rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-15
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 382/18
KIO 383/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Anna Wojciechowska Protokolant: Idźkowska, Zuzanna

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2018
r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2018 r przez odwołującego:
I. Konsorcjum Universal Energy S
p. z o.o. Lider konsorcjum ul. Oświęcimska 54; 41-
100 Mysłowice; WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. Członek konsorcjum ul.
Jesionowa 22/21; 40-158 Katowice w sprawie o Sygn. akt KIO 382/18
II. Konsorcjum Universal Energy S
p. z o.o. Lider konsorcjum ul. Oświęcimska 54; 41-
100 Mysłowice; WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. Członek konsorcjum ul.
Jesionowa 22/21; 40-158 Katowice w sprawie o Sygn. akt KIO 383/18

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914
Bytom
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

orzeka

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania w
przedmiocie zamówienia publicznego na Świadczenie usług w zakresie utrzymania
ruchu zakładu górniczego KWK „Centrum” w częściach: I. Świadczenie usług
utrzymania ruchu w zakresie górniczo-wentylacyjnym; III. Świadczenie usług
utrzymania ruchu w zakresie mechaniczno-
szybowym na dole powierzchni zakładu
górniczego; IV. Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie obsługi powierzchni
znak sprawy KWK C/30/17/18 w sprawie o Sygn. akt KIO 382/18 na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp
2.
umarza postępowanie na podstawie art. 186 ust. 4a ustawy pzp w związku z
uwzględnieniem odwołania w części dotyczącej zarzutu określonego w pkt 7
odwołania t.j. co do zgody odwołującego na przedłużenie terminu związania ofertą w
związku z jej wyrażeniem i przedstawieniem nowego wadium w sprawie Sygn. akt
KIO
383/18,
w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie postępowania w przedmiocie zamówienia
publicznego na
Świadczenie usług utrzymania ruchu zakładu górniczego SRK S.A. w
Bytomiu, oddział KWK „Pokój” w Rudzie Śląskiej w zakresie mierniczym, budowlanym
i szkód górniczych” znak sprawy KWK P/07/17/18 w sprawie o Sygn. akt KIO 383/18
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp
3.
kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców
Bytomskich 207; 41-914 Bytom w sprawach oznaczonych Sygn. akt KIO 382/18 i
Sygn. akt KIO 383/18
4.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
Universal Energy Sp. z o.o. Lider K
onsorcjum ul. Oświęcimska 54; 41-100 Mysłowice;
WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. Członek konsorcjum ul. Jesionowa 22/21; 40-158
Katowice w sprawach o Sygn. akt KIO 382/18 i Sygn. akt KIO 383/18
tytułem wpisu
od odwołania
5.
zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-
914 Bytom w sprawach oznaczonych Sygn. akt KIO 382/18 i Sygn. akt KIO 383/18
kwotę 37.200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy) na rzecz Konsorcjum Universal Energy Sp. z o.o. Lider konsorcjum ul.
Oświęcimska 54; 41-100 Mysłowice; WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. Członek
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

konsorcjum ul. Jesionowa 22/21; 40-158 Katowice
tytułem wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w obu sprawach.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2164 ze 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………………..

Członkowie: …………………………..

……………………………

Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

Uzasadnienie
Informacje ogólne
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2018 roku połączono do
wspólnego rozpoznania odwołania, które wpłynęły w dniu 27 lutego 2018 roku od
wykonawcy: konsorcjum firm Universal Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach
pełniącego funkcję Lidera Konsorcjum i WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach pełniącego funkcje członka konsorcjum, zwanych dalej odwołującym.
Odwołania zostały złożone w związku z dwoma postępowaniami o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonymi
przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu.
Pierwsze odwołanie dotyczyło świadczenia usług w zakresie utrzymania ruchu zakładu
górniczego KWK „Centrum” Część I Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie
górniczo-wentylacyjnym; Część III Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie
mechaniczno-
szybowym na dole i powierzchni zakładu górniczego; Część IV Świadczenie
usług utrzymania ruchu w zakresie obsługi powierzchni. Postępowaniu nadano znak sprawy
KWK C/30/17/18
. Ogłoszenie o tym zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 .11.2017 roku pod poz. 2017/S 221-459 555. Sprawie nadano
oznaczenie pod Sygn. akt KIO 382/18.
Drugie odwołanie dotyczyło „świadczenia usług w zakresie utrzymania ruchu zakładu
górniczego SRK S.A. w Bytomiu Oddział KWK „Pokój” w Rudzie Śląskiej w zakresie
mierniczym, budowlanym i
szkód górniczych”. Postępowaniu nadano znak sprawy KWK
P/07/17/18. Ogłoszenie o tym zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 18.10.2017 roku pod poz. 2017/S 200-411757. Sprawie nadano
oznaczenie pod Sygn. akt KIO 383/18.
Odwołujący następująco przedstawił stan faktyczny i prawny w obydwu odwołaniach, co
następuje jak poniżej.
Odwołanie w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 382/18
Pismem z dnia 26.02.2018r. skierowano do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na adres ul.
Postępu 17 a; 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A ul. Strzelców Bytomskich 207 41-914 Bytom przez
odwołującego Odwołujący: Wykonawca Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-
100 Mysłowice, jako Lider Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z o.o., ul.
Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice oraz WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o., ul. Jesionowa
22/21, 40-158 Katowice jako Uczestnik
, zwany dalej „Odwołującym”.
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

Odwołanie dotyczy: przetargu publicznego, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego w którym przedmiotem zamówienia jest: Świadczenie usług w zakresie
utrzymania ruchu zakładu górniczego, KWK „Centrum".
W zamówieniu wyodrębniono: Część I. Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie
górniczo-wentylacyjnym; Część III. Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie
mechaniczno-szybowym na dole i
powierzchni zakładu górniczego; Część IV. Świadczenie
usług utrzymania ruchu w zakresie obsługi powierzchni. Sprawie nadano Znak: KWK
C/30/17/18.
O
głoszenie o zamówieniu: Dz.U./S S221 z 17.11.2017r., 459555-2017-PL.
Odwołujący jako datę powzięcia wiadomości o podstawie wniesienia odwołania wskazał:
Data powzięcia wiadomości o podstawach do wniesienia odwołania: 22.02.2018r.
Data przekazania informacji o wykluczeniu, przesłana pocztą elektroniczną/faxem:
22.02.2018r., pismem L.dz. SRK/NZ/428/18/MK.
Odwołujący: Wykonawca Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100
Mysłowice, jako Lider Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska
54, 41-
100 Mysłowice oraz WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o., ul. Jesionowa 22/21, 40-158
Katowice jako uczestnik,
jako podstawę prawną wniesionego odwołania wskazał: działając
na podstawie art. 180 ust. 2 pkt. 3) i 4) oraz ust. 4, w zw. z art. 179 ust 1, ustawy z
29.04.2004r., Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017r., poz. 1579 z
późniejszymi zmianami), wnosi odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego:
Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom zwany
„zamawiającym”, podjęte i zaniechane w postępowaniu a mianowicie:
c
zynności, dotyczące:
wykluczenia
odwołującego z powyższego postępowania i odrzucenia oferty;
Zaniechania, dotyczące rzetelnego zbadania argumentów przedstawionych przez Universal
Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice, jako Lidera Konsorcjum z
udziałem Expedite Consulting Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 165, 02-952 Warszawa,
przedłożonych w procesie samooczyszczenia, a w konsekwencji zaniechanie wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wskazał następujące podstawy prawne wniesienia odwołania: naruszenie przez
z
amawiającego postanowień: art. 24 ust. 5 pkt. 4); art. 24 ust. 6 w związku z art. 36 ust. 5a;
art. 24 ustęp 8 i 9; art. 89 ust. 1 pkt. 5) i 8); art. 92 ust. 1 pkt. 2) i 3); art. 7 ust. 1 i 3, ustawy z
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

29.04.2004r., Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017r., poz. 1579 z
późniejszymi zmianami), polegające na:
1.
Naruszenie art. 24 ust. 6 Pzp -
poprzez brak wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu
podstaw do zastosowania fakultatywnego wykluczenia z zamówienia na podstawie art. 24
ust. 5 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 6 Pzp zastrzeżenie takie powinno być zamieszczone w
ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Jeżeli Zamawiający nie
zamieścił takiego zastrzeżenia w ogłoszeniu a jedynie powielił treść zapisów ustawy w SIWZ
to nie spełnił wymogu o którym mowa w ust. 6 art. 24 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu nie
zawiera podstaw do fakultatywnego wykluczenia.
2.
Naruszenia art. 24 ust. 5
w związku z art. 36 ust. 5a Pzp - poprzez brak wskazania
podstaw uzasadniających fakultatywne wykluczenie z postępowania a jedynie powielenie
ogólnych zapisów z Pzp. Zamawiający powinien opisać podstawy wykluczenia w sposób
umożliwiający ich zweryfikowanie. Przepisanie ogólnych zapisów z Pzp, narusza zasadę
uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający w sposób dowolny dokonał oceny rzekomego
naruszenia innej umowy przez wykonawcę, co stanowi okoliczność sporną. Nadużyciem
prawa jest postępowanie Zamawiającego, który nie określił żądanych dokumentów
umożliwiających skorzystanie z procedury „samooczyszczenia" a nie uznał wyjaśnień
wykonawcy z powodu braku przedłożenia dokumentów, które nie były w sposób
jednoznaczny i konkretny opisane w SIWZ.
3.
Naruszeniu przez z
amawiającego postanowień art. 24 ust. 5 pkt. 4) Pzp, poprzez nie
uzasadnione i nie uprawnione skorzystanie z fakultatywnego prawa ustalonego w tym
przepisie, do wykluczenia z postępowania Odwołującego się, poprzez uznanie, w sposób
sprzeczny z faktami, że z przyczyn leżących po jego stronie, nie została wykonana w sposób
należyty, umowa w sprawie zamówienia publicznego, pomimo iż w okresie poprzedzającym
wykluczenie, ponad dwóch miesięcy, toczy się spór prawny pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą, Universal Energy Spółka z o.o. ul. Oświęcimska 54, 41-400 Mysłowice,
dotyczący zasadności i skuteczności wypowiedzenia umowy przed czasem, gdzie w ramach
obfitej korespondencji dotyczącej tej sprawy, również w ramach procesu samooczyszczenia,
Wykonawca
wykazał w sposób jednoznaczny, że zarzut podstawiania do dyspozycji
mniejszej ilości pracowników, aniżeli wynikało to z zamówień, spowodowany był
oddziaływaniem siły wyższej, a pozostałe argumenty użyte przez zamawiającego, jako
przemawiające za takim wypowiedzeniem, były nieprawdziwe.
4.
Zaniechaniu obowiązku rzetelnego zweryfikowania argumentów przedstawionych, w
ramach procedury samooczyszczenia, przewidzianej w art. 24 ust. 8 Pzp, w trakcie której nie
rozpatrzono wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności, w jakich doszło do częściowego
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

niewykonania umowy, przedstawionych przez Odwołującego się, wskazujących na to, że nie
doszło do tego z przyczyn leżących po jego stronie, a tym samym przepis art. 24 ust. 5 pkt.
4), nie powinien zostać zastosowany.
5.
Zaniechaniu rzetelne
j oceny działań przedstawionych przez odwołującego się, w
ramach procedury samooczyszczenia, przewidzianej w artykule 25 ustęp 8 Pzp, które to
działania Zamawiający uznał za niewiarygodne i nie poparte dowodami, pomimo iż
obejmowały one zrealizowane już przedsięwzięcia, a nie deklaracje przyszłych działań, a
jeżeli nie wystarczało mu pisemne oświadczenie Zamawiającego, które też jest dowodem i
oczekiwał przedstawienia innych dokumentów je potwierdzających, to miał czas i możliwości,
aby się o to zwrócić. Pomimo tego, Zamawiający odrzucił przedstawione działania, mające
usprawnić dalsze funkcjonowanie Odwołującego na rynku usług dla górnictwa, bez
przedstawienia niepodważalnych argumentów w tym zakresie, jedynie w oparciu o
skonfrontowanie tendencyjnie przez siebie przedstawionego stanu faktycznego, z cytatem,
wyrwanym z kontekstu i pochodzącymi z Wyroku KIO, dotyczącego sprawy znacząco
różniącej się od objętej niniejszym odwołaniem.
6.
Nie uwzględnieniu przez Zamawiającego, stosownie do postanowień art. 24 ust. 9
Pzp, wagi i szczególnych okoliczności, w jakich doszło do częściowego nie wykonania
umowy, wypowiedzianej przez Niego bezpodstawnie przed czasem, w powołaniu na nie
udowodnioną winę Wykonawcy, co stało się podstawą do podjęcia decyzji o bezpodstawnym
wykluczeniu Odwołującego się z postępowania przetargowego.
7.

Postawienie Odwołującemu się, opartego na nieprawdziwych przesłankach, zarzutu
w sprawie rzekomego nie dostarczenia wraz z pismem z dnia 11.02.2018r., złożonym w dniu
12.01.2018r., na wniosek Z
amawiającego, sformułowany na piśmie z dnia 10.02.2018r., na
podstawie art. 26 ust. 3a Pzp, żądanego pełnomocnictwa dla Prezesa Zarządu UE Sp. z
o.o., do działania w imieniu Work Development Sp. z o.o., jako Uczestnika Konsorcjum.
Stworzyło to fałszywą przesłankę do odrzucenia oferty Konsorcjum, w którym Odwołujący się
jest Liderem, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8) Pzp.
8.
W konsekwencji powyższego bezpodstawnego zastosowania przepisu art. 24 ust. 5
pkt 4), jako przesłanki do wykluczenia Odwołującego się z postępowania oraz postawienia
nieprawdziwego zarzutu, o rzekomym nie dostarczeniu pełnomocnictw udzielonego przez
Work Development, doszło do bezprawnego odrzucenia oferty, złożonej w przedmiotowym
postępowaniu Universal Energy Spółka z o.o. przetargowym, przez Konsorcjum, w składzie:
Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice jako Lider oraz Work
Development Sp. z o.o., ul. Jesionowa 22/21, 40-
158 Katowice, jako Uczestnik. Doszło przez
to do naruszenia postanowień artykułu 89 ust. 1 pkt. 5) i 8), które uprawniają Zamawiającego
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

do odrzucenia oferty wykonawcy, jedynie w przypadku, gdy rzeczywiście: wykonawca, z
przyczyn leżących po jego stronie, nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego; wykonawca, występujący w postępowaniu przetargowym jako
Konsorcjum, faktycznie nie dostarczył pełnomocnictwa ze strony Uczestnika, dla Lidera, do
działania w jego imieniu, co w przedmiotowym przypadku nie miało miejsca.
9.
Dalszą konsekwencją bezprawnego wykluczenia Odwołującego się z postępowania i
odrzucenia oferty, złożonej przez Konsorcjum, w którym jest Liderem, jest nie uprawnione
zastosowanie postanowień artykułu 92 ust 1 punkty 2) i 3), poprzez powiadomienie
wszystkich wykonawców, o wykluczeniu Odwołującego się z postępowania przetargowego
oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z o.o.,
ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice jako Lider oraz Work Development Sp. z o.o., ul.
Jesionowa 22/21, 40-158 Katowice, pomi
mo iż braku było ku temu podstaw, zarówno
prawnych, jak i faktycznych, a przez to doszło do strat wizerunkowych Odwołującego się.
10.
Kolejną konsekwencją bezprawnego
wykluczenia
Odwołującego się
z

postępowania i odrzucenia oferty, złożonej przez Konsorcjum, w którym jest Liderem,
jest naruszenie postanowień art. 7 ust. 1 i 3, ponieważ w wyniku tych czynności, zasada
uczciwej konkurencji, o której mowa jest w ust. 1, nie została zachowana. W wyniku tego,
Wykonawcą zamówienia może zostać podmiot wybrany z naruszeniem postanowień ustawy,
z uwagi na przedstawione powyżej naruszenia prawa, jakie w trakcie tegoż postępowania
miały miejsce, co stanowi naruszenie postanowień ust. 3 art. 7 Pzp. Nie dojdzie tym samym
do ustalenia wartości rynkowej zamówienia, z powodu ograniczenia konkurencji, przez
wyeliminowanie jednego z uczestników postępowania, z przyczyn nie związanych z
wartością jego oferty.
Odwołujący wnosi o:
1.
Uwzględnienie odwołania.
2.
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego się
z postępowania oraz czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, w składzie:
Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice jako Lider oraz Work
Development Sp. z o.o., ul. Jesionowa 22/21, 40-158 Katowice, jako Uczestnik.
3.
Nakazanie
Zamawiającemu
kontynuacji
przedmiotowego
postępowania
przetargowego, z udziałem wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne oferty.
4.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Interes Odwołującego się Universal Energy Spółka z o.o.
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

Odwołujący się ma interes w uzyskaniu zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego
podstaw Prawa zamówień publicznych, narusza prawa Odwołującego się, jako Lidera
Konsorcjum oraz prawa Uczestnika Konsorcjum, do ubiegania się o zamówienie publiczne,
bowiem w wyniku tego grozi mu doznanie uszczerbku interesu, w wyniku bezpodstawnego
wykluczenia go z postępowania i odrzucenia oferty w/w Konsorcjum, w którym jest Liderem.
Utracił on prawo do uzyskania zamówienia, pomimo iż przy dalszym prowadzeniu
po
stępowania z jego udziałem, oferta Konsorcjum, którego jest Liderem, mogła się okazać
najkorzystniejsza. Brak zamówienia spowoduje ograniczenie możliwości uzyskiwania
przychodów przez Odwołującego się, jako Lidera Konsorcjum i Firmy Work Development,
jako jego Uczestnika, z wszystkimi negatywnymi konsekwencjami takiego stanu rzeczy. W
związku z powyższym zachodzą okoliczności, o których mowa jest w art. 179 Pzp, jako że
środki ochrony prawnej określone w postaci między innymi odwołania do Krajowej Izby
Odwo
ławczej, przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp, co zostało powyżej uprawdopodobnione.
Uzasadnienie podstaw złożenia odwołania.
Ad. 1 do Ad. 4. Zamawiający prowadzi przetarg publiczny, w trybie przetargu
nieograniczonego, przedmiotem którego jest wybór wykonawcy zamówienia: Świadczenie
usług w zakresie utrzymania ruchu zakładu górniczego, KWK „Centrum". Część I.
Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie górniczo-wentylacyjnym. Część III.
Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie mechaniczno-szybowym na dole i
powierzchni zakładu górniczego. Część IV. Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie
obsługi powierzchni. Znak sprawy: KWK C/30/17/18. W ogłoszeniu dotyczącym tego
postępowania, nr Dz.U./S S221 17/11/2017 459555-2017-PL, brak jest wskazania podstaw
do zastosowania fakultatywnego wykluczenia z zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp.
Natomiast w SIWZ do tego postępowania, a mianowicie w punkcie 5.2.4, Zamawiający
powielił jedynie treść w/w zapisów ustawy. Natomiast nie wskazał podstaw wykluczenia. W
dniu 22.02.2018r., Zamawiający przekazał Odwołującemu się i pozostałym wykonawcom,
informację o wykluczeniu. Została ona przesłana pocztą elektroniczną, w formie pisma, o
L.dz. SRK/NZ/428/18/MK, załącznik nr 5 do niniejszego Odwołania. W piśmie tym
Zamawiający odwołał się do swego pisma z 15.12.2017r., L.dz. SRK/8445/2017, w którym
wypowiedział realizowaną przez Konsorcjum, którego Liderem jest Odwołujący się, a
Uczestnikiem Expedite Consulting, nr SRK/KWK/K/13/17, z 19.06.2017r. Zamawiający
obszernie zacytował to pismo, wymieniając wszystkie przesłanki wypowiedzenia umowy, z
rzekomej winy Odwołującego, ujęte w cytowanym piśmie wypowiadającym umowę, w
punktach a) do f). Podkreślił, że zasadniczą przyczyną wypowiedzenia umowy, było
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

niedostarczanie wymaganej ilości pracowników, o odpowiednich kwalifikacjach, czyli zarzut
wymieniony w punkcie c) w/w pisma wypowiadającego umowę, co miało znaczenie dla
bezpieczeństwa prowadzenia ruchu zakładu górniczego. Zamawiający pomija natomiast
milczeniem fakt, że w odpowiedzi na w/w pismo wypowiadające umowę, Odwołujący się, w
dniu 28.12.2017r., pismem o sygn.: UE 205/12/2017, załącznik nr 6 do niniejszego
odwołania, wykazał, że do częściowego niewykonania umowy, doszło bez jego winy, czyli
przyczyny nie leżały po jego stronie. Powołał się mianowicie na siłę wyższą, którą okazał się
gwałtownie rosnący, bo 2,3 krotnie licząc 3 kwartały 2017r., do 3 kwartałów 2016r., poziom
cen węgla koksowego, niemożliwy do przewidzenia w momencie składania oferty do
przetargu, poprzedzającego zawarcie w/w umowy, co z kolei doprowadziło do nie
notowanych wcześniej braków chętnych do pracy w Kopalni „Krupiński", która położona jest
w sąsiedztwie kopalń węgla koksowego, oferujących atrakcyjniejsze niż UE Sp. z o.o.
warunki wynagradzania, których nie można było zmienić, z uwagi na ustalenia
przedmiotowej umowy. Ponadto Wykonawca zarzucił Zamawiającemu, że przyczynił się do
pogłębienia tych trudności, przejmując część pracowników, czym naraził go na dodatkowe
straty, związane z bezproduktywnymi kosztami ich adaptacji zawodowej. Pozostałe zarzuty,
wymienione w punktach a), b), d), e) i f), zostały przez Odwołującego się w całości
odrzucone, jako niezgodne ze stanem faktycznym. Odwołujący się uznał wypowiedzenie za
bezpodstawne i tym samym za nieskuteczne. Zaproponował negocjacje zmierzające do
ustalenia warunków wznowienia realizacji umowy lub jej rozwiązania za porozumieniem
stron, bez wskazywania winnego, co umowa przewidywała. Zamawiający w swym w/w
powiadomieniu z 22.02.2018r., pomija też fakt wystosowania przez Odwołującego się,
kolejnego pisma w sprawie bezpodstawnego wypowiedzenia umowy, z dnia 29.01.2018r.,
sygn
.: UE 32/01/2018, załącznik nr 7 do niniejszego odwołania, w którym w ujęciu
syntetycznym przypomniano argumenty użyte w w/w piśmie z 28.12.2017r., wezwano do
realizacji umowy i zaproponowano rozmowy, zmierzające do ugodowego załatwienia sporu.
Oba w/w pis
ma Odwołującego, nie doczekały się odpowiedzi ze strony Zamawiającego, a
Zamawiający, przez fakty dokonane, czyli wstrzymanie zamawiania pracowników,
doprowadził do jednostronnego zaniechania realizacji umowy. Również w ramach procedury
samooczyszczenia, u
ruchomionej przez Zamawiającego pismem z 08.02.2018r., załącznik
nr 8 do niniejszego Odwołania, Odwołujący się, w swym piśmie z 13.02.2018r., sygn.: UE
50/02/2018, załącznik nr 9 do niniejszego Odwołania, po raz kolejny przedstawił argumenty,
wskazujące na bezpodstawność wypowiedzenia w/w umowy z rzekomej winy Odwołującego
się. Odwołujący się, przystąpił do uczestniczenia w procedurze samooczyszczenia, pomimo
kwestionowania przez niego zasadności wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego,
przymuszony kategory
cznym stwierdzeniem zawartym w piśmie wzywającym do
samooczyszczenia z 08.02.2018r., że w przeciwnym razie zostanie wykluczony z
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

postępowania, a oferta Konsorcjum, z jego udziałem jako Liderem, zostanie odrzucona.
Kierowano się przy tym regulacjami, zawartymi w art. 24 ust. 8 Pzp, które w ramach
samooczyszczenia, w zakresie dotyczącym częściowego niewykonania umowy, co było
faktem, dopuszczają również wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego. Odwołujący
upatrywał w tej regulacji możliwości przedstawienia po raz kolejny, swych argumentów,
potwierdzających, że chociaż do częściowego niewykonania umowy rzeczywiście doszło, to
nie było to spowodowane przesłankami, o których mowa jest w art. 24 ust. 5 pkt. 4) Pzp,
zgodnie z którymi: „Z Universal Energy Spółka z o.o. postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym, stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w
art. 3 zakres podmiotowy ustawy ust. 1 pkt 1)-
4), co doprowadziło do rozwiązania umowy lub
zasądzenia odszkodowania." Odwołujący się oczekiwał, że Zamawiający w ramach
procedury samooczyszczenia, uzna przedstawione
przez niego argumenty i odstąpi od
wykluczenia go z postępowania, a w konsekwencji z odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum z jego uczestnictwem w charakterze Lidera. Tak się jednakże nie stało.
Argumenty, które w piśmie Odwołującego się z 13.02.2018r., w zakresie dotyczącym
bezpodstawności wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego, w powołaniu na rzekomą
winę Wykonawcy, zostały co prawda „zauważone" przez Zamawiającego, co odnotowane
zostało w piśmie powiadamiającym o wykluczeniu i odrzuceniu oferty, z 22.02.2018r.
Skwitowano je jednakże jednym krótkim zdaniem, cytat: ,,a) Kontestuje (Odwołujący się)
zasadność i skuteczność dokonania przez SRK S.A. wypowiedzenia umowy
SRK/KWK/K/13/17 z 19.06.2017r." Oznacza to, że nie podjęto nawet próby udowodnienia,
że Odwołujący nie ma racji, podważając skuteczność wypowiedzenia umowy. Za jedyny
argument ma służyć słowo „kontestuje", które w tej konkretnej sytuacji ma negatywny
podtekst. Według Słownika Języka Polskiego, „kontestowanie" to bowiem „ostentacyjne
okazywa
nie braku akceptacji dla jakichś norm, wartości lub obyczajów." Czyli Zamawiający
daje do zrozumienia, że Odwołujący się podważa coś oczywistego, czym w jego mniemaniu
było wypowiedzenie umowy, w powołaniu się na winę Wykonawcy, chociaż nie przedstawia
na
to twierdzenie żadnych argumentów. Tymczasem, jak to już przedstawiono powyżej,
według art. 24 ust. 5 pkt. 4), Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn
leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak to wykazano powyżej,
Zamawiający nie udowodnił, że do częściowego niewykonania w/w umowy doszło z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego się. Tym samym zastosowanie wobec Odwołującego się,
art. 24 ust. 5
pkt. 4) Pzp, jako podstawy wykluczenia z postępowania przetargowego, a w
konsekwencji tego odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum, w którym Odwołujący się
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

jest Liderem, było bezprawne. Swoje podejście do tej sprawy, Zamawiający uzasadnia
powołaniem się na swego rodzaju precedens, wynikający z przywołanego w piśmie z
22.02.2018r., Wyroku KIO z dnia 03.02.2017r., sygnatura akt 139/17. W Uzasadnieniu tego
Wyroku, na stronie 26, zdanie drugie, znalazł się akapit, zacytowany przez SRK S.A. w
piśmie z 22.02.2018r., w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego się z postępowania
przetargowego, zgodnie z którym: „W pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunkiem
sine qua non takiej procedury „samooczyszczenia" jest uznanie przez przyznanie przez
wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć „samooczyszczenie". Przywołanie
tego cytatu należy rozumieć w ten sposób, że Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy
przyznania się, wbrew faktom, do tego, iż z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał
albo nienale
życie wykonał w istotnym stopniu, wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego, która w związku z tym została przez Zamawiającego wypowiedziana z winy
Wykonawcy. Tymczasem w sprawie
będącej przedmiotem postępowania przed KIO, w
wyniku którego zapadł w/w wyrok, jest nie porównywalna do sprawy, będącej przedmiotem
niniejszego Odwołania. Otóż tam Odwołującym się do KIO, było Konsorcjum Conbelts i
Węglokoks, które JSW S.A. wykluczyła z postępowania, z powodu wcześniejszego
rozwiązania z nim umowy na dostawę taśmy. Zamawiający wykazał, że Konsorcjum
regularnie nie wywiązywało się z dostaw, a co ważniejsze, dostarczana taśma nie spełniała
wymogów niepalności, co Zamawiający udowodnił zleconymi przez siebie badaniami. Mało
tego, do nowego przetargu podstawi
ono tę samą taśmę, tylko zmieniono oznaczenia.
Konsorcjum nie oprotestowało odstąpienia od umowy. Zapłaciło karę umowną. W odwołaniu
do KIO, odnoszącym się do tej sprawy, podnoszono argumenty, zgodnie z którymi
wykluczenie było niesłuszne, bo Odwołujący zapłacił karę i przedstawił działania
profilaktyczne. Zamawiający tego nie uznał, twierdząc w skrócie, że skoro jest to ta sama
taśma, to skutecznych działań naprawczych z pewnością nie było. KIO przyznało rację
Zamawiającemu. W sprawie objętej niniejszym odwołaniem, Wykonawca nie uznał
wypowiedzenia. Wykazał brak swej winy w zakresie częściowego nie wykonania umowy. Od
ponad dwóch miesięcy pozostaje w sporze prawnym z Zamawiającym. Argumenty
podnoszone przez Odwołującego się, wskazujące na bezpodstawność wypowiedzenia
umowy z winy Wykonawcy, nie zostały przez Zamawiającego podważone. W tej sytuacji
Odwołujący nie mógł w procesie samooczyszczenia przyznać się do popełnienia deliktu, bo
byłoby to niezgodne ze stanem faktycznym. Stąd też zastosowano sposób postępowania, w
ramach samooczyszczenia, przewidziany w art. 24 ust. 8, obejmujący wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego. W świetle przedstawionych powyżej faktów i okoliczności,
stanowisko Odwołującego się, zgodnie z którym Zamawiający: naruszył przepisy art. 24 ust
6, w związku z art. 3(5 ust. 5a Pzp, a także, iż bezpodstawnie zastosował wobec niego art.
24 ust. 5 pkt. 4) Pzp, należy uznać za uzasadnione. To samo dotyczy słuszności zarzutu,
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

postawionego przez Odwołującego się Zamawiającemu, odnośnie zaniechania obowiązku
rzetelnego zweryfikowania argumentów przedstawionych, w ramach procedury
samooczyszczenia, przewidzianej w art. 24 ust. 8 Pzp, w trakcie której nie rozpatrzono
wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności, w jakich doszło do częściowego niewykonania
umowy, przedstawionych przez Odwołującego się, wskazujących na to, że nie doszło do
tego z przyczyn leżących po stronie Odwołującego się.
2.
Ad. 5. Według art. 24 ust. 8 Pzp, odczytanego pod kątem przedmiotu sprawy, czyli
wykluczenia Odwołującego się z postępowania przetargowego, dotyczącego KWK „Pokój",
wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 5, może w szczególności
udowodnić podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które
są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. W
piśmie skierowanym do Zamawiającego, w ramach „samooczyszczenia", z dnia
13.02.2018r., Odwołujący się wskazał podjęte przez siebie środki zapobiegawcze. W swym
piśmie powiadamiającym o wykluczeniu i odrzuceniu, z 22.02.2018r., Zamawiający
przedstawił te działania organizacyjne i kadrowe, które zapobiegną występowaniu w
przyszłości problemów z dostawą SRK S.A., zamawianej ilości ludzi. Dalej Zamawiający
wskazał, iż podstawowe znaczenie ma ocena, czy działania te będą skuteczne. Zamawiający
podkreślił, że co prawda oświadczenie Wykonawcy, generalnie może stanowić dowód na
potwierdzenie podjęcia działań umożliwiających samooczyszczenie, jednakże równocześnie
uznaje, że takie podejście nie wydaje się zasadne, z uwagi na fakt, że Wykonawca mógł
przedstawić dowody na podjęcie tychże działań w postaci deklaracji zatrudnienia, umów o
pracę, umów zlecenia, dowodów potwierdzających uruchomienie nowego biura do opieki nad
pracownikami, a tego nie zrobił. Następnie SRK S.A. przytacza cytaty, pochodzące z
Komentarza do Pzp, którego autorem jest J. Pieróg, ze stron 212 i 213. Ten cytat w
uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego się, ma brzmienie: „Wykonawca może przedkładać
zamawiającemu nieograniczone środki dowodowe w wykazaniu jego rzetelności, o ile
pozostaną relewantne dla ustalenia, czy podjął on odpowiednie działania, zmierzające do
wyeliminowania podobnych negatywnych sytuacji w przyszłości. Mogą to być wszelkiego
rodzaju dokumenty, nośniki danych lub osobowe źródła informacji. (...) Tym samym
samooczyszczenie nie może opierać się na obiecywaniu poprawy, czy nawet zobowiązaniu
się do podjęcia konkretnych działań. Dlatego ocenie powinny być też poddawane
rzeczywiste działania oraz sposób i cel ich podjęcia przez Wykonawcę." Następnie SRK S.A.
przechodzi do stwierdzenie, że z tych względów, wykluczenie Odwołującego się, na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4) jest zasadne, a tym samym uzasadnione jest odrzucenie
oferty, złożonej przez Konsorcjum, którego jest Liderem, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5).
Odwołujący nie może przyjąć, w tak istotnej dla siebie sprawie, tak pokrętnej argumentacji za
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

wykluczeniem z postępowania i odrzuceniem oferty. Zamawiający najpierw robi obszerny
wywód, z którego wynika, że oświadczenie na piśmie złożone przez Wykonawcę może być
dowodem na podjęcie działań umożliwiających skorzystanie z procedury samooczyszczenia,
a następnie sam sobie zaprzecza i twierdzi, że przyjęcie oświadczenia nie wydaje się
zasadnym, bo Wykonawca mógł jednak przedstawić dowody, a tego nie zrobił. Odwołujący
uznaje takie podejście Zamawiającego, za zaniechanie rzetelnej oceny działań
przedstawionych przez Odwołującego się, w ramach procedury samooczyszczenia,
przewidzianej w artykule 25 ustęp 8 Pzp, które to działania Zamawiający uznał za
niewiarygodne i nie poparte dowodami, pomimo iż obejmowały one zrealizowane już
przedsięwzięcia, a nie deklaracje przyszłych działań, a jeżeli nie wystarczało mu pisemne
oświadczenie Zamawiającego, które też jest dowodem, co sam potwierdza i oczekiwał
przedstawienia innych dokumentów je potwierdzających, to miał czas, jako że termin
związania ofertą został przedłużony do 30.03.2018r. i możliwości ku temu, aby się o to
zwrócić do Wykonawcy. Pomimo tego, Zamawiający odrzucił przedstawione działania,
mające usprawnić dalsze funkcjonowanie Odwołującego na rynku usług dla górnictwa, bez
przedstawienia niepodważalnych argumentów w tym zakresie, jedynie w oparciu o
omówione powyżej rozumowanie oraz skonfrontowanie tendencyjnie przez siebie
przedstawi
onego stanu faktycznego, z cytatami, z komentarza do Pzp, które uznał za
przesądzające w tej sprawie. W tej sytuacji, Odwołujący się, stoi na stanowisku, że słusznie
zarzucił Zamawiającemu zaniechanie rzetelnej oceny działań przedstawionych przez
Odwołującego się, w ramach procedury samooczyszczenia, przewidzianej w artykule 25
ustęp 8 Pzp.
3.
Ad. 6. Biorąc pod uwagę fakty i okoliczności, przedstawione w powyższych punktach
Ad. 1 do Ad. 3 Uzasadnienia do niniejszego Odwołania, za zasadny należy uznać zarzut
Odwołującego się, do częściowego nie wykonania umowy, wypowiedzianej przez Niego
bezpodstawnie przed czasem, w powołaniu na nie udowodnioną winę Wykonawcy, co stało
się podstawą do podjęcia decyzji o bezprawnym wykluczeniu Odwołującego się z
postępowania przetargowego oraz odrzucenia oferty, do czego nie doszłoby, gdyby nie
zaniechania Zamawiającego, w zakresie realizacji czynności, o których mowa jest w art. 24
ust. 9 Pzp.
4.
Ad. 7. W piśmie informującym o wykluczeniu i odrzuceniu z 22.02.2018r., L. dz.
S
RK/NZ/428/18/MK, Zamawiający podnosi też wobec Wykonawcy kolejny zarzut. Otóż w
piśmie tym, Zamawiający pisze, że w dniu 10.01.2018r., działając na podstawie art. 26 ust.
3a Pzp, wezwał Odwołującego się do uzupełnienia oferty, w zakresie pełnomocnictwa
udz
ielonego Liderowi Konsorcjum, przez Work Development, upoważniające do składania
oświadczeń woli i reprezentowania Work Development w postępowaniu o udzielenie
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

zamówienia publicznego na przedmiotowe zadanie. Dalej Zamawiający napisał, że
dokument ten, zgod
nie z punktem 9.10 SIWZ winien być podpisany przez wszystkich
wykonawców i złożony w formie oryginału lub w formie równoważnej, tzn. kopii
poświadczonej za zgodność przez Notariusza. W złożonej przez Wykonawcę ofercie, w/w
pełnomocnictwo zostało dołączone z nieczytelną, zeskanowaną parafką i podpisane w
oryginale przez Pana W. M. -
Prezesa Zarządu UE Sp. z o.o. Ponadto pełnomocnictwa
udzielił Pan J. N. - Prezes Zarządu, natomiast zgodnie z wydrukiem KRS z 05.01.2018r.,
Prezesem Work Development Sp. z o.o. jest T. A.
. Wykonawca w piśmie z 11.01.2018r.,
złożonym w Kancelarii w dniu 12.01.2018r., oświadczył, że składa wraz z pismem
przewodnim pełnomocnictwo oraz Uchwałę w sprawie zmiany Prezesa Zarządu. Natomiast
w rzeczywistości nie zostało dołączone żadne pełnomocnictwo. Tym samym Zamawiający w
dalszym ciągu nie posiada prawidłowo udzielonego pełnomocnictwa. W związku z brakiem
możliwości ze strony Zamawiającego dokonania ponownego wezwania Wykonawcy o
uzupełnienie braku pełnomocnictwa, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 8). Ten zarzut, postawiony Odwołującemu się odnośnie braku
pełnomocnictwa, jest niezgodny ze stanem faktycznym, a także budzi różne wątpliwości.
Faktycznie, pełnomocnictwo zostało dostarczone. Jako załącznik nr 10 do niniejszego
Odwołania, załączono pismo Odwołującego się, z dnia 11.01.2018r., sygn.: UE-7/01/2018,
złożone w Kancelarii SRK S.A. w dniu 12.01.2018r., o czym świadczy stempel dzienny, w
sprawie przedłożenia pełnomocnictwa udzielonego przez Work Development Sp. z o.o. oraz
przekazania Uchwały dotyczącej zmiany Prezesa Zarządu Work Development Sp. z o.o. Do
pisma tego dołączono w/w dokumenty. Nie można się zgodzić z twierdzeniem
Zamawiającego, że do Kancelarii dostarczono tylko pismo, zawierające jedno zdanie z
informacją o załączonych do niego dokumentach, a bez tychże dokumentów i, że zostało
ono przyjęte. Osoba zatrudniona w Kancelarii, odbierająca takie pismo, powinna go nie
przyjąć, jeżeli nie zawierałoby załączników, o których jest w nim mowa. Ponadto, biorąc pod
uwagę treść art. 26 ust 3a Pzp, zgodnie z którym, jeżeli Wykonawca nie złożył wymaganego
pełnomocnictwa, albo złożył wadliwe, Zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez
siebie wskazanym, chyba że mimo złożenia oferta podlega odrzuceniu, albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Z przepisu tego nie wynika, że wezwanie o
uzupełnienie lub skorygowanie pełnomocnictwa może być tylko raz skierowane do
Wykonawcy. Brak możliwości ponownego powiadomienia nie wynikał też z braku czasu. Od
dnia 12.01.2018r., czyli od złożenia przez Wykonawcę pisma z 11.01,2018r., do którego
według Odwołującego się dołączono pełnomocnictwo i Uchwałę Work Development Sp. z
o.o. o zmianie Prezesa, a według Zamawiającego tych załączników, lub tylko
pełnomocnictwa, nie było, do dnia 22.02.2018r., kiedy to wystosowano do wykonawców
pismo informujące o wykluczeniu i odrzuceniu oferty, minęło 41 dni, czyli na ponowne
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

wezwanie było dosyć czasu. W dniu 12.01.2018r., a także później, nie było podstaw, aby
zakładać, że Zamawiający podejmie decyzję o wykluczeniu Odwołującego się oraz o
odrzuceniu oferty, złożonej przez Konsorcjum, którego jest Liderem, bo dopiero w dniu
08.02.2018t., skierowano pismo w sprawie samooczyszczenia się. Tym samym nie
zachodziła przesłanka dotycząca rezygnacji z wzywania Wykonawcy do uzupełnienia braków
dotyczących pełnomocnictwa, o której mowa jest w art. 26 ust. 3a Pzp, chyba, że
wykluczenie i odrzucenie już wówczas zaplanowano, nie czekając na wynik procedury
sa
mooczyszczenia. Ponadto, w dniu 22.02.2018r., równolegle z powiadomieniem wszystkich
wykonawców o wykluczeniu Odwołującego się z postępowania i odrzuceniu oferty złożonej
przez Konsorcjum, w którym uczestniczy jako Lider, wystosowano pismo z dnia
22.02.201
8r., L. dz. SRK/NZ/431/18/MK, załącznik nr 11 do niniejszego Odwołania, w którym
wezwano Odwołującego się, jako Lidera Konsorcjum, do wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o 60 dni, czyli do 27.04.2018r., a także do odpowiedniego
wydłużenia ważności wadium. To też potwierdza, że nie tylko przepisy Pzp, ale również czas
na przeprowadzenie postępowania przetargowego, nie uniemożliwiały Zamawiającemu
dokonanie ponownego wezwania Odwołującego się, do uzupełnienia braków w zakresie
przedłożonych pełnomocnictw, jeżeli takie były według niego. Wybrano jednak inne
rozwiązanie, zmierzające do wyeliminowania Odwołującego się, z przedmiotowego
postępowania. Oznacza to, że Zamawiający posłużył się fałszywą przesłanką, do uzyskania
kolejnej podstawy dl
a odrzucenia oferty Konsorcjum, w którym Odwołujący się jest Liderem,
tym razem na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 8). Tym samym słuszny jest zarzut
Odwołującego się, postawiony Zamawiającemu, dotyczący odrzucenia oferty, złożonej przez
Konsorcjum, w którym jest on Liderem, na podstawie nieprawdziwej przesłanki, a mianowicie
rzekomego nie przedłożenia pełnomocnictwa, pomimo tego, że pismo w sprawie
dostarczenia tegoż pełnomocnictwa oraz Uchwały Zgromadzenia Wspólników Word
Development o zmianie Prezesa Zarządu zostało dostarczone, wraz z załącznikami.
5.
Ad. 8 do Ad. 10. W świetle dowodów, przedstawionych przez Odwołującego się w
punkach Ad. 1 do Ad. 5 uzasadnienia do Odwołania, za zasadny należy uznać zarzut
Odwołującego się, pod adresem Zamawiającego, że w wyniku jego działań i zaniechań,
doszło do: 1) bezpodstawnego odrzucenia oferty, złożonej w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym, przez Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska
54, 41-
100 Mysłowice jako Lider oraz Work Development Sp. z o.o., ul. Jesionowa 22/21, 40-
158 Katowice, jako Uczestnik, a tym samym doszło do naruszenia postanowień artykułu 89
ust. 1 pkt. 5) i 8) Pzp; 2) bezprawnego zastosowania postanowień artykułu 92 ust. 1 punkty
2) i 3), poprzez powiadomienie wszystkich
wykonawców, o wykluczeniu Odwołującego się z
postępowania przetargowego oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum jak wyżej,
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

pomimo iż braku było ku temu podstaw, zarówno prawnych, jak i faktycznych, co naraziło
Odwołującego się na szkodę wizerunkową; 3) naruszenie postanowień art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
ponieważ w wyniku opisanych w niniejszym Odwołaniu, czynności oraz zaniechań
Zamawiającego, zasada uczciwej konkurencji, o której mowa jest w ust. 1 tegoż przepisu, nie
została zachowana, bowiem w postępowaniu pozostała bezpodstawnie zaniżona przez
Zamawiającego ilość uczestniczącym w nim wykonawców, co obniżyło konkurencyjność.
Ponadto, do wyboru wykonawcy, w związku z powyższymi okolicznościami, przy
uwzględnieniu przedstawionych powyżej nieprawidłowości, jakie wystąpiły w trakcie realizacji
różnych czynności przez Zamawiającego, a także w wyniku zaniechań z jego strony, mogą
być zgłaszane w przyszłości wątpliwości. Wątpliwości te mogą się odnosić do tego, czy
wybrany zostanie w sposób zgodny z przepisami ustawy, jak to stanowi ust. 3 w/w art. 7 Pzp.
Jak wynika z powyższego, uzasadniono zarzuty Odwołującego się, wobec Zamawiającego,
że swymi działaniami i zaniechaniami, doprowadził do naruszenia przepisów: art. 89 ust. 1
pkt. 5) i 8); art. 92 ust. 1 pkt
. 2) i 3); art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę, przedstawione powyżej argumenty faktyczne i prawne, uzasadniające
Odwołanie i wnioski sformułowane przez Odwołującego się, wnosimy jak powyżej.
W załączeniu przedłożono: 1.Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej
wysokości; 2. Dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu; 3.Odpis z Krajowego
Rejestru Sądowego, potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego;
4.
Pełnomocnictwo udzielone dla W. M., jako Prezesa Zarządu Universal Energy Sp. z o.o.,
ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice, jako Lidera Konsorcjum, przez Work Development
Sp. z o.o., ul. Jesionowa 22/21, 40-
158 Katowice, jako Uczestnika Konsorcjum, którego
oferta została odrzucona w postępowaniu objętym niniejszym odwołaniem;5.Pismo SRK
S.A., jako Zamawiającego, z 22.02.2018r., L.dz. SRK/NZ/428/18/MK, powiadamiające
wykonawców o wykluczeniu Odwołującego się z postępowania i odrzuceniu oferty
Konsorcjum, którego Odwołujący się jest Liderem; 6.Pismo Odwołującego się do SRK S.A.,
kwestionujące zasadność wypowiedzenia umowy, w powołaniu się na winę Wykonawcy, z
28.12.2017r., sygn.: UE 205/12/2017;7.
Pismo Odwołującego się do SRK S.A., z
29.01.2018r., sygn.: UE 32/01/2018, wzywające do realizacji umowy SRK/KWK/K/13/17 oraz
zawierające propozycje negocjacji; 8.Pismo SRK S.A., z 08.02.2018r, L.dz.
SRK/NZ/304/18/MK,
wzywające Odwołującego się do zastosowania procedury
samooczyszczenia się; 9.Pismo Odwołującego się z 13.02.2018r., sygn.: UE 50/02/2018,
skierowane do Za
mawiającego w ramach procedury samooczyszczenia;10.Pismo
Odwołującego się, z dnia 11.01.2018r., sygn.: UE-7/01/2018, złożone w Kancelarii SRK S.A.
w dniu 12.01.2018r., w sprawie przedłożenia pełnomocnictwa udzielonego przez Work
Development Sp. z o.o.;11.P
ismo Zamawiającego, z dnia 22.02.2018r., L. dz.
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

SRK/NZ/431/18/MK, w którym wezwano Odwołującego się, jako Lidera Konsorcjum, do
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, czyli do 27.04.2018r., a
także do odpowiedniego wydłużenia ważności wadium.
Zamawiający udzielił odpowiedzi w sprawie Sygn. akt KIO 382/18
dotyczy: odwołania w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług w
zakresie utrzymania ruchu zakładu górniczego KWIC „Centrum”
Część I Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie górniczo-wentylacyjnym
Część III Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie mechaniczno- szybowym na dole i
powierzchni zakładu górniczego
Część IV Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie obsługi powierzchni.
znak sprawy: KWK 030/17/18 sygn. akt. KIO 382/18
Data posiedzenia: 14.03.2018r. Godzina posiedzenia: 10:00
Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Bytom
Odwołujący: Konsorcjum firm: Lider - Universal Energy Sp. z o.o. ul. Oświęcimska 54, 41-
400 Mysłowice Członek - WORK DEVELOPMENT sp. z o.o. ul. Gen. J. Hallera 92/6, 53-203
Wrocław
Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
Zamawiający odpowiada na odwołanie wniesione przez Konsorcjum w składzie Universal
Energy Sp. z o.o. i WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. w dniu 26 lutego 2018 r. w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pt. Świadczenie usług w zakresie utrzymania ruchu zakładu górniczego,
KWIC „Centrum” Część I Świadczenie usług utrzymania ruchu zakresie górniczo-
wentylacyjny
m. Część III Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie mechaniczno —
szybowym na dole powierzchni zakładu górniczego. Część IV Świadczenie usług utrzymania
ruchu w zakresie obsługi powierzchni „-e znak sprawy KWK/C/30/17/18, wnosząc o
oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu zamawiający przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
Odnosząc się do poszczególnych argumentów Odwołującego dotyczących czynności i
zaniechania Zamawiającego podjętych i zaniechanych w postępowaniu dotyczącym
przetargu pub
licznego, prowadzonego przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu
w trybie przetargu nieograniczonego dot. postępowania, którego przedmiotem było:
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

Świadczenie usług w zakresie utrzymania ruchu zakładu górniczego, KWK „CENTRUM”
Część I Świadczenie usług utrzymania ruchu zakresie górniczo- wentylacyjnym. Część III
Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie mechaniczno szybowym na dole
powierzchni zakładu górniczego. Część IV Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie
obsługi powierzchni, wskazać należy jak niżej.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w każdym przypadku możliwość uzyskania
zamówienia publicznego przez danego wykonawcę warunkowana jest przede wszystkim
wykazaniem braku wobec niego podstaw do wykluczenia. W art. 24 ust. 5 ustawy prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. zostały zebrane przesłanki fakultatywnego
wykluczenia z postępowania. Zamawiający może zastosować wszystkie lub niektóre
przesłanki wykluczenia wedle własnego wyboru determinowanego okolicznościami danego
postępowania. W przypadku podjęcia decyzji o stosowaniu określonych przesłanek
zamawiający obowiązany jest podać w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do negocjacji, które przesłanki będą stosowane.
Niemniej jednak
— co istotne - jeżeli fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania
zostaną przez zamawiającego przewidziane, stają się w danym postępowaniu
obligatoryjnymi podstawami wykluczenia.
Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział jedną z
fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, jaką ustawodawca krajowy przewidział
w ustawie prawo zamówień publicznych. Co więcej, wbrew twierdzeniom Odwołującego,
Zamawiający nie miał bezwzględnego obowiązku zamieszczania informacji o zastosowaniu
fakultatywnego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust 5 ustawy prawo
zamówień publicznych (dalej Pzp) w ogłoszeniu o zmówieniu. Wykładnia art. 24 ust 6 w/w
ustawy skutkuje przyjęciem, iż podstawy wykluczenia wykonawcy na zasadzie art. 24 ust. 5
muszą być wskazane przez Zamawiającego alternatywnie (nie w znaczeniu potocznym, ale
logicznym) w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w
zaproszeniu do negocjacji, a więc nie mamy tutaj do czynienia koniunkcją. Zgodnie z
powyższym Zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wybrane
podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, dokonując tym samym wyboru kilku z dopuszczalnych przez ustawodawcę w
art. 24 ust. 5 ustawy PZP podstaw wykluczenia. Prawdą jest, iż przesłanka wskazana w
SIWZ, zgodnie z którą wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego
s
tronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

odszkodowania, jest powt
órzeniem podstawy wskazanej przez ustawodawcę w art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp. Niemniej jednak powyższy zapis stanowi wystarczająco precyzyjne
określenie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Odnosząc się do okoliczności faktycznych, skutkujących podjęciem przez Zamawiającego
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, wskazać należy, iż wbrew
twierdzeniom
Konsorcjum nie toczy się żaden spór prawny pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą. Umowa z dnia 19 czerwca 2017 r. nr SRK/KWK/K/13/17, która była
realizowana przez Konsorcjum: Universal Energy Sp. z o.o. oraz Expedite Consulting Sp. z
o.o. została skutecznie wypowiedziana przez SRK S.A. pismem z dnia 15 grudnia 2017 r. z
zachowaniem 14 dniowego okresu wypowiedzenia tj. ze sk
utkiem na dzień 29 grudnia 2017
r. Okoliczność kwestionowania w/w oświadczenia SRK S.A. przez Odwołującego jest o tyle
nieistotna, iż Zamawiający złożył skutecznie oświadczenie woli o wypowiedzeniu umowy z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, natomiast wykonawca nie wystąpił z roszczeniem
przeciwko SRK S.A. do sądu o uznanie tej czynności prawnej za bezskuteczną. W tym
kontekście wywody Odwołującego niejako potwierdzają w ocenie Zamawiającego - że
wykonawca miał świadomość nienależytego wykonywania umowy, która w konsekwencji
została rozwiązania przez SRK S.A., a nie wystąpienie ze stosownym powództwem
potwierdza, że argumenty przez niego podnoszone, a mające na celu kwestionowanie
oświadczenia woli złożonego przez SRK S.A., miałyby małe szanse obrony stanowiska,
którego skutkiem miałoby być rozstrzygnięcie Sądu stwierdzające bezskuteczność
złożonego oświadczenia woli przez SRK S.A. Tylko dodatkowo wskazać należy, iż
powoływanie się przez Odwołującego na siłę wyższą skutkującą przedstawieniem na
podstawie
wypowiedzianej umowy do dyspozycji Zamawiającego mniejszej liczby
pracowników, niż wynikało to z zamówienia, jest argumentem zupełnie chybionym,
oderwanym od klauzuli siły wyższej przewidzianej w umowie. Co więcej to właśnie na
Wykonawcy ciąży obowiązek takiego zabezpieczenia swoich możliwości w realizacji
zadania, aby składając ofertę, która następnie została wybrana jako najkorzystniejsza, przy
zachowaniu należytej staranności wymaganej od podmiotu zajmującego się profesjonalnym
świadczeniem usług objętych zamówieniem, zapewnić jej należyte wykonanie, czego
Wykonawca nie uczynił.
Z uwagi na powyższe Odwołujący już dnia 12 grudnia 2017 r. posiadał wiedzę o złożeniu mu
przez SRK S.A. wypowiedzenia umowy nr SRK/KWK K/ 13/17 zawartej dnia 19 czerwca
2017 r.,
której przedmiotem było realizacja zadania polegającego na świadczeniu usług
utrzymania ruchu w zakresie górniczym, wentylacyjnym i mierniczym dla SRK S.A. Oddział
KKWK „Krupiński” Mimo to dnia 29 grudnia 2017 r. Odwołujący złożył ofertę, oświadczając
jed
nocześnie o braku podstaw do wykluczenia go z postępowania. W zasadzie, gdyby nie
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

zbieg okoliczności, iż stroną tamtej umowy wypowiedzianej przez Zamawiającego z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, była również SRK S.A., to Zamawiający w postępowaniu
b
ędącym przedmiotem niniejszych rozważań, nie posiadałby wiedzy o tejże okoliczności,
która de facto została zatajona przez Odwołującego.
Wskazać należy, iż Wykonawca wypełniając formularz JEDZ w zakresie odnoszącym się do
fakultatywnej podstawy wykluczenia
, a taka podstawa została przewidziana w postępowaniu
nr KWIC C/30/17/18, bezwzględnie winien taką okoliczność wskazać — czego Wykonawca
nie uczynił. W oświadczeniu końcowym zawartym w JEDZ wykonawca składa potwierdzenie
dokładności oraz prawidłowości przedstawionych danych. Towarzyszyć temu musi
świadomość konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego w tym
zakresie, skutkująca wykluczeniem z postępowania.
Niewskazanie powyższego w JEDZ skutkuje przyjęciem, iż wiarygodność Odwołującego
budzi pow
ażne wątpliwości i ma na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Niemniej
jednak Zamawiający posiadając — niejako z urzędu — wiedzę co do istnienia fakultatywnej
podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania, wezwał go na zasadzie art. 24 ust 8 w
związku z art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp w piśmie z dnia 8 lutego 2018 r, do przedstawienia
dowodów dotyczących podjęcia środków zmierzających do naprawienia skutków
negatywnego zachowania oraz wykazania swojej rzetelności, czyli dokonania tzw.
„samooczyszczenia”.
„Samooczyszczenie” ma na celu umożliwienie podjęcia określonych działań w celu
uniknięcia wykluczenia z postępowania, nawet gdy istnieją wobec niego przesłanki
wykluczenia. W/w procedura naprawcza pozwala wykonawcy udowodnić, że mimo
zaistnienia jedne
j lub kilku przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16—20 i ust. 5 Pzp
podjęte przez niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca
podlegający wykluczeniu na podstawie wskazanych przepisów, musi przedstawić dowody na
tyle w
iarygodne i na tyle wysokiej jakości, że potwierdzą solidność i uczciwość wykonawcy.
Wykonawca, który zamierza skorzystać z przepisu alt. 24 ust 8 ustawy Pzp musi udowodnić
Zamawiającemu (przedstawić dowody), że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, które
znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, zgodnie z którym, żeby skorzystać z self-
cleaningu wykonawca musi przyznać się do deliktu, bowiem, jeśli temu zaprzecza, to jego
oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne.
Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum nie wykazało, że w ramach tzw. samooczyszczenia
podjęło wystarczające działania dla przywrócenia statusu rzetelnego wykonawcy.
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

Konsorcjum, zarówno w toku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, jak i w
Odwołaniu do KIO konsekwentnie kwestionuje, że znalazło się w sytuacji, o której mowa w
hipotezie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, jednocześnie Konsorcjum nie wystąpiło ze
stosownym powództwem w stosunku do SRK S.A. o stwierdzenie bezskuteczności
czynności prawnej dokonanej przez SRK S.A. tj. wypowiedzenia umowy nr SRK /KWK K/
13/17 z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, zataiło wypełniając formularz JEDZ w/w
okoliczność dot. podstawy wykluczenia z postępowania, toteż nie sposób uznać, iż
Wykonawca dokonując w piśmie z dnia 13 lutego 2018 r. próby samooczyszczenia jest
wiarygodny. Ogólne sformułowania, stanowiące w zasadzie li tylko oświadczenia i
zapewnienia wykonawcy, nie poparte żadnymi dowodami, nie sposób uznać za wiarygodne i
rzetelne w szczególności w kontekście w/w okoliczności tj. kwestionowaniu deliktu i
nierzetelnym sporządzeniu JEDZ.
Gdyby Odwołujący wskazał, iż podlega wykluczeniu, jednakże udokumentowałby dokonując
self-
cleaningu, jakie konkretne kroki podjął, w celu zapobieżenia nieprawidłowemu
postępowaniu przy ew. realizacji umowy, mające na celu wykazanie jego rzetelność, to
niewątpliwie nie byłaby to jedna z przesłanek uzasadniających decyzję Zamawiającego o
wykluczeniu Wykonawcy. Wskazać należy, iż Zamawiający w swojej praktyce miał do
czynienia z syt
uacjami, w której podmiot w formularzu JEDZ wskazał, że podlega
wykluczeniu, niemniej jednak przedstawił szereg dokumentów mających na celu wykazanie
zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp jego rzetelność. Nie sposób uznać za trafną
argumentację Odwołującego, że Zamawiający winien w sposób szczegółowy podać w jaki
sposób Konsorcjum winno udokumentować procedurę self-cleaningu. W ocenie
Zamawiającego to na Wykonawcy ciążył obowiązek przekonywującego i rzeczowego
udokumentowania kroków, jakie zostały podjęte w celu zapobieżeniu nieprawidłowemu
postępowaniu przy realizacji umowy, gwarantujących jego rzetelność mimo istnienia podstaw
do w
brew twierdzeniom Konsorcjum z uwagi na brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów,
Zamawiający nie miał możliwości dokonania weryfikacji argumentów przedstawionych w
piśmie z dnia 13 lutego 2018 r. W niniejszej sprawie istotne jest to, że trudno uznać za
wiarygodne li tylko oświadczenia Odwołującego o podjętych krokach naprawczych opisanych
w piśmie z dnia 13 lutego 2018 r., przy jednoczesnym kwestionowaniu przez niego swojej
winy przy nieprawidłowym wykonaniu umowy, którą SRK S.A. wypowiedział. Wg
zamawiającego kluczową kwestią było udokumentowanie przez Odwołującego, iż podjął
działania, których skutkiem jest zapobiegnięcie powstaniu sytuacji, jaka miała miejsce przy
realizacji umowy nr SRK/KWK K/ 13/17 z dnia 19 czerwca 2017 r., gdzie wykonawca
realizował zapotrzebowanie na personel jedynie w części: w lipcu 2017 r. na poziomie 31,32
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

0/0, w sierpniu 2017 r. na poziomie 50,76%, we w
rześniu 2017 r. na poziomie 44,15%, w
październiku 2017 r. na poziomie 60,82 0/0, w listopadzie 2017 r. na poziomie 69,75,
Odnosząc się do kwestii przedstawienia przez Universal Energy Sp. z o.o. dokumentów
potwierdzających umocowanie do reprezentowania w postępowaniu przetargowym członka
konsorcjum Work Development Sp. z o.o. wskazać należy, iż mimo że Universal Energy Sp.
z o.o. jest podmiotem, który wielokrotnie przystępował do postępowań prowadzonych przez
Zamawiającego na postawie ustawy PZP w trybie przetargu nieograniczonego, to do oferty
składanej jako Konsorcjum w składzie Universal Energy Sp. z o.o. i Work Development Sp. z
o.o. Odwołujący załączył li tylko kolorową kserokopię pełnomocnictwa, co nie spełniała
wymogów formalnych wynikających z SIWZ i przepisów prawa, a następnie na wezwanie
Zamawiającego do usunięcia braków formalnych oferty w wyznaczonym terminie do 12
stycznia 2018 r. do pisma przewodniego załączył li tylko Protokół Nadzwyczajnego
Zgromadzenia Wspólników Work Development Sp. z o.o. SRK S.A. nie posiada w
dokumentacji pełnomocnictwa, które rzekomo w oryginale miał złożyć Odwołujący.
Z literalnego brzmienia art. 26 ust. 3a ustawy PZP iż wezwanie do złożenia pełnomocnictwa
ma być dokonane tylko jednokrotnie. Wskazany przepis jednoznacznie stanowi o wezwaniu
do uzupełnienia w określonym terminie - używa zatem liczby pojedynczej. Jeżeli wykonawca
złożył niekompletne dokumenty to trudno przyjąć, że Zamawiający ma wzywać wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów dowolną ilość razy, tj. do skutku. Zdaniem Zamawiającego za
niezasadne należy uznać twierdzenie, że zamawiający może ponawiać wezwanie do
uzupełniania brakujących dokumentów.
Dodatkowo wskazać należy, iż wątpliwości Zamawiającego wzbudził również fakt, iż
pełnomocnictwo dołączone do oferty jako podpis zawierało kolorową zeskanowaną parafę.
Nie sposób na podstawie tak przedłożonego dokumentu uznać, iż wyżej opisany znak
stanowi podpis, co również potwierdza Ii tylko słuszność podjętej przez Zamawiającego
decyzji o odrzuceniu oferty na z
asadzie art. 89 ust 8 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę
podstawowe funkcje, jakie powinien spełniać podpis, a mianowicie: identyfikowanie osoby
składającej oświadczenie woli, potwierdzenie stanowczości decyzji wywołania skutków
złożonego oświadczenia oraz wskazanie, że oświadczenie zostało zakończone, podnieść
należy, iż rzeczoną parafę rozumieć należy jako znak stwierdzający jedynie, że dokument
został przygotowany do złożenia na nim podpisu. Własnoręczny podpis ma doniosłe
znaczenie, gdyż stanowi wiarygodną gwarancję tego, iż pochodzi od osoby, którą nadto
indywidualizuje oraz stanowi wskazówkę, że podpisane oświadczenie woli ma charakter
ostateczny.
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

Wbrew twierdzeniom Odwołującego do Kancelarii SRK S.A. dostarczono pismo z dnia 1 1
stycznia 2018 r., złożone dnia 12 stycznia 2018 r. wraz z jednym załącznikiem tj. Protokołem
Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Work Development Sp. z o.o. Do w/w
dokumentu nic został załączony żaden oryginał pełnomocnictwa. W tym kontekście
wątpliwość budzi przedstawiona przez Odwołującego w odwołaniu argumentacja, iż
Zamawiający mógł kolejny raz wezwać wykonawcę do złożenia oryginału pełnomocnictwa,
ponieważ był na to czas, podczas gdy równocześnie Odwołujący twierdzi, że oryginał
pełnomocnictwa złożył jako załącznik do pisma z dnia 11 stycznia 2018 r. Za prawidłowo
uzupełnione pełnomocnictwo należy uznać takie, które zostało wystawione przed dniem
dokonania czynności przez pełnomocnika, a więc w przypadku złożenia oferty — przed datą
jej podpisania i złożenia. W kontekście powyższego trudno dać wiarę wykonawcy, który
nawet w odwołaniu podnosi okoliczności, które wzajemnie sobie przeczą. Argument
podniesiony w odwołaniu, jakoby wykluczenie i odrzucenie zostały przez Zamawiającego
uprzednio zaplanowane, stanowi co najmniej nad
użycie.

Zamawiający przygotował i prowadzi postępowanie przy zachowaniu zasad określonych w
art. 7 ustawy Pzp, natomiast postępowanie Odwołującego budzi wątpliwości Zamawiającego
ni
e tylko co do jego rzetelności, ale i uczciwości w podejmowanych działaniach w
postępowaniu, którego dotyczy odwołanie.
Konkludując, wskazać należy, iż argumenty Odwołującego w ocenie Zamawiającego w
zakresie próby wykazania nieprawidłowości w czynnościach Zamawiającego w
prowadzonym postępowaniu na postawie ustawy PZP w trybie przetargu nieograniczonego
na zasadnie pt. Świadczenie usług W zakresie utrzymania ruchu zakładu górniczego, KWIC
„CENTRUM" Część I Świadczenie usług utrzymania ruchu zakresie górniczo-
wentylacyjnym. Część III Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie mechaniczno
szybowym na dole powierzchni zakładu górniczego, są nietrafne i w części zawierają
informacje nieprawdzie.
W świetle naprowadzonych argumentów zamawiający wnosi i wywodzi jak w petitum
niniejszej odpowiedzi na odwołanie.
Na posiedzeni
u odwołujący przedłożył pismo z dnia 14.03.2018 rok.
W niniejszym uzupełnieniu do Odwołania, pragniemy zwrócić się do KIO o uznanie, że nasze
stanowisko, zawarte w Odwołaniu, którego dotyczy to uzupełnienie, sprowadzające się do
kwestionowania zasadności wykluczenia Universal Energy Sp. z o.o. z postępowania
przetargowego, oparte jest na utrwalonym już orzecznictwie KIO.
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

Poniżej przytaczamy fragment Wyroku KIO z 12.05.2017r., sygn. akt KIO 782/17, cytat ze
stron 16 i 17: „Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał, albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Izba nie zgadza się
z poglądem jakoby dla wykluczenia na podstawie powołanego przepisu, wystarczający był
sam fakt rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania oraz aby bez znaczenia było to,
czy rozwiązanie umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie
wykonawcy, czy też nie. Przyjęcie tego poglądu, prowadziłoby do konstatacji, że sposób
zachowania zamawiającego w związku z realizacją takiej umowy jest obojętny prawnie, co
byłoby niezgodne z przepisami Kodeksu cywilnego, dotyczącymi wykonania zobowiązań,
które — w braku szczególnych uregulowań ustawy — zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp, stosują
się do umów w sprawie zamówień publicznych wprost. Art. 354 5 1 k.c. stanowi, że dłużnik
powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego
celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w
tym zakresie ustalone zwyczaje -
także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Natomiast
zgodnie art. 354 5 2 k.c. w taki sam
sposób powinien współdziałać przy wykonaniu
zobowiązania wierzyciel. Na zastosowanie tych przepisów w odniesieniu do umowy w
sprawie zamówienia publicznego wskazał również Sad Najwyższy w wyroku w sprawie IV
CSK 626/13. Z powołanych przepisów wynika zatem, zdaniem Izby, że sam fakt rozwiązania
umowy przez zamawiającego jest niewystarczający, gdyż dla wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp niewykonanie umowy powinno być istotne, a przy ocenie
okoliczności danego przypadku, Izba może badać ewentualne przyczynienie się
zamawiającego, który powinien współdziałać przy realizacji zobowiązania, do niewykonania
umowy przez wykonawcę. Należy też podkreślić, ze ciężar dowodu ziszczenia się
przesłanek uzasadniających wykluczenie w odniesieniu do obu wskazanych podstaw
prawnych spoczywa na zamawiającym. Sformułowanie użyte w art. 24 ust. 5 pkt 2) Pzp „co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych”, którego
źródłem jest prawo europejskie, nie zmienia zasady, że ciężar dowodu okoliczności
uzasadniających dane twierdzenia, spoczywa na twierdzącym (art. 190 ust. 1 PZP w zw. z
art. 6 k.c.).”
Liczymy, że KIO badając nasze Odwołanie, uwzględni swe wcześniejsze Wyroki w
podobnych sprawach, a w związku z tym uzna, że skoro częściowe niewykonanie
bezzasadnie wypowiedzianej umowy, nie było spowodowane przyczynami leżącymi po
stronie Wykonawcy, a Zamawiający przyczynił się do powstania trudności z realizacją
umowy, przejmując od Wykonawcy część pracowników, których ten przygotował do realizacji
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

zamówienia, to wykluczenie Odwołującego się z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 5
pkt. 4) ustawy Pzp oraz tym samym odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum z jego
udziałem, było bezpodstawne. Podając powyższe informacje do wiadomości KIO, wnosimy o
uwzględnienie, przedstawionej powyżej, utrwalonej już linii orzecznictwa KIO, w trakcie
rozpatrywania naszego Odwołania.

Sygn .akt KIO 383/17
WPŁYW BEZPOŚREDNI Prezes Krajowej Izby Odwoławczej Przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych
Za
mawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914
Bytom
Odwołujący: Universal Energy Sp. z o.o. ul. Oświęcimska 54; 41-100 Mysłowice
Jako Lider Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z o.o. ul. Oświęcimska 54; 41-100
Mysłowice WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. ul. Jesionowa 22/21
ODWOŁANIE
Dotyczy: przetargu publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
Przedmiot zamówienia: Świadczenie usług utrzymania ruchu zakładu górniczego SRK S.A.
w Bytomiu, Od
dział KWK „Pokój" w Rudzie Śląskiej, w zakresie mierniczym, budowlanym i
szkód górniczych. Znak sprawy: KWK P/07/17/18.
Wskazanie numeru ogłoszenia o przetargu: Dz.U./S S200,18.10.2017, 411757-2017-PL.
Terminy.
Data powzięcia wiadomości o podstawach do wniesienia odwołania: 22.02.2018r.
Data przekazania informacji o wykluczeniu, przesłana pocztą elektroniczną/faxem:
22.02.2018r., pismem L.dz. SRK/NZ/429/18/MK.
Odwor
łujący: Wykonawca Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100
Mysłowice, jako Lider Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska
54, 41-
100 Mysłowice oraz Work Development Sp. z o.o., ul. Jesionowa 22/21, 40-158
Katowice, dzia
łając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt. 3) i 4) oraz ust. 4, w zw. z art. 179 ust 1,
ustawy z 29.04.2004r., Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017r., poz.
1579 z późniejszymi zmianami), wnosi odwołanie na czynności i zaniechania
Zamawiaj
ącego: Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

Bytom, podjęte i zaniechane w postępowaniu dotyczącym przetargu publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, o przedmiocie zamówienia:
Świadczenie usług utrzymania ruchu zakładu górniczego SRK S.A. w Bytomiu, Oddział KWK
„Pokój" w Rudzie Śląskiej, w zakresie mierniczym, budowlanym i szkód górniczych", o znaku
sprawy: KWK P/07/17/18, a mianowicie:
•
Czynności, dotyczące wykluczenia Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54,
41-
100 Mysłowice, z powyższego postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum, w składzie:
Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice oraz Sp. z o.o., Work
Development ul. Gen. J. Hallera 92/6, 53-
203 Wrocław;
•
Zani
echania, dotyczące rzetelnego zbadania argumentów przedłożonych przez
Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice, jako Lidera Konsorcjum
z udziałem Expedite Consulting Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 165, 02-952 Warszawa,
przedłożonych w procesie samooczyszczenia, a w związku z tym zaniechanie wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z
o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice oraz Sp. z o.o., Work Development ul. Gen
Jesionowa 22/21, 40-158 Katowice.
Podstawa prawna wniesienia odwołania: naruszenie przez Zamawiającego postanowień: art.
24 ust. 5 pkt. 4); art. 24 ust. 6 w związku z art. 36 ust. 5a; art. 24 ustęp 8 i 9; art. 89 ust. 1
pkt. 5) i 7a); art. 92 ust. 1 pkt. 2) i 3); art. 7 ust. 1 i 3, ustawy z 29.04.2004r., Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017r., poz. 1579 z późniejszymi zmianami),
polegające na:
1.
Naruszenie art. 24 ust. 6 Pzp -
poprzez brak wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu
podstaw do zastosowani
a fakultatywnego wykluczenia z zamówienia na podstawie art. 24
ust. 5 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 6 Pzp zastrzeżenie takie powinno być zamieszczone w
ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Jeżeli Zamawiający nie
zamieścił takiego zastrzeżenia w ogłoszeniu a jedynie powielił treść zapisów ustawy w SIWZ
to nie spełnił wymogu o którym mowa w ust. 6 art. 24 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu nie
zawiera podstaw do fakultatywnego wykluczenia.
2.
Naruszenia art. 24 ust. 5 w związku z art. 36 ust. 5a Pzp - poprzez brak wskazania
podstaw uzasadniających fakultatywne wykluczenie z postępowania a jedynie powielenie
ogólnych zapisów z Pzp. Zamawiający powinien opisać podstawy wykluczenia w sposób
umożliwiający ich zweryfikowanie. Przepisanie ogólnych zapisów z Pzp, narusza zasadę
uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający w sposób dowolny dokonał oceny rzekomego
naruszenia innej umowy przez wykonawcę, co stanowi okoliczność sporną. Nadużyciem
prawa jest postępowanie Zamawiającego, który nie określił żądanych dokumentów
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

umożliwiających skorzystanie z procedury „samooczyszczenia" a nie uznał wyjaśnień
wykonawcy z powodu braku przedłożenia dokumentów, które nie były w sposób
jednoznaczny i konkretny opisane w SIWZ.
3.
Naruszeniu przez Zamawiającego postanowień art. 24 ust. 5 pkt. 4) Pzp, poprzez nie
uzasadnione i nie uprawnione skorzystanie z fakultatywnego prawa ustalonego w tym
przepisie, do wykluczenia z postępowania Odwołującego się, czyli Universal Energy Sp. z
o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice oraz Sp. z o.o., poprzez uznanie, w sposób
sprzeczny z faktami, że z przyczyn leżących po jego stronie, nie została wykonana w sposób
należyty, umowa w sprawie zamówienia publicznego, pomimo iż w okresie poprzedzających
wykluczenie, ponad dwóch miesięcy, toczy się spór prawny pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą, dotyczący zasadności i skuteczności wypowiedzenia umowy przed czasem,
gdzie w ramach obfitej korespondencji dotyczącej tej sprawy, również w ramach procesu
samooczyszczenia, Wykonawca wykazał w sposób jednoznaczny, że zarzut podstawiania do
dyspozycji mniejszej ilości pracowników, aniżeli wynikało to z zamówień, spowodowany był
oddziaływaniem siły wyższej, a pozostałe argumenty użyte przez Zamawiającego, jako
przemawiające za takim wypowiedzeniem, były nieprawdziwe.
4.
Zaniechaniu obowiązku rzetelnego zweryfikowania argumentów przedstawionych, w
ramach procedury samooczyszczenia, przewidzianej w art. 24 ust. 8 Pzp, w trakcie której nie
rozpatrzono wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności, w jakich doszło do częściowego
niewykonania umowy, przedstawionych przez Odwołującego się, wskazujących na to, że nie
doszło do tego z przyczyn leżących po jego stronie, a tym samym przepis art. 24 ust. 5 pkt.
4), nie powinien zostać zastosowany.
5.
Zaniechaniu rzetelnej o
ceny działań przedstawionych przez Odwołującego się, w
ramach procedury samooczyszczenia, przewidzianej w artykule 25 ustęp 8 Pzp, które to
działania Zamawiający uznał za niewiarygodne i nie poparte dowodami, pomimo iż
obejmowały one zrealizowane już przedsięwzięcia, a nie deklaracje przyszłych działań, a
jeżeli nie wystarczało mu pisemne oświadczenie Zamawiającego, które też jest dowodem i
oczekiwał przedstawienia innych dokumentów je potwierdzających, to miał czas i możliwości,
aby się o to zwrócić. Pomimo tego, Zamawiający odrzucił przedstawione działania, mające
usprawnić dalsze funkcjonowanie Odwołującego na rynku usług dla górnictwa, bez
przedstawienia niepodważalnych argumentów w tym zakresie, jedynie w oparciu o
skonfrontowanie tendencyjnie przez siebie przedstawionego stanu faktycznego, z cytatem,
wyrwanym
z kontekstu i pochodzącymi z Wyroku KIO, dotyczącego sprawy znacząco
różniącej się od objętej niniejszym odwołaniem.
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

6.
Nie uwzględnieniu przez Zamawiającego, stosownie do postanowień art.24 ust. 9
Pzp, wagi i szczególnych okoliczności, w jakich doszło do częściowego nie wykonania
umowy, wypowiedzianej przez Niego bezpodstawnie przed czasem, w powołaniu na nie
udowodnioną winę Wykonawcy, co stało się podstawą do podjęcia decyzji o bezpodstawnym
wykl
uczeniu Odwołującego się z postępowania przetargowego.
7.
Postawienie Odwołującemu się, opartego na nieprawdziwych przesłankach, zarzutu
w sprawie rzekomego nie wyrażenia zgody, na wniosek Zamawiającego, w wyznaczonym
przez niego terminie, o której mowa jest w artykule 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu
związania ofertą, pomimo iż faktycznie, na co Odwołujący się prezentuje poniżej dowody,
zgoda taka została wyrażona, jak również przedstawiono nowe wadium, obowiązujące w
przedłużonym terminie. Stworzyło to fałszywą przesłankę do odrzucenia oferty Konsorcjum,
w którym Odwołujący się jest Liderem.
8.
W konsekwencji powyższego bezpodstawnego zastosowania przepisu art. 24 ust. 5
pkt 4), jako przesłanki do wykluczenia Odwołującego się z postępowania oraz postawienia
nieprawdziwego zarzutu, o rzekomym braku wyrażonej w terminie zgody na przedłużenie
związania Wykonawcy ofertą i równocześnie nie przedstawienia nowego wadium, doszło do
bezprawnego odrzucenia oferty, złożonej w przedmiotowym postępowaniu przetargowym,
przez Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100
Mysłowice jako Lider oraz Work Development Sp. z o.o., jako Uczestnik. Doszło przez to do
naruszenia postanowień artykułu 89 ust. 1 pkt. 5) i 7a), które uprawniają Zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy, jedynie w przypadku, gdy rzeczywiście: wykonawca, z
przyczyn leżących po jego stronie, nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego; wykonawca faktycznie odmówił wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
9.
Dalszą konsekwencją bezprawnego wykluczenia Odwołującego się z postępowania i
odrzucenia oferty, złożonej przez Konsorcjum, w którym jest Liderem, jest nie uprawnione
zas
tosowanie postanowień artykułu 92 ust 1 punkty 2) i 3), poprzez powiadomienie
wszystkich wykonawców, o wykluczeniu Odwołującego się z postępowania przetargowego
oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z o.o.,
ul
. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice jako Lider oraz Work Development Sp. z o.o., ul.
Jesionowa 22/21, 40-
158 Katowice, pomimo iż braku było ku temu podstaw, zarówno
prawnych, jak i faktycznych, a przez to doszło do strat wizerunkowych Odwołującego się.
10.
Kolejną konsekwencją bezprawnego wykluczenia Odwołującego się z postępowania i
odrzucenia oferty, złożonej przez Konsorcjum, w którym jest Liderem, jest naruszenie
postanowień art. 7 ust. 1 i 3, ponieważ w wyniku tych czynności, zasada uczciwej
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

konkurencji
, o której mowa jest w ust. 1, nie została zachowana. W postępowaniu pozostał
bowiem tylko jeden wykonawca, a mianowicie Konsorcjum, którego Liderem jest Z.B.R.
Budrem, J. R. , ul. Katowicka 154, 41-
500 Chorzów, który może uzyskać przedmiotowe
zamówienie, pomimo iż nie zostanie wybrany zgodnie z postanowieniami ustawy, z uwagi na
przedstawione powyżej naruszenia prawa, jakie w trakcie tegoż postępowania miały miejsce,
co stanowi naruszenie postanowień ust. 3 art. 7 Pzp. Nie dojdzie tym samym do ustalenia
wa
rtości rynkowej zamówienia, z powodu ograniczenia konkurencji.
Odwołujący wnosi o:
1.
Uwzględnienie odwołania.
2.

Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego się
z postępowania oraz czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, w składzie:
Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice jako Lider oraz Work
Development Sp. z o.o., ul. Jesionowa 22/21, 40-158 Katowice, jako Uczestnik.
3.

Nakazanie
Zamawiającemu
kontynuacji
przedmiotowego
postępowania
przetargowego, z udziałem wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne oferty.
4.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Interes Odwołującego się.
Odwołujący się ma interes w uzyskaniu zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego
podstaw
Prawa zamówień publicznych, narusza prawa Odwołującego się, jako Lidera
Konsorcjum oraz prawa Uczestnika Konsorcjum, do ubiegania się o zamówienie publiczne,
bowiem w wyniku tego grozi mu doznanie uszczerbku interesu, w wyniku bezpodstawnego
wykluczenia g
o z postępowania i odrzucenia oferty w/w Konsorcjum, w którym jest Liderem.
Utracił on prawo do uzyskania zamówienia, pomimo iż przy dalszym prowadzeniu
postępowania z jego udziałem, oferta Konsorcjum, którego jest Liderem, mogła się okazać
najkorzystniejs
za. Brak zamówienia spowoduje ograniczenie możliwości uzyskiwania
przychodów przez Odwołującego się, jako Lidera Konsorcjum i Firmy Work Development,
jako jego Uczestnika, z wszystkimi negatywnymi konsekwencjami takiego stanu rzeczy. W
związku z powyższym zachodzą okoliczności, o których mowa jest w art. 179 Pzp, jako że
środki ochrony prawnej określone w postaci między innymi odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej, przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp, co zostało powyżej uprawdopodobnione.
Uzasadnienie podstaw złożenia odwołania.
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

1.
Ad. 1 do Ad. 4. Zamawiający prowadzi przetarg publiczny, w trybie przetargu
nieograniczonego, przedmiotem
którego jest wybór wykonawcy zamówienia: Świadczenie
usług utrzymania ruchu zakładu górniczego SRK S.A. w Bytomiu, Oddział KWK „Pokój" w
Rudzie Śląskiej, w zakresie mierniczym, budowlanym i szkód górniczych, znak sprawy: KWK
P/07/17/18. W ogłoszeniu dotyczącym tego postępowania, nr Dz.U./S S200 18/10/2017
411757-2017-PL, brak jest wskazania podstaw do zastosowania fakultatywnego wykluczenia
z zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp. Natomiast w SIWZ do tego postępowania, a
mianowicie w punkcie 5.2.4, Za
mawiający powielił jedynie treść w/w zapisów ustawy.
Natomiast nie wskazał podstaw wykluczenia. Zamawiający przekazał Odwołującemu się i
pozostałym wykonawcom, informację o wykluczeniu. Została ona przesłana pocztą
elektroniczną, w formie pisma, o L.dz. SRK/NZ/429/18/MK, załącznik nr 5 do niniejszego
Odwołania. W piśmie tym Zamawiający odwołał się do swego pisma z 15.12.2017r., L.dz.
SRK/8445/2017, w którym wypowiedział realizowaną przez Konsorcjum, którego Liderem
jest Odwołujący się, a Uczestnikiem Expedite Consulting, nr SRK/KWK/K/13/17, z
19.06.2017r. Zamawiający obszernie zacytował to pismo, wymieniając wszystkie przesłanki
wypowiedzenia umowy, z rzekomej winy Odwołującego, ujęte w cytowanym piśmie
wypowiadającym umowę, w punktach a) do f). Podkreślił, że zasadniczą przyczyną
wypowiedzenia umowy, było niedostarczanie wymaganej ilości pracowników, o
odpowiednich kwalifikacjach, czyli zarzut wymieniony w punkcie c) w/w pisma
wypowiadającego umowę, co miało znaczenie dla bezpieczeństwa prowadzenia ruchu
zak
ładu górniczego. Zamawiający pomija natomiast milczeniem fakt, że w odpowiedzi na
w/w pismo wypowiadające umowę, Odwołujący się, w dniu 28.12.2017r., pismem o sygn.:
UE 205/12/2017, załącznik nr 6 do niniejszego odwołania, wykazał, że do częściowego
niewyk
onania umowy, doszło bez jego winy, czyli przyczyny nie leżały po jego stronie.
Powołał się mianowicie na siłę wyższą, którą okazał się gwałtownie rosnący, bo 2,3 krotnie
licząc 3 kwartały 2017r., do 3 kwartałów 2016r., poziom cen węgla koksowego, niemożliwy
do przewidzenia w momencie składania oferty do przetargu, poprzedzającego zawarcie w/w
umowy, co z kolei doprowadziło do nie notowanych wcześniej braków chętnych do pracy w
Kopalni „Krupiński", która położona jest w sąsiedztwie kopalń węgla koksowego, oferujących
atrakcyjniejsze niż UE Sp. z o.o. warunki wynagradzania, których nie można było zmienić, z
uwagi na ustalenia przedmiotowej umowy. Ponadto Wykonawca zarzucił Zamawiającemu,
że przyczynił się do pogłębienia tych trudności, przejmując część pracowników, czym naraził
go na dodatkowe straty, związane z bezproduktywnymi kosztami ich adaptacji zawodowej.
Pozostałe zarzuty, wymienione w punktach a), b), d), e) i f), zostały przez Odwołującego się
w całości odrzucone, jako niezgodne ze stanem faktycznym. Odwołujący się uznał
wypowiedzenie za bezpodstawne i tym samym za nieskuteczne. Zaproponował negocjacje
zmierzające do ustalenia warunków wznowienia realizacji umowy lub jej rozwiązania za
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

porozumieniem stron, bez wskazywania winnego, co umowa przewidywała. Zamawiający w
swym w/w powiadomieniu z 22.02.2018r., pomija też fakt wystosowania przez Odwołującego
się, kolejnego pisma w sprawie bezpodstawnego wypowiedzenia umowy, z dnia
29.01.2018r., sygn.: UE 32/01/2018, załącznik nr 7 do niniejszego odwołania, w którym w
ujęciu syntetycznym przypomniano argumenty użyte w w/w piśmie z 28.12.2017r., wezwano
do realizacji umowy i zaproponowano rozmowy, zmierzające do ugodowego załatwienia
sporu. Oba w/w pisma Odwołującego, nie doczekały się odpowiedzi ze strony
Zama
wiającego, a Zamawiający, przez fakty dokonane, czyli wstrzymanie zamawiania
pracowników, doprowadził do jednostronnego zaniechania realizacji umowy. Również w
ramach procedury samooczyszczenia, uruchomionej przez Zamawiającego pismem z
08.02.2018r., załącznik nr 8 do niniejszego Odwołania, Odwołujący się, w swym piśmie z
13.02.2018r., sygn.: UE 51/02/2018, załącznik nr 9 do niniejszego Odwołania, po raz kolejny
przedstawił argumenty, wskazujące na bezpodstawność wypowiedzenia w/w umowy z
rzekomej winy Odwo
łującego się. Odwołujący się, przystąpił do uczestniczenia w procedurze
samooczyszczenia, pomimo kwestionowania przez niego zasadności wypowiedzenia umowy
przez Zamawiającego, przymuszony kategorycznym stwierdzeniem zawartym w piśmie
wzywającym do samooczyszczenia z 08.02.2018r., że w przeciwnym razie zostanie
wykluczony z postępowania, a oferta Konsorcjum, z jego udziałem jako Liderem, zostanie
odrzucona. Kierowano się przy tym regulacjami, zawartymi w art. 24 ust. 8 Pzp, które w
ramach samooczyszczenia, w
zakresie dotyczącym częściowego niewykonania umowy, co
było faktem, dopuszczają również wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego. Odwołujący
upatrywał w tej regulacji możliwości przedstawienia po raz kolejny, swych argumentów,
potwierdzających, że chociaż do częściowego niewykonania umowy rzeczywiście doszło, to
nie było to spowodowane przesłankami, o których mowa jest w art. 24 ust. 5 pkt. 4) Pzp,
zgodnie z którymi: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę: 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykonał w istotnym, stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 zakres podmiotowy
ustawy ust. 1 pkt 1)
—4), co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania." Odwołujący się oczekiwał, że Zamawiający w ramach procedury
samooczyszczenia, uzna przedstawione przez niego argumenty i odstąpi od wykluczenia go
z postępowania, a w konsekwencji z odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum z jego
uczestnictwem w charakterze Lidera. Tak się jednakże nie stało. Argumenty, które w piśmie
Odwołującego się z 13.02.2018r., w zakresie dotyczącym bezpodstawności wypowiedzenia
umowy przez Zamawiającego, w powołaniu na rzekomą winę Wykonawcy, zostały co
prawda „zauważone" przez Zamawiającego, co odnotowane zostało w piśmie
powiadamiającym o wykluczeniu i odrzuceniu oferty, z 22.02.2018r. Skwitowano je jednakże
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

jednym krótkim zdaniem, cytat: ,,a) Kontestuje (Odwołujący się) zasadność i skuteczność
dokonania przez SRK S.A. wypowiedzenia umowy SRK/KWK/K/13/17 z 19.06.2017r."
Oznacza to, że nie podjęto nawet próby udowodnienia, że Odwołujący nie ma racji,
podważając skuteczność wypowiedzenia umowy. Za jedyny argument ma służyć słowo
„kontestuje", które w tej konkretnej sytuacji ma negatywny podtekst. Według Słownika
Języka Polskiego, „kontestowanie" to bowiem „ostentacyjne okazywanie braku akceptacji dla
jakichś norm, wartości lub obyczajów." Czyli Zamawiający daje do zrozumienia, że
Odwołujący się podważa coś oczywistego, czym w jego mniemaniu było wypowiedzenie
umowy, w powołaniu się na winę Wykonawcy, chociaż nie przedstawia na to twierdzenie
żadnych argumentów. Tymczasem, jak to już przedstawiono powyżej, według art. 24 ust. 5
pkt. 4), Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego. Jak to wykazano powyżej, Zamawiający nie udowodnił, że
do częściowego niewykonania w/w umowy doszło z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego się. Tym samym zastosowanie wobec Odwołującego się, art. 24 ust. 5 pkt. 4)
Pzp, jako podstawy wykluczenia z postępowania przetargowego, a w konsekwencji tego
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum, w którym Odwołujący się jest Liderem, było
bezprawne. Swoje podejście do tej sprawy, Zamawiający uzasadnia powołaniem się na
swego rodzaju precedens, wynikający z przywołanego w piśmie z 22.02.2018r., Wyroku KIO
z dnia 03.02.2017r., sygnatura akt 139/17. W Uzasadnieniu tego Wyroku, na stronie 26,
zdanie drugie, znalazł się akapit, zacytowany przez SRK S.A. w piśmie z 22.02.2018r., w
uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego się z postępowania przetargowego, zgodnie z
którym: „W pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunkiem sine qua non takiej
procedury „samooczyszczenia" jest uznanie przez przyznanie przez wykonawcę faktu, że
popełnił delikt, którego ma dotyczyć „samooczyszczenie". Przywołanie tego cytatu należy
rozumieć w ten sposób, że Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy przyznania się, wbrew
faktom, do tego, iż z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu, wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, która
w związku z tym została przez Zamawiającego wypowiedziana z winy Wykonawcy.
Tymczasem w sprawie będącej przedmiotem postępowania przed KIO, w wyniku którego
zapadł w/w wyrok, jest nie porównywalna do sprawy, będącej przedmiotem niniejszego
Odwołania. Otóż tam Odwołującym się do KIO, było Konsorcjum Conbelts i Węglokoks, które
JSW S.A. wykluczyła z postępowania, z powodu wcześniejszego rozwiązania z nim umowy
na dostawę taśmy. Zamawiający wykazał, że Konsorcjum regularnie nie wywiązywało się z
dostaw, a c
o ważniejsze, dostarczana taśma nie spełniała wymogów niepalności, co
Zamawiający udowodnił zleconymi przez siebie badaniami. Mało tego, do nowego przetargu
podstawiono tę samą taśmę, tylko zmieniono oznaczenia. Konsorcjum nie oprotestowało
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

odstąpienia od umowy. Zapłaciło karę umowną. W odwołaniu do KIO, odnoszącym się do tej
sprawy, podnoszono argumenty, zgodnie
z którymi wykluczenie było niesłuszne, bo
Odwołujący zapłacił karę i przedstawił działania profilaktyczne. Zamawiający tego nie uznał,
twierdząc w skrócie, że skoro jest to ta sama taśma, to skutecznych działań naprawczych z
pewnością nie było. KIO przyznało rację Zamawiającemu. W sprawie objętej niniejszym
odwołaniem, Wykonawca nie uznał wypowiedzenia. Wykazał brak swej winy w zakresie
częściowego nie wykonania umowy. Od ponad dwóch miesięcy pozostaje w sporze
prawnym z Zamawiającym. Argumenty podnoszone przez Odwołującego się, wskazujące na
bezpodstawność wypowiedzenia umowy z winy Wykonawcy, nie zostały przez
Zamawiającego podważone. W tej sytuacji Odwołujący nie mógł w procesie
samooczyszczenia przyznać się do popełnienia deliktu, bo byłoby to niezgodne ze stanem
faktycznym. Stąd też zastosowano sposób postępowania, w ramach samooczyszczenia,
przewidziany w art. 24 ust. 8, obejmujący wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego. W
świetle przedstawionych powyżej faktów i okoliczności, stanowisko Odwołującego się,
zgodnie z którym Zamawiający: naruszył przepisy art. 24 ust 6, w związku z art. 36 ust. 5a
Pzp, a także, iż bezpodstawnie zastosował wobec niego art. 24 ust. 5 pkt. 4) Pzp, należy
uznać za uzasadnione. To samo dotyczy słuszności zarzutu, postawionego przez
Odwołującego się Zamawiającemu, odnośnie zaniechania obowiązku rzetelnego
zweryfikowania argumentów przedstawionych, w ramach procedury samooczyszczenia,
przewidzianej w art. 24 ust. 8 Pzp, w trakcie której nie rozpatrzono wyczerpującego
wyjaśnienia okoliczności, w jakich doszło do częściowego niewykonania umowy,
przedstawionych przez Odwołującego się, wskazujących na to, że nie doszło do tego z
przyczyn leżących po stronie Odwołującego się.
2.
Ad. 5. Według art. 24 ust. 8 Pzp, odczytanego pod kątem przedmiotu sprawy, czyli
wykluczenia Odwołującego się z postępowania przetargowego, dotyczącego KWK „Pokój",
wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 5, może w szczególności
udowodnić podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które
są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. W
piśmie skierowanym do Zamawiającego, w ramach „samooczyszczenia", z dnia
13.02.2018r., Odwołujący się wskazał podjęte przez siebie środki zapobiegawcze. W swym
piśmie powiadamiającym o wykluczeniu i odrzuceniu, z 22.02.2018r., Zamawiający
przedstawił te działania organizacyjne i kadrowe, które zapobiegną występowaniu w
przyszłości problemów z dostawą SRK S.A., zamawianej ilości ludzi. Dalej Zamawiający
w
skazał, iż podstawowe znaczenie ma ocena, czy działania te będą skuteczne. Zamawiający
podkreślił, że co prawda oświadczenie Wykonawcy, generalnie może stanowić dowód na
potwierdzenie podjęcia działań umożliwiających samooczyszczenie, jednakże równocześnie
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

uznaje, że takie podejście nie wydaje się zasadne, z uwagi na fakt, że Wykonawca mógł
przedstawić dowodu na podjęcie tychże działań w postaci deklaracji zatrudnienia, umów o
pracę, umów zlecenia, dowodów potwierdzających uruchomienie nowego biura do opieki nad
pracownikami, a tego nie zrobił. Następnie SRK S.A. przytacza cytaty, pochodzące z
Komentarza do Pzp, którego autorem jest J. Pieróg, ze stron 212 i 213. Ten cytat w
uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego się, ma brzmienie: „Wykonawca może przedkładać
zamawiającemu nieograniczone środki dowodowe w wykazaniu jego rzetelności, o ile
pozostaną relewantne dla ustalenia, czy podjął on odpowiednie działania, zmierzające do
wyeliminowania
podobnych negatywnych sytuacji w przyszłości. Mogą to być wszelkiego
ro
dzaju dokumenty, nośniki danych lub osobowe źródła informacji. (...) Tym samym
samooczyszczenie nie może opierać się na obiecywaniu poprawy, czy nawet zobowiązaniu
się do podjęcia konkretnych działań. Dlatego ocenie powinny być też poddawane
rzeczywiste dz
iałania oraz sposób i cel ich podjęcia przez Wykonawcę." Następnie SRK S.A.
przechodzi do stwierdzenie, że z tych względów, wykluczenie Odwołującego się, na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4) jest zasadne, a tym samym uzasadnione jest odrzucenie
oferty, złożonej przez Konsorcjum, którego jest Liderem, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5).
Odwołujący nie może przyjąć, w tak istotnej dla siebie sprawie, tak pokrętnej argumentacji za
wykluczeniem z postępowania i odrzuceniem oferty. Zamawiający najpierw robi obszerny
wywód, z którego wynika, że oświadczenie na piśmie złożone przez Wykonawcę może być
dowodem na podjęcie działań umożliwiających skorzystanie z procedury samooczyszczenia,
a następnie sam sobie zaprzecza i twierdzi, że przyjęcie oświadczenia nie wydaje się
zasadnym, bo Wykonawca mógł jednak przedstawić dowody, a tego nie zrobił. Odwołujący
uznaje takie podejście Zamawiającego, za zaniechanie rzetelnej oceny działań
przedstawionych przez Odwołującego się, w ramach procedury samooczyszczenia,
przewidziane
j w artykule 25 ustęp 8 Pzp, które to działania Zamawiający uznał za
niewiarygodne i nie poparte dowodami, pomimo iż obejmowały one zrealizowane już
przedsięwzięcia, a nie deklaracje przyszłych działań, a jeżeli nie wystarczało mu pisemne
oświadczenie Zamawiającego, które też jest dowodem, co sam potwierdza i oczekiwał
przedstawienia innych dokumentów je potwierdzających, to miał czas, jako że termin
związania ofertą został przedłużony do 30.03.2018r. i możliwości ku temu, aby się o to
zwrócić do Wykonawcy. Pomimo tego, Zamawiający odrzucił przedstawione działania,
mające usprawnić dalsze funkcjonowanie Odwołującego na rynku usług dla górnictwa, bez
przedstawienia niepodważalnych argumentów w tym zakresie, jedynie w oparciu o
omówione powyżej rozumowanie oraz skonfrontowanie tendencyjnie przez siebie
przedstawionego stanu faktycznego, z cytatami, z komentarza do Pzp, które uznał za
przesądzające w tej sprawie. W tej sytuacji, Odwołujący się, stoi na stanowisku, że słusznie
zarzucił Zamawiającemu zaniechanie rzetelnej oceny działań przedstawionych przez
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

Odwołującego się, w ramach procedury samooczyszczenia, przewidzianej w artykule 25
ustęp 8 Pzp.
3.
Ad. 6. Biorąc pod uwagę fakty i okoliczności, przedstawione w powyższych punkach
Ad. 1 do Ad. 3 Uzasadnienia do
niniejszego Odwołania, za zasadny należy uznać zarzut
Odwołującego się, pod adresem Zamawiającego, że nie uwzględnił On wagi i szczególnych
okoliczności, w jakich doszło do częściowego nie wykonania umowy, wypowiedzianej przez
Niego bezpodstawnie przed cza
sem, w powołaniu na nie udowodnioną winę Wykonawcy, co
stało się podstawą do podjęcia decyzji o bezprawnym wykluczeniu Odwołującego się z
postępowania przetargowego oraz odrzucenia oferty, do czego nie doszłoby, gdyby nie
zaniechania Zamawiającego, w zakresie realizacji czynności, o których mowa jest w art. 24
ust. 9 Pzp.
4.
Ad. 7. W piśmie informującym o wykluczeniu i odrzuceniu z 22.02.2018r.,
Zamawiający podnosi też wobec Wykonawcy kolejny zarzut. Twierdzi mianowicie, że
Odwołujący się nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, czyli na przedłużenie
terminu związania ofertą o 60 dni, to jest do 30.03.2018r., a także nie przedłożył nowego
wadium, obowiązującego w przedłużonym okresie związania ofertą. Według Zamawiającego,
Wykonawca złożył co prawda pismo z 26.01.201.8r., w sprawie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, wraz z nowym wadium, ale zostało ono złożone dopiero
30.01.2018r. Dalej Zamawiający przytacza szereg argumentów, w tym różne wyroki KIO,
potwierdzające, że zgoda taka musi wpłynąć do Zamawiającego do końca dnia, w którym
kończy się poprzedni termin związania ofertą. Odwołujący nie kwestionuje tego. Doszło
natomiast do postawienia zarzutu przez Zamawiającego, opartego na nieprawdziwych
przesłankach, w sprawie rzekomego nie wyrażenia zgody, na wniosek Zamawiającego, w
wyznaczonym przez niego terminie, czyli do 29.01.2018r., o
której mowa jest w artykule
85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Ten zarzut, postawiony
Odwołującemu się, jest niezgodny ze stanem faktycznym. Faktycznie, zgoda taka została
wyrażona, jak również przedstawiono nowe wadium, obowiązujące w przedłużonym terminie.
W załączeniu, załącznik nr 10 do niniejszego Odwołania, Odwołujący się przedkłada swe
pismo z 26.01.2018r., w sprawie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą
1
przedłożenia nowego wadium, z datą stempla Kancelarii SRK S.A., potwierdzającą,
że pismo to trafiło do Zamawiającego w dniu 29.01.2018r., czyli zgodnie z wyznaczonym
terminem. Oznacza to, że Zamawiający posłużył się fałszywą przesłanką, do uzyskania
kolejnej podstawy dla odrzucenia oferty Konsorcjum, w którym Odwołujący się jest Liderem,
tym razem na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 7a). Tym samym słuszny jest zarzut
Odwołującego się, postawiony Zamawiającemu, dotyczący odrzucenia oferty, złożonej przez
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

Konsorcjum, w którym jest on Liderem, na podstawie nieprawdziwej przesłanki, a mianowicie
rzekomego nie wyrażenia zgody, na wniosek Zamawiającego, w wyznaczonym przez niego
terminie, o której mowa jest w artykule 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania
ofertą, pomimo tego, że pismo w sprawie zgody na przedłużenie terminu związania zostało
złożone faktycznie w dniu 29.01.2018r., czyli w terminie ustalonym przez Zamawiającego.
5.
Ad. 8 do Ad. 10. W świetle dowodów, przedstawionych przez Odwołującego się w
punkach Ad. 1 do Ad. 5 uzasadnienia do Odwołania, za zasadny należy uznać zarzut
Odwołującego się, pod adresem Zamawiającego, że w wyniku jego działań i zaniechań,
doszło do: 1) bezpodstawnego odrzucenia oferty, złożonej w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym, przez Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska
54, 41-
100 Mysłowice jako Lider oraz Work Development Sp. z o.o., ul. Jesionowa 22/21, 40-
158 Ka
towice, jako Uczestnik, a tym samym doszło do naruszenia postanowień artykułu 89
ust. 1 pkt. 5) i 7a) Pzp; 2) bezprawnego zastosowania postanowień artykułu 92 ust 1 punkty
2) i 3), poprzez powiadomienie wszystkich wykonawców, o wykluczeniu Odwołującego się z
postępowania przetargowego oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum jak wyżej,
pomimo iż braku było ku temu podstaw, zarówno prawnych, jak i faktycznych, co naraziło
Odwołującego się na szkodę wizerunkową; naruszenie postanowień art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
ponieważ w wyniku opisanych w niniejszym Odwołaniu, czynności oraz zaniechań
Zamawiającego, zasada uczciwej konkurencji, o której mowa jest w ust. 1 tegoż przepisu, nie
została zachowana, bowiem w postępowaniu pozostał tylko jeden wykonawca, do wyboru
którego, przy uwzględnieniu przedstawionych powyżej nieprawidłowości, przy realizacji
różnych czynności przez Zamawiającego, a także w wyniku zaniechań z jego strony, mogą
być zgłaszane wątpliwości, czy został wybrany w sposób zgodny z przepisami ustawy, jak to
stanowi ust. 3 w/w art. 7 Pzp.
Biorąc pod uwagę, przedstawione powyżej argumenty faktyczne i prawne, uzasadniające
Odwołanie i wnioski sformułowane przez Odwołującego się, wnosimy jak powyżej.
W załączeniu.1.Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości;2.Dowód
przesłania kopii odwołania Zamawiającemu;3.
Odpis z Krajowego Rejestru Sądowego,
potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego;4.
Pełnomocnictwo
udzielone dla W. M.
, jako Prezesa Zarządu Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54,
41-
100 Mysłowice, jako Lidera Konsorcjum, przez Work Development Sp. z o.o., ul.
Jesionowa 22/21, 40-
158 Katowice, jako Uczestnika Konsorcjum, którego oferta została
odrzucona w postępowaniu objętym niniejszym odwołaniem;5.Pismo SRK S.A., jako
Zamawiającego, z 22.02.2018r., L.dz. SRK/NZ/429/18/MK, powiadamiające wykonawców o
wykluczeniu Odwołującego się z postępowania i odrzuceniu oferty Konsorcjum, którego
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

Odwołujący się jest Liderem.6.
Pismo Odwołującego się do SRK S.A., kwestionujące
zasadność wypowiedzenia umowy, w powołaniu się na winę Wykonawcy, z 28.12.2017r.,
sygn.: UE 205/12/2017;7.
Pismo Odwołującego się do SRK S.A., z 29.01.2018r., sygn.: UE
32/01/2018, wzywające do realizacji umowy SRK/KWK/K/13/17 oraz zawierające propozycje
negocjacji;8.
Pismo SRK S.A., z 08.02.2018r, L.dz. SRK/NZ/305/18/MK, wzywające
Odwołującego się do zastosowania procedury samooczyszczenia się;9.Pismo Odwołującego
się z 13.02.2018r., sygn.: UE 51/02/2018, skierowane do Zamawiającego w ramach
procedury samooczyszczenia;10.
Pismo Odwołującego się, z dnia 26.01.2018r., złożone w
Kancelarii SRK S.A. w dniu 29.01.2018r., w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą
oraz przedłożenia nowego wadium.

Z
amawiający udzielił odpowiedzi w sprawie Sygn. akt KIO 383/18
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w przedmiocie odwołania na: „Świadczenie
usług utrzymania ruchu zakładu górniczego SRK S.A. w Bytomiu, Oddział KWK „Pokój I” w
Rudzie Śląskiej w zakresie mierniczym, budowlanym i szkód górniczych” znak sprawy: KWK
P/07/17/18
Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Bytom
Odwołujący: Konsorcjum firm: Lider - Universal Energy Sp. z o.o. ul. Oświęcimska 54, 41-
400 Mysłowice; Członek - WORK DEVELOPMENT sp. z o.o. ul. Gen. J. Hallera 92/6, 53-
203 Wrocław
Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
Zamawiający odpowiedział na odwołanie wniesione przez Konsorcjum w składzie Universal
Energy Sp. z o.o. i WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. w dniu 26 lutego 2018 r. w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pt. Świadczenie usług utrzymania ruchu zakładu górniczego SRK S.A. w
Bytomiu KWK „Pokój” w Rudzie Śląskiej w zakresie mierniczym, budowlanym i szkód
górniczych — znak sprawy KWK P/07/17/18:
- uzna
ł odwołanie w części dotyczącej zarzutu określonego pkt 7 odwołania tj. „postawienie
Odwołującemu się, opartego na nieprawdziwych przesłankach, zarzutu w sprawie
rzekomego nie
wyrażenia zgody, na wniosek Zamawiającego, w wyznaczonym przez niego
terminie, o której mowa jest artykule 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania oferta,
pomimo, iż faktycznie, na co Odwołujący się prezentuje poniżej dowody, zgoda taka została
wyrażona, jak również przedstawiono nowe wadium, obowiązujące w przedłużonym
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

terminie”; w pozostałym zakresie wniesiono o oddalenie odwołania. Odnosząc się do
poszczególnych argumentów Odwołującego dotyczących czynności i zaniechania
Zamawiającego podjętych i zaniechanych w postępowaniu dotyczącym przetargu
publicznego, prowadzonego przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu w trybie
przetargu nieograniczonego dot. postępowania, którego przedmiotem było: Świadczenie
usług utrzymania ruchu zakładu górniczego SRK S.A. w Bytomiu KWK „Pokój” w Rudzie
Śląskiej w zakresie mierniczym, budowlanym i szkód górniczych, wskazać należy jak niżej.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w każdy przypadku możliwość uzyskania
zamówienia publicznego przez danego wykonawcę warunkowana jest przede wszystkim
wykazaniem braku wobec niego podstaw do wykluczenia. W art. 24 ust. 5 ustawy prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. zostały zebrane przesłanki fakultatywnego
wykluczenia z postępowania. Zamawiający może zastosować wszystkie lub niektóre
przesłanki wykluczenia wedle własnego wyboru determinowanego okolicznościami danego
postępowania. W przypadku podjęcia decyzji o stosowaniu określonych przesłanek
zamawiający obowiązany jest podać w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do negocjacji, które przesłanki będą stosowane.
Niemniej jednak
— co istotne - jeżeli fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania
zostaną przez zamawiającego przewidziane, stają się w danym postępowaniu
obligatoryjnymi podstawami.
Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział jedną z
fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, jaką ustawodawca krajowy przewidział
w ustawie prawo zamówień publicznych. Co więcej wbrew twierdzeniom Odwołującego
Zamawiający nie miał bezwzględnego obowiązku zamieszczania informacji o zastosowaniu
fakultatywnego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust 5 ustawy prawo
zamówień publicznych (dalej Pzp) w ogłoszeniu o zmówieniu. Wykładnia art. 24 ust 6 w/w
ustawy skutkuje przyjęciem, iż podstawy wykluczenia wykonawcy na zasadzie art. 24 ust. 5
muszą być wskazane przez Zamawiającego alternatywnie (nie w znaczeniu potocznym, ale
logicznym) w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w
zaproszeniu do negocjacji, a więc nie mamy tutaj do czynienia koniunkcją. Zgodnie z
powyższym Zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wybrane
podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
dokonując tym samym wyboru kilku z dopuszczalnych przez ustawodawcę w art. 24 ust. 5
ustawy PZP podstaw wykluczenia. Prawdą jest, iż przesłanka wskazana w SIWZ, zgodnie z
którą wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w
art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania,
jest powtórzeniem podstawy wskazanej przez ustawodawcę w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp. Niemniej
jednak powyższy zapis stanowi wystarczająco precyzyjne określenie
podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Odnosząc się do okoliczności faktycznych, skutkujących podjęciem przez Zamawiającego
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, wskazać należy, iż wbrew
twierdzeniom Konsorcjum nie
toczy się żaden spór prawny pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą. Umowa z dnia 19 czerwca 2017 r. nr SRK/KWK/K/13/17, która była
realizowana przez Konsorcjum została skutecznie wypowiedziana przez SRK S.A. pismem z
dnia 15 grudnia 2017 r. z zachowaniem 14 dniowego okresu wypowiedzenia tj. ze skutkiem
na dzień 29 grudnia 2017 r. Okoliczność kwestionowania w/w oświadczenia SRK S.A. przez
Odwołującego jest o tyle nieistotna, iż Zamawiający złożył skutecznie oświadczenie woli o
wypowiedzeniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, natomiast wykonawca
nie wystąpił z roszczeniem przeciwko SRK S.A. do sądu o uznanie tej czynności prawnej za
bezskuteczną. W tym kontekście wywody Odwołującego niejako potwierdzają - w ocenie
Zamawiającego że wykonawca miał świadomość nienależytego wykonywania umowy, która
w konsekwencji została rozwiązania przez SRK S.A., a nie wystąpienie ze stosownym
powództwem potwierdza, że argumenty przez niego podnoszone, a mające na celu
kwestionowanie
oświadczenia woli złożonego przez SRK S.A., miałyby małe szanse obrony
stanowiska, którego skutkiem miałoby być rozstrzygnięcie Sądu stwierdzające
bezskuteczność złożonego oświadczenia woli przez SRK S.A. Tylko dodatkowo wskazać
należy, iż powoływanie się przez Odwołującego na siłę wyższą skutkującą przedstawieniem
na podstawie wypowiedzianej umowy do dyspozycji Zamawiającego mniejszej liczby
pracowników, niż wynikało to z zamówienia, jest argumentem zupełnie chybionym,
oderwanym od klauzuli siły wyższej przewidzianej w umowie. Co więcej to właśnie na
Wykonawcy ciąży obowiązek takiego zabezpieczenia swoich możliwości w realizacji
zadania, aby składając ofertę, która następnie została wybrana jako najkorzystniejsza, przy
zachowaniu należytej staranności wymaganej od podmiotu zajmującego się profesjonalnym
świadczeniem usług objętych zamówieniem, zapewnić jej należyte wykonanie, czego
Wykonawca nie uczynił.
Z uwagi na powyższe Odwołujący już dnia 12 grudnia 2017 r. posiadał wiedzę o złożeniu mu
przez SRK S.A. wypowiedzenia umowy nr SRK/KWK K/ 13/17 zawartej dnia 19 czerwca
2017 r., której przedmiotem było realizacja zadania polegającego na świadczeniu usług
utrzymania ruchu w zakresie górniczym, wentylacyjnym i mierniczym dla SRK S.A. Oddział
KWK „Krupiński”.
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

Niemniej jednak Zamawiający posiadając -- niejako z urzędu — wiedzę co do istnienia
fakultatywnej podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania, wezwał go na zasadzie
art. 24 ust 8 w związku z art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy PZP w piśmie z dnia 8 lutego 2018 r. do
przedstawienia dowodów dotyczących podjęcia środków zmierzających do naprawienia
skutków negatywnego zachowania oraz wykazania swojej rzetelności, czyli dokonania tzw.
„samooczyszczenia”.
„Samooczyszczenie” na celu umożliwienie wykonawcy podjęcia określonych działań w celu
uniknięcia wykluczenia z postępowania, nawet gdy istnieją wobec niego przesłanki
wykluczenia. W/w procedura naprawcza pozwala wykonawcy udowodnić, że mimo
zaistnienia jednej lub kilku przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16—20 i ust. 5 Pzp.
podjęte przez niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca
podlegający wykluczeniu na podstawie wskazanych przepisów, musi przedstawić dowody na
tyle wiarygodne i na tyle wysokiej jakości, że potwierdzą solidność i uczciwość wykonawcy.
Wykonawca, kt
óry zamierza skorzystać z przepisu art. 24 ust 8 ustawy Pzp musi udowodnić
Zamawiającemu (przedstawić dowody), że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, które
znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, zgodnie z którym, żeby skorzystać z self-
cleaningu wykonawca musi przyznać się do deliktu, bowiem, jeśli temu zaprzecza, to jego
oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne.
Zdaniem Zamawi
ającego Konsorcjum nie wykazało, że w ramach tzw. samooczyszczenia
podjęło wystarczające działania dla przywrócenia statusu rzetelnego wykonawcy.
Konsorcjum, zarówno w toku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, jak i w
Odwołaniu do KIO konsekwentnie kwestionuje, że znalazło się w sytuacji, o której mowa w
hipotezie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, jednocześnie Konsorcjum nie wystąpiło ze
stosownym powództwem w stosunku do SRK S.A. o stwierdzenie bezskuteczności
czynności prawnej dokonanej przez SRK S.A. tj. wypowiedzenia umowy nr SRK /KWK
K/13/17 z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, toteż nie sposób uznać, iż Wykonawca
dokonując w piśmie z dnia 13 lutego 2018 r. próby samooczyszczenia jest wiarygodny.
Ogólne sformułowania, stanowiące w zasadzie li tylko oświadczenia i zapewnienia
wykonawcy, nie poparte żadnymi dowodami, nie sposób uznać za wiarygodne i rzetelne w
szczególności w kontekście w/w okoliczności tj. kwestionowaniu zaistnienia deliktu.
Gdyby Odwołujący wskazał, iż podlega wykluczeniu, jednakże udokumentowałby dokonując
self-
cleaningu, jakie konkretne kroki podjął, w celu zapobieżenia nieprawidłowemu
postępowaniu przy ew. realizacji umowy, mające na celu wykazanie jego rzetelność, to
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

niewątpliwie nie byłaby to jedna z przesłanek uzasadniających decyzję Zamawiającego o
wykluczeniu Wykonawcy. Wskazać należy, iż Zamawiający w swojej praktyce miał do
czynienia z sytuacjami, w której podmiot w formularzu JEDZ wskazał, że podlega
wykluczeniu, niemniej jednak przedstawił szereg dokumentów mających na celu wykazanie
zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp jego rzetelność. Nie sposób uznać za trafną
argumentację Odwołującego, że Zamawiający winien w sposób szczegółowy podać w jaki
sposób Konsorcjum winno udokumentować procedurę self-cleaningu. W ocenie
Zamawiającego to na Wykonawcy ciążył obowiązek przekonywującego i rzeczowego
udokumentowania kroków, jakie zostały podjęte w celu zapobieżeniu nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy pryz realizacji umowy, gwarantujących jego rzetelność mimo
istnienia podstaw do wykluczenia. Wbrew twierdzeniom Konsorcjum z uwagi na brak
przedstawienia jakichkolwiek dowodów, Zamawiający nie miał możliwości dokonania
weryfikacji argumentów przedstawionych w piśmie z dnia 13 lutego 2018 r. W niniejszej
sprawie istotne jest
to, że trudno uznać za wiarygodne li tylko oświadczenia Odwołującego o
podjętych krokach naprawczych opisanych w piśmie z dnia 13 lutego 2018 r., przy
jednoczesnym kwestionowaniu przez niego swojej winy przy nieprawidłowym wykonaniu
umowy, którą SRK S.A. wypowiedział. Wg zamawiającego kluczową kwestią było
udokumentowanie przez Odwołującego, iż podjął działania, których skutkiem jest
zapobiegnięcie powstaniu sytuacji, jaka miała miejsce przy realizacji umowy nr SRK/KWK K/
13/17 z dnia 19 czerwca 2017 r.,
gdzie realizował zapotrzebowanie na personel jedynie w
części: w lipcu 2017 r. na poziomie 31,32 0/0, w sierpniu 2017 r. na poziomie 50,76%, we
wrześniu 2017 r. na poziomie 44,15%, w październiku 2017 r. na poziomie 60,82 0/0, w
listopadzie 2017 r. na poziomie 69,75.
Odnosząc się do kwestii skutecznego przedłużenia przez Universal Energy Sp. z o.o.
terminu związania ofertą wskazać należy, iż na piśmie Odwołującego z dnia 26 stycznia
2018 r. o wyrażeniu zgody na przedłużenie oferty i przedłożeniu gwarancji wadium, widnieje
jako data wpływu data 30 stycznia 2018 r., potwierdzona nr wpływu do Kancelarii Głównej
SRK S.A. Zamawiający na podstawie powyższego dokumentu z oznaczoną datą wpływu 30
stycznia 2018 r., podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na zasadzie art. 89 ust. I
pkt 7a ustawy Pzp, bowiem nie można przedłużyć terminu, który już upłynął. Na dokumencie
załączonym do odwołania widnieje data 29 stycznia 2018 r. Po przeanalizowaniu w/w
dokumentów Zamawiający stwierdza, iż na skutek omyłki, na piśmie które zostało złożone do
Kancelarii Głównej SRK S.A., została postawiona tylko pieczątka z datą kiedy dokument ten
został wprowadzony do nowego systemu tzw. ELOI, a nie widnieje na dokumencie pieczątka
potwierdzająca datę wpływu do Kancelarii Głównej SRK S.A. Wskazać należy, iż mogło
dojść do powyższego błędu, ponieważ w dacie wpływu korespondencji do SRK S,A.,
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

wprowadzany był nowy systemu tzw. ELOI i odbywało się w tym czasie szkolenie
pracowników Kancelarii Głównej SRIC S.A. W świetle powyższego SRK S.A. uznaje zarzut
Odwołującego określony w pkt 7 odwołania.
W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania Konsorcjum i podnosi, iż
Zamawiający przygotował i prowadzi postępowanie przy zachowaniu zasad określonych w
art. 7 ustawy Pzp., natom
iast postępowanie Odwołującego budzi wątpliwości Zamawiającego
nie tylko co do jego rzetelności, ale i uczciwości w podejmowanych działaniach w
postępowaniu, którego dotyczy odwołanie.
Konkludując, wskazać należy, iż argumenty Odwołującego w ocenie Zamawiającego w
zakresie próby wykazania nieprawidłowości w czynnościach Zamawiającego w
prowadzonym postępowaniu na postawie ustawy PZP w trybie przetargu nieograniczonego
na zasadnie pt. Świadczenie usług utrzymania ruchu zakładu górniczego SRK S.A. w
By
tomiu KWK „Pokój” w Rudzie Śląskiej w zakresie mierniczym, budowlanym i szkód
górniczych, są nietrafne i w części zawierają informacje nieprawdzie.
W świetle naprowadzonych argumentów zamawiający wnosi i wywodzi jak w petitum
niniejszej odpowiedzi na odwo
łanie.
Pismo uzupełniające odwołanie w sprawie KIO 383/18 wniesione na posiedzeniu w dniu 14
marca 2018r.
Przesłanki, stanowiące podstawę wniesienia niniejszego uzupełnienia do Odwołania.
W niniejszym uzupełnieniu do Odwołania, pragniemy zwrócić się do KIO o uznanie, że nasze
stanowisko, zawarte w Odwołaniu, którego dotyczy to uzupełnienie, sprowadzające się do
kwestionowania zasadności wykluczenia z postępowania przetargowego, oparte jest na
utrwalonym już orzecznictwie KIO.
Poniżej przytaczamy fragment Wyroku KIO z 12.05.2017r., sygn. akt KIO 782/17, cytat ze
stron 16 i 17: „Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał, albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Izba nie zgadza się
z poglądem jakoby dla wykluczenia na podstawie powołanego przepisu, wystarczający był
sam fakt rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania oraz aby bez znaczenia było
to, czy rozwiązanie umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie
wykonawcy, czy też nie. Przyjęcie tego poglądu, prowadziłoby do konstatacji, że sposób
zachowania zamawiającego w związku z realizacja takiej umowy jest obojętny prawnie, co
byłoby niezgodne z przepisami Kodeksu cywilnego, dotyczącymi wykonania zobowiązań,
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

które — w braku szczególnych uregulowań ustawy — zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp, stosują
się do umów w sprawie zamówień publicznych wprost. Art. 354 5 1 k.c. stanowi, że dłużnik
powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego
celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w
tym zakresie ustalone zwyczaje -
także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Natomiast
zgodnie art. 354 ś 2 k.c. w taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu
zobowiązania wierzyciel. Na zastosowanie tych przepisów w odniesieniu do umowy w
sprawie zamówienia publicznego wskazał również Sad Najwyższy w wyroku w sprawie IV
CSK 626/13. Z powołanych przepisów wynika zatem, zdaniem Izby, że sam fakt rozwiązania
umowy przez zamawiającego jest niewystarczający, gdyż dla wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 5 pk
t 4 Pzp niewykonanie umowy powinno być istotne, a przy ocenie
okoliczności danego przypadku, Izba może badać ewentualne przyczynienie się
zamawiającego, który powinien współdziałać przy realizacji zobowiązania, do niewykonania
umowy przez wykonawcę. Należy też podkreślić, ze ciężar dowodu ziszczenia się
przesłanek uzasadniających wykluczenie w odniesieniu do obu wskazanych podstaw
prawnych spoczywa na zamawiającym. Sformułowanie użyte w art. 24 ust. 5 pkt 2) Pzp „co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych”, którego
źródłem jest prawo europejskie, nie zmienia zasady, że ciężar dowodu okoliczności
uzasadniających dane twierdzenia, spoczywa na twierdzącym (art. 190 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 6 k.c.).”
Liczymy, że KIO badając nasze Odwołanie, uwzględni swe wcześniejsze Wyroki w
podobnych sprawach, a w związku z tym uzna, że skoro częściowe niewykonanie
bezzasadnie wypowiedzianej umowy, nie było spowodowane przyczynami leżącymi po
stronie Wykonawcy, a Zamawiający przyczynił się do powstania trudności z realizacją
umowy, przejmując od Wykonawcy część pracowników, których ten przygotował do
realizacji zamówienia, to wykluczenie Odwołującego się z postępowania, na podstawie art.
24 ust. 5 pkt. 4) ustawy Pzp oraz tym samym odrzucenie ofert
y złożonej przez Konsorcjum
z jego udziałem, było bezpodstawne.
Podając powyższe informacje do wiadomości KIO, wnosimy o uwzględnienie,
przedstawionej powyżej, utrwalonej linii orzeczniczej.

Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

Obydwa odwołania złożone zostały przez tego samego odwołującego, w postępowaniach
prowadzonych o udzielenie zamówienia publicznego przez tego samego zamawiającego, w
przedmiocie
świadczenia usług w zakresie utrzymania ruchu zakładu górniczego.
Pierwsze
z odwołań (Sygn. akt KIO 382/18) dotyczyło świadczenia usług w zakresie
utrzymania ruchu zakładu górniczego KWK „Centrum” Część I Świadczenie usług
utrzymania ruchu w zakresie górniczo-wentylacyjnym; Część III Świadczenie usług
utrzymania ruchu w zakresie mechaniczno-
szybowym na dole i powierzchni zakładu
górniczego; Część IV Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie obsługi powierzchni.
Postępowaniu nadano znak sprawy KWK C/30/17/18. Ogłoszenie o tym zamówieniu
opublikowano w Dzienniku U
rzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 .11.2017 roku pod poz.
2017/S 221-459 555. Sprawie nadano oznaczenie pod Sygn. akt KIO 382/18.

Drugie
z odwołań (Sygn. akt KIO 383/18) dotyczyło „świadczenia usług w zakresie
utrzymania ruchu zakładu górniczego SRK S.A. w Bytomiu Oddział KWK „Pokój” w Rudzie
Śląskiej w zakresie mierniczym, budowlanym i szkód górniczych”. Postępowaniu nadano
znak sprawy KWK P/07/17/18. Ogłoszenie o tym zamówieniu opublikowano w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18.10.2017 roku pod poz. 2017/S 200-411757. Sprawie
nadano oznaczenie pod Sygn. akt KIO 383/18.
Przyczyną wniesienia odwołań, była czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu
jego wykluczenia z post
ępowań, z powodu wypowiedzenia przez zamawiającego umowy
świadczenia usługi utrzymania ruchu zakładu górniczego na kopalni „Krupiński”, którą
zawarto w
miesiącu czerwcu 2017 roku a wypowiedziano w grudniu 2017 roku.
Odwołujący wnosząc odwołania zaskarżył czynności zamawiającego podnosząc
następujące zarzuty i żądania odwołania.
W sprawie o Sygn. akt 382/18 odwołujący podniósł jak poniżej.
Zaniechania, dotyczące rzetelnego zbadania argumentów przedstawionych przez
odwołującego, przedłożonych w procesie samooczyszczenia, a w konsekwencji zaniechanie
wyboru,
jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wskazał następujące podstawy prawne wniesienia odwołania: naruszenie przez
zamawiającego postanowień: art. 24 ust. 5 pkt. 4); art. 24 ust. 6 w związku z art. 36 ust. 5a;
art. 24 ustęp 8 i 9; art. 89 ust. 1 pkt. 5) i 8); art. 92 ust. 1 pkt. 2) i 3); art. 7 ust. 1 i 3, ustawy z
29.04.2004r., Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017r., poz. 1579 z
późniejszymi zmianami), polegające na:
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

1.Naruszenie art. 24 ust. 6 Pzp - po
przez brak wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu
podstaw do zastosowania fakultatywnego wykluczenia z zamówienia na podstawie art. 24
ust. 5 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 6 Pzp zastrzeżenie takie powinno być zamieszczone w
ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Jeżeli Zamawiający nie
zamieścił takiego zastrzeżenia w ogłoszeniu a jedynie powielił treść zapisów ustawy w SIWZ
to nie spełnił wymogu o którym mowa w ust. 6 art. 24 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu nie
zawiera podstaw do fakultatywnego wykluczenia.
2.
Naruszenia art. 24 ust. 5 w związku z art. 36 ust. 5a Pzp - poprzez brak wskazania
podstaw uzasadniających fakultatywne wykluczenie z postępowania a jedynie powielenie
ogólnych zapisów z Pzp. Zamawiający powinien opisać podstawy wykluczenia w sposób
umożliwiający ich zweryfikowanie. Przepisanie ogólnych zapisów z Pzp, narusza zasadę
uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający w sposób dowolny dokonał oceny rzekomego
naruszenia innej umowy przez wykonawcę, co stanowi okoliczność sporną. Nadużyciem
prawa jest postępowanie Zamawiającego, który nie określił żądanych dokumentów
umożliwiających skorzystanie z procedury „samooczyszczenia" a nie uznał wyjaśnień
wykonawcy z powodu braku przedłożenia dokumentów, które nie były w sposób
jednoznaczny i konkretny opisane w SIWZ.
3.
Naruszeniu przez zamawiającego postanowień art. 24 ust. 5 pkt. 4) Pzp, poprzez nie
uzasadnione i nie uprawnione skorzystanie z fakultatywnego prawa ustalonego w tym
przepisie, do wykluczenia z postępowania Odwołującego się, poprzez uznanie, w sposób
sprzeczny z faktami, że z przyczyn leżących po jego stronie, nie została wykonana w sposób
należyty, umowa w sprawie zamówienia publicznego, pomimo iż w okresie poprzedzającym
wykluczenie, ponad dwóch miesięcy, toczy się spór prawny pomiędzy Zamawiającym a
odwołującym, dotyczący zasadności i skuteczności wypowiedzenia umowy przed czasem,
gdzie w ramach obfitej korespondencji dotyczącej tej sprawy, również w ramach procesu
samooczyszczenia, Wykonawca wykazał w sposób jednoznaczny, że zarzut podstawiania do
dyspozycji mniejszej ilości pracowników, aniżeli wynikało to z zamówień, spowodowany był
oddziaływaniem siły wyższej, a pozostałe argumenty użyte przez zamawiającego, jako
przemawiające za takim wypowiedzeniem, były nieprawdziwe.
4.Zaniec
haniu obowiązku rzetelnego zweryfikowania argumentów przedstawionych, w
ramach procedury samooczyszczenia, przewidzianej w art. 24 ust. 8 Pzp, w trakcie której nie
rozpatrzono wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności, w jakich doszło do częściowego
niewykon
ania umowy, przedstawionych przez Odwołującego się, wskazujących na to, że nie
doszło do tego z przyczyn leżących po jego stronie, a tym samym przepis art. 24 ust. 5 pkt.
4), nie powinien zostać zastosowany.
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

5.
Zaniechaniu rzetelnej oceny działań przedstawionych przez odwołującego się, w ramach
procedury samooczyszczenia, przewidzianej w artykule 25 ustęp 8 Pzp, które to działania
Zamawiający uznał za niewiarygodne i nie poparte dowodami, pomimo iż obejmowały one
zrealizowane już przedsięwzięcia, a nie deklaracje przyszłych działań, a jeżeli nie
wystarczało mu pisemne oświadczenie Zamawiającego, które też jest dowodem i oczekiwał
przedstawienia innych dokumentów je potwierdzających, to miał czas i możliwości, aby się o
to zwrócić. Pomimo tego, Zamawiający odrzucił przedstawione działania, mające usprawnić
dalsze funkcjonowanie Odwołującego na rynku usług dla górnictwa, bez przedstawienia
niepodważalnych argumentów w tym zakresie, jedynie w oparciu o skonfrontowanie
tendencyjnie przez siebie przedstawionego stanu faktycznego, z cytatem, wyrwanym z
kontekstu i pochodzącymi z Wyroku KIO, dotyczącego sprawy znacząco różniącej się od
objętej niniejszym odwołaniem.
6.
Nie uwzględnieniu przez Zamawiającego, stosownie do postanowień art. 24 ust. 9 Pzp,
wagi i szczególnych okoliczności, w jakich doszło do częściowego nie wykonania umowy,
wypowiedzianej przez Niego bezpodstawnie przed czasem, w powołaniu na nie
udowodnioną winę Wykonawcy, co stało się podstawą do podjęcia decyzji o bezpodstawnym
wykluczeniu Odwołującego się z postępowania przetargowego.
7.
Postawienie Odwołującemu się, opartego na nieprawdziwych przesłankach, zarzutu w
sprawie rzekomego nie dostarczenia wraz z pismem z dnia 11.02.2018r., złożonym w dniu
12.01.2018r., na wniosek Zamawiającego, sformułowany na piśmie z dnia 10.02.2018r., na
podstawie art. 26 ust. 3a Pzp, żądanego pełnomocnictwa dla Prezesa Zarządu UE Sp. z
o.o., do działania w imieniu Work Development Sp. z o.o., jako Uczestnika Konsorcjum.
Stworzyło to fałszywą przesłankę do odrzucenia oferty Konsorcjum, w którym Odwołujący się
jest Liderem, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8) Pzp.
8.
W konsekwencji powyższego bezpodstawnego zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4),
jako przesłanki do wykluczenia Odwołującego się z postępowania oraz postawienia
nieprawdziwego zarzutu, o rzekomym nie dostarczeniu pełnomocnictw udzielonego przez
Work Development, doszło do bezprawnego odrzucenia oferty, złożonej w przedmiotowym
postępowaniu przez odwołującego. Doszło przez to do naruszenia postanowień artykułu 89
ust. 1 pkt. 5) i 8), które uprawniają Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jedynie
w przypadku, gdy rzeczywiście: wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie,
nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego; wykonawca,
występujący w postępowaniu przetargowym jako Konsorcjum, faktycznie nie dostarczył
pełnomocnictwa ze strony Uczestnika, dla Lidera, do działania w jego imieniu, co w
przedmiotowym przypadku nie miało miejsca.
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

9.
Dalszą konsekwencją bezprawnego wykluczenia Odwołującego się z postępowania i
odrzucenia oferty, złożonej przez Konsorcjum, w którym jest Liderem, jest nie uprawnione
zastosowanie postanowień artykułu 92 ust 1 punkty 2) i 3), poprzez powiadomienie
wszystkich wykonawców, o wykluczeniu Odwołującego się z postępowania przetargowego
oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, pomimo iż brak było ku temu
podstaw, zarówno prawnych, jak i faktycznych, a przez to doszło do strat wizerunkowych
Odwołującego się.
10.
Kolejną konsekwencją bezprawnego
wykluczenia
Odwołującego
się
z
postępowania i odrzucenia oferty, złożonej przez Konsorcjum, w którym jest Liderem, jest
naruszenie postanowień art. 7 ust. 1 i 3, ponieważ w wyniku tych czynności, zasada uczciwej
konkurencji, o której mowa jest w ust. 1, nie została zachowana. W wyniku tego, Wykonawcą
zamówienia może zostać podmiot wybrany z naruszeniem postanowień ustawy, z uwagi na
przedstawione powyżej naruszenia prawa, jakie w trakcie tegoż postępowania miały miejsce,
co stanowi naruszenie postanowień ust. 3 art. 7 Pzp. Nie dojdzie tym samym do ustalenia
wartości rynkowej zamówienia, z powodu ograniczenia konkurencji, przez wyeliminowanie
jednego z uczestników postępowania, z przyczyn nie związanych z wartością jego oferty.
Odwołujący wniósł o:
1.
Uwzględnienie odwołania.
2.
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego się z
postępowania oraz czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.
3.
Nakazanie Zamawiającemu kontynuacji przedmiotowego postępowania przetargowego, z
udziałem wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne oferty.
4.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego
W sprawie o Sygn. akt 383/18 odwołujący podniósł jak poniżej
Podstawa prawna wniesienia odwołania: naruszenie przez Zamawiającego postanowień: art.
24 ust. 5 pkt. 4); art. 24 ust. 6 w związku z art. 36 ust. 5a; art. 24 ustęp 8 i 9; art. 89 ust. 1
pkt. 5) i 7a); art. 92 ust. 1 pkt. 2) i 3); art. 7 ust. 1 i 3, ustawy z 29.04.2004r., Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017r., poz. 1579 z późniejszymi zmianami),
polegające na:
1.Naruszenie art. 24 ust. 6 Pzp -
poprzez brak wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu
podstaw do zastosowania fakultatywnego wykluczenia z zamówienia na podstawie art. 24
ust. 5 Pzp. Zgodnie z a
rt. 24 ust. 6 Pzp zastrzeżenie takie powinno być zamieszczone w
ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Jeżeli Zamawiający nie
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

zamieścił takiego zastrzeżenia w ogłoszeniu a jedynie powielił treść zapisów ustawy w SIWZ
to nie spełnił wymogu o którym mowa w ust. 6 art. 24 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu nie
zawiera podstaw do fakultatywnego wykluczenia.
2.
Naruszenia art. 24 ust. 5 w związku z art. 36 ust. 5a Pzp - poprzez brak wskazania
podstaw uzasadniających fakultatywne wykluczenie z postępowania a jedynie powielenie
ogólnych zapisów z Pzp. Zamawiający powinien opisać podstawy wykluczenia w sposób
umożliwiający ich zweryfikowanie. Przepisanie ogólnych zapisów z Pzp, narusza zasadę
uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający w sposób dowolny dokonał oceny rzekomego
naruszenia innej umowy przez wykonawcę, co stanowi okoliczność sporną. Nadużyciem
prawa jest postępowanie Zamawiającego, który nie określił żądanych dokumentów
umożliwiających skorzystanie z procedury „samooczyszczenia" a nie uznał wyjaśnień
wykonawcy z powodu braku przedłożenia dokumentów, które nie były w sposób
jednoznaczny i konkretny opisane w SIWZ.
3.
Naruszeniu przez Zamawiającego postanowień art. 24 ust. 5 pkt. 4) Pzp, poprzez nie
uzasadnione i nie uprawnione skorzystanie z fakultatywnego prawa ustalonego w tym
przepisie, do wykluczenia z postępowania Odwołującego się, czyli Universal Energy Sp. z
o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice oraz Sp. z o.o., poprzez uznanie, w sposób
sprzeczny z faktami, że z przyczyn leżących po jego stronie, nie została wykonana w sposób
należyty, umowa w sprawie zamówienia publicznego, pomimo iż w okresie poprzedzających
wykluczenie, ponad dwóch miesięcy, toczy się spór prawny pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą, dotyczący zasadności i skuteczności wypowiedzenia umowy przed czasem,
gdzie w ramach obfitej korespondencji dotyczącej tej sprawy, również w ramach procesu
samooczyszczenia, Wykonawca wykazał w sposób jednoznaczny, że zarzut podstawiania do
dyspozycji mniejszej ilości pracowników, aniżeli wynikało to z zamówień, spowodowany był
oddziaływaniem siły wyższej, a pozostałe argumenty użyte przez Zamawiającego, jako
przemawiające za takim wypowiedzeniem, były nieprawdziwe.
4.
Zaniechaniu obowiązku rzetelnego zweryfikowania argumentów przedstawionych, w
ramach procedury samooczyszczenia, przewidzianej w art. 24 ust. 8 Pzp, w trakcie której nie
rozpatrzono wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności, w jakich doszło do częściowego
niewykonania umowy, przedstawionych przez Odwołującego się, wskazujących na to, że nie
doszło do tego z przyczyn leżących po jego stronie, a tym samym przepis art. 24 ust. 5 pkt.
4), nie powinien zostać zastosowany.
5.
Zaniechaniu rzetelnej oceny działań przedstawionych przez Odwołującego się, w ramach
procedury samooczyszczenia,
przewidzianej w artykule 25 ustęp 8 Pzp, które to działania
Zamawiający uznał za niewiarygodne i nie poparte dowodami, pomimo iż obejmowały one
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

zrealizowane już przedsięwzięcia, a nie deklaracje przyszłych działań, a jeżeli nie
wystarczało mu pisemne oświadczenie Zamawiającego, które też jest dowodem i oczekiwał
przedstawienia innych dokumentów je potwierdzających, to miał czas i możliwości, aby się o
to zwrócić. Pomimo tego, Zamawiający odrzucił przedstawione działania, mające usprawnić
dalsze funkcjonowan
ie Odwołującego na rynku usług dla górnictwa, bez przedstawienia
niepodważalnych argumentów w tym zakresie, jedynie w oparciu o skonfrontowanie
tendencyjnie przez siebie przedstawionego stanu faktycznego, z cytatem, wyrwanym z
kontekstu i pochodzącymi z Wyroku KIO, dotyczącego sprawy znacząco różniącej się od
objętej niniejszym odwołaniem.
6.
Nie uwzględnieniu przez Zamawiającego, stosownie do postanowień art.24 ust. 9 Pzp,
wagi i szczególnych okoliczności, w jakich doszło do częściowego nie wykonania umowy,
wypowiedzianej przez Niego bezpodstawnie przed czasem, w powołaniu na nie
udowodnioną winę Wykonawcy, co stało się podstawą do podjęcia decyzji o bezpodstawnym
wykluczeniu Odwołującego się z postępowania przetargowego.
7.
Postawienie Odwołującemu się, opartego na nieprawdziwych przesłankach, zarzutu w
sprawie rzekomego nie wyrażenia zgody, na wniosek Zamawiającego, w wyznaczonym
przez niego terminie, o której mowa jest w artykule 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu
związania ofertą, pomimo iż faktycznie, na co Odwołujący się prezentuje poniżej dowody,
zgoda taka została wyrażona, jak również przedstawiono nowe wadium, obowiązujące w
przedłużonym terminie. Stworzyło to fałszywą przesłankę do odrzucenia oferty Konsorcjum,
w
którym Odwołujący się jest Liderem.
8.
W konsekwencji powyższego bezpodstawnego zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4),
jako przesłanki do wykluczenia Odwołującego się z postępowania oraz postawienia
nieprawdziwego zarzutu, o rzekomym braku wyrażonej w terminie zgody na przedłużenie
związania Wykonawcy ofertą i równocześnie nie przedstawienia nowego wadium, doszło do
bezprawnego odrzucenia oferty, złożonej w przedmiotowym postępowaniu przetargowym,
przez Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100
Mysłowice jako Lider oraz Work Development Sp. z o.o., jako Uczestnik. Doszło przez to do
naruszenia postanowień artykułu 89 ust. 1 pkt. 5) i 7a), które uprawniają Zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy, jedynie w przy
padku, gdy rzeczywiście: wykonawca, z
przyczyn leżących po jego stronie, nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego; wykonawca faktycznie odmówił wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
9.
Dalszą konsekwencją bezprawnego wykluczenia Odwołującego się z postępowania i
odrzucenia oferty, złożonej przez Konsorcjum, w którym jest Liderem, jest nie uprawnione
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

zastosowanie postanowień artykułu 92 ust 1 punkty 2) i 3), poprzez powiadomienie
wszystkich wykonawców, o wykluczeniu Odwołującego się z postępowania przetargowego
oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z o.o.,
ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice jako Lider oraz Work Development Sp. z o.o., ul.
Jesionowa 22/21, 40-
158 Katowice, pomimo iż braku było ku temu podstaw, zarówno
prawnych, jak i faktycznych, a przez to doszło do strat wizerunkowych Odwołującego się.
10.
Kolejną konsekwencją bezprawnego wykluczenia Odwołującego się z postępowania i
odrzucenia oferty, złożonej przez Konsorcjum, w którym jest Liderem, jest naruszenie
postanowień art. 7 ust. 1 i 3, ponieważ w wyniku tych czynności, zasada uczciwej
konkurencji, o której mowa jest w ust. 1, nie została zachowana. W postępowaniu pozostał
bowiem tylko jeden wykonawca, a mianowicie Konsorcjum, którego Liderem jest Z.B.R.
Budrem, J. R. , ul. Katowicka 154, 41-
500 Chorzów, który może uzyskać przedmiotowe
zamówienie, pomimo iż nie zostanie wybrany zgodnie z postanowieniami ustawy, z uwagi na
przedstawione powyżej naruszenia prawa, jakie w trakcie tegoż postępowania miały miejsce,
co stanowi naruszenie postanowień ust. 3 art. 7 Pzp. Nie dojdzie tym samym do ustalenia
wartości rynkowej zamówienia, z powodu ograniczenia konkurencji.
Odwołujący wniósł o:
1.
Uwzględnienie odwołania.
2.
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego się z
postępowania oraz czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, w składzie:
Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice jako Lider oraz Work
Development Sp. z o.o., ul. Jesionowa 22/21, 40-158 Katowice, jako Uczestnik.
3.
Nakazanie Zamawiającemu kontynuacji przedmiotowego postępowania przetargowego, z
udziałem wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne oferty.
4.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Z powyższego zestawienia zarzutów i żądań zawartych w odwołaniach wynika, że
odwołujący jako pierwszy zarzut stawia brak w obydwu ogłoszeniach o zamówieniach
informacji o zastosowaniu fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania zawartej w
art.24 ust.5 pkt 4
w związku z art.24 ust.6 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią przepisu art.24
ust.5 pkt 4 ustawy pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
może wykluczyć wykonawcę między innymi takiego, który z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art.3 ust.1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

odszkodowania.
Z kolei zgodnie z treścią art. 24 ust.6 ustawy Pzp. jeżeli zamawiający
przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w
ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) lub w
zaproszeniu do negocjacji.
Dalsze zarzuty odwołującego to brak skonkretyzowania postanowień co do spełnienia
warunku wymienionego w art.24 ust.5 pkt 4 ustawy Pzp. i
posłużenie się w siwz tylko
dosłownym brzmieniem tego przepisu, brak również skonkretyzowania jakie dowody ma
dostarczyć wykonawca na okoliczność tzw. samooczyszczenia o którym mowa w art. 24
ust.8 ustawy Pzp. oraz zarzut pod adresem
zamawiającego, który nie wzywał odwołującego
do
uzupełnienia wyjaśnień czy też dowodów na okoliczność podjętych środków przez
odwołującego w celu uniknięcia w przyszłości nieprawidłowościom w wykonywaniu umowy,
skoro uznał oświadczenie odwołującego o podjętych działaniach zaradczych za
niewystarczające.
Powyżej przedstawione zarzuty, żądania i ich uzasadnienie są takie same w obydwu
odwołaniach to jest w sprawach KIO 382/18 i KIO 383/18, ponieważ zamawiający
wykluczył wykonawcę i odrzucił jego ofertę na podstawie art.24 ust.5 pkt 4) ustawy
Pzp w związku z nie wykonaniem tej samej umowy.
Przy czym jako dodatkowe zarzuty
wynikające z poszczególnych odwołań to zarzut co do
braku złożenia oświadczenia o dalszym związaniu ofertą jak i przedłożenia nowego wadium
co według odwołującego nastąpiło w terminie w związku z wezwaniem zamawiającego w
trybie art.85 ust.2 ustawy Pzp.
(Sygn. akt KIO 383/18). Zarzut ten został uwzględniony przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 12.03.2018 roku.
Drugim zarzutem nie powielonym w odwołaniach to zarzut nie przedstawienia prawidłowego
pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum Universal Energy Sp. z o.o. udzielonego przez
WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. partnera konsorcjum (Sygn. akt KIO 382/18). Zarzut ten
nie został uwzględniony przez zamawiającego tak jak zresztą pozostałe zarzuty odwołań,
czemu zamawiający dał wyraz składając do poszczególnych odwołań odpowiedzi na
odwołania to jest pisma z dnia 12.03.2018 roku.
Izba na rozprawie na w
niosek stron przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania
przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego na okoliczności wskazywane jako
niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy.
I tak jak poniżej przeprowadzono dowody z następujących dokumentów:
KIO 382/18 dowody
z dokumentacji postępowania według pozycji w nich wymienionych:
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

Poz. 5 Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ); Poz. 6 Potwierdzenie wysłania
ogłoszenia do publikacji oraz ogłoszenie o zamówieniu; Poz. 8 Protokół z posiedzenia
Komisji
Przetargowej dotyczącej modyfikacji treści SIWZ; Poz. 9 Modyfikacja treści SIWZ
wraz z potwierdzeniem zamieszczenia na stro
nie internetowej Zamawiającego; Poz.10
Potwierdzenie wysłania ogłoszenia do publikacji oraz ogłoszenie zmian lub dodatkowych
informacji; Poz. 22 Wezwanie Wykonawcy konsorcjum: Lider
– Universal Energy Sp. z o.o. z
siedzibą w Mysłowicach (41-400) przy ul. Oświęcimskiej 54 oraz członek - WORK
DEVELOPMENT Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty wraz z odpowiedzią Wykonawcy; Poz. 23
Opinia prawna;
Poz. 24 Pismo dotyczące wypowiedzenia umowy nr SRK/KWK/K/13/17
pomiędzy oddziałem KWK „Krupiński” a wykonawcą konsorcjum firm: Lider – Universal
Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach (41-400) przy ul. Oświęcimskiej 54 oraz członek
– Expedite Consulting Sp. z o.o.; Poz. 25 Wezwanie Wykonawcy: konsorcjum: Lider –
Universal Energy Sp. z o.o. oraz członek – WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. na podstawie
art.24 ust.8 Pzp do dokonania samooczyszczenia wraz z odpowiedzią Wykonawcy; Poz. 26
opinia prawna; Poz. 27 zawiadomienie o wykluczeniu Wykonawcy: konsorcjum: Lider
–
Universal Energy Sp. z o.o. oraz członek – WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. i odrzuceniu
oferty
skierowane do nw. Wykonawców; Poz. 29 Oferta wykonawcy konsorcjum: Lider –
Universal Energy Sp. z o.o.
z siedzibą w Mysłowicach (41-400) przy ul. Oświęcimskiej 54
oraz członek - WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o.
W związku z załączonymi do odwołania dokumentami nie znajdującymi się w dokumentacji
zamawiającego z uwagi na to, że dotyczyły one innego postępowania, odwołujący wniósł o
zaliczenie w poczet dowodów następujących pism wymienionych w załącznikach do
odwołania jak poniżej.
Zał. 6 Pismo Odwołującego do SRK S.A. kwestionujące zasadność wypowiedzenia umowy,
w powołaniu się na winę Wykonawcy z dn. 28.12.2017 Sygn: UE 205/12/2017; Zał. 7 Pismo
odwołującego do SRK S.A. z dn. 29.01.2018 Sygn: UE 32/01/2018 wzywające do realizacji
umowy nr SRK/KWK/K/13/17 oraz zawierające propozycje negocjacji; Zał. 10 pismo
Odwołującego z dn. 11.01.2018r. sygn:UE-7/01/2018, złożone w Kancelarii SRK S.A. w dniu
12.01.2018 r. w sprawie przedłożenia pełnomocnictwa udzielonego przez WORK
DEVELOPMENT Sp. z o.o. wraz z załącznikiem pełnomocnictwo z dnia 27.12.17r. od
członka konsorcjum dla lidera, protokół z NZW z dnia 9.11.2017r., protokół wraz z uchwałami
odwołania A. T. z funkcji prezesa i powołanie J. N. na prezesa zarządu, uchwała nr
1/11/2017 NZW, uchwała nr 2/11/2017 NZW, lista obecności jako załącznik tego pisma.
KIO 383/18 dowody z dokumentacji postępowania według pozycji w nich wymienionych
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

Poz.4 Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ); Poz.5 Potwierdzenie wysłania
ogłoszenia do publikacji oraz ogłoszenie o zamówieniu); Poz.6 Potwierdzenie zamieszczenia
na stronie internetowej Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ; Poz.25 Opinia
członka komisji z dnia 17 stycznia 2018r., Poz.27 Wezwanie Wykonawcy: konsorcjum: Lider
– Universal Energy Sp. z o.o. oraz członek – WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. na
podstawie art.24 ust.8 Pzp do dokonania samooczyszczenia wraz z od
powiedzią
Wykonawcy;Poz.28 Opinia prawna z 15 lutego 2018r.; Poz.29 Zawiadomienie o wykluczeniu
wykonawcy: konsorcjum: Lider
– Universal Energy Sp. z o.o. oraz członek – WORK
DEVELOPMENT Sp. z o.o. z dnia 22.02.2018).
Odwołujący jak powyżej przywołuje
do
kumenty wymienione w odwołaniu to jest załączniki a które nie znajdują się w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego z uwagi, że dotyczą innego
postępowania i tak wskazuje: Zał. 6 pismo odwołującego do zamawiającego, co do braku
zasadno
ści wypowiedzenia umowy z powołaniem się na winę wykonawcy 28.12.2017
sygnatura UE 205/12/2017;
Zał. 7 pismo odwołującego do zamawiającego 29.01.2018 Sygn:
UE 32/01/2018, wzywające do realizacji umowy SRK/KWK/K/13/17 z propozycją negocjacji.
Przeprowadzon
o również dowód na wniosek zamawiającego w uzupełnieniu wniosku
dowodowego do sprawy KIO 382/18 z oferty odwołującego w zakresie pełnomocnictwa
przedłożonego dla lidera od członka konsorcjum tj. pełnomocnictwa z dn. 27.12.2017r., gdzie
zamawiający okazuje oryginał oferty Izbie i odwołującemu, z której wynika, że
pełnomocnictwo jest podpisane dwoma parafami, przy czym jedna z nich ma przystawioną
pieczęć „prezes zarządu W. M. ”, a druga jest nieczytelna i nie ma pieczęci. Ponadto Pani
M. K.
pełnomocnik zamawiającego oświadcza, że dokonując oględzin oferty stwierdziła po
ściągnięciu KRS-u, że członek konsorcjum w KRS-ie wśród upoważnionych ma Pana T., a w
pełnomocnictwie z 27.12.2017 roku widnieje Pan J. N.. W związku z tym 10.01.2018 roku
wezwano odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa. Ponadto oświadczam, że w mojej
ocenie parafa niezidentyfikowana jest kserokopią, a nie oryginałem podpisu. W tym miejscu
Izba okazuje prezesowi pełnomocnictwo, który oświadcza, że nie zgadza się, że okazane
pełnomocnictwo na której widnieje nieczytelna parafa (27.12.2017) jest kserokopią.
Na pytanie członka składu orzekającego do prezesa zarządu odwołującego, w jakiej dacie
uzyskano poświadczenie notarialne dla pełnomocnictwa podpisanego przez Pana N.. Prezes
Zarządu udziela odpowiedzi „ok. 2 tygodni” na uzupełniające pytanie, czy po odrzuceniu
oferty -
wskazuje „tak, po odrzuceniu oferty”. W zakresie regulacji SIWZ i ogłoszenia
odnośnie art. 24 ust. 5 pkt 4, gdzie one znajdują się radca prawny zamawiającego wyjaśnia,
że dla KIO 382/18 mieści się postanowienie w punkcie 5.2 SIWZ, a w ogłoszeniu nie ma
takiego postanowienia. Podobnie udziela odpowiedzi do KIO 383/18, gdzie postanowienie w
zakresie 24 ust. 5 pkt 4 znajduje się w punkcie 5.2. SIWZ, a brak jest takiego postanowienia
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

w ogłoszeniu. Dalej kolejne pytanie - Czy zamawiający ma wiedzę na okoliczność
zatrudniania w okresie 19 czerwca 2017 do 15 grudnia 2017 nowych pracowników u
zamawiającego, jeżeli tak, to czy ma wiedzę na temat, czy przechodzili oni od innego
pracoda
wcy i jeżeli tak, to od jakiego. Radca prawny wyjaśnia, że nie jest w stanie
szczegółowo udzielić odpowiedzi na zadanie pytanie. Taki zamiar miał dyrektor, aby
zatrudnić część osób do zabezpieczenia ruchu na kopalni. Nie wiem, kto był pracodawcą
poprzednim
dla tych osób, ale nie nastąpiło to już 19 czerwca. Nastąpiło to w okresie
późniejszym zgodnie z brakami zapewnienia zabezpieczenia ruchu zakładu górniczego.
Zaczęto przyjmować pracowników w terminie późniejszym. Wiem, że byli przyjmowani
pracownicy z inn
ych spółek tj. uszczegóławiam, to nie zamawiający zatrudniał pracowników
tylko Jastrzębska Spółka Węglowa (JSW), tylko zamawiający dawał zlecenie JSW, aby ona
swoimi pracownikami zapewniła niezbędne utrzymanie ruchu, przy czym było to w trybie
awaryjnym wo
bec sytuacji rozstrzygniętego przetargu, oraz usługi te były drogie, nie jest mi
nic wiadomo na okoliczność, nie słyszałam o takiej okoliczności, że zamawiający
bezpośrednio przejął pracowników odwołującego dla zapewnienia ruchu.
W głosie końcowym, po przeprowadzonym postępowaniu dowodowym strony podtrzymały
swoje stanowiska co do przedstawionych zarzutów i żądań w szczególności podnosząc jak
poniżej.
Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu odwoławczym potwierdzono, że w ogłoszeniu o
zamówieniu nie było warunków wykluczenia fakultatywnego, natomiast pełnomocnik
zamawiającego nie wypowiedział się wprost, co do zadanego pytania w zakresie
„podbierania” pracowników odwołującego. Pełnomocnik odwołującego uważa taką sytuację
za przyznanie twierdzeń odwołania w zakresie „podbierania pracowników”. Prezes zarządu
wyjaśniał, że już w miesiącu lipcu nasi pracownicy byli przejmowani przez SRK i odbywało
się to w takiej sytuacji, że zamawiający stwierdzał, iż nie posiadają odpowiednich kwalifikacji,
jako moi pracownicy, ale mimo takich stwierdzeń SRK byli oni następnego dnia przejmowani
przez SRK, natomiast co do JSW, to obecność JSW była uzasadniona okolicznością, że była
właścicielem likwidowanej kopalni i miała prawo pozyskać pozostawiony sprzęt i urządzenia,
które nie były przejęte przez SRK. Ja pracowałem w górnictwie ponad 30 lat na
kierowniczych stanowiskach i ze zdziwieniem przyjmowałem sytuację, że pomimo moich
pism (wskazuje na dwa pisma) nikt nie chciał ze mną rozmawiać. Podtrzymuje oświadczenia
z odwołania, że w ubiegłym roku nagle niespodziewanie, cena węgla koksowniczego wzrosła
o kilkaset procent w stosunku rocznym i wówczas pracownicy, którymi dysponował
przechodzili do produkcji w górnictwie. Jako mały przedsiębiorca nie był w stanie w tej
sytuacji konkurować z JSW. Tracił ludzi, bo przechodzili do SRK i JSW, nie miał szans jako
mały przedsiębiorca, chociaż stwierdził, że dałby radę, bo na Krupińskim funkcjonował w
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

ruchu energomaszynowym, a najbardziej go boli to,
że zamawiający nie chciał rozmawiać w
zaistniałej sytuacji nawet nie udzielając odpowiedzi na pisma.
Zamawiający w głosie końcowym podkreślił jak poniżej. Podtrzymuje dotychczasowe
stanowisko co do oddalenia odwołań i oświadcza, że okoliczność, iż JSW przyjęła zlecenie w
zakresie utrzymania ruchu wynika z faktu, że dokonywała przejęcia urządzeń będących jej
własnością, które nie zostały przejęte przez zamawiającego. Realizacja zlecenia w zakresie
utrzymania ruchu miała miejsce do czasu odzyskiwania przez JSW urządzeń będących jej
własnością. Po zakończeniu przejęcia urządzeń JSW nie wykonywała odrębnie dla nas
zlecenia utrzymania ruchu. Reasumując zlecenie utrzymania ruchu było wykonywane w
związku z przejmowaniem urządzeń przez JSW. Zaprzeczam twierdzeniu odwołującego, że
nie został obciążony kosztami wykonania zastępczego, bowiem została wystawiona nota
obciążeniowa, która jest kwestionowana przez odwołującego zgodnie z obowiązującą
umową. Ponadto odnosząc się do zarzutów braku wskazania w ogłoszeniu fakultatywnych
przesłanek wykluczenia stwierdzam, że w zamówieniach unijnych, jakim jest przedmiotowe
postępowanie nie ma możliwości zaznaczenia przesłanek fakultatywnego wykluczenia.
Odnosząc się do wskazywania przez odwołującego siły wyższej stwierdzam, że umowa na
kopalnie Krupiński przewidywała wypowiedzenie przez zamawiającego z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy, czyli nie tylko w przypadku winy wykonawcy, ale wszelkich
okoliczności leżących, czy z jego winy, czy nie z jego winy po jego stronie. W związku z tym,
skoro wykonawca nie dysponował pracownikami, a to jego był obowiązek, to przyczyna
wypowiedzenia powstała po jego stronie, jako podmiotu zobowiązanego do świadczenia
usług. W mojej ocenie kwalifikacja zdarzenia do siły wyższej nie znajduje oparcia w zawartej
umowie, gdzie siła wyższa została zdefiniowana, ja bym tą sytuację tj. braku pracowników
kwalifikowała w granicach ryzyka prowadzenia działalności, uważam, że dynamika w
górnictwie jest najbardziej nieprzewidywalna, bo w górnictwie funkcjonuje podwyższone
ryzyko zmian na rynku. Wypowiedzenie ma ze swojej natury charakter jednostronny,
odwołujący nie kwestionuje otrzymania tego oświadczenia i stwierdzam, że nie toczy się
żaden spór sądowy. Zamawiający podtrzymuje wnioski i żądania zawarte w odpowiedzi na
odwołanie.

Krajowa Izba
Odwoławcza na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów,
na wniosek stron
i opisanych powyżej, z dokumentów znajdujących się w
dokumentacji postępowania, potwierdzonej za zgodność z oryginałem włączonej do
akt sprawy oraz dowodów z dokumentów spoza dokumentacji załączonych do
odwołań, zważyła jak poniżej.
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

Obydwa odwołania zasługują na uwzględnienie, ponieważ potwierdził się zarzut naruszenia
art.24 ust.6 ustawy Pzp zgodnie z którym jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie
wykonawcy na podstawie ust.5
tegoż artykułu, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.
W przedmiotowych postępowaniach o udzielenie zamówienia zamawiający przewidział
fakultatywn
ą przesłankę wykluczenia z postępowania uregulowaną art.24 ust.5 pkt 4 ustawy
Pzp zgodnie z kolei
z którą zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który z
przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z
zamawiającym, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-4 , co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zas
ądzenia odszkodowania.
W toku
postępowania odwoławczego bezspornie ustalono, że zamawiający zaniechał
zamieszczenia tej przesłanki wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu, które
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W ocenie zamawiającego
takiego ob
owiązku nie miał co stwierdził na rozprawie, ponieważ w formularzu ogłoszenia o
zamówieniu nie ma na to przeznaczonego miejsca jak i taki obowiązek nie wynika z treści
art. 24 ust.6 ustawy Pzp.
Możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy na tak
sformułowanej fakultatywnej podstawie odnosi się do zamawiających wymienionych w art.3
ust.1 pkt 1-
4 ustawy Pzp., które obejmują zamawiającego to jest Spółkę Restrukturyzacji
Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu. Bowiem w art.3 ust.1 pkt 4) ustawy Pzp wymienia się
po
dmioty zobowiązane do stosowania ustawy Pzp., które udzielają zamówień w celu
wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art.132 w tym wypadku
zamówień udzielanych w celu wykonywania rodzaju działalności wydobycia węgla
kamiennego (art.132 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp.). Z
samej treści Ogłoszenia o zamówieniu
wynika, ze głównym przedmiotem działalności zamawiającego jest górnictwo - likwidacja
kopalń. W związku z powyższym jest uprawnionym zastosowanie w postępowaniach
zamawiającego fakultatywnej klauzuli wykluczenia wykonawcy z postępowania zastrzeżonej
w art.24 ust.5 pkt 4 ustawy Pzp.
Przechodząc do oceny obowiązków publikacyjnych
związanych z fakultatywnym wykluczeniem na podstawie art.24 ust.5 pkt 4 ustawy Pzp w
związku z jego ust.5 to w ocenie Izby obowiązek wskazania podstawy wykluczenia odnosi
się zarówno do ogłoszenia jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższe
stwierdzenie Izba wywodzi
z literalnego brzmienia treści przepisu, z którego wynika, że jeżeli
zamawiający przewiduje wykluczenie to wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o
zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.
W ocenie Izby
spójnik „lub” odnosi się do „specyfikacji istotnych warunków zamówienia” oraz
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

do „zaproszenia do negocjacji” a nie odnosi się do „ogłoszenia o zamówieniu” i „specyfikacji
istotnych warunków zamówienia”. Również stosując wykładnię funkcjonalną należy wskazać
na różne przeznaczenie i czas dostępności dla ogółu potencjalnych wykonawców czy to
ogłoszenia o zamówieniu czy to specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy też
zaproszenia do składania ofert. Zarówno specyfikacja istotnych warunków zamówienia jak i
zaproszenie do składania ofert jest poprzedzone ogłoszeniem o zamówieniu (np.: art.41 w
związku z art.42 ustawy Pzp. oraz art.55a1 w związku z art.60 ust.1 i ust. 2 ustawy Pzp).
Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego co do braku obowiązku
zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art.24 ust.5 pkt 4 ustawy Pzp. w
każdym przypadku zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia czy też w zaproszeniu do składania ofert. W związku z powyższym
Izba nie
podzieliła stanowiska zamawiającego twierdzącego w sprawie o braku obowiązku
zamieszczenia informacji o zastosowaniu warunku wykluczenia o charakterze fakultatywnym
wynikającym w przedmiocie sprawy z art.24 ust.5 pkt 4 w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie
stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy
wykluczenia
fakultatywnej przesłanki z art.24 ust.5 pkt 4 ustawy Pzp w ogłoszeniu o
zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach
uni
jnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia
wykonawcy z art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp.
Obowiązek zawarcia w ogłoszeniu o zamówieniu
warunku udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia wynika również wprost z treści
art.41 pkt 7) ustawy Pzp.
zgodnie z którym „Ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w
art.40 ust.1, zawiera co najmniej :7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy
wykluczenia”.
Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z
postępowania przewidzianej w art.24 ust.5 pkt 4 w związku z treścią art. 24 ust.6 ustawy
Pzp. skutkuje
trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.93 ust.1pkt 7ustawy Pzp. Zgodnie z
którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bowiem w myśl art.146 ust.1 pkt
2) ustawy Pzp. umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia
o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o
zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji
ogłoszenia o zamówienia nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym
przypadku określonych w art.24 ust.5 pkt 4) w związku z art.24 ust.5 ustawy Pzp jest
równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

Europejskiej co wyczerpuje
przesłankę do nakazania zamawiającemu unieważnienia
postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba nakazała zamawiającemu w obydwu postępowaniach
unieważnienie postępowania.
W związku z częściowym uwzględnieniem odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO 383/18 co
do oświadczenia odwołującego w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą jak i
wniesieniem nowego wadium to jest uwzględnieniem zarzutu odwołania w pkt 7 o treści
„Postawienie odwołującemu się, opartego na nieprawdziwych przesłankach, zarzutu w
sprawie
rzekomego nie wyrażenia zgody, na wniosek Zamawiającego, w wyznaczonym
przez niego terminie, o której mowa jest w artykule 85 ust.2 Pzp, na przedłużenie terminu
związania ofertą, pomimo iż faktycznie, na co Odwołujący się prezentuje poniżej dowody,
zgoda taka została wyrażona, jak również przedstawiono nowe wadium, obowiązujące w
przedłużonym terminie. Stworzyło to fałszywą przesłankę do odrzucenia oferty Konsorcjum w
którym odwołujący się jest Liderem.” W tym stanie rzeczy Izba w trybie art.186 ust. 4a.
ustawy Pzp.
co do uwzględnionych zarzutów umorzyła postępowanie a w pozostałym
zakresie
rozpoznała zarzuty nakazując unieważnienie postępowania opierając się na treści
przepisu zgodnie z którym „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie
żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje
odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów”.
W związku z nakazaniem unieważnienia obu postępowań o udzielenie zamówienia, z
powodu braku w ogłoszeniach o zamówieniu informacji o zastosowaniu fakultatywnej
przesłanki wykluczenia z art. 24 ust.5 pkt 4 w związku z ust.5 tegoż artykułu ustawy Pzp.,
rozpatrzenie pozostałych zarzutów odwołań nie ma wpływu na ich rozstrzygnięcie.
Należy również w tym miejscu zaznaczyć, że podstawę orzeczenia o nakazaniu
zamawiającemu unieważnienia postępowań w sytuacji gdy takiego żądania w odwołaniu nie
było stanowi artykuł 192 ust.3 pkt 1) w związku z jego ust.2 oraz ust.7, w myśl których Izba
związana jest zarzutami odwołania (a nie żądaniami), które Izba uznaje, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów mających istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Stwierdzenie powyższego skutkuje uwzględnieniem odwołania, w którym Izba
może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta nakazać
unieważnienie czynności zamawiającego. Niniejszym wyrokiem Izba powyższe uczyniła
nakazując unieważnienie postępowań prowadzonych przez zamawiającego wskazanych w
sentencji niniejszego wyroku.

Sygn. akt KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji niniejszego wyroku.

O kosztach w obu sprawach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i
10 ustawy oraz § 3 pkt 1) i pkt 2) w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm. Dz.U. 2017r. poz.47)
zaliczając uiszczony wpis przez
odwołującego w obu sprawach w łącznej kwocie 30.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 37.200,00 zł.
jako koszty obejmujące uiszczone wpisy przez odwołującego oraz koszty reprezentacji
pełnomocnika odwołującego w łącznej kwocie 7.200,00 zł. na podstawie przedłożonych faktur
do akt sprawy.

Przewodniczący: …………………………..

Członkowie: …………………………..

……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 326/18, KIO 327118 z dnia 2018-03-22
• Sygn. akt KIO 346/18 z dnia 2018-03-13
• Sygn. akt KIO 335/18 z dnia 2018-03-13
• Sygn. akt KIO 315/18 z dnia 2018-03-13
• Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13