rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-13
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 335/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Packo, Irmina Pawlik Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2018 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2018 r. przez wykonawcę Dalin Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Polską Grupę Górniczą Spółka Akcyjna z siedzibą
w Katowicach

orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża Dalin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Chorzowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Dalin
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Dalin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Chorzowie na rzecz zamawiającego Polskiej Grupy Górniczej
Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzen
ia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………



Sygn. akt KIO 335/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Polska Grupa Górnicza Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę osprzętu
wiertniczego: żerdzi i łączników oraz pozostałych elementów przewodu wiertniczego dla
Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o. w 2018 r. – nr grupy 295-6.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 22 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S 224-466883.
Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej „Ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.
W dniu
23 lutego 2018 r. wykonawca Dalin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w ramach części zamówienia nr 1,
2 i 4, polegających na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 2 oraz 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp, odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp oraz niezaproszeniu Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej.
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust 5 pkt 4 Ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania w części zamówienia nr 1, 2 i 4 oraz uznanie jego oferty za
odrzuconą, podczas gdy nie doszło da sytuacji, w której Odwołujący z przyczyn leżących
po jego stronie nie wykona
ł albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą
umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy,
a zatem
nie zaistniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2. art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania w części zamówienia nr 1, 2 i 4 oraz uznanie jego oferty za
odrzuconą, podczas gdy nie doszło da sytuacji, w której Odwołujący w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności by Odwołujący w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych;
3. art. 92 ust. 1a Ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie
przez Zamawiającego wyjaśnienia powodów, dla których przedstawione przez
Odwołującego wyjaśnienia w trybie samooczyszczenia (zawarte w powtórnie złożonym

dokumencie JEDZ i załączonych oświadczeniach) nie zostały uznane za wystarczające
dla odstąpienia od wykluczenia Odwołującego;
4. art. 92 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu przedstawienia okoliczności
świadczących o zasadności odstąpienia przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. numer
061500481 i 061600623 w związku z zarzucanym istotnym niewykonaniem/nienależytym
wykonaniem umowy z przyczyn l
ezących po stronie Odwołującego;
-
w konsekwencji prowadzące do
5. naruszenia art 91b ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego
bezpodstawne zastosowanie i zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji
elektronicznej, podczas gdy oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu jako złożona
przez podm
iot nie podlegający wykluczeniu.
Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z
postępowania w części zamówienia nr 1, 2 i 4 i odrzucenia złożonej przez Odwołującego
oferty,
2.
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu, do udziału w aukcji
elektronicznej pozostałych oferentów z wyłączeniem Odwołującego, w części zamówienia
nr 1, 2 i 4,
3.
powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na badaniu oferty i treści złożonego
przez Odwołującego dokumentu JEDZ i złożonych dodatkowo oświadczeń stanowiących
wyjaśnienia w trybie tzw. „samooczyszczenia'' z art. 24 ust. 8 pod kątem istnienia podstaw
do wykluczenia z postępowania w części zamówienia nr 1, 2 i 4,
4.
powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu do udziału w aukcji
elektronicznej w części zamówienia nr 1, 2 i 4.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na
jego
rzecz Odwołującego tj. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, w tym kosztami wpisu od odwołania.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył
w
postępowaniu kompletną ofertę co do części 1, 2 i 4 zamówienia i oczekiwał w tym zakresie
uzyskania zamówienia. Podniósł także, że może ponieść szkodę majątkową w związku
z
zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów prawa zamówień publicznych,
ponieważ bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania uniemożliwia mu udział
w dalszym etapie przetargu nieograniczonego (aukcja elektroniczna), a tym samym pozbawia
możliwości poprawienia oferty cenowej i uzyskania zamówienia.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż decyzja, o wykluczeniu go

z przetargu na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust, 5 pkt 4 Ustawy Pzp została
wydana pomimo braku podstaw (przesłanek) do zastosowania, tych przepisów. Odwołujący
wskazał, iż odnośnie żadnej z czterech umów, które Zamawiający podał jako podstawę
faktyczną decyzji o wykluczeniu, Zamawiający nie wykazał wszystkich przesłanek, które
uzasadniałyby zastosowanie tych dwóch przepisów. Odwołujący podkreślił także, że nie został
poinformowany przez Zamawiającego dlaczego wiele z podniesionych przez niego
okoliczności i przedstawionych dowodów nie zostało uwzględnionych w celu dokonania
rzetelnej oceny zaistnienia podstaw wykluczenia Odwołującego.
Odnosząc się do wypowiedzenia przez Zamawiającego umowy z dnia 23 listopada 2016 r.
numer 701604090 Odwołujący wskazał na nieskuteczność wypowiedzenia umowy przez
Zamawiającego dokonanego 20 czerwca 2017 r., z uwagi na to, iż dnia 28 kwietnia 2017 r.
Odwołujący odstąpił od umowy z przyczyn leżących po stronic PGG. Odwołujący wskazał, iż
p
odstawą faktyczną złożonego przez niego oświadczenia o odstąpieniu od umowy była zwłoka
w spełnieniu przez PGG świadczenia wzajemnego w postaci zapłaty wynagrodzenia za
dostarczone z
godnie z umową noże kombajnowe, powodujące zaburzenia w produkcji.
Odwołujący podniósł także, iż po odstąpieniu od umowy nie zrealizował opisanych w decyzji
o
wykluczeniu zamówień w ramach umowy numer 701604090, Odwołujący nie wyraził zgody
na takie oznaczenie zamówień, wręcz przeciwnie, wyraźnie zaznaczył, iż ewentualna
realizacja k
ilku zamówień nie może mieć związku z umową, od której skutecznie odstąpił. Na
spotkaniu w dniu 21 czerwca 2017 r. przedstawi
ciele PGG stwierdzili, ze w związku
z
odstąpieniem przez Odwołującego od umowy będą mieli poważne problemy
z
zabezpieczeniem dostaw noży wobec czego skierowali do przedstawiciela Odwołującego
zapytanie o możliwość realizacji jeszcze kilku dostaw noży dla zabezpieczenia najpilniejszych
potrzeb pomimo odstąpienia od umowy. Odwołujący podniósł, że jedynym warunkiem
wykonania kilku zamówień jest uprzednia splata części zaległości płatniczych oraz zaznaczył,
że kolejne zamówienia nie mogą być związane z umową, od której skutecznie odstąpił, co nie
spotkało się ze sprzeciwem przedstawicieli PGG. Niezależnie od powyższego Odwołujący
podni
ósł, że PGG nie miała żadnych podstaw faktycznych do wypowiedzenia umowy
.

Podstawą wypowiedzenia były rzekome opóźnienia w realizacji dostaw oraz wady noży
kombajnowych.
Odwołujący zakwestionował swoją odpowiedzialność za nieterminowość
dostaw, wskazując, iż wobec uchylania się od zapłaty wynagrodzenia przez PGG, Odwołujący
zgodnie z art. 552 i
art. 490 § 1 Kodeksu cywilnego miał podstawę prawną do wstrzymania się
z dalszymi dostawami na rzecz PGG.
Odnosząc się do wad dostarczonych przez
Odwołującego noży kombajnowych, Odwołujący wskazał, iż Instytut Techniki Górniczej
KOMAG w Gliwicach ni
e był autorem badań opisanych w decyzji o wykluczeniu z dnia 13
lutego 2018 r.
Sprawozdania z badań, którymi dysponuje Zamawiający (nr 127/DLS/2017, nr

140/DLS/2017, nr 188/DLS/2017)
zostały przeprowadzone przez ZDT-GLIMAG Sp. z o.o.
z
siedzibą w Mikołowie oraz Węgliki Spiekane BAlLDONIT Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
a więc przez podmioty inny niż wskazany w umowie nr 701604090. Działanie Instytutu Techniki
Górniczej KOMAG sprowadzało się do przepisania wyników badań przeprowadzonych przez
inne podmioty, co
w ocenie Odwołującego wyklucza możliwość uznania tego podmiotu za
autora badań. Ponadto Odwołujący wskazał, że z przedmiotowych sprawozdań nie wynika, iż
przedmiotem badań były noże dostarczone przez Odwołującego. Natomiast, same wyniki
badań nie negują większości parametrów użytkowych noży, a co za tym idzie twierdzenia
o
wadach noży nie są zasadne. W kontekście tej umowy Odwołujący zarzucił również
naruszenie
przez Zamawiającego art. 92 ust. 1a Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia
powodów, dla których przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia w trybie
samooczyszczenia
nie zostały uznane za wystarczające dla odstąpienia od wykluczenia.
Odwołujący zakwestionował także, by doszło do rozwiązania przez Kompanię Węglową
S.A. umowy e-Ru 331600945 z
winy Odwołującego. Wskazał na wadliwość umocowania osób,
które złożyły oświadczenie o odstąpieniu może zostać złożone wyłącznie przez osoby
umocowane do działania w imieniu spółki, powołując się na okoliczność, że pełnomocnictwo
nie obejmowało swym zakresem czynności polegającej na odstąpieniu od umowy. Dodatkowo
Odwołującego podniósł, iż oświadczenie o odstąpieniu, od umowy zostało przesłane
w
przesyłce listowej nadanej przez PGG Sp. z o.o., kiedy spółka ta nie była stroną umowy,
a
zatem nie była uprawniona do wykonywania żadnych czynności faktycznych czy też
prawnych w ramach tej umowy.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał również, by
do złożenia tego oświadczenia doszło na skutek niewykonania/nienależytego wykonania
umowy w istotnym stopniu. Umowa dotyczyła dostawy 55 100 sztuk noży obrotowych, a łączna
wartość netto dostaw przewidzianych w umowie wynosiła 2.923.441,01 zł, podczas gdy
Kompania Węglowa S.A. zarzucała Odwołującemu niezrealizowanie dostaw 1600 sztuk noży
na kwotę 60.174224 zł. Odwołujący zarzucił również, że Kompania Węgłowa S.A. nie miała
p
odstawy do odstąpienia od umowy. Odwołujący zakwestionował opóźnienie w wykonaniu
dostaw noży i wskazał na toczący się przed Sądem Rejonowym w Bytomiu spór co do
zasadności niewykonania w terminie zamówień przez Odwołującego. Wskazał, iż Kompania
Węglowa S.A. nie wykazała, by złożyła spółce Dalin zamówienia w sposób wynikający
z
postanowień urnowy, podczas gdy dopiero od dnia skutecznego złożenia zamówienia
rozpoczął bieg termin na wykonanie zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, dla oceny
realizacji umowy znaczenie ma fakt, iż Kompania Węglowa S.A. w trakcie trwania
przedmiotowej umowy popadła w zwlokę z zapłatą Odwołującemu należnego mu
wynagrodzenia z tytułu zrealizowanych dostaw, nie regulowała swoich bieżących zobowiązań
w terminie narażając tym samym Odwołującego nie tylko na szkodę majątkową, ale przestoje

c
zy też zagrożenie bieżącej produkcji. W związku z tym Kompania Węgłowa swoim
zaniechaniem w płatnościach wpływała niekorzystnie na zdolności produkcyjne
Odwołującego. Brak bieżących środków finansowych z należnego wynagrodzenia powodował
ograniczenie w zdo
lności do nabywania materiałów niezbędnych do bieżącej produkcji noży
kombajnowych.
Skoro Odwołujący nie otrzymywał od Kompanii Węglowej należnego
wynagrodzenia, które było niezbędne do realizacji bieżących umów, to w takiej sytuacji
odpad
ła jedna z przestanek art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy Pzp w postaci odpowiedzialności
Odwołującego za zarzucane mu niewykonanie zamówienia. Również w zakresie umowy
z
Kompanią Węglową Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1a Ustawy
Pzp
polegające na zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia powodów, dla których
przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia w trybie samooczyszczenia nie zostały
uznane za wystarczające dla odstąpienia od wykluczenia Odwołującego.
W zakresie trzeciej umowy - o
dnośnie odstąpienia przez Jastrzębską Spółkę Węgłową S.A.
od umowy nr 061590481,
Odwołujący wskazał, iż spór w zakresie istnienia podstaw do
odstąpienia, jak również odpowiedzialności za ten stan rzeczy został poddany pod
rozstrzygni
ęcie Sądu Rejonowego w Rybniku. Wskazaną przez JSW S.A podstawą
odstąpienia od umowy były rzekome wady noży kombajnowych dostarczonych przez
Od
wołującego, które w toku postępowania sądowego zostaną poddane badaniu przez
biegłego sądowego. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, iż umowa numer
061500481 dotyczyła dostawy 8.200. sztuk noży, a łączna wartość netto dostaw
przew
idzianych w umowie wynosiła 471 100 zł. Jednym zarzutem stawianym spółce Dalin
przez JSW S.A. była wada noży kombajnowychŻ
dostawy liczącej 200 sztuk, która
w
kontekście umowy na dostawę 8.200 sztuk noży nie może oznaczać nienależytego
wykonania umowy w istotnym stopniu.
Odwołujący zaznaczył ponadto, iż w ramach jednego
z
postępowań JSW S.A. zarzuciła Odwołującemu nienależyte wykonanie zamówieniu
o numerze SZG 16.241-
14644/15, który to zarzut został skonstruowany również w decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Tymczasem Sąd Rejonowy
w Rybniku
uznał, że Odwołujący nie dopuścił się niewykonania przedmiotowego zamówienia
i orzekł, że JSW S.A. nie wykazała doręczenia spółce Dalin tego zamówienia. Odwołujący
podkreślił, iż
Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów świadczących
o
odpowiedzialności Odwołującego za odstąpienie od przedmiotowej umowy. Nie wskazał
również jakie okoliczności spowodowały decyzje JSW. S.A. o odstąpieniu od umowy. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający poprzez zaniechanie uzasadnienia tychże okoliczności dopuścił
się również naruszeniu art. 92 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp. Z treści decyzji o wykluczeniu nie
wynika bowiem na
czym polegało niewykonanie umowy przez Odwołującego oraz w jakim
stopniu miało dojść do niewykonania tejże umowy. Do obowiązków Zamawiającego należało

również wykazanie, że przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania umowy
(w istotnym
stopniu) leżą po stronie Odwołującego. Odwołujący zarzucił również naruszenie
przez Zamawiającego art. 92 ust. 1a Ustawy Pzp polegające na zaniechaniu przez
Za
mawiającego wyjaśnienia powodów, dla których przedstawione przez Odwołującego
wyjaśnienia w trybie samooczyszczenia nie zostały uznane za wystarczające dla odstąpienia
od wykluczenia Odwołującego.
O
dnośnie odstąpienie przez JSW S.A. od umowy numer 061600623 (czwarta umowa)
Odwołujący podniósł, iż spór w zakresie istnienia podstaw do odstąpienia i odpowiedzialności
za ten stan rzeczy z
ostał poddany pod rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego w Rybniku i do chwili
obecnej
nie został rozstrzygnięty, wobec czego Zamawiający nie ma żadnych uprawnień do
decydowania czy odstąpienie przez JSW SA od umowy było podyktowane rzeczywistymi
przyczynami zależnymi od spółki Dalin. Odwołujący wskazał, iż podstawą złożonego przez
JSW S
.A. oświadczenia o odstąpieniu od umowy numer 061600623 były rzekome wady
dostarczonych przez Odwołującego noży kombajnowych i zaznaczył, że JSW S.A. powołała
si
ę na wyniki badań przeprowadzonych przez podmiot jednostronnie wybrany przez tę spółkę.
W zakresie przeprowadzonych badań Odwołujący stwierdził wiele nieprawidłowości, a zatem
wyniki badań nie mogły stanowić podstawy do stwierdzenia wadliwości noży kombajnowych.
Ponadto jednostka
przeprowadzająca badania nie posiadała odpowiedniego sprzętu
posiadającego niezbędną legalizacje i wzorcowanie ani pracowników posiadających
uprawnienia do przeprowadzenia tego typu badań. Ponadto Odwołujący podniósł, iż
przedmiotowa umowa
dotyczyła dostawy 41.803 sztuk a łączna wartość netto dostaw
przewidzianych w umowie
wynosiła 2.200.778,50 zł. Jak wynika zaś z treści oświadczenia
o
odstąpieniu z dnia 27.03.2017 r. podstawą faktyczną złożonego oświadczenia była
zarzucana
wadliwość noży z jednej dostawy o numerze 5/08//12/2017 z dnia 08.02.2017 r.,
która dotyczyła 36 noży. Zamawiający zaniechał także w tym przypadku przedstawienia
dowodów i argumentów świadczących o niewykonaniu/nienależytym wykonaniu umowy
w
istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, jak również o poważnym
i
zawinionym naruszenia obowiązków zawodowych, co stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2
Ustawy Pzp. Z
treści decyzji, o wykluczeniu nie wynika na czym polegało nienależyte
wykonanie umowy przez
Odwołującego oraz w jakim stopniu miało dojść niewykonania tejże
umowy ani jakie
okoliczności miałyby świadczyć o winie Odwołującego w związku ze
stawianym mu zarzutem nienależytego wykonania umowy.
Podsumowując Odwołujący wskazał, iż Zamawiający bezpodstawnie wykluczył
Odwołującego z postępowania i odrzucił złożoną przez niego ofertę, Przedstawione przez
Zamawiającego okoliczności faktyczne nie uzasadniają, że z przyczyn zależnych od
Odwołującego doszło do niewykonania nienależytego wykonania umów (opisanych w treści

decyzji o wykluczeniu) i w
konsekwencji do ich rozwiązania lub zasądzenia odszkodowania,
jak również poważnego i zawinionego wykroczenia zawodowego, a zatem decyzja
o wyk
luczeniu Odwołującego z przetargu i odrzucenie oferty było sprzeczne z przepisami
Ustawy Pzp, a
Zamawiający miał obowiązek zaproszenia Odwołującego do aukcji
elektronicznej co do części zamówienia nr 1, 2 i 4. Wobec tego zarzut naruszenia art. 91b ust.
1 Ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp
zdaniem Odwołującego jest zasadny.
Na posiedzeniu w dniu 8 marca 2018 r.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż w piśmie
z dnia 13 lutego 2018 r.
informującym o wykluczeniu z postępowania, przedstawił obszerne
uzasadnienie takiej czynności. Zamawiający nie zgodził się też z zarzutem, że nie odniósł się
w ww. piśmie do dokumentów przedłożonych w ramach procedury samooczyszczenia, miało
to miejsce wprost w ostatnim akapicie pisma.
Ponadto wskazał, że Odwołujący nie zastosował
się do dyspozycji art. 24 ust 8 Ustawy Pzp tj. nie przedsięwziął nawet próby wykazania, że
podjął jakiekolwiek środki zmierzające do przywrócenia jego rzetelności, zapobiegające
powstawaniu negatywnych zjawisk w przyszłości, w tym w udzielanym obecnie zamówieniu.
Odwołujący skoncentrował się na polemice z faktami oraz przedstawianiu zarzutów stricte
formalnych w zakresie realizowanych umów.
W kontekście umowy numer 70160490 z 23 listopada 2016 r. zawartej przez Odwołującego
z Zamawiającym, Zamawiający wskazał m.in., iż w jego ocenie odstąpienie od tej umowy
dokonane przez Odwołującego nie wywołało skutków prawnych wobec realizacji szeregu
zamówień przez Odwołującego po dacie rzekomego odstąpienia świadczącej o woli związania
istniejącą umową. Zamawiający wskazał również na wady oświadczenia o odstąpieniu takie
jak o
dpowiedniość zakreślonego terminu na wykonanie zobowiązania, brak wskazania od
jakiej części strona odstępuje, powiązanie oświadczenia o odstąpieniu z fakturami
wystawionymi w okresie, w jakim umowa jeszcze nie obowiązywała. Zamawiający wskazał
także, iż nie może być mowy o podstawie do wstrzymania świadczenia przez Odwołującego,
al
bowiem Zamawiający systematycznie regulował wszelkie płatności. Większość faktur była
zapłacona w terminie, pozostałe zaś faktury jeśli były opłacane z opóźnieniem, to nie
przekraczającym co do zasady 30 dni. Zamawiający podniósł także, iż Odwołujący w sposób
bezzasadny kwestionuje wartość badań zlecanych przez Zamawiającego w ramach ww.
umowy.
Zamawiający zlecał badania Instytutowi Techniki Górniczej KOMAG, czyli tak jak to
wynikało z ww. umowy. Z treści sprawozdania z badań nr 127/DLS/2017 wynika
jednozna
cznie, że wykonawcą zlecenia, któremu Zamawiający zlecił badanie, był Instytut
Techniki Górniczej KOMAG, a zatem podmiot wskazany w umowie, która nie zabraniała
wykonania
części badań przy pomocy podwykonawców. Zdaniem Zamawiającego
n
ieprawdziwe są również twierdzenia Odwołującego, że ww. badania nie dotyczyły dostaw

Odwołującego. Świadczy o tym m.in. protokół pobrania próbki do badania. Badanie dotyczyło
m.in. noży z oznaczeniami wybitymi na stopce o treści 55D2/17, co wskazuje na produkt
Odwołującego. Zamawiający zwrócił również uwagę na istotność zlecanych dostaw w ramach
umowy
nr 701604090 dla działalności Zamawiającego, powtarzalność w nienależytym
wykonywaniu umowy tj. dostawy
o niskiej jakości nieodpowiadającej parametrom wymaganym
w umowie i
występowanie opóźnień dla wielu udzielanych zamówień. Zamawiający podniósł,
iż prowadzi działalność w zakresie wydobycia węgla kamiennego, dla której konieczne jest
utrzymanie ciągłości wydobycia oraz postępu przodków, do czego niezbędne są noże
kombajnowe, które stanowią jeden z podstawowych materiałów w procesie technologicznym
produkcji węgla kamiennego. Zamawiający wyjaśnił do czego służą noże kombajnowe i co jest
konsekwencją braku systematycznej dostawy noży o prawidłowej jakości. Dodatkowo
Zamawiający wskazał, iż w uzgodnieniu z Odwołującym przeprowadził audyt warunków
techniczno-organizacyjnych O
dwołującego w hali produkcyjnej, z którego wynika, iż posiadane
przez Odwołującego zaplecze produkcyjne nie gwarantuje terminowej, zgodnej ze stosownymi
zapisam
i umownymi realizacji dostaw noży kombajnowych zważywszy również na fakt
jednoczesnego realizowania przez Odwołującego kontraktów dla innych Odbiorców niż PGG
S.A.
Reasumując, Zamawiający podniósł, iż w toku realizacji umowy do końca kwietnia 2017
r. złożył 44 zamówienia i jedynie 4 ze złożonych zamówień zostały wykonane w terminie,
o
późnienia Wykonawcy w realizacji dostaw wyniosły od 2 do 118 dni. Ponadto w przypadku
17 zamówień Zamawiający zmuszony był do podjęcia decyzji o odstąpieniu od zamówienia
z prz
yczyn leżących po stronie Wykonawcy i dokonania zakupu zastępczego. Powyższe
stanowiło podstawę do wypowiedzenia Umowy ze względu na niewykonywanie zamówienia
(wielokrotne uchylanie się od realizacji umowy) oraz nienależyte wykonywanie zamówienia
(wykonywa
nie zamówienia w sposób niegodny ze sposobem określonym w umowie,
skutkującym tym, że uzyskany efekt realizacji jest nieprzydatny do konkretnych celów)
z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odnosząc się do kwestii samooczyszczenia
Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie wykazał, że podjął wystarczające działania dla
przywrócenia statusu rzetelnego wykonawcy. Odwołujący konsekwentnie kwestionował, że
znalazł się w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 lub 2 Ustawy Pzp.
W kontekście odstąpienia przez Kompanię Węglową S.A. od umowy numer eRu
331600945 z winy Odwołującego Zamawiający wskazał, iż oświadczenie o odstąpieniu od
umowy
zostało podpisane przez pełnomocników Kompanii Węglowej S.A., prawidłowo
umocowanych do składania oświadczeń woli w zakresie realizacji umów. Zamawiający nie
zgodził się także z argumentacją Odwołującego w zakresie nadania pisma z placówki innego
podmiotu niż ówczesny zamawiający, wskazując, że koperta i adres nie świadczy
o
prawidłowości i prawdziwości oświadczenia woli. Dla zobrazowania istotności dostaw

Zamawiający przedstawił dane liczbowe dotyczące kopalni, do których kierowane były
dostawy.
W kontekście rozwiązania umowy nr 061500481 oraz umowy 061600623 zawartych
pomiędzy Odwołującym a Jastrzębską Spółką Węglową S.A. ( „JSW”), Zamawiający podniósł,
że wystąpił do JSW z zapytaniem czy spółka ta odstąpiła od umów z Odwołującym w okresie
ostatnich 3 lat. JSW S.A. pismem z dnia 19 kwietnia 2017 r.
poinformowała Zamawiającego,
iż od umowy nr 061500481 JSW odstąpiła pismem z dnia 2 czerwca 2015 r. zaś od umowy nr
061600623 pismem z dnia 27 marca 2017 r., a z
e względu na odstąpienia od umów JSW
wyklucza wykonaw
cę z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
24 ust 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.
Tym samym Zamawiający był uprawniony do uznania, że
nastąpiło odstąpienie od umów zawartych z JSW z winy Odwołującego. Odnosząc się do
dokumentów złożonych przez Odwołującego dotyczących prowadzonych sporów przez sądem
powszechnym z umów zawartych z JSW, w ocenie Zamawiającego nie wskazują one na
bezzasadność odstąpienia. Dokumenty te przedstawiają jedynie stanowisko Odwołującego
w
toczącym się postępowaniu sądowym i dowodzą jedynie, że toczy się spór dotyczący
zapłaty. Zamawiający zaznaczył także, że Odwołujący nie wniósł odwołania od własnego
wykluczenia w postępowaniu prowadzonym przez JSW.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
Ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację postępowania
przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w tym
w
szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia,
ofertę złożoną przez Odwołującego, pismo Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2017 r.
zawierające informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, pismo Zamawiającego
z dnia 26 stycznia 2018 r.
wzywające Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów i udzielenia wyjaśnień, odpowiedź Odwołującego z dnia 31

stycznia 2018 r., informację z dnia 13 lutego 2018 r. o zaproszeniu wykonawców do udziału
w aukcji elektronicznej i wykluczeniu Odw
ołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego
oferty.
Izba dopuściła także dowody z dokumentów przedstawionych przez Strony, w tym
z
dokumentów załączonych do odwołania i odpowiedzi na odwołanie oraz złożonych w toku
rozprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i
oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy z 8 marca 2018
roku, jak również przedstawione w złożonych pismach.
Podczas rozprawy Odwołujący i Zamawiający podtrzymali w całości stanowiska prezentowane
we wniesionych pismach.
Izba ustali
ła, co następuje:
Przedmiotem
postępowania o udzielenie zamówienia jest dostawa osprzętu wiertniczego:
żerdzi i łączników oraz pozostałych elementów przewodu wiertniczego dla Oddziałów Polskiej
Grupy Górniczej Sp. z o.o. w 2018 r. – nr grupy 295-6. Część nr 1 obejmowała żerdzie 6xkątne,
Część nr 2 żerdzie śrubowo żebrowe, a Część nr 4 łączniki do żerdzi. W punkcie XI.2
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) Zamawiający przewidział przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., iż w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2
i 4 Usta
wy Pzp, z zastrzeżeniem regulacji art. 24 ust. 8 i 9 Ustawy Pzp wykluczy
z
postępowania wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie publiczne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych (ppkt 2), jak również wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania (ppkt 3).
Odwołujący złożył ofertę wraz z jednolitym europejskim dokumentem zamówienia („JEDZ”),
w którym na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcz
eśniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „Tak” oraz przedstawił opis tej sytuacji. Ponadto
O
dwołujący dołączył do oferty odrębne oświadczenie, które w sposób szczegółowy opisywało
brak podstaw
do wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Pismem z dnia 15 grudnia 2017 r. Z
amawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji

elektronicznej oraz poinformował o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt
4 ustawy Pzp, jak też o tym, że odrzuci jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp.
Powyższa czynność Zamawiającego została zaskarżona przez Odwołującego. Wyrokiem
z
dnia 8 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2711/17 Krajowa Izba Odwoławcza –
wobec uwzględnienia części zarzutów przez Zamawiającego - umorzyła postępowanie
odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
w zw. z art. 25a ust. 1 pkt 1
w związku z ich niezastosowaniem i w konsekwencji zaniechaniem
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ i załączonych oświadczeń w części
dotyczącej samooczyszczenia, art. 92 ust. 1a w związku z jego niezastosowaniem
i w
konsekwencji zaniechaniem wskazania powodów, dla których wyjaśnienia odwołującego
złożone w trybie samooczyszczenia nie zostały uznane za wystarczające, art. 92 ust. 1 pkt 2
w związku z zaniechaniem wskazania okoliczności świadczących o zasadności odstąpienia
przez zamawiającego od umowy nr 701604090, przez Kompanię Węglową S.A. od umowy nr
e-
Ru 331600945 oraz przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. od umów nr 061500481
i 061600623
w związku z istotnym niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy
z
przyczyn leżących po stronie odwołującego, art. 91b ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5
w
związku z ich bezpodstawnym zastosowaniem i w konsekwencji zaniechaniem zaproszenia
odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, podczas gdy oferta odwołującego nie
podlegała odrzuceniu, gdyż odwołujący nie podlegał wykluczeniu. W pozostałym zakresie Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania w części 1, 2 i 4

na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp
i w konsekwencji
– uznania jego oferty za odrzuconą oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
W dniu 26 stycznia 2018 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp wezwał
Odwołującego do uzupełnienia JEDZ wypełnionego w zakresie odpowiednim do wskazanych
w treści wezwania podstaw wykluczenia oraz złożenia wyjaśnień dotyczących umów nr
061500481 oraz 061600623 zawartych z Jastrzębską Spółką Węglową, tj. wskazanie ile
i
jakich zamówień zostało przez wykonawcę wykonanych terminowo w czasie ich trwania, ile
i
jakich zamówień zostało przez wykonawcę niewykonanych w czasie ich trwania oraz podanie
przyczyn niewykonywania zamówień w terminie i przedłożenie dowodów na potwierdzenie
wyjaśnień. Zamawiający wezwał również, aby w przypadku gdy Odwołujący zamierza
skorzystać z procedury samooczyszczenia do złożenia dowodów potwierdzających podjęcie
działań mających na celu przywrócenie rzetelności wykonawcy w związku z nienależytym
wykonywaniem wskazanych w treści wezwania umów, jak też przedstawieniem
nieprawdziwych informacji mających wpływ na decyzje zamawiającego, zgodnie z art. 24 ust.
8 Ustawy Pzp. Zamawiający wskazał także, iż posiada informacje, że z powodu niewykonania

lub nienależytego wykonania umowy z Odwołującym zostały rozwiązane następujące umowy:
umowa nr e-Ru 331600945 z 4 marca 2016 r. zawarta z
Kompanią Węglową S.A., umowa nr
061500481 i 061600623 zawarta z
Jastrzębską Spółką Węglową S.A. oraz umowa z dnia 23
listopada 2016 r. nr 701604090 zawarta z Zamawiaj
ącym. Następnie Zamawiający przedstawił
szczegółowe informacje dotyczące podstaw uznania przez Zamawiającego, że rozwiązanie
umów miało miejsce z przyczyn zawinionych przez wykonawcę.
Odwołujący pismem z dnia 31 stycznia 2018 r. wyjaśnił, że na wszelkie pytania i zarzuty
Zamawiającego udzielił on odpowiedzi w odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej i zostały
one prawomocnie rozstrzygnięte wyrokiem KIO z dnia 8 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO
2711/17). Wskazał także, że wszelkie wyjaśnienia dotyczące umów nr 061500481 oraz
061600623 zostały przedstawione KIO i prawomocnym wyrokiem uznane jako wystarczające,
a zastrzeżenia Zamawiającego jako bezzasadne. W załączeniu do pisma Odwołujący złożył
kopię odwołania w ww. sprawie, kopię wyroku z 8 stycznia 2018 r. oraz JEDZ sporządzony
zgodnie z opisem zawartym w załączniku nr 2b do SIWZ i wypełniony w zakresie odpowiednim
do wskazanych w wezwaniu podstaw wykluczenia.
W złożonym dokumencie JEDZ
Odwołujący, na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem
lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z
tą wcześniejsza umową?” udzielił odpowiedzi „TAK” oraz przedstawił obszerny opis sytuacji.
Ponadto n
a pytanie w JEDZ „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności
(„samooczyszczenie")?” Odwołujący odpowiedział „TAK” i przedstawił szczegółową
argumentację w tym zakresie.
W dniu 13 lutego 2018 r. Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Jednocześnie Zamawiający
poinformował, iż do udziału w aukcji elektronicznej nie zostanie zaproszony wykonawca, który
podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu, tj. Dalin Sp. z o.o. Jako uzasadnienie prawne
Zamawiający powołał podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 i pkt 2
Ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
Zamawiający podniósł, iż Polska Grupa Górnicza
Sp. z o.o. (od 29.12.2017 r. S.A.
) posiada informacje, iż z powodu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy z Dalin Sp. z o.o. zostały rozwiązane następujące umowy:
1.
Kompania Węglowa S.A. odstąpiła od umowy nr e-Ru 331600945 zawartej w dniu 4 marca
2016 r. na „Dostawy noży kombajnowych do organów urabiających dla Oddziałów KW S.A.
w latach 2015-2016
” na podstawie art. 491 KC z winy Wykonawcy (Dalin), który nie
realizow
ał umowy zgodnie z jej zapisami;
2. Ja
strzębska Spółka Węglowa S.A. (dalej JSW) odstąpiła od umowy nr 061500481 na

dostawę noży do kombajnów ścianowych i chodnikowych. JSW potwierdziła, że podstawą
do odstąpienia było nienależyte wykonywanie umowy;
3.
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. oświadczeniem z dnia 27.03.2017 r. odstąpiła od
umowy nr 061600623 na dosta
wy noży do kombajnów ścianowych. JSW potwierdziła, że
podstawą do odstąpienia było nienależyte wykonywanie umowy;
4.
Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o. rozwiązała w drodze wypowiedzenia umowę 701604090
z dnia 23 listopada 2016 r. na dostawy noży kombajnowych. Dnia 20.06.2017 r. Polska
Grupa Górnicza sp. z o.o. oświadczyła, że na podstawie §6 ust. 4 pkt 3) Umowy w związku
z nienależytym wykonywaniem zamówienia z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy
(
Dalin) wypowiada Umowę Nr 701604090 z zachowaniem 30 dniowego okresu
wypowiedzenia. Dodatkowo Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. zakwestionowała jakość
wyrobów Dalin, co potwierdzono wynikami trzech badań przeprowadzonych w Instytucie
Techniki Górniczej KOMAG w Gliwicach.
Zamawiający wskazał również, iż zgodnie z wyrokiem KIO 2711/17 z dnia 8 stycznia
2018 r.
dokonał ponownie czynności badania i oceny ofert. W wyniku badania i oceny ofert
Zamawiający stanął na stanowisku, że Wykonawca nie wykonał należycie wyżej wskazanych
umów w sprawie zamówienia publicznego w istotnym stopniu ze swojej winy, co doprowadziło
do rozwiązania tych umów. Tym samym zachodzą okoliczności do wykluczenia Wykonawcy
z postępowania wskazane w art. 24 ust 5 pkt 4 Ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego
zachodzi również przesłanka określona w art. 24 ust 5 pkt 2 Ustawy Pzp, tj. wykonawca
w
sposób poważny naruszył swoje obowiązki zawodowe, gdyż jego rażące niedbalstwo przy
wykonywaniu ww. umów prowadziło do nienależytego wykonywania zamówień lub ich
ni
ewykonywania w części. Następnie Zamawiający przedstawił informacje dotyczące podstaw
uznania przez Zamawiającego, że rozwiązanie umów miało miejsce z przyczyn zawinionych
przez wykonawcę, gdyż w istotnym stopniu nie wykonał on lub nienależycie wykonał umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie ze względu na powtarzające się przyczyny
rozwiązania umów i konieczność korzystania z zakupów zastępczych Zamawiający podniósł,
że zachodzą też okoliczności wskazane w art. 24 ust 5 pkt 2 Ustawy Pzp. Wykonawca
poważnie naruszył swoje obowiązki zawodowe narażając na poważne utrudnienia
w funkcjonowaniu oraz organizacji pracy kopalni
Odnośnie rozwiązania umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym dnia 23
listopada 2016 r. o numerze 701604090,
Zamawiający wskazał w szczególności na
o
późnienia w realizacji dostaw wynoszące od 2 do 118 dni, konieczność dokonania zakupów
zastępczych, jakość dostarczonych noży odbiegającą od parametrów opisanych w Umowie
potwierdzoną wynikami badań niezależnej jednostki badawczej. Zamawiający wskazał także,
że Dalin Sp. z o.o. po dniu 28 kwietnia 2017 r. realizował umowę 701604090 przyjmując

zamówienia i dostarczając noże kombajnowe do Oddziałów Zamawiającego zgodnie
z
numerami zamówień wymienionymi szczegółowo w treści informacji o wykluczeniu,
w
związku z czym nie może być mowy o odstąpieniu od umowy ze strony Dalin Sp. z o.o.
Zamawiający wskazał, iż:

w
ykonawca nienależycie wykonywał umowę - trzykrotne badania jakości dostarczanych
noży przeprowadzone w Instytucie Techniki Górniczej KOMAG w Gliwicach wskazują na
złą jakość dostarczonego towaru;

n
iewykonanie umowy miało charakter istotny (wartość umowy 6 436 956 PLN netto,
Zamawiający złożył zamówienia na kwotę 2 701 577,01 PLN, realizacja umowy na dzień
12.02.2018 r. wynosi 961 331,74 PLN), n
oże kombajnowe są istotnym elementem
wyposażenia kombajnu, gdyż ich zła jakość lub nieterminowe dostawy wpływają na
rea
lizację zadań produkcyjnych;

n
iewykonanie i nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy -
w toku realizacji umowy zamawiający do końca kwietnia 2017 r. złożył 44
zamówienia. Jedynie 4 ze złożonych zamówień zostały wykonane w terminie. Opóźnienia
Wykonawcy w realizacji dostaw wyniosły od 2 do 118 dni. Ponadto na dzień 12.02.2018
r., w przypadku 42 zamówień Zamawiający zmuszony był do podjęcia decyzji
o
odstąpieniu od zamówienia z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy i dokonania
zakupu zastępczego na kwotę umowy 1 096 917,37 PLN;

d
oszło do rozwiązania umowy - Zamawiający oświadczeniem z dnia 20.06.2017 r.
wypowiedział umowę z zachowaniem 30 dniowego okresu wypowiedzenia.
Odnośnie rozwiązania umowy z dnia 4 marca 2016 r. nr 331600945 zawartej pomiędzy
Kompanią Węglową a Wykonawcą, Zamawiający wskazał m.in., iż odstąpienie od umowy
miało miejsce ze względu na brak realizacji złożonych przez zamawiającego zamówień
Odstąpienie zostało podpisane przez pełnomocników Kompanii Węglowej S.A. prawidłowo
umocowanych do składania oświadczeń woli w zakresie realizacji umów. Zamawiający
wskazał, iż:

w
ykonawca nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego - Zamawiający
Kompania Węglowa S.A. oświadczeniem z dnia 29.04.2016 r. odstąpił od Umowy;


Wykonawca nienależycie wykonywał umowę - brak realizacji złożonych zamówień mimo
upływu terminu dostawy oraz telefonicznych monitów Zamawiającego, dwóch pism
w
sprawie niezwłocznej realizacji złożonych zamówień, pisma w sprawie wezwania do
niezwłocznej realizacji zamówień w nieprzekraczalnym terminie, pod rygorem odstąpienia
od zamówienia;

n
iewykonanie umowy miało charakter istotny (wartość umowy 2 923 441,00 PLN netto,
realizacja umowy wg. zamówień na dzień 28.04.2016 r. wynosiła 8,34%). Noże

kombajnowe są istotnym elementem wyposażenia kombajnu gdyż ich nieterminowe
do
stawy wpływają na realizację zadań produkcyjnych;

n
iewykonanie i nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy -
w toku realizacji umowy zamawiający do końca kwietnia 2016 r. złożył
8
zamówień na kwotę 189 063,00 PLN. Jedynie 4 ze złożonych zamówień zostały
zrealizowane częściowo (na kwotę 64 062,70 PLN).
W zakresie r
ozwiązanie umowy nr 061500481 oraz umowy 061600623 zawartych
pomiędzy Wykonawcą a Jastrzębską Spółką Węglową S.A. Zamawiający poinformował iż
wystąpił do JSW z zapytaniem czy spółka ta odstąpiła od umów z wykonawcą Dalin Sp. z o.o.
w okresie ostatnich 3 lat. JSW
w piśmie z dnia 19 kwietnia 2017 r. wskazała, iż odstąpiła od
obu umów i z tego powodu wyklucza wykonawcę z postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 ustawy PZP.
Ponadto Zamawiający jest
w
posiadaniu pisma z dnia 7 kwietnia 2017 r. dotyczącego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego przez JSW na dostawy do kopalń JSW noży
kombajnowych chodnikowych
oraz ścianowych, z którego wynika, iż w ramach umowy nr
061500481
Odwołujący nie wykonał zamówienia nr SZG16.241-14644/15 oraz zaniechał
realizacji umowy nr 061600623, w związku z czym JSW była zmuszona do udzielenia
zamówień zastępczych Tym samym Zamawiający był uprawniony do uznania, że nastąpiło
odstąpienie od umów zawartych z JSW z winy wykonawcy.
Ponadto Zamawiający poinformował iż w stosunku do powyższych umów umożliwił
wykonawcy skorzystanie z art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp
i przedstawienia dowodów na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca nie
przedstawił żadnych dowodów na samooczyszczenie, a jedynie polemikę z podstawami
odstąpienia od umowy. W szczególności wykonawca nie wykazał, że podjął jakiekolwiek środki
mające na celu przywrócenie rzetelności wykonawcy, w tym zmierzające do poprawy jakości
wykonywanych dostaw lub też zachowanie terminowości wykonywania zamówień zlecanych
do wykonania.
Wykonawca nie przedstawił też dowodów na naprawienie szkód wyrządzonych
nienależytym wykonywaniem umów. Tym samym pomimo umożliwienia przez Zamawiającego
dokonania procedury samooczyszczenia wykonawca nie sprostał wymaganiu ustawy Pzp oraz
nie wykazał swojej rzetelności.
Treść ww. dokumentów nie jest sporna pomiędzy Stronami i nie była przez nie
kwestionowana.
Izba ustaliła ponadto, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia doszło do
przekształcenia spółki Polska Grupa Górnicza Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
wpisanej do
rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS
0000544386
w spółkę Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna wpisaną do rejestru

przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000709363 (data
rejestracji w KRS: 29 grudnia 2017 r.).
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uznała, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24
ust. 4 Ustawy Pzp
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania w części zamówienia
nr 1, 2 i 4 oraz uznanie jego oferty za odrzuconą nie potwierdził się.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamaw
iający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.
3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Powyższa podstawa do wykluczenia ma charakter fakultatywny, co oznacza, że Zamawiający
może, lecz nie musi podstawę taką przewidzieć w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 6 Ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający przewiduje wykluczenie
wykonawcy na tej podstawie, to musi ją wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub
zaproszeniu do negocjacji. W przedmiotowy
m postępowaniu Zamawiający jako jedną
z
podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania przewidział podstawę, o której mowa
w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp, co znajduje potwierdzenie w punkcie XI.2 ppkt 3 SIWZ.
W k
onsekwencji, w przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w tym przepisie,
Zamawiający posiadał uprawnienie do wykluczenia wykonawcy z postępowania na tej
podstawie. Przesłankami tymi są: niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej
umowy
w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym,
o
którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, istotny
stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tej umowy, a także będące tego skutkiem
rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania.
Izba uznała, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdzał okoliczność, że
O
dwołujący z przyczyn leżących po jego stronie nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, którą Odwołujący zawarł
z
Zamawiającym w dniu 23 listopada 2016 r. (umowa nr 701604090).

Po pierwsze w ocenie składu orzekającego ziściła się przesłanka nienależytego wykonania
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego. Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami był fakt, iż umowa nr 701604090

z dnia 23 listopada 2016 r. zawarta pomiędzy Dalin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
a Polską Grupą Górniczą Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością była umową w sprawie
zamówienia publicznego, której stroną był zamawiający, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4
Ustawy Pzp.
Powyższe potwierdza również § 1 ww. umowy. Sporny pomiędzy stronami był
fakt nie
wykonania/nienależytego wykonania tej umowy przez Odwołującego. Zamawiający
w
uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazał m.in. iż do końca kwietnia
2017 r. jedynie 4 z 44 zamówień zostały wykonane w terminie, a opóźnienia w realizacji dostaw
wyniosły od 2 do 118 dni. Zamawiający podniósł także, iż był zmuszony do odstąpienia od
zamówień i dokonania zakupów zastępczych, jak również zwrócił uwagę na jakość
dostarczanych noży kombajnowych, która odbiegała od parametrów określonych w umowie,
potwierdzonej wynikami niezależnej jednostki badawczej. Z uwagi na powyższe Zamawiający
wypowiedział umowę na podstawie § 6 ust. 4 pkt 3 umowy ze względu na niewykonywanie
zamówienia (wielokrotne uchylanie się od realizacji umowy) oraz nienależyte wykonanie
zamówienia (wykonanie w sposób niezgodny ze sposobem określonym w umowie,
skutkującym tym, że uzyskany efekt realizacji jest nieprzydatny do konkretnych celów)
z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jak wynika z powyższego jedną z podnoszonych
przez Zamawiającego podstaw, dla których uznał on zasadność wykluczenia Odwołującego
z
postępowania była jakość dostarczanych przez Odwołującego noży kombajnowych
będących istotnym elementem wyposażenia kombajnu, która wpływała na realizację zadań
produkcyjnych.
W ocenie Izby
Zamawiający wykazał wadliwą jakość dostarczanych przez Odwołującego
produktów, która przesądzała o nienależytym wykonaniu umowy z przyczyn leżących po
stronie O
dwołującego. Wadliwość noży dostarczanych w ramach umowy z PGG potwierdzają
sprawozdania z badań pobranych próbek noży, w których wykryto niezgodność z parametrami
wymaganymi w umowie.
W dokumentacji postępowania znajdują się trzy sprawozdania
z
badań (nr 140/DLS/2017, nr 188/DLS/2017 oraz nr 127/DLS/2017), które potwierdzają
niezgodność parametrów technicznych noży kombajnowych z parametrami wymaganymi
umową nr 701604090, w szczególności w zakresie twardości spieku, twardości korpusu noża,
wytrzymałości na rozciąganie korpusu noża (niezgodność w tym zakresie potwierdziły
wszystkie trzy badania), długości spieku, masy spieku, udarności korpusu noża, głębokości
osadzenia spieku (niezgodność w tym zakresie potwierdzono w dwóch z trzech
przeprowadzonych badań). Na powyższą okoliczność, w tym przeprowadzone badania,
Zamawiający powołał się w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Zważyć należy, że Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek argumentów, które
wskazywałyby, iż niezgodność jakości noży z parametrami technicznymi wskazanymi
w
umowie nie miała miejsca czy też była ona na tyle niewielka, że nie uzasadniała

wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
Odwołujący wskazał jedynie, iż wyniki badań nie negują większości parametrów użytkowych
noży, nie rozwijając jednak szerzej tej kwestii. Zamiast tego skupił się na kwestionowaniu
aspektów formalnych, podważając, że badań dokonało inne laboratorium niż wskazane
w umowie czy
poddając w wątpliwość, że badaniom podlegały noże dostarczone przez
O
dwołującego.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, iż Instytut Techniki Górniczej KOMAG (dalej
jako „ITG KOMAG”) nie był autorem badań opisanych w informacji o wykluczeniu. W myśl § 4
ust. 1 Ogólnych Warunków Zakupu i Realizacji Dostaw, stanowiących Załącznik nr 3 do umowy
z dnia 23 listopada 2016 r. Zamawiający zastrzegł sobie prawo przeprowadzania w dowolnym
terminie, w czasie obowiązywania umowy, badań kontrolnych zakupionego i dostarczonego
towaru w zakresie jego
zgodności z deklarowanymi przez wykonawcę parametrami
technicznymi i
jakościowymi oraz wydanymi certyfikatami. Zgodnie z treścią § 9 ust. 2 ww.
umowy Strony postanowiły, że badania kontrolne, o których mowa powyżej, zostaną
przeprowadzone w ITG KOMAG, Jed
nostka Certyfikująca, z siedzibą w Gliwicach. Potwierdza
to również treść Załącznika nr 1a do umowy – punkt III. ppkt 7. Z treści znajdujących się
w akta
ch sprawy sprawozdań z badań nr 127/DLS/2017, nr 140/DLS/2017 oraz nr
188/DLS/2017 w sposób jednoznaczny wynika, iż zostały one sporządzone przez ITG KOMAG
– a zatem podmiot wskazany w umowie nr 701604090 z dnia 23 listopada 2016 r.
Sprawozdania zostały podpisane przez osobę działającą w imieniu tego Instytutu i opatrzone
jego znakiem firmowym. Fakt, iż część badań objętych sprawozdaniami została wykonana
przez inne podmioty na zlecenie ITG KOMAG
w ocenie Izby nie świadczy o tym, że badania
kontrolne nie zostały przeprowadzone w sposób zgodny z umową z dnia 23 listopada 2016 r.
To ITG KOMAG był adresatem zlecenia badań przez Zamawiającego i pobierał za ich
realizację wynagrodzenie, ponosząc tym samym odpowiedzialność za ich należyte wykonanie.
Postanowienia umowy nr 701604090
z dnia 23 listopada 2016 r. nie zakazywały zaś
możliwości zlecania przez ITG KOMAG realizacji części badań technicznych innym
podmiotom.
Izba nie przyznała racji również twierdzeniom Odwołującego jakoby brak było
potwierdzenia, że badane noże były produktami dostarczanymi przez Odwołującego.
Zamawiający w treści informacji o wykluczeniu wskazał, że noże posiadają oznaczenie wybite
na stopce o treści 55D2/17 wskazujące na wyrób Odwołującego. Ponadto w treści każdego
sprawozdania w rubryce „oznaczenie zleceniodawcy” znajduje się opis oznaczenia wybitego
na stopce, jak również fotografia dokumentująca to oznaczenie. Z kolei Zamawiający
przedstawił m.in. protokół nr 1/2017 pobrania próbki materiału do badań kontrolnych dotyczący
dostaw nr 564, 566 z dnia 13 lutego 2017 r. dokonanych przez Odwołującego, w którym
również wskazano na ww. oznaczenie wyrobów i z którego wynika, że Odwołujący był

zawiadamiany o planowanym pobraniu próbek do badań.
W tym stanie rzeczy w ocenie Izby brak było podstaw do poddania w wątpliwość, że
produkty z takim oznaczeniem pochodziły z dostawy Odwołującego, tym bardziej, że
O
dwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji, która wskazywałaby, że produkty
oznaczone we wskazywany przez Zamawiającego sposób nie były jego wyrobami.
W świetle powyższego w ocenie składu orzekającego w przypadku umowy nr 701604090
z dnia 23 listopada 2016 r.
doszło do jej nienależytego wykonania z przyczyn leżących po
stronie Odwołującego, które przejawiało się dostawą noży, odbiegających jakością od
wymogów wynikających z zawartej umowy.
Ponadto Izba uznała, iż nienależyte wykonanie umowy przez Odwołującego miało miejsce
w istotnym stopniu. Izba w
pełni podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym m.in. w wyroku z dnia 3 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 139/17,
iż nie można utożsamiać „istotności” nienależytego lub niewykonania umowy wyłącznie
z
określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym,
ponieważ przepis nie konkretyzuje takiego punktu odniesienia. Dla ustalenia znaczenia tego
pojęcia należy odnieść się do art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (Dyrektywa klasyczna), który znajduje w przedmiotowej sprawie
zastosowanie wobec odesłania zawartego w art. 80 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i
Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dyrektywa sektorowa). Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit.
g Dyrektywy klasycznej,
którego implementację do polskiego porządku prawnego stanowi art.
24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp,
wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał
znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem
zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy,
odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Powyższy przepis wskazuje zatem, że
chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania
świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również
o
niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla
Zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy. Dlatego w ocenie Izby użyte w art. 24
ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp sformułowanie „w istotnym stopniu” należy odnosić zarówno do
zakresu umowy, jak i do wykonania
umowy ze znaczącym naruszeniem jej postanowień, np.
do znaczących wad produktu, które spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie
z przeznaczeniem, a
nawet powtarzających się takich samych wad świadczenia wykonawcy,

choćby nie w zakresie najistotniejszych wymagań, jak na przykład powtarzające się
niedochowyw
anie terminu wykonania zamówień (por. także wyrok z dnia 9 maja 2017 r. sygn.
akt KIO 706/17, wyrok z dnia 4 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1166/17).
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że przedmiotem umowy
nr 701604090
z dnia 23 listopada 2016 r. zawartej przez Odwołującego z Zamawiającym była
dostawa noży kombajnowych do organów urabiających dla Oddziałów Polskiej Grupy
Górniczej Sp. z o.o. w latach 2016-2017 za cenę według specyfikacji określonej w Załączniku
nr 1 oraz parametrach określonych w Załączniku nr 1a do umowy. Nie budzi zatem wątpliwości
Izby, iż kluczowym dla Zamawiającego było, aby noże spełniały parametry wyszczególnione
w Załączniku nr 1a do umowy i mogły służyć celowi, dla którego były dostarczane, tj. do
wyposażenia organów urabiających kombajnów wykorzystywanych do wydobycia węgla.
Potwierdził to Zamawiający w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
wskazując, iż noże kombajnowe są istotnym elementem kombajnu, gdyż ich zła jakość
(i
nieterminowe dostawy) wpływa na realizację zadań produkcyjnych. Izba stwierdziła, że
Zamawiający trzykrotnie badał jakość dostarczanych noży i trzykrotnie stwierdzano ich wady.
Co więcej, Zamawiający w dniu 22 marca 2017 r. wystosował do Odwołującego pismo,
w
którym informował go o wadliwości noży i wskazał, których konkretnie parametrów
techniczno
– użytkowych nie spełniają (w oparciu o sprawozdanie z badań nr 127/DLS/2017).
Ponadto Zamawi
ający w piśmie tym wskazał jakie istotne znaczenie te wady mają dla
prawidłowej pracy maszyn i działalności kopalni. Zamawiający podkreślił wówczas m.in., że
sprawą istotną z jego punktu widzenia jest brak na korpusie badanych noży wymaganej
warstwy napawa
nej o grubości
⩾1mm na długości ⩾30 mm od wierzchołka spieku o twardości
⩾54 HRC, zabezpieczającej powierzchnię roboczą korpusu przed nadmiernym zużyciem.
Brak ww. warstwy napawanej wykonanej z materiału trudnościeralnego obniża w sposób
znaczący trwałość noży i zwiększa koszty eksploatacji (częsta wymiana noży, częstsze
przestoje kombajnu, zmniejszenie wydobycia). Zamawiający zwrócił również uwagę na zbyt
duży rozrzut w zakresie wyników badań dotyczących udarności korpusu świadczących
jednoznacznie o braku
powtarzalności tego ważnego parametru, decydującego o odporności
korpusu na odkształcenia mechaniczne. Wskazał także, że twardość korpusu nożna
w
zakresie 33,5HRC jest nie do zaakceptowania, gdyż korpusy noży w celu zwiększenia
odporności na ścieranie powinny być poddawane procesowi obróbki cieplnej, celem
poprawienia odporności na ścieranie. Uwagę Zamawiającego zwróciła również niezgodność
wymiarów geometrycznych węglika spiekanego, które w sposób znaczący odbiegają od
wymaganych. Zamawiający w treści pisma wskazał, iż ww. wady dyskwalifikują produkty
Odwołującego i czynią je zupełnie nieprzydatnymi do urabiania skał o wytrzymałości na
ściskanie do 100MPa przy zawartości krzemionki do 80%.

Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż nienależyte wykonanie umowy dotyczyło wymogu
o
charakterze istotnym dla Zamawiającego z perspektywy celu, jakiemu dostarczane noże
kombajnowe miały służyć, tj. należytej pracy organów urabiających skały. Ich niewłaściwa
jakość wpływać mogła na koszty pracy Zamawiającego związane z krótszym okresem
eksploatacji noży, zwiększoną podatnością na uszkodzenia, koniecznością ich częstszej
wymiany, czy przestojami maszyn.
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości okoliczność, iż dla
prowadzenia działalności w zakresie wydobycia węgla kamiennego konieczne jest utrzymanie
ciągłości tego wydobycia, na którą wpływ może mieć także jakość noży kombajnowych do
organów urabiających kombajnów niższa niż wymagana przez Zamawiającego. O istotnym
stopniu nienależytego wykonania umowy przesądza także okoliczność, iż r
ównież dwa kolejne
badania próbek wskazały na nieprawidłową jakość noży kombajnowych, w tym m.in.
w
zakresie parametrów, na które Zamawiający zwracał uwagę w piśmie z dnia 22 marca 2018
r., jak np. twardość korpusu noża. Powyższe świadczy o powtarzalności wad produktów, tym
bardziej, że badaniom podlegały próbki pobrane z różnych dostaw. Izba wzięła pod uwagę
również okoliczność, iż Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek argumentów, które
wskazywałyby na to, że stwierdzone podczas badań nieprawidłowości w odniesieniu do
określonych parametrów technicznych nie były istotne, tj. nie miały one wpływu na pracę
organów urabiających kombajnów. Odwołujący w zasadzie nie zaprzeczył podnoszonym przez
Zamawiającego okolicznościom związanym z wpływem wad noży na podstawową działalność
Zamawiającego. W tym kontekście nie można tracić z oczu także okoliczności, iż niewłaściwa
jakość dostarczanych noży kombajnowych była również podstawą odstąpienia od umów
numer 061500481 i 061600623
przez innego zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A. Jak wskazał sam Odwołujący w oświadczeniu w przedmiocie tzw. samooczyszczenia
„każdorazowo podstawą faktyczną złożonych przez JSW S.A. oświadczeń o odstąpieniu od
umów numer 061500481 i 061600623 były rzekome wady dostarczonych przez spółkę Dalin
noży kombajnowych, czyli spółce Dalin zarzucono nienależyte wykonanie umów. W związku
z tym bezpośrednią podstawą złożonych przez JSW oświadczeń o odstąpieniu od obu umów
był zarzut nienależytego wykonania umowy rozumianego jako dostarczenie noży
posiadających wady.”
Izba nie znalazła również podstaw do poddania w wątpliwość stanowiska Zamawiającego,
iż na skutek ww. nienależytego wykonania w istotnym stopniu umowy nr 701604090 z dnia 23
listopada 2016 r. z przyczyn leżących po stronie Odwołującego doszło do wypowiedzenia tej
umowy
przez Zamawiającego, a zatem spełniona została również przesłanka rozwiązania
umowy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego
Zamawiający dokonał w dniu 20 czerwca 2017 r. wypowiedzenia umowy nr 701604090
z zachowaniem 30-dniowego okresu wypowiedzenia
w sposób skuteczny. Bezspornym zaś

pomiędzy Stronami był fakt, iż jedną z przyczyn wypowiedzenia tej umowy były powtarzalne
wady dostarczanych noży. Również w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
Zamawiający wskazał, że podstawą do wypowiedzenia umowy było m.in. nienależyte
wykonywanie zamówienia - wykonywanie w sposób niezgodny ze sposobem określonym
w
umowie, skutkującym tym, że uzyskany efekt realizacji jest nieprzydatny do konkretnych
celów. Okoliczność, że podstawą wypowiedzenia były także wady noży potwierdził również
sam Odwołujący w treści odwołania.
W tym miejscu należy wskazać, iż Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że
wypowiedzenie umowy przez Zamawiającego było nieskuteczne wobec uprzedniego
odstąpienia od umowy przez Odwołującego. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy
jednoznacznie wskazuje, iż po dniu złożenia oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od
umowy Odwołujący realizował dalsze zamówienia na podstawie tej umowy. Zarówno
Zamawiający w składanych zamówieniach powoływał się na numer umowy z dnia 23 listopada
2016 r., jak i Odwołujący wskazywał ten numer w opisie faktur VAT. Ponadto Odwołujący
opisywał dokumenty dostawy w sposób wskazujący na ich realizację na podstawie ww.
umowy. Powyższe potwierdza załączona przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie
dokumentacja w postaci zamówień, dokumentów dostawy i faktur VAT. W konsekwencji Izba
nie uznała za wiarygodne twierdzeń Odwołującego, iż zamówienia realizowane po dniu 28
kwietnia 2017 r. nie były związane z umową nr 701604090. Przywoływana przez
Odwołującego notatka ze spotkania Stron z dnia 21 czerwca 2017 r. nie potwierdza ani
okoliczności, że Zamawiający skierował do Odwołującego zapytanie o możliwość realizacji
jeszcze kilku dostaw pomimo odstąpienia przez Odwołującego od umowy z uwagi na problemy
z zabezpieczeniem dostaw noży, ani okoliczności, że strony uzgodniły, iż kolejne zamówienia
nie będą związane z umową nr 701604090. Z jej treści wynika jedynie, że Odwołujący nie
potwierdza opóźnień w dostawach oraz sygnalizuje zaległości w płatnościach istniejących po
stronie Zamawiającego. Ponadto z notatki wynika, że Zamawiający przedstawił wówczas
Odwołującemu swoje stanowisko w zakresie oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez
Odwołującego wraz z oświadczeniem o wypowiedzeniu umowy przez Zamawiającego. Mając
na uwadze powyższe w ocenie Izby umowa z dnia 23 listopada 2016 r. nr 701604090 w dacie
złożenia oświadczenia o jej wypowiedzeniu przez Zamawiającego była umową obowiązującą,
a zatem spełniona została przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp w postaci rozwiązania
umowy na skutek nienależytego wykonania/niewykonania w istotnym stopniu wcześniejszej
umowy o udzielenie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
W kontekście umowy z dnia 23 listopada 2016 r. nr 701604090 należy jeszcze odnieść się
do wskazywanej przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu Odwołującego
z
postępowania kwestii nieterminowości dostaw, która również podnoszona jest przez

Zamawiającego jako okoliczność uzasadniająca wypowiedzenie umowy i zaistnienie podstawy
do wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp. W powyższym zakresie Izba nie
podzieliła stanowiska Zamawiającego i uznała, że nie wykazał on, aby okoliczność
nieterminowej realizacji zamówień w ramach umowy z dnia 23 listopada 2016 r. nr 701604090
wskazywała na niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy przez Odwołującego z przyczyn
leżących po jego stronie. Przede wszystkim należy zauważyć, że w treści informacji
o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał jedynie na okoliczność
zrealizowania przez Odwołującego tylko 4 ze złożonych 44 zamówień oraz opóźnienia
w
realizacji dostaw wynoszące od 2 do 118 dni. Tymczasem Odwołujący podnosił szereg
okoliczności wskazujących na to, że opóźnienia w realizacji zamówień były konsekwencją
nieterminowej zapłaty przez Zamawiającego wynagrodzenia za dokonywane dostawy. Na
istniejące opóźnienia w płatności wskazuje m.in. załączona do odwołania korespondencja
prowadzona pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym. Co więcej, Zamawiający nie
kwestionował istniejących po jego stronie zaległości płatniczych, a jedynie wskazywał na to,
że co do zasady nie przekraczały one 30 dni, a opóźnienia w realizacji dostaw nie były
związane z brakiem płatności i występowały także wtedy, gdy opóźnień w realizacji płatności
nie było. Twierdzenia te nie zostały jednak przez Zamawiającego w żaden sposób wykazane,
Zamawiający nie przedstawił dowodów, które potwierdziłyby, że opóźnienia w płatności nie
wpływały na realizację dostaw, w szczególności, że były one incydentalne czy dotyczyły kwot
nie przekładających się na zdolności produkcyjne Odwołującego w tak istotny sposób, by
powodować istniejące opóźnienia w dostawach. W tym stanie rzeczy na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zdaniem składu orzekającego Izby nie
można przesądzić w sposób jednoznaczny, że nieterminowość dostaw stanowiła nienależyte
wykonanie umowy z przyczyn zależnych od Odwołującego i że miała ona miejsce w istotnym
stopniu
, Zamawiający okoliczności tych bowiem nie wykazał.
Odnosząc się do uzasadnienia podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania
w
oparciu o okoliczność rozwiązania umowy z dnia 4 marca 2016 r. zawartej pomiędzy
Kompanią Węglową S.A. a Odwołującym, Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał, aby
Odwołujący nie wykonał/nienależycie wykonał w stopniu istotnym ww. umowę z przyczyn
leżących po jego stronie. W informacji o wykluczeniu Zamawiający powoływał się na brak
realizacji zamówień mimo upływu terminu dostawy oraz pisemnych i telefonicznych monitów,
który skutkował odstąpieniem od umowy przez Kompanię Węglową. Odwołujący podnosił
jednak w tym kontekście okoliczności związane ze skutecznością składanych zamówień oraz
datą ich złożenia, jak i okoliczności związane z opóźnieniami w płatności należnego
wynagrodzenia przez Kompanię Węglową, wskazując, iż utrudniało to Odwołującemu należyte
prowadzenie przedsiębiorstwa, organizowanie zakupu materiałów niezbędnych do produkcji,

wpływało niekorzystnie na zdolność produkcyjną. Zamawiający w informacji o wykluczeniu ani
w toku postępowania odwoławczego w zasadzie nie odniósł się do tych okoliczności, jedynie
kwestionował argumentację Odwołującego podnoszoną w zakresie zarzucanych braków
formalnych oświadczenia o odstąpieniu od umów (brak umocowania, nadanie pisma przez
inny podmiot).
W szczególności Zamawiający nie wykazał, aby niewykonanie/nienależyte
wykonanie nastąpiło w istotnym stopniu. Mieć należy na uwadze, iż odstąpienie od umowy
nastąpiło na stosunkowo wczesnym etapie realizacji umowy, w momencie kiedy złożone
zamówienia opiewały na kwotę niecałych 200 000 zł przy wartości umowy przekraczającej
2 900
000 zł, a realizacja umowy wynosiła ok. 8%. W ocenie Izby powoływanie się przez
Zamawiającego na powyższą okoliczność jako świadczącą o niewykonaniu umowy w istotnym
stopniu jest ni
ewystarczające dla uznania, że przesłanka ta rzeczywiście zaistniała
w przedmiotowej sprawie.
W przeciwnym razie, każde wypowiedzenie czy odstąpienie
dokonane na wczesnym etapie realizacji umowy musiałoby być równoznaczne z jej
niewykonaniem
przez wykonawcę w istotnym stopniu, co byłoby nazbyt daleko idącym
uproszczeniem - ka
żdą tego rodzaju sytuację należy rozpatrywać indywidualnie, w zależności
od okoliczności konkretnego przypadku. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał,
iż nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego ani, że
nieterminowa realizacja
kilku zamówień stanowiąca podstawę do odstąpienia od umowy była
okolicznością przesądzającą o niewykonaniu umowy w istotnym stopniu. Przede wszystkim,
jak wynika z pisma z dnia 12 kwietnia 2016 r. skierowanego przez Kompanię Węglową do
Odwołującego wzywającego do realizacji zamówień, które następnie stało się podstawą do
odstąpienia od umowy z 4 marca 2016 r., nieterminowość realizacji dotyczyła jedynie trzech
zamówień (dostaw), co nie koresponduje ze wskazywanym w informacji o wykluczeniu faktem
złożenia ośmiu zamówień, z których zrealizowano częściowo jedynie cztery. Ponadto jak
wynika z treści tego pisma nieterminowość dotyczyła dostawy łącznie 1600 sztuk noży, przy
czym brak jest informacji ile noży było przedmiotem tych trzech zamówień. Zamawiający nie
przedstawił informacji w jakim zakresie nie zrealizowano tych zamówień (czy częściowo czy
w
całości) i jak długie było opóźnienie w ich dostawie. W tym stanie rzeczy nie sposób
przesądzić czy nieterminowość dostaw, pomimo, iż mogła uzasadniać odstąpienie od umowy
(o ile miała miejsce z przyczyn zależnych od Odwołującego), to była na tyle poważna,
znacząca, powtarzalna, aby uznać, iż Odwołujący w istotnym stopniu nie wykonał/nienależycie
wykonał umowę zawartą z Kompanią Węglową.
Natomiast
Izba nie uznała za zasadne argumentów Odwołującego jakoby oświadczenie
o
odstąpieniu od umowy zawartej z Kompanią Węglową zostało podpisane przez osoby
nienależycie umocowane. W ocenie Izby treść pełnomocnictwa udzielonego osobom, które
podpisały pismo obejmowała złożenie w imieniu ww. zamawiającego oświadczenia

o
odstąpieniu od umowy. Zwrócić należy uwagę, iż w punkcie 1.2) pełnomocnictwa wskazano,
iż umocowanie obejmowało „występowanie i składanie oświadczeń woli w imieniu Kompanii
Węglowej S.A. w zakresie realizacji umów, o których mowa w pkt 1), w tym realizacji zamówień
oraz wypowiadania umów.” Z powyższego wynika umocowanie do składania wszelkich
oświadczeń woli w zakresie realizacji umów, w tym umowy z dnia 4 marca 2016 r. Użycie
w
treści pełnomocnictwa sformułowania „w tym” wskazuje, iż czynności następnie wymienione
(realizacja zamówień oraz wypowiadanie umów) stanowią jedynie przykładowe czynności
mieszczące się w zakresie realizacji umów (jako synonim tego wyrażenia można wskazać na
sformułowania „w szczególności” lub „m.in.”). Pełnomocnictwo nie ograniczało osób
umocowanych do podejmowania czynności związanych z realizacją umowy, a taką czynnością
w ocenie Izby niewątpliwie jest także odstąpienie od umowy. Ponadto, skoro w przykładowym
katalogu czynności wchodzących w zakres realizacji umów Kompania Węglowa S.A. wskazała
na wypowiadanie umów, to należy uznać, że również odstąpienie od umów wchodzi w zakres
realizacji umowy
, jako że skutkiem obu tych czynności jest zakończenie współpracy
handlowej.
Nie zasługuje na uwzględnienie również argument Odwołującego poddający
w
wątpliwość skuteczność odstąpienia od umowy z uwagi na nadanie pisma zawierającego
oświadczenie o odstąpieniu przez inną firmę niż Kompania Węglowa (tj. przez PGG Sp. z o.o.).
Okoliczność jaki podmiot nadał pismo w placówce pocztowej w ocenie Izby w żaden sposób
nie
wpływa na skuteczność tak doręczonego oświadczenia woli, jeżeli z jego treści wynika
w
imieniu jakiego podmiotu oświadczenie woli jest składane.
Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego jako jednej z podstaw wykluczenia
Odwołującego z postępowania okoliczności rozwiązania umowy nr 061500481 oraz umowy nr
061600623 zawartej pomiędzy Odwołującym a Jastrzębską Spółką Węglową S.A., Izba
stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał, aby Odwołujący nie wykonał/nienależycie wykonał
w
stopniu istotnym ww. umowy z przyczyn leżących po jego stronie. Uzasadniając powyższe
Zamawiający powołał się jedynie na informacje posiadane od Jastrzębskiej Spółki Węglowej
o tym, że odstąpiła ona od umów zawartych z Zamawiającym i na tej podstawie spółka ta
wyklucza Odwołującego z prowadzonych postępowań. Powyższe w ocenie Zamawiającego
uprawniało go do uznania, że doszło do odstąpienia od umów nr 061500481 i nr 061600623
z winy Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił okoliczności uzasadniających odstąpienie
od
umowy,
nie
wykazał
na
czym
konkretnie
polegać
miało
nienależyte
wykonanie/niewykonanie ww. umów przez Odwołującego ani nie przedstawił uzasadnienia,
które wskazywałoby na fakt, iż niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy miało miejsce
w
istotnym stopniu. Nawet zatem jeśli Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prawidłowo
wykluczała (lub wyklucza) Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy Pzp z uwagi na nieprawidłowości w realizacji umów nr 061500481

i nr 061600623, to Zamawiający winien okoliczność tę wykazać, a nie przyjmować
automatycznie, na zasadzie domniemania
, że skoro inny zamawiający tak czyni, to i jego
działanie nie będzie naruszać przepisów Ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż to zadaniem
Z
amawiającego jest uzasadnienie ziszczenia się każdej z przesłanek określonych w art. 24
ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp i zgromadzenie dowodów umożliwiających wykazanie podnoszonych
okoliczności, tylko takie działanie gwarantuje bowiem zachowanie zasady proporcjonalności
i
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym kontekście należy
odnieść się także do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp, który Odwołujący
podnosił w zakresie zaniechania przedstawienia okoliczności świadczących o zasadności
odstąpienia przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. od umów nr 061500481 i 06160623.
W
tym zakresie aktualność zachowuje stanowisko Izby przedstawione powyżej, iż
Zamawiający nie uzasadnił w sposób dostateczny ani na czym polegać miało nienależyte
wykonanie/niewykonanie ww. umów przez Odwołującego stanowiące podstawę do
odstąpienia, ani nie wykazał, iż niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy miało miejsce
w
istotnym stopniu. Niemniej, wobec uznania przez Izbę, iż ziściła się podstawa do
wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 24
ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp
wobec nienależytego wykonania z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego w istotnym stopniu umowy zawartej z Zamawiającym w dniu 23 listopada 2016
r., skutkującego jej wypowiedzeniem przez Zamawiającego, powyższe naruszenie nie może
mieć wpływu na wynik postępowania, a zatem omawiany zarzut nie może podlegać
uwzględnieniu zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp, poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania w części zamówienia nr 1, 2 i 4 oraz uznanie jego oferty za
odrzuconą, Izba uznała, iż Zamawiający nie wykazał w sposób dostateczny ziszczenia się
wszystkich przesłanek, o których mowa w ww. przepisie. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 2
Ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych. Pomimo nowego b
rzmienia ww. przesłanki wykluczenia tzw. nierzetelnych
wykonawców wprowadzonego ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), zmianie nie
uległa sama istota tej przesłanki, a zatem co do zasady aktualność zachowuje dotychczasowe
orzecznictwo odnoszące się do tej instytucji (por. m.in. wyrok KIO z 20 grudnia 2016 r., KIO
2335/16). W tym kontekście zwrócić należy uwagę na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r., w sprawie C- 465/11 (Forposta S.A. i ABC Direct

Contact Sp. z o.o.)
zawierające m.in. wskazówki interpretacyjne co do warunku, by
rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy przez zamawiającego nastąpiło
z
powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Trybunał w ww.
orzeczeniu
wskazał, iż pojęcie „poważnego wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że
odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia
lub
stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe,
niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać
niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne
z
poważnym wykroczeniem. W konsekwencji Zamawiający, po przeprowadzeniu analizy
okoliczności związanych z rozwiązaniem albo wypowiedzeniem umowy, albo odstąpieniem od
niej,
powinien ustalić, że rozwiązanie, wypowiedzenie albo odstąpienie od umowy jest
n
astępstwem poważnego wykroczenia zawodowego popełnionego przez danego wykonawcę,
w szczególności niewykonania przez niego lub niewłaściwego wykonania zamówienia
wskazującego na zamierzone działanie wykonawcy lub jego stosunkowo poważne
niedbalstwo. Wyklucz
ając wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp
Zamawiający obciążony jest zatem powinnością wykazania, że naruszenie przez wykonawcę
obowiązków zawodowych było poważne i przez niego zawinione, w szczególności –
w
przypadku nienależytego wykonania lub niewykonania zamówienia – wykazania, że było to
efektem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Niedopuszczalne jest bowiem
jakiekolwiek
automatyczne działanie oparte jedynie na powzięciu informacji, iż doszło do
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Analogicznie jak
w przypadku omawianej wcześniej przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp rolą
Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych
w art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich,
co ma istotne znaczenie dla realizacji zasady przejrzystości i proporcjonalności postępowania,
jak również zasady uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w powyższym zakresie
nie czyni zadość obowiązkom nałożonym na niego przez ustawodawcę. Zamawiający w treści
informacji o wykluczeniu - poza w
skazaniem, iż jego zdaniem zachodzi również przesłanka
określona w art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp ze względu na powtarzające się przyczyny
rozwiązania umów oraz stwierdzeniem, że wykonawca poważnie narusza swoje obowiązki
zawodowe narażając na poważne utrudnienia w funkcjonowaniu oraz organizacji pracy
kopalni, nie uzasadnił, że spełnione zostały kumulatywnie wszystkie przesłanki wskazane
w
ww. przepisie. Zamawiający jedynie w sposób ogólny podsumował, że naruszenia
zarzucane Odwołującemu w kontekście umów z Kompanią Węglową, Jastrzębską Spółką
Węglową oraz samym Zamawiającym przesądzają o tym, że wobec Odwołującego zachodzi

także podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp. Tymczasem to
na Zamawiającym spoczywał ciężar dowodu, że Odwołujący naruszył obowiązki zawodowe,
że naruszenie to było poważne, że było ono zawinione, jak również że podważało ono
uczciwość Odwołującego. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z postępowania, wobec tego wymaga, aby Zamawiający uzasadnił w sposób
wyczerpujący swoje stanowisko i na okoliczność wykluczenia wykonawcy na tej podstawie
prawnej
posiadał stosowne dowody. Niemniej Izba stwierdziła, iż zaistniałe po stronie
Zamawiającego naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp nie będzie miało wpływu na wynik
postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w sytuacji,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem
uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia Ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik
postępowania. Ponieważ względem Odwołującego ziściła się inna podstawa do wykluczenia
go z postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp,
wynik postępowania – pomimo niewykazania przez Zamawiającego innej podstawy
wykluczenia -
nie ulegnie zmianie, a zatem naruszenie przepisów Ustawy Pzp przez
Zamawiającego w tym zakresie nie ma na ten wynik wpływu. W tym stanie rzeczy zarzut
Odwołującego nie mógł zostać uwzględniony.
W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 92 ust. 1a Ustawy Pzp,
dotyczący zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia powodów, dla których
przedstawione przez O
dwołującego wyjaśnienia w ramach samooczyszczenia nie były
dostateczne. Zgodnie z
treścią tego przepisu w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8,
informacja, o której mowa w ust. 1 pkt 2 (informacja o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni),
zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę,
zamawiający uznał za niewystarczające. W myśl art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp wykonawca, który
podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
w
szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie
szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania
oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Celem procedury samooczyszczenia jest
umożliwienie wykonawcom, którzy na dzień składania ofert podlegaliby wykluczeniu
z
postępowania o udzielenie zamówienia, złożenie oferty i opisanie w niej zaistniałej sytuacji,

przedstawienie stosownych wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie, żeby wykazać, że
pomimo okoliczności wyłączających, poczynione przez nich działania i podjęte środki są
wystarczające do wykazania ich rzetelności oraz zapobieżeniu dalszym nieprawidłowym
działaniom (por. wyrok KIO z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1335/17). Pozytywna
weryfikacja tych dowodów obliguje zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy
z
postępowania. Z regulacji tych wynika, że warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest
uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (por. m. in. wyrok KIO z 8 czerwca 2017 r.,
sygn. akt KIO 1034/17, wyrok KIO z 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 139/17). Z uwagi na istotny
stopień nienależytego wykonania umowy przez Odwołującego, który szczegółowo omówiono
powyżej, Zamawiający słusznie uznał, że Odwołujący nie wykazał, iż w ramach tzw.
samooczyszczenia podj
ął wystarczające działania dla przywrócenia statusu rzetelnego
wykonawcy. Odwołujący zarówno w toku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego,
jak i przed Izbą, konsekwentnie kwestionował, że znalazł się w sytuacji, o której mowa
w hipotezie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp. Izb
a przyznała rację Zamawiającemu, iż
w
praktyce Odwołujący nie podjął próby samooczyszczenia się, a jedynie polemikę z tym czy
doszło po jego stronie do niewykonania/nienależytego wykonania umowy uzasadniającego
wykluczenie z postępowania. Zamawiający w informacji o wykluczeniu zwrócił uwagę na
powyższe, wskazując także, iż wykonawca nie wykazał, że podjął jakiejkolwiek środki mające
na celu przywrócenie jego rzetelności, w tym zmierzające do poprawy jakości wykonywanych
dostaw czy zachowania terminowości zamówień. Nie sposób zatem uznać, że Zamawiający
nie wyjaśnił powodów swojego działania w tym zakresie.

Z uwagi na powyższe, mając na względzie, iż Zamawiający nie naruszył przepisów Ustawy
Pzp wykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp,
Izba uznała za niezasadny również zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 Ustawy Pzp poprzez
zaniechanie zaproszenia Odwołującego do aukcji elektronicznej. Odnosząc się zaś do zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp należy wskazać, iż przepis ten nie znajduje
zastosowania w jednoetapowych procedurach udzielania zamówień publicznych. Przywołana
regulacja określa skutki złożenia oferty przez wykonawcę uprzednio wykluczonego
z
postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w przetargu ograniczonym, którego pierwszym
etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy zostaną następnie zaproszeni do składania ofert.
Zauważyć należy, że Zamawiający nie wskazał ww. przepisu jako podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego, lecz powołał się (prawidłowo) na art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp wskazujący, iż ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Powyższy zarzut nie znajduje zatem
uzasadnienia.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 5 ust.
3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), zaliczając
w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, a także uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600 zł i zasądzając ich zwrot od Odwołującego na
rzecz Zamawiającego z uwagi na oddalenie odwołania.

Przewodniczący: ……………………………….………
C
złonkowie:
……………………………….………

……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 326/18, KIO 327118 z dnia 2018-03-22
• Sygn. akt KIO 315/18 z dnia 2018-03-13
• Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13
• Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
• Sygn. akt KIO 329/18 z dnia 2018-03-12