rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-02
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-02
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 275/18
KIO 275/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2018 r. przez wykonawcę PKOB
WEGNER Sp. z o.o. Sp. K. Rudki 10 62-240 Trzemeszno
w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Powiat Krotoszyński, ul. 56 Pułku Piechoty Wlkp. 10 63-700
Krotoszyn
przy ud
ziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
„Komputronik Biznes” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] „Infracon
Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2018 r. przez wykonawcę PKOB
WEGNER Sp. z o.o. Sp. K. Rudki 10 62-240 Trzemeszno
w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Powiat Krotoszyński, ul. 56 Pułku Piechoty Wlkp. 10 63-700
Krotoszyn
przy ud
ziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
„Komputronik Biznes” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] „Infracon
Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego PKOB WEGNER Sp. z o.o. Sp. K.
Rudki 10 62-240 Trzemeszno
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PKOB
WEGNER Sp. z o.o. Sp. K. Rudki 10 62-240 Trzemeszno
tytułem wpisu od
odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy PKOB WEGNER Sp. z o.o. Sp. K. Rudki 10 62-240
Trzemeszno
na rzecz zamawiającego Powiat Krotoszyński, ul. 56 Pułku
Piechoty Wlkp. 10 63-700 Krotoszyn
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 275/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Powiat Krotoszyński, ul. 56 Pułku Piechoty Wielkopolskiej 10, 63-700
Krotoszyn wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Szpitala Powiatowego im.
Marcelego Nenckiego w Krotoszynie wraz z budową niezbędnej infrastruktury II«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
14.12.2017 r. pod nrem 632665-N-2017.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą Pzp.
Zamawiający poinformował 8.02.2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „Komputronik Biznes”
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] „Infracon Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Poznaniu.
Wykonawca PK
OB WEGNER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudkach, Rudki 10, 62-240
Trzemeszno, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 13.02.2018 r. do Prezesa KIO
odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „Komputronik Biznes” Sp. z o.o. z sie-
dzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] „Infracon Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu
(zwanego dalej: „Konsorcjum”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 oraz art. 91
Pzp, przez:
1) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
, pomimo, że jej treść:
a) jest niezgodna z
ustawą Pzp,
b)
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”);
2)
przyznanie punktów za cenę w kryterium oceny ofert, ze względu na zastosowane
w ofercie Konsorcjum
stawki podatku od towarów i usług w wysokości 23% w sto-
sunku do robót polegających na wykonaniu instalacji sanitarnej gazów medycznych,
podczas gdy zgodnie z art. 41 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) na podstawie
poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT wyroby medyczne, w tym instalacja
gazów medycznych, podlegają opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8%,
natomiast zgodnie z
częścią I rozdz. XII ust. 2 SIWZ cena oferty powinna zostać
obliczona powiększając wartość netto o kwotę VAT według właściwej stawki tego
podatku, a zatem oferta Konsorcjum
podlegała odrzuceniu, gdyż cena oferty została
obliczona
przez powiększenie wartości netto o VAT według niewłaściwej,
niezgodnej z
ustawą o VAT, stawki VAT.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum;
2) nakazania z
amawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny
ofert;
3)
wyboru oferty najkorzystniejszej i przy uwzględnieniu skutków podlegania
odrzuceniu oferty Konsorcjum oraz
4)
ogłoszenie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Argumentacja
odwołującego
1. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę w wy-
niku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
2. Zarzuty oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania:
2.1. 8.02.2018 r. z
amawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum.
2.2. Z
godnie z treścią formularza ofertowego, z którego użyciem Konsorcjum sporządziło
swoją ofertę, błędnie obliczono cenę ofertową, a to wskutek przyjęcia niezgodnej z ustawą o
VAT stawki VAT
dla robót budowlanych w zakresie wykonania instalacji sanitarnej gazów
medycznych.
2.3.
W konsekwencji oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
i 2 Pzp.
2.4. Na stronie 2 oferty Konsorcjum w
tabeli zawartej w pkt 1 pod poz. „Instalacje
sanitarne
– gazów medycznych” jako przyjęta przy obliczaniu ceny ofertowej wskazana
została stawka VAT w wysokości 23%, a także kwota podatku ustalona na podstawie
podanej ceny netto robót tego rodzaju oraz tej stawki VAT. Prawidłową stawką podatku od
towarów i usług jest w tym przypadku stawka w wysokości 8%.
2.5. Zastosowanie
– tak jak w ofercie Konsorcjum – stawki 23% obowiązującej co do
zasady dla robót budowlanych nie jest prawidłowe, ponieważ przedmiot umowy miał
obejmować między innymi kompleksowe wykonanie instalacji gazów medycznych.
2.6. W ocenie
odwołującego nie można przyjąć, że przedmiot umowy w zakresie, w ja-
kim dotyczył wykonania instalacji gazów medycznych, miał obejmować świadczenie usługi
bud
owlanej. Przedmiotem zamówienia jest bowiem faktycznie kompleksowe wykonanie
instalacji gazów medycznych.
2.7.
Instalacja gazów medycznych stanowi wyrób medyczny w rozumieniu art. 2 ust. 1
pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. W istocie zatem przedmiotem
umowy miała być realizacja świadczenia kompleksowego. Elementami tego świadczenia
byłyby dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych oraz
świadczenie usług montażowo-budowlanych, Konsorcjum natomiast zaoferowało wykonanie
umowy przez spełnienie świadczenia innego niż zamówione, tj. niezgodnego z treścią SIWZ.
Bowiem z treści oferty Konsorcjum, na podstawie zastosowanych stawek VAT wnioskować
należy, że Konsorcjum zamierza wykonać wyłącznie roboty budowlane, które nie zawierają
wyrobów medycznych, czego oczekiwał zamawiający.
2.8.
Jednocześnie nie sposób rozdzielić montażu instalacji gazów medycznych od prac
budowlanych, gdyż wykonanie instalacji sprowadza się do odpowiedniego połączenia
elementów instalacji – przede wszystkim połączenia rur miedzianych w ten sposób, aby
utworzyły one rurociąg rozprowadzający gazy medyczne po obiekcie oraz połączenie rur
miedzianych z niezbędnymi urządzeniami (sprężarkami, rozprężalniami, agregatami,
tablicami poboru, itp.).
Wykonani
e tej instalacji oznacza konieczność faktycznego prowadzenia prac
budowlanych, jednakże prace budowlane nie są celem samym w sobie dla zamawiającego
jako nabywcy świadczenia. Celem jest natomiast powstanie instalacji gazów medycznych,
która stanowi wyrób medyczny. Jak wynika natomiast z oferty Konsorcjum zamierza ono
wykonać obiekt w sposób, który nie spełnia wymagań zamawiającego co do
zakwalifikowania części spełnianego świadczenia do kategorii wyrobów medycznych.
2.9.
Z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika co prawda, że w przypadku
dostawy sprzętu medycznego i wykonania prac przystosowujących pomieszczenie, w którym
sprzęt będzie pracował możliwe jest rozdzielenie świadczenia polegającego na dostawie od
świadczenia polegającego na wykonaniu prac budowlanych, a stanowisko to opiera się na
poglądzie, zgodnie z którym dostosowanie pomieszczenia do montażu może być z powo-
dzeniem wykonywane przez podmiot gospodarczy wykonujący usługi budowlane – inny niż
podmiot dokonujący dostawy sprzętu medycznego.
W Postępowaniu sytuacja jest jednak inna. Nie sposób bowiem oddzielić montażu od
prac budowlanych
– z uwagi na specyfikę towaru, jakim jest instalacja gazów medycznych
zawarta w obiekcie.
W tym przypadku prace budowlane to jednocześnie montaż instalacji, rozdzielenie tych
czynności nie jest możliwe, a ich wykonanie przez ten sam podmiot jest niezbędne ze
względu na wymogi związane z uzyskaniem certyfikatu od jednostki certyfikującej (art. 11
ustawy o wyrobach medycznych).
Z tego względu konieczne jest przyjęcie, że świadczenie na rzecz zamawiającego w za-
kresie wykonania instalacji sanitarnej
– gazów medycznych ma charakter świadczenia
ko
mpleksowego, składającego się:
1) ze
świadczenia głównego, którym jest dostawa towaru (towar w postaci instalacji
gaz
ów medycznych, będącej wyrobem medycznym);
2) ze
świadczenia pomocniczego, którym jest usługa budowlano-montażowa.
2.10.
Uwzględniając fakt, że głównym świadczeniem jest w zakresie instalacji gazów
medycznych dostawa towaru, całość świadczenia kompleksowego wynikającego z umowy
w zakresie instalacji gazów medycznych powinna rodzić skutki w podatku od towarów i usług
właściwe dla tej dostawy towaru.
Usługi budowlane stanowią element przedmiotu zamówienia także wyroby medyczne
(instalacja gazów medycznych). A zatem z punktu widzenia przepisów o podatku od towarów
i usług, zamawiający nabywa towar w postaci instalacji gazów medycznych, do którego
stosuje się stawkę VAT 8% oraz usługę budowlaną w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 8 ustawy
o VAT
, który podlega innej stawce podatkowej niż ww. instalacja gazów medycznych.
2.11. Zgodnie natomiast z art. 41 ust. 1 i ust. 2 ustawy o VAT w zw. z art. 146a pkt 2
ustawy o VAT
wyroby medyczne, w tym instalacje gazów medycznych, podlegają
opodatkowaniu VAT
według stawki 8%, co wynika z pozycji 105 załącznika nr 3 do ustawy
o VAT
. Na podstawie przywołanej pozycji przedmiotowego załącznika stawkę 8% stosuje się
bez względu na symbol PKWiU do wyrobów medycznych, w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych dopuszczone do obrotu
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż
wymienione w pozostałych pozycjach załącznika.
2.12. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r o wyrobach
medycznych
wyrobami medycznymi są: narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie,
materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z opro-
gramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach
diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania,
przeznaczony
przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:
1) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia l
ub łagodzenia przebiegu
choroby;
2)
diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków
urazu lub upośledzenia;
3) badania,
zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego;
4)
regulacji poczęć – który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub
na ciele ludzkim środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi,
lecz
którego działanie może być wspomagane takimi środkami.
2.13.
Mając powyższe na uwadze uznać należy, że oferta Konsorcjum w zakresie,
w jakim dla wykonania instalacji gazów medycznych przyjmuje do obliczenia ceny ofertowej
23%
stawkę VAT, jest niezgodna z ustawą VAT, abstrahując od tego, że takie ustalenie co
do przedmiotu świadczenia, poczynione przez Konsorcjum, czyni ofertę niezgodną z treścią
SIWZ
, albowiem nakazuje uznać, że Konsorcjum oferuje w 100% robotę budowlaną (usługi
budowlane), a nie dostawę instalacji gazów medycznych czyli wyrobu medycznego.
2.14. Opodatkowanie nabycia wyrobu medycznego stawka 23% jest bowiem sprzeczne
z przywołanymi przepisami o podatku od towarów i usług. W konsekwencji powinno to
prowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Tymczasem
zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty, wskutek czego została ona
wybrana jako najkorzystniejsza, podczas gdy jej nieodrzucenie stanowiło naruszenie
przepisów ustawy Pzp.
2.15.
Ponadto wskazać należy, że zgodnie z częścią I rozdz. XII SIWZ cenę oferty
należało obliczyć powiększając cenę netto o podatek od towarów i usług według właściwej
stawki tego podatku. Jak wynika z treści oferty Konsorcjum cena brutto robót w zakresie
wykonania instalacji gazów medycznych została natomiast obliczona przy przyjęciu stawki
VAT
w wysokości 23%, a zatem przez powiększenie kwoty 1.900.000,00 zł netto o kwotę
VAT, to jest sumę 437.000,00 zł. Następnie łączna kwota ceny za tego rodzaju roboty, to jest
2.337.000,00 zł brutto stała się elementem składowym ceny oferty, to jest kwoty
24.501.477,00 zł brutto.
Taki sposób obliczenia ceny oferty jest zatem sprzeczny z przywołaną treścią SIWZ,
która wymaga, aby cena oferty została określona według właściwej stawki podatku od
to
warów i usług. Zastosowanie niewłaściwej stawki tego podatku chociażby tylko co do
niektórych elementów objętych przedmiotem zamówienia nie może zostać uznane za
należyte obliczenie ceny oferty, to jest w sposób zgodny z treścią SIWZ. Niezależnie jednak
od
powyższego świadczy to o zaoferowaniu przez Konsorcjum wyłącznie usługi budowlanej,
a nie dostawy wyrobu medycznego wraz z taką usługą. W konsekwencji oferta Konsorcjum
powinna była zostać odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, a zaniechanie
odrzucenia naruszało przepisy tej ustawy.
2.16. Podobnie liczne orzeczenia
Sądu Najwyższego, sądów powszechnych i Krajowej
Izby Odwoławczej. Oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 61 Pzp.
2.17.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, niewłaściwe było zatem przyznanie
punktów za kryterium oceny cena, w sytuacji, gdy oferta ta nie powinna w ogóle podlegać
ocenie jako oferta kwalifikująca się do odrzucenia.
Z ostrożności Odwołujący przedłuża termin związania ofertą o kolejnych 30 dni.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 13.02.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 13.02.2018
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
15.02.2018
r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
Komputronik Biznes Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] Infracon Sp. z o.o.
z sie
dzibą w Poznaniu złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 26.02.2018
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba
podkreśla, że mimo, iż odwołujący złożył ofertę z ceną przekraczającą kwotę podaną przez
zamawiającego zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp przed otwarciem ofert, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to nie może to niwelować posiadania
interesu
odwołującego we wniesieniu środków ochrony prawnej. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi
»Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«, a art. 86 ust. 3 Pzp brzmi »Bezpośrednio
przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie za
mówienia«.
Zama
wiający w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty z ceną przekraczającą kwotę
podaną przed otwarciem ofert musi w pierwszym rzędzie spróbować uzyskać dodatkowe
środki, aby zrealizować zamówienie. Dopiero gdy próba lub próby pozyskania dodatkowych
środków spełzną na niczym, zamawiający będzie mógł unieważnić postępowanie stosując
się do art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzie-
lenie zamówienia, jeżeli […] cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty«.
W związku z tym Izba stwierdza, że nie może mówić o braku interesu wykonawcy we
wniesien
iu środków ochrony prawnej, gdy cena ofertowa tego wykonawcy przekracza kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, gdyż po wyborze
takiej oferty zamawiający musi podjąć czynności zmierzające do zwiększenia kwoty, którą
zama
wiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dopiero w wyniku
stwierdzenia
braku możliwości zamawiającego zwiększenia (obojętnie z jakich powodów)
środków na sfinansowanie zamówienia zamawiający będzie mógł unieważnić postępowanie
na podstawie art
. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp cytowanego wyżej. Dlatego zakładanie z góry braku
interesu w przytoczonych okolicznościach nie może być uwzględnione przez Izbę.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyf
ikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
W ocenie Izby
nie zasługuje na uwzględnienie zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 1, 2 i 6 oraz art. 91 Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że
treść oferty jest niezgodna z ustawą Pzp i treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Izba
stwierdziła, że odwołujący zarzucił, że Konsorcjum w swojej ofercie nie rozdzieliło
przedmiotu zamówienia na poszczególne części, aby przypisać im w ofercie różne stawki
VAT. Jednak
odwołujący nie wziął pod uwagę, że zamawiający w formularzu ofertowym nie
wydzielił części zamówienia i żądał podania w ofercie na cały przedmiot zamówienia jednej
wartości netto i jednej ceny brutto powiększonej o odpowiednią kwotę VAT naliczoną wg
jednej stawki VAT
. Podkreślenia wymaga to, że w formularzu ofertowym w tabeli
zawierającej poszczególne części przedmiotu zamówienia zamawiający nie przewidział
miejsca, aby wykonawcy wpisywali stawki VAT
poszczególnych części zamówienia. Ponadto
zamawiający nie wymagał w SIWZ realizacji przedmiotu zamówienia jako wyrobu
medycznego z obowiązkiem oznaczenia symbolem CE. Dlatego wykonawcy mający do tego
wątpliwości powinni wnosić zastrzeżenia przed upływem terminu składania ofert, a najlepiej
w terminie przewidzia
nym do składania odwołań. Wobec braku takich przewidzianych w us-
tawie działań wykonawców, a zwłaszcza obecnego odwołującego, Izba nie może
rozpoznawać uwag odwołującego o wadliwości dokumentacji zamawiającego. Izba musi
dodać, że przypisywanie do poszczególnych części zamówienia różnych stawek VAT w kon-
sekwencji spowodowałoby, że wykonawca wykazałby sumaryczną wartość podatku od
towarów i usług jako niezgodną wartością netto i z ustawową stawką VAT, co powodowałoby
konieczność odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż wartość VAT
nie mogłaby matematycznie być zgodna z wymaganą, jednolitą stawką VAT i wartością netto
przedmiotu zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli […] jest niezgodna z ustawą«. Dlatego działania przystępującego i zaakceptowanie ich
przez zamawiającego w zakresie przedstawienia w ofercie w stosunku do przedmiotu
zamówienia jednolitej wartości netto, jednej stawki VAT i jednej ceny brutto nie mogą być
uznane za narusze
nie jakichkolwiek przepisów prawa.
Również te działania przystępującego i zamawiającego nie mogą być traktowane jako
naruszenie jakichkolwiek postanowień SIWZ, gdyż zamawiający nie przewidział możliwości
dzielenia zamówienia ze względu na przypisanie dla poszczególnych części zamówienia
różnych stawek VAT, ale zamawiający dał możliwość wydzielenia części zamówienia ze
względu na możliwość zaangażowania podwykonawców. Dlatego przewidzenie w ofercie
Konsorcjum tylko jednej stawki VAT w wysokości 23% nie może być uznane za
nieodpowiadające treści SIWZ, czyli nie można z wskazanego w odwołaniu powodów żądać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Również Izba nie stwierdza, że oferta przystępującego może podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […]
zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu«. Przystępujący wyliczył wartość netto
zaoferowanego
przedmiotu zamówienia następnie zastosował prawidłową stawkę VAT
w jednolitej wysokości 23% i wykonując właściwe mnożenie obliczył prawidłową cenę oferty.
W ocenie
Izby nie zasługuje na uwzględnienie zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
1, 2 i 6 oraz art. 91 Pzp
– przez przyznanie punktów za cenę w kryterium oceny ofert, ze
względu na zastosowane w ofercie Konsorcjum stawki podatku od towarów i usług w wy-
soko
ści 23% w stosunku do robót polegających na wykonaniu instalacji sanitarnej gazów
medycznych, podczas gdy zgodnie z art. 41 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) na podstawie
poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT wyroby medyczne, w tym instalacja gazów
medycznych, podlegają opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8%, natomiast zgodnie
z
częścią I rozdz. XII ust. 2 SIWZ cena oferty powinna zostać obliczona powiększając
wartość netto o kwotę VAT według właściwej stawki tego podatku, a zatem oferta
Konsorcjum
podlegała odrzuceniu, gdyż cena oferty została obliczona przez powiększenie
wartości netto o VAT według niewłaściwej, niezgodnej z ustawą o VAT, stawki VAT.
Izba stw
ierdza, że zamawiający wymagał zastosowania – przez wykonawców do
obliczenia ceny oferty
– jednolitej stawki VAT za roboty budowlane, która zgodnie z obecnie
obowiązującymi przepisami podatkowymi wynosi 23%. Przystępujący postąpił tak i dlatego
jego oferta
nie może zostać odrzucona, a więc należy jej przyznać odpowiednią liczbę
punktów, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia«. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył ten przepis.
W związku z tym zarzut drugi nie może zostać uwzględniony.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego PKOB WEGNER Sp. z o.o. Sp. K.
Rudki 10 62-240 Trzemeszno
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PKOB
WEGNER Sp. z o.o. Sp. K. Rudki 10 62-240 Trzemeszno
tytułem wpisu od
odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy PKOB WEGNER Sp. z o.o. Sp. K. Rudki 10 62-240
Trzemeszno
na rzecz zamawiającego Powiat Krotoszyński, ul. 56 Pułku
Piechoty Wlkp. 10 63-700 Krotoszyn
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 275/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Powiat Krotoszyński, ul. 56 Pułku Piechoty Wielkopolskiej 10, 63-700
Krotoszyn wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Szpitala Powiatowego im.
Marcelego Nenckiego w Krotoszynie wraz z budową niezbędnej infrastruktury II«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
14.12.2017 r. pod nrem 632665-N-2017.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą Pzp.
Zamawiający poinformował 8.02.2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „Komputronik Biznes”
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] „Infracon Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Poznaniu.
Wykonawca PK
OB WEGNER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudkach, Rudki 10, 62-240
Trzemeszno, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 13.02.2018 r. do Prezesa KIO
odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „Komputronik Biznes” Sp. z o.o. z sie-
dzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] „Infracon Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu
(zwanego dalej: „Konsorcjum”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 oraz art. 91
Pzp, przez:
1) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
, pomimo, że jej treść:
a) jest niezgodna z
ustawą Pzp,
b)
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”);
2)
przyznanie punktów za cenę w kryterium oceny ofert, ze względu na zastosowane
w ofercie Konsorcjum
stawki podatku od towarów i usług w wysokości 23% w sto-
sunku do robót polegających na wykonaniu instalacji sanitarnej gazów medycznych,
podczas gdy zgodnie z art. 41 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) na podstawie
poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT wyroby medyczne, w tym instalacja
gazów medycznych, podlegają opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8%,
natomiast zgodnie z
częścią I rozdz. XII ust. 2 SIWZ cena oferty powinna zostać
obliczona powiększając wartość netto o kwotę VAT według właściwej stawki tego
podatku, a zatem oferta Konsorcjum
podlegała odrzuceniu, gdyż cena oferty została
obliczona
przez powiększenie wartości netto o VAT według niewłaściwej,
niezgodnej z
ustawą o VAT, stawki VAT.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum;
2) nakazania z
amawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny
ofert;
3)
wyboru oferty najkorzystniejszej i przy uwzględnieniu skutków podlegania
odrzuceniu oferty Konsorcjum oraz
4)
ogłoszenie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Argumentacja
odwołującego
1. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę w wy-
niku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
2. Zarzuty oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania:
2.1. 8.02.2018 r. z
amawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum.
2.2. Z
godnie z treścią formularza ofertowego, z którego użyciem Konsorcjum sporządziło
swoją ofertę, błędnie obliczono cenę ofertową, a to wskutek przyjęcia niezgodnej z ustawą o
VAT stawki VAT
dla robót budowlanych w zakresie wykonania instalacji sanitarnej gazów
medycznych.
2.3.
W konsekwencji oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
i 2 Pzp.
2.4. Na stronie 2 oferty Konsorcjum w
tabeli zawartej w pkt 1 pod poz. „Instalacje
sanitarne
– gazów medycznych” jako przyjęta przy obliczaniu ceny ofertowej wskazana
została stawka VAT w wysokości 23%, a także kwota podatku ustalona na podstawie
podanej ceny netto robót tego rodzaju oraz tej stawki VAT. Prawidłową stawką podatku od
towarów i usług jest w tym przypadku stawka w wysokości 8%.
2.5. Zastosowanie
– tak jak w ofercie Konsorcjum – stawki 23% obowiązującej co do
zasady dla robót budowlanych nie jest prawidłowe, ponieważ przedmiot umowy miał
obejmować między innymi kompleksowe wykonanie instalacji gazów medycznych.
2.6. W ocenie
odwołującego nie można przyjąć, że przedmiot umowy w zakresie, w ja-
kim dotyczył wykonania instalacji gazów medycznych, miał obejmować świadczenie usługi
bud
owlanej. Przedmiotem zamówienia jest bowiem faktycznie kompleksowe wykonanie
instalacji gazów medycznych.
2.7.
Instalacja gazów medycznych stanowi wyrób medyczny w rozumieniu art. 2 ust. 1
pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. W istocie zatem przedmiotem
umowy miała być realizacja świadczenia kompleksowego. Elementami tego świadczenia
byłyby dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych oraz
świadczenie usług montażowo-budowlanych, Konsorcjum natomiast zaoferowało wykonanie
umowy przez spełnienie świadczenia innego niż zamówione, tj. niezgodnego z treścią SIWZ.
Bowiem z treści oferty Konsorcjum, na podstawie zastosowanych stawek VAT wnioskować
należy, że Konsorcjum zamierza wykonać wyłącznie roboty budowlane, które nie zawierają
wyrobów medycznych, czego oczekiwał zamawiający.
2.8.
Jednocześnie nie sposób rozdzielić montażu instalacji gazów medycznych od prac
budowlanych, gdyż wykonanie instalacji sprowadza się do odpowiedniego połączenia
elementów instalacji – przede wszystkim połączenia rur miedzianych w ten sposób, aby
utworzyły one rurociąg rozprowadzający gazy medyczne po obiekcie oraz połączenie rur
miedzianych z niezbędnymi urządzeniami (sprężarkami, rozprężalniami, agregatami,
tablicami poboru, itp.).
Wykonani
e tej instalacji oznacza konieczność faktycznego prowadzenia prac
budowlanych, jednakże prace budowlane nie są celem samym w sobie dla zamawiającego
jako nabywcy świadczenia. Celem jest natomiast powstanie instalacji gazów medycznych,
która stanowi wyrób medyczny. Jak wynika natomiast z oferty Konsorcjum zamierza ono
wykonać obiekt w sposób, który nie spełnia wymagań zamawiającego co do
zakwalifikowania części spełnianego świadczenia do kategorii wyrobów medycznych.
2.9.
Z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika co prawda, że w przypadku
dostawy sprzętu medycznego i wykonania prac przystosowujących pomieszczenie, w którym
sprzęt będzie pracował możliwe jest rozdzielenie świadczenia polegającego na dostawie od
świadczenia polegającego na wykonaniu prac budowlanych, a stanowisko to opiera się na
poglądzie, zgodnie z którym dostosowanie pomieszczenia do montażu może być z powo-
dzeniem wykonywane przez podmiot gospodarczy wykonujący usługi budowlane – inny niż
podmiot dokonujący dostawy sprzętu medycznego.
W Postępowaniu sytuacja jest jednak inna. Nie sposób bowiem oddzielić montażu od
prac budowlanych
– z uwagi na specyfikę towaru, jakim jest instalacja gazów medycznych
zawarta w obiekcie.
W tym przypadku prace budowlane to jednocześnie montaż instalacji, rozdzielenie tych
czynności nie jest możliwe, a ich wykonanie przez ten sam podmiot jest niezbędne ze
względu na wymogi związane z uzyskaniem certyfikatu od jednostki certyfikującej (art. 11
ustawy o wyrobach medycznych).
Z tego względu konieczne jest przyjęcie, że świadczenie na rzecz zamawiającego w za-
kresie wykonania instalacji sanitarnej
– gazów medycznych ma charakter świadczenia
ko
mpleksowego, składającego się:
1) ze
świadczenia głównego, którym jest dostawa towaru (towar w postaci instalacji
gaz
ów medycznych, będącej wyrobem medycznym);
2) ze
świadczenia pomocniczego, którym jest usługa budowlano-montażowa.
2.10.
Uwzględniając fakt, że głównym świadczeniem jest w zakresie instalacji gazów
medycznych dostawa towaru, całość świadczenia kompleksowego wynikającego z umowy
w zakresie instalacji gazów medycznych powinna rodzić skutki w podatku od towarów i usług
właściwe dla tej dostawy towaru.
Usługi budowlane stanowią element przedmiotu zamówienia także wyroby medyczne
(instalacja gazów medycznych). A zatem z punktu widzenia przepisów o podatku od towarów
i usług, zamawiający nabywa towar w postaci instalacji gazów medycznych, do którego
stosuje się stawkę VAT 8% oraz usługę budowlaną w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 8 ustawy
o VAT
, który podlega innej stawce podatkowej niż ww. instalacja gazów medycznych.
2.11. Zgodnie natomiast z art. 41 ust. 1 i ust. 2 ustawy o VAT w zw. z art. 146a pkt 2
ustawy o VAT
wyroby medyczne, w tym instalacje gazów medycznych, podlegają
opodatkowaniu VAT
według stawki 8%, co wynika z pozycji 105 załącznika nr 3 do ustawy
o VAT
. Na podstawie przywołanej pozycji przedmiotowego załącznika stawkę 8% stosuje się
bez względu na symbol PKWiU do wyrobów medycznych, w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych dopuszczone do obrotu
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż
wymienione w pozostałych pozycjach załącznika.
2.12. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r o wyrobach
medycznych
wyrobami medycznymi są: narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie,
materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z opro-
gramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach
diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania,
przeznaczony
przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:
1) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia l
ub łagodzenia przebiegu
choroby;
2)
diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków
urazu lub upośledzenia;
3) badania,
zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego;
4)
regulacji poczęć – który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub
na ciele ludzkim środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi,
lecz
którego działanie może być wspomagane takimi środkami.
2.13.
Mając powyższe na uwadze uznać należy, że oferta Konsorcjum w zakresie,
w jakim dla wykonania instalacji gazów medycznych przyjmuje do obliczenia ceny ofertowej
23%
stawkę VAT, jest niezgodna z ustawą VAT, abstrahując od tego, że takie ustalenie co
do przedmiotu świadczenia, poczynione przez Konsorcjum, czyni ofertę niezgodną z treścią
SIWZ
, albowiem nakazuje uznać, że Konsorcjum oferuje w 100% robotę budowlaną (usługi
budowlane), a nie dostawę instalacji gazów medycznych czyli wyrobu medycznego.
2.14. Opodatkowanie nabycia wyrobu medycznego stawka 23% jest bowiem sprzeczne
z przywołanymi przepisami o podatku od towarów i usług. W konsekwencji powinno to
prowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Tymczasem
zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty, wskutek czego została ona
wybrana jako najkorzystniejsza, podczas gdy jej nieodrzucenie stanowiło naruszenie
przepisów ustawy Pzp.
2.15.
Ponadto wskazać należy, że zgodnie z częścią I rozdz. XII SIWZ cenę oferty
należało obliczyć powiększając cenę netto o podatek od towarów i usług według właściwej
stawki tego podatku. Jak wynika z treści oferty Konsorcjum cena brutto robót w zakresie
wykonania instalacji gazów medycznych została natomiast obliczona przy przyjęciu stawki
VAT
w wysokości 23%, a zatem przez powiększenie kwoty 1.900.000,00 zł netto o kwotę
VAT, to jest sumę 437.000,00 zł. Następnie łączna kwota ceny za tego rodzaju roboty, to jest
2.337.000,00 zł brutto stała się elementem składowym ceny oferty, to jest kwoty
24.501.477,00 zł brutto.
Taki sposób obliczenia ceny oferty jest zatem sprzeczny z przywołaną treścią SIWZ,
która wymaga, aby cena oferty została określona według właściwej stawki podatku od
to
warów i usług. Zastosowanie niewłaściwej stawki tego podatku chociażby tylko co do
niektórych elementów objętych przedmiotem zamówienia nie może zostać uznane za
należyte obliczenie ceny oferty, to jest w sposób zgodny z treścią SIWZ. Niezależnie jednak
od
powyższego świadczy to o zaoferowaniu przez Konsorcjum wyłącznie usługi budowlanej,
a nie dostawy wyrobu medycznego wraz z taką usługą. W konsekwencji oferta Konsorcjum
powinna była zostać odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, a zaniechanie
odrzucenia naruszało przepisy tej ustawy.
2.16. Podobnie liczne orzeczenia
Sądu Najwyższego, sądów powszechnych i Krajowej
Izby Odwoławczej. Oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 61 Pzp.
2.17.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, niewłaściwe było zatem przyznanie
punktów za kryterium oceny cena, w sytuacji, gdy oferta ta nie powinna w ogóle podlegać
ocenie jako oferta kwalifikująca się do odrzucenia.
Z ostrożności Odwołujący przedłuża termin związania ofertą o kolejnych 30 dni.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 13.02.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 13.02.2018
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
15.02.2018
r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
Komputronik Biznes Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] Infracon Sp. z o.o.
z sie
dzibą w Poznaniu złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 26.02.2018
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba
podkreśla, że mimo, iż odwołujący złożył ofertę z ceną przekraczającą kwotę podaną przez
zamawiającego zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp przed otwarciem ofert, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to nie może to niwelować posiadania
interesu
odwołującego we wniesieniu środków ochrony prawnej. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi
»Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«, a art. 86 ust. 3 Pzp brzmi »Bezpośrednio
przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie za
mówienia«.
Zama
wiający w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty z ceną przekraczającą kwotę
podaną przed otwarciem ofert musi w pierwszym rzędzie spróbować uzyskać dodatkowe
środki, aby zrealizować zamówienie. Dopiero gdy próba lub próby pozyskania dodatkowych
środków spełzną na niczym, zamawiający będzie mógł unieważnić postępowanie stosując
się do art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzie-
lenie zamówienia, jeżeli […] cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty«.
W związku z tym Izba stwierdza, że nie może mówić o braku interesu wykonawcy we
wniesien
iu środków ochrony prawnej, gdy cena ofertowa tego wykonawcy przekracza kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, gdyż po wyborze
takiej oferty zamawiający musi podjąć czynności zmierzające do zwiększenia kwoty, którą
zama
wiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dopiero w wyniku
stwierdzenia
braku możliwości zamawiającego zwiększenia (obojętnie z jakich powodów)
środków na sfinansowanie zamówienia zamawiający będzie mógł unieważnić postępowanie
na podstawie art
. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp cytowanego wyżej. Dlatego zakładanie z góry braku
interesu w przytoczonych okolicznościach nie może być uwzględnione przez Izbę.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyf
ikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
W ocenie Izby
nie zasługuje na uwzględnienie zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 1, 2 i 6 oraz art. 91 Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że
treść oferty jest niezgodna z ustawą Pzp i treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Izba
stwierdziła, że odwołujący zarzucił, że Konsorcjum w swojej ofercie nie rozdzieliło
przedmiotu zamówienia na poszczególne części, aby przypisać im w ofercie różne stawki
VAT. Jednak
odwołujący nie wziął pod uwagę, że zamawiający w formularzu ofertowym nie
wydzielił części zamówienia i żądał podania w ofercie na cały przedmiot zamówienia jednej
wartości netto i jednej ceny brutto powiększonej o odpowiednią kwotę VAT naliczoną wg
jednej stawki VAT
. Podkreślenia wymaga to, że w formularzu ofertowym w tabeli
zawierającej poszczególne części przedmiotu zamówienia zamawiający nie przewidział
miejsca, aby wykonawcy wpisywali stawki VAT
poszczególnych części zamówienia. Ponadto
zamawiający nie wymagał w SIWZ realizacji przedmiotu zamówienia jako wyrobu
medycznego z obowiązkiem oznaczenia symbolem CE. Dlatego wykonawcy mający do tego
wątpliwości powinni wnosić zastrzeżenia przed upływem terminu składania ofert, a najlepiej
w terminie przewidzia
nym do składania odwołań. Wobec braku takich przewidzianych w us-
tawie działań wykonawców, a zwłaszcza obecnego odwołującego, Izba nie może
rozpoznawać uwag odwołującego o wadliwości dokumentacji zamawiającego. Izba musi
dodać, że przypisywanie do poszczególnych części zamówienia różnych stawek VAT w kon-
sekwencji spowodowałoby, że wykonawca wykazałby sumaryczną wartość podatku od
towarów i usług jako niezgodną wartością netto i z ustawową stawką VAT, co powodowałoby
konieczność odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż wartość VAT
nie mogłaby matematycznie być zgodna z wymaganą, jednolitą stawką VAT i wartością netto
przedmiotu zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli […] jest niezgodna z ustawą«. Dlatego działania przystępującego i zaakceptowanie ich
przez zamawiającego w zakresie przedstawienia w ofercie w stosunku do przedmiotu
zamówienia jednolitej wartości netto, jednej stawki VAT i jednej ceny brutto nie mogą być
uznane za narusze
nie jakichkolwiek przepisów prawa.
Również te działania przystępującego i zamawiającego nie mogą być traktowane jako
naruszenie jakichkolwiek postanowień SIWZ, gdyż zamawiający nie przewidział możliwości
dzielenia zamówienia ze względu na przypisanie dla poszczególnych części zamówienia
różnych stawek VAT, ale zamawiający dał możliwość wydzielenia części zamówienia ze
względu na możliwość zaangażowania podwykonawców. Dlatego przewidzenie w ofercie
Konsorcjum tylko jednej stawki VAT w wysokości 23% nie może być uznane za
nieodpowiadające treści SIWZ, czyli nie można z wskazanego w odwołaniu powodów żądać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Również Izba nie stwierdza, że oferta przystępującego może podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […]
zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu«. Przystępujący wyliczył wartość netto
zaoferowanego
przedmiotu zamówienia następnie zastosował prawidłową stawkę VAT
w jednolitej wysokości 23% i wykonując właściwe mnożenie obliczył prawidłową cenę oferty.
W ocenie
Izby nie zasługuje na uwzględnienie zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
1, 2 i 6 oraz art. 91 Pzp
– przez przyznanie punktów za cenę w kryterium oceny ofert, ze
względu na zastosowane w ofercie Konsorcjum stawki podatku od towarów i usług w wy-
soko
ści 23% w stosunku do robót polegających na wykonaniu instalacji sanitarnej gazów
medycznych, podczas gdy zgodnie z art. 41 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) na podstawie
poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT wyroby medyczne, w tym instalacja gazów
medycznych, podlegają opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8%, natomiast zgodnie
z
częścią I rozdz. XII ust. 2 SIWZ cena oferty powinna zostać obliczona powiększając
wartość netto o kwotę VAT według właściwej stawki tego podatku, a zatem oferta
Konsorcjum
podlegała odrzuceniu, gdyż cena oferty została obliczona przez powiększenie
wartości netto o VAT według niewłaściwej, niezgodnej z ustawą o VAT, stawki VAT.
Izba stw
ierdza, że zamawiający wymagał zastosowania – przez wykonawców do
obliczenia ceny oferty
– jednolitej stawki VAT za roboty budowlane, która zgodnie z obecnie
obowiązującymi przepisami podatkowymi wynosi 23%. Przystępujący postąpił tak i dlatego
jego oferta
nie może zostać odrzucona, a więc należy jej przyznać odpowiednią liczbę
punktów, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia«. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył ten przepis.
W związku z tym zarzut drugi nie może zostać uwzględniony.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 267/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 256/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 268/18 z dnia 2018-03-05
