rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 270/18
KIO 270/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2018 r. przez wykonawcę Aglet
Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Starachowice, ul. Radomska
45, 27-200 Starachowice,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2018 r. przez wykonawcę Aglet
Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Starachowice, ul. Radomska
45, 27-200 Starachowice,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aglet Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 31,
00-511 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Aglet
Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………
KIO 270/18
Sygn. akt KIO 270/18
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Gmina Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Przebudowa placu targowego w Starachowicach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 grudnia 2017 r., nr 625950-N-
2017.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty przez wykonawców: Aglet Sp. z o.o., ul.
Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa (da
lej: „Aglet” lub „odwołujący”) oraz Zakład Usług
Wodnych i Komunalnych Łukasz Misztal, Al. Armii Krajowej 26, 27-200 Starachowice (dalej:
„ZUWiK”). W dniu 6 lutego 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZUWiK.
W dniu 12 lutego 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę Aglet, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze
zm.
), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUWiK
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, pomimo iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie pozwala
na wykonanie zamówienia, zaś ceny jednostkowe zostały przez niego
niedoszacowane i nie obejmują całości prac wymaganych w niektórych branżach,
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUWiK
zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W szczególności odwołujący zakwestionował wycenę oferty wykonawcy ZUWiK w zakresie
czterech pozycji kosztorysowych: 1.3.9., 1.3.20, 1.3.21 i 1.3.22.
Odnosząc się do pozycji
1.3.9. odwołujący zauważył, że zamawiający przewidział w przedmiarze robót umocnienie
ścian wykopów balami drewnianymi w gruntach suchych, niemniej jednak rozwiązanie to
uniemożliwi prawidłowe wykonanie zamówienia, ponieważ na terenie przedmiotowej
inwestycji
występują grunty nawodnione. Dlatego też, zdaniem odwołującego, w pozycji
1.3.9. wykonawca ZUWiK
powinien był uwzględnić konieczność zastosowania innych
szalunków, co zamawiający dopuścił w toku udzielania odpowiedzi na pytania dotyczące
treści siwz. Odnosząc się do pozycji 1.3.20, 1.3.21. i 1.3.22, odwołujący stwierdził, że
wykonanie przewiertu sterowanego możliwe będzie jedynie przy zastosowaniu rury
ochronnej DN 800. Za
stosowanie tej rury jest niezbędne do prawidłowego wykonania
zaprojektowanych spadków na przewiertach sterowanych oraz
w przypadku ewentualnego
napotkania w trakcie reali
zacji zamówienia gruntów skalnych. Zamawiający, w toku
KIO 270/18
udzielania odpowiedzi na pytania dotyczące treści siwz, dopuścił zastosowanie rury
ochronnej jako rozwiązanie alternatywne. Zdaniem odwołującego, wycenienie w kosztorysie
ofertowym bali drewnianych
, zamiast innych szalunków oraz nieuwzględnienie konieczności
zastosowania rur ochronnych DN 800,
spowodowało zaniżenie ceny oferty wykonawcy
ZUWiK.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty ZUWiK jako najkorzystniejszej,
odrzucenia oferty ZUWiK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej,
zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Pismem z dnia 19 lutego 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
podniósł, że w pozycji 1.3.9. dopuścił zastosowanie przez wykonawców różnych technologii.
Co za tym idzie
, nie jest prawdą stwierdzenie odwołującego, iż oferta powinna bezwzględnie
zawierać poprawienie opisu pozycji z bali drewnianych na inne szalunki i wycenę wyłącznie
tych innych szalunków. Zamawiający zauważył też, że cena jednostkowa z obu ofert w tej
pozycji
była wyższa niż w kosztorysie inwestorskim. Odnosząc się do pozycji 1.3.20, 1.3.21
i 1.3.22 z
amawiający stwierdził, że mając kosztorys inwestorski oraz dając uprzednio
w od
powiedziach na pytania dotyczące treści siwz alternatywę zastosowania dwóch różnych
technologii wykonania,
nie musiał oceniać, jakie koszty jak oraz jakie elementy, tj. cena
materiału, sprzętu czy robocizny, wchodzą w skład pozycji. Dopuszczalne technologie,
zdaniem zamawiającego, mogą się różnić cenowo, jednak cena założona w kosztorysie
inwestorskim w ww. pozycjach
jest niższa od cen obu ofert, w związku z powyższym
z
amawiający nie znalazł błędu w wycenie. Ponadto zamawiający wskazał pozycje kosztorysu
od
wołującego, w których określone ceny są niższe niż ceny w kosztorysie ofertowym
wykonawcy ZUWiK.
Zamawiający dodał, że w przekazanych wykonawcom „przedmiarach
robót Zamawiający w formie opisu pozycji oraz przez podanie katalogów norm określa
jedynie obowiązujący przy wykonaniu zamówienia podstawowy zakres czynności i sposób
obmiaru niezbędny do ustalenia cen jednostkowych, nie narzucając żadnej podstawy wyceny
i technologii wykonania. Jednocześnie ryzyko zastosowania niewłaściwej lub mniej
efektywnej techno
logii obciąża w tej sytuacji Wykonawcę, jako normalne ryzyko prowadzenia
działalności danego rodzaju”.
W trakcie rozprawy strony
podtrzymały swoje stanowiska.
KIO 270/18
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiot zamówienia został opisany w załączniku nr 1 do siwz oraz dokumentacji
projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zgodnie z §15
ust. 2 projektu umowy, wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. W pkt 14 siwz pn. Opis
sposobu obliczenia ceny
, zamawiający wskazał:
„Cena ofertowa winna być obliczona przy zachowaniu zasad staranności, wiedzy technicznej
i sztuki budowlanej -
w oparciu o niniejszą Specyfikację istotnych warunków zamówienia
oraz przedmiar robót.
Wykonawca zobowiązany jest przed złożeniem oferty zgłosić Zamawiającemu wszelkie
zauważone braki i błędy dotyczące przedmiaru robót, a których poprawienie będzie
warunkowało oddanie przedmiotu zamówienia w rozumieniu obiektu budowlanego
mogącego samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.
Powyższe umożliwi Zamawiającemu modyfikację treści SIWZ przed złożeniem ofert.
Wycenę należy sporządzić uwzględniając następujące zasady;
a)
kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej, polegającej na
obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem robót jako sumy
iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych bez
podatku od towarów i usług,
b)
kosztorys ofertowy winien zawierać wyłącznie pozycje występujące w przedmiarze
pobranym od Zamawiającego (wszystkie), Zamawiający nie zezwala na pomijanie lub
łączenie pozycji kosztorysowych (tj. stosowanie łącznej ceny jednostkowej dla dwóch
lub więcej pozycji),
c)
w każdej pozycji powinny być podane:
numer pozycji (Lp.),
podstawa wyceny,
opis pozycji - identyczny z o
pisem w przedmiarze. Zamawiający dopuszcza zmiany
opisu wynikające jedynie ze zmiany oferowanych materiałów i urządzeń (na
równoważne) oraz maszyn,
jednostka obmiarowa (identyczna jak w otrzymanym przedmiarze),
ilość jednostek obmiarowych robót (identyczna jak w otrzymanym przedmiarze),
cena jednostkowa pozycji (bez podatku VAT),
wartość robót tej pozycji wynikająca z pomnożenia ceny jednostkowej przez ilość
jednostek obmiarowych,
d)
ceny jednostkowe poszczególnych robót wyszczególnionych w przedmiarze robót
muszą zawierać wszystkie koszty związane z ich realizacją, jak również zawierać
KIO 270/18
koszty: wszelkich
robót przygotowawczych i porządkowych, obsługi geodezyjnej,
koszty utrzymania zaplecza budowy, przewidywanych odszkodowań z tytułu
zniszczeń powstałych w związku z prowadzeniem robót, koszty związane z odbiorami
wykonanych robót, wykonania dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty
wynikające ze SIWZ i załączonej do niej umowy,
e)
nie dopuszcza się stosowania upustów (zarówno do wyliczonych cen jednostkowych,
jak również do ogólnej ceny oferty),
f)
cena ofertowa stanowi sumę wartości poszczególnych pozycji powiększoną
o podatek VAT naliczony przez Wykonawcę zgodnie z obowiązującymi przepisami.
W przekazanych Wykonawcom przedmiarach robót Zamawiający w formie opisu pozycji oraz
przez podanie katalogów norm określa jedynie obowiązujący przy wykonaniu zamówienia
podstawowy zakres czynności i sposób obmiaru niezbędny do ustalenia cen jednostkowych,
nie narzucając żadnej podstawy wyceny i technologii wykonania”.
W toku postępowania jeden z wykonawców zadając pytanie dotyczące siwz, wskazał:
„Brak technologii wykonania przepompowni S1 (głęb. ok. 6,30 m). Technologia drewniana
nie zda egzaminu
”. Pismem z dnia 3 stycznia 2018 r. (wyjaśnienia nr 2) zamawiający
odpowiedział, że „dopuszcza zastosowanie do wykonania przepompowni S1 zabezpieczenie
wykopu typu BOX lub innymi szalunkami z
aproponowanymi przez Wykonawcę. W przypadku
oferowania przez Wykonawcę innych systemów szalunkowych niż opisane w Przedmiarze
branży sanitarnej Etap I poz. 1.3.9 KSNR 1/316/3 „Pełne umocnienie ścian wykopów wraz
z rozbiórką balami drewnianymi w gruntach suchych kategorii I-IV, szerokość 1 m, głębokość
do 9 m -
pod pompownię”, Wykonawca ma obowiązek odpowiednio zmienić opis tej pozycji”.
Z
adając pytanie dotyczące siwz jeden z wykonawców wskazał także, że „istnieje
bardzo duże prawdopodobieństwo niedochowania zaprojektowanych spadków na
przewiertach sterowanych. Prosimy o ponowne przeanalizowanie zaprojektowanych
spadków. Brak możliwości poprawnego wykonania przewiertów wiązać się będzie
z poniesieniem niepotrzebnych kosztów i niedotrzymaniem założeń projektowych”. Pismem
z dnia 9 stycznia 2018 r. (wyjaśnienia nr 4) zamawiający odpowiedział: „Należy
bezwzględnie przestrzegać zaprojektowanych spadków przewodów kanalizacji deszczowej,
ponieważ uwarunkowane są one zagłębieniem istniejących elementów kanalizacji
deszczowej
”.
Ponadto jeden z wykonawców zadając pytanie dotyczące siwz w zakresie przewiertu
sterowanego
stwierdził, że „Rozwiązanie zastosowane w projekcie rury osłonowej o średnicy
400mm i rury czynnej z PCV 400 mm jest niewykonalne.
Proszę o podanie średnicy oraz
rodzaju rury osłonowej”.
Pismem z dnia 15 grudnia 2017 r.
(wyjaśnienia nr 1) zamawiający
odpowiedział, że „W projekcie przyłącza na odcinku S5 - S6 - została zaprojektowana rura
KIO 270/18
warstwowa SDR 17 PN 10, z PE100 RC -
niewymagająca dodatkowej rury ochronnej. Jako
alternatywne rozwiązanie dopuszcza się zastosowanie rury PCV z wydłużonym kielichem
formowanym na gorąco oraz ze zintegrowaną olejoodporną uszczelką wargową
z elastomeru termoplastycznego, z pierścieniem wzmacniającym z polipropylenu PP
z włóknem szklanym. Klasa sztywności SN 8 wraz z rurą stalową przewiertową ochronną
o średnicy Dn 800”.
Pismem z dnia 12 stycznia 2018 r. odwołujący zadał zamawiającemu pytania
dotyczące siwz, w których wskazał na następujące błędy i braki w dokumentacji technicznej:
1) pytanie 1
: „Brak odwiertów w okolicach przepompowni, prosimy o zamieszczenie
brakujących odwiertów do głębokości 10 m. Nieprzedstawienie wymienionych badań
struktury gruntu nie pozwoli na rzetelną wycenę robót, w przypadku napotkania gruntów
skalnych k
oszt robót znacznie wzrośnie. Prosimy o dodanie pozycji kosztorysowej
uwzględniającej wykonanie przewiertów w gruntach skalnych”.
2) pytanie nr 2:
„Ze względu na głębokie posadowienie przepompowni i możliwy duży napór
wód gruntowych (brak badań geologicznych gruntu na głębokość do 10 m),
zaprojektowane igłofiltry mogą być niewystarczające dla skutecznego odwodnienia
wykopu pod przepompownię. Proponujemy, celem odwodnienia wykopów, zastosowanie
studni głębinowych lub igłofiItrów studziennych. Prosimy o dodanie pozycji
kosztorysowych uwzględniających skuteczne odwodnienie wykopu pod przepompownię”.
3) pytanie nr 3
: „Prosimy o dopuszczenie zastosowania rury ochronnej osłonowej o średnicy
600
mm, założona rura 800 mm jest za dużej średnicy i niepotrzebnie zawyża koszt
wykonania przewiertów”.
Ponieważ pytania zostały skierowane po upływie przewidzianego w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp
terminu, zamawiający nie udzielił odpowiedzi.
Wykonawca ZUWiK w pozycji 1.3.9. kosztorysu ofertowego wpisał: „Pełne
umocnienie ścian wykopów wraz z rozbiórką balami drewnianymi w gruntach suchych
kategorii I-
IV, szerokość 1 m, głębokość do 9 m – po pompownię”. Pozycja została
wyceniona na 6.544,32 zł.
W pozycjach 1.3.20, 1.3.21 i 1.3.22 kosztorysu ofertowego wykonawca ZUWiK
wpisał: „Przewierty maszyną do wierceń poziomych, długości do 50 m, rury Dn 400 mm, rury
dwuwarstwowe PE do przewiertów, grunt kategorii III-IV – przewiert sterowany – analogia”.
Pozycje te zostały wycenione odpowiednio: 1.3.20. na 39.865,50 zł, 1.3.21. na 32.241,46 zł,
1.3.22. na 5.511,36 zł.
Cena oferty wykonawcy ZUWiK wyniosła (po poprawkach w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2
i 3 ustawy Pzp) 2.903.526,62 zł.
KIO 270/18
Odwołujący w pozycji 1.3.9. kosztorysu ofertowego wpisał: „Umocnienie ścian
wykopów wraz z rozbiórką palami szalunkowymi stalowymi (wypraskami) – pod pompownię”.
Pozycja została wyceniona na 130.560,00 zł.
W pozycjach 1.3.20, 1.3.21 i 1.3.22 kosztorysu ofertowego
odwołujący zamieścił taki
sam opis robót, jak wykonawca ZUWiK. Pozycje te zostały wycenione odpowiednio: 1.3.20.
na 95.480,00 zł, 1.3.21. na 77.220,00 zł, 1.3.22. na 13.200,00 zł.
Cena oferty odwołującego wyniosła 3.058.254,03 zł.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.940.000,000 zł.
Z uwagi na ceny złożonych ofert, w dniu 26 stycznia 2018 r. zamawiający dokonał
zwiększenia ww. kwoty do 3.000.000,00 zł.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 2.353.342,95 zł netto, tj. 2.894.611,83 zł
brutto.
Średnia arytmetyczna ofert wynosi 2.980.890,32 zł. Oznacza to, że cena wybranej
oferty jest:
1)
o ok. 1% wyższa od wartości szacunkowej zamówienia brutto,
2)
o ok. 3% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert,
3)
o ok. 5% niższa od ceny oferty odwołującego.
W zakresie kwestionowanych pozycji cena wybranej oferty:
1) w pozycji 1.3.9.
– stanowi ok. 5% oferty odwołującego,
2) w pozycji 1.3.20.
– stanowi ok. 42% ceny oferty odwołującego,
3) w pozycji 1.3.21.
– stanowi ok. 42% ceny oferty odwołującego,
4) w pozycji 1.3.22.
– stanowi ok. 42% ceny oferty odwołującego,
5)
łącznie w czterech kwestionowanych pozycjach – stanowi ok. 27% ceny oferty
odwołującego.
Pismem z dnia 19 lutego 2018 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii
powołanego przez niego biegłego – prof. dr hab. T. K. z Politechniki Świętokrzyskiej. Z
dołączonej do ww. pisma opinii wynika, że dokumentacja geotechniczna dotycząca
przedmiotowej inwestycji jest niewystarczająca, w szczególności odwierty zostały wykonane
w zbyt dużej odległości od miejsca prowadzenia robót, dlatego nie można wykluczyć
istnienia z
wietrzelin skalnych i zwiększonego parcia związanego z ciśnieniem
hydrostatycznym. Ponadto autor opinii stwierdził, że nie ma podstaw do określenia gruntów
jako suche, co powoduje, że obudowa wykopu z bali drewnianych budzi poważne
wątpliwości, zaś ich wycena w ofercie wykonawcy ZUWiK jest mało realistyczna. Ww. opinię,
zamówioną z prywatnej inicjatywy odwołującego, Izba potraktowała jako część jego
argumentacji i stanowisko w sprawie.
KIO 270/18
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
KIO 270/18
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lu
b kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odn
osząc się do przewidzianego w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, którego zaniechanie zarzucono w odwołaniu, po pierwsze
należy zwrócić uwagę na opis przedmiotu zamówienia w kwestionowanych pozycjach 1.3.9.,
1.3.20, 1.3.21. i 1.3.22. W toku postępowania wykonawcy sygnalizowali zamawiającemu
ryzyko nienal
eżytego wykonania zamówienia, jeżeli do umocnienia wykopów zostaną użyte
bale drewniane, a do wykonania przewiertów (mikrotunelingu) nie zostanie zastosowana rura
ochronna. Należy jednak zwrócić uwagę, że zamawiający nie wycofał się z rozwiązań
technicznych opisanych w ww. pozycjach kosztorysowych, a jedynie dopuścił jako
alternatywne rozwiązania sugerowane przez wykonawców, tj. w pozycji 1.3.9. -
zabezpieczenie wykopu typu BOX lub innymi
szalunkami, zaś w pozycjach 1.3.20 – 1.3.22. –
zastosowanie rury stalowej przewiertowej ochronnej
o średnicy Dn 800. Tym samym
zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku uwzględnienia nowych rozwiązań
technicznych w ww. pozycjach, a jedynie wskazał je jako możliwe do zastosowania, jeżeli
wykonawca uzna to za stosowne.
Oznacza to, że rozwiązania techniczne opisane od
początku w ww. pozycjach kosztorysowych pozostały zgodne z wymaganiami
zamawiającego, a co za tym idzie - wykonawcy byli uprawnieni do zaoferowania tych
rozwiązań w swoich ofertach i do ich wyceny. W świetle zatem wymogów zamawiającego
zawartych w ww. pozycjach kosztorysowych brak jest podstaw do
uznania, że wykonawca
ZUWiK
uwzględnił w ofercie niewłaściwe rozwiązania techniczne w zakresie umocnienia
wykopów i wykonania przewiertów, a w konsekwencji – brak jest podstaw do zarzucania mu
dokonania w tych pozycjach niewłaściwej wyceny, skoro zostały wycenione rozwiązania
techniczne dopuszczalne przez zamawiającego. W szczególności, w świetle treści siwz i
odpowiedzi zamaw
iającego na pytania wykonawców, nie można uznać, że uwzględnienie
przez odwołującego w ofercie innych szalunków niż bale drewniane i uwzględnienie (zgodnie
z oświadczeniem) zastosowania rury ochronnej, obligowało innych wykonawców do
zaoferowania tych samy
ch rozwiązań technicznych i ich wyceny. Jak wskazano wyżej,
KIO 270/18
przyjęte przez odwołującego rozwiązania zostały jedynie dopuszczone do realizacji,
natomiast nie został nałożony na wykonawców obowiązek ich oferowania i wyceny. W
świetle powyższego wycena dokonana przez wykonawcę ZUWiK była zgodna z siwz.
Po drugie, należy zauważyć, że ceny robót przewidzianych do wykonanych w ww.
pozycjach,
szacowane przez zamawiającego w kosztorysie inwestorskim, były niższe od cen
zawartych w kosztorysach ofertowych obu wykon
awców.
Po trzecie, nie sposób nie dostrzec, że różnice pomiędzy cenami w obu ofertach
występują nie tylko w pozycjach kwestionowanych w odwołaniu, ale także w innych, przy
czym w szeregu takich pozycji to cena odwołującego jest niższa. Oznacza to, że wykonawcy
w różny sposób kalkulowali ceny
poszczególnych robót: wyceniając wartość jednych wyżej,
innych
– niżej, niemniej jednak w konsekwencji ceny ich ofert ogółem niewiele różnią się od
siebie (o ok. 5%).
W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę wyżej wskazane okoliczności, nie można
uznać, że ceny ww. pozycji kosztorysowych w ofercie wykonawcy ZUWiK, powinny wydać
się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudzić jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W szczególności prawidłowy opis pozycji kosztorysowych w wybranej ofercie, różna wycena
poszczególnych (nie tylko kwestionowanych) pozycji w obu ofertach i szacowana
w kosztorysie inwestorskim wartość pozycji 1.3.9., 1.3.20, 1.3.21. i 1.3.22., nie pozwala na
przyjęcie, że zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy ZUWiK do wyjaśnienia
ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie jedynie należy zauważyć, że w postępowaniu nie zachodziły także
przesłanki wezwania wykonawcy ZUWiK do wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt
1 ustawy Pzp, ponieważ cena wybranej oferty jedynie w minimalnym stopniu odbiegała od
wartości zamówienia brutto i średniej arytmetycznej ofert.
W konsekwencji powyższych ustaleń, należy stwierdzić, że zamawiający nie miał
podstaw do wezwania wykonawcy ZUWiK do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niski
ej ceny, jak też nie miał podstaw do uznania jego oferty za podlegającą odrzuceniu
na
podstawi
e art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do argumentacji odwołującego dotyczącej
ryz
yka nienależytego wykonania zamówienia z powodu wyceny w wybranej ofercie
rozwiązań technicznych opisanych w siwz w pozycjach 1.3.9., 1.3.20, 1.3.21. i 1.3.22.,
należy zauważyć, że taka argumentacja odwołującego sprowadza się w istocie do
kwestionowania pr
awidłowości opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazując
bowiem na niewystarczające w dokumentacji technicznej informacje w zakresie badania
KIO 270/18
gruntów, nieprawidłowe stwierdzenie występowania gruntów suchych, nieuwzględnienie
możliwości wystąpienia gruntów skalnych, a w konsekwencji – nieprawidłowe dopuszczenie
możliwości wykonania umocnienia wykopów za pomocą bali drewnianych i nieprawidłowe
dopuszczenie wykonania przewiertów bez rury ochronnej, w istocie zarzuca zamawiającemu
wadliwy opis przedmiotu za
mówienia w ww. pozycjach. Należy zatem podkreślić, że
uprawnienie do wniesienia odwołania na opis przedmiotu zamówienia przysługiwało
odwołującemu na wcześniejszym etapie przetargu, tj. w terminie określonym w art. 182 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp. Natomiast na obecnym etapie przetargu, podnoszenie argumentacji
opierającej się na niewłaściwym opisie przedmiotu zamówienia, jest już spóźnione i nie może
stać się podstawą kwestionowania wyceny wybranej oferty. Jak wskazano już wyżej, wycena
tej oferty została bowiem oparta na opisach pozycji kosztorysowych, które nie zostały
podważone w drodze postępowania odwoławczego i nie zostały zmienione, tym samym były
obowiązujące dla wykonawców. Nie odmawiając zatem odwołującemu słuszności w zakresie
podniesionej argumentacj
i, także co do tezy, że rozwiązania techniczne początkowo droższe
gwarantując lepszą jakość i trwałość w perspektywie czasu są tańsze, należy podkreślić, że
argumentacja taka mogłaby zostać podniesiona w treści odwołania wniesionego na
wcześniejszym etapie postępowania przetargowego i dotyczącego opisu przedmiotu
zamówienia. Natomiast na obecnym etapie, argumentacja ta nie może uzasadniać
konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do
uznania, że zamawiający zobowiązany był wezwać wybranego wykonawcę do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz że wybrana oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec
powyższego Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art.
191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aglet Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 31,
00-511 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Aglet
Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………
KIO 270/18
Sygn. akt KIO 270/18
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Gmina Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Przebudowa placu targowego w Starachowicach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 grudnia 2017 r., nr 625950-N-
2017.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty przez wykonawców: Aglet Sp. z o.o., ul.
Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa (da
lej: „Aglet” lub „odwołujący”) oraz Zakład Usług
Wodnych i Komunalnych Łukasz Misztal, Al. Armii Krajowej 26, 27-200 Starachowice (dalej:
„ZUWiK”). W dniu 6 lutego 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZUWiK.
W dniu 12 lutego 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę Aglet, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze
zm.
), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUWiK
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, pomimo iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie pozwala
na wykonanie zamówienia, zaś ceny jednostkowe zostały przez niego
niedoszacowane i nie obejmują całości prac wymaganych w niektórych branżach,
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUWiK
zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W szczególności odwołujący zakwestionował wycenę oferty wykonawcy ZUWiK w zakresie
czterech pozycji kosztorysowych: 1.3.9., 1.3.20, 1.3.21 i 1.3.22.
Odnosząc się do pozycji
1.3.9. odwołujący zauważył, że zamawiający przewidział w przedmiarze robót umocnienie
ścian wykopów balami drewnianymi w gruntach suchych, niemniej jednak rozwiązanie to
uniemożliwi prawidłowe wykonanie zamówienia, ponieważ na terenie przedmiotowej
inwestycji
występują grunty nawodnione. Dlatego też, zdaniem odwołującego, w pozycji
1.3.9. wykonawca ZUWiK
powinien był uwzględnić konieczność zastosowania innych
szalunków, co zamawiający dopuścił w toku udzielania odpowiedzi na pytania dotyczące
treści siwz. Odnosząc się do pozycji 1.3.20, 1.3.21. i 1.3.22, odwołujący stwierdził, że
wykonanie przewiertu sterowanego możliwe będzie jedynie przy zastosowaniu rury
ochronnej DN 800. Za
stosowanie tej rury jest niezbędne do prawidłowego wykonania
zaprojektowanych spadków na przewiertach sterowanych oraz
w przypadku ewentualnego
napotkania w trakcie reali
zacji zamówienia gruntów skalnych. Zamawiający, w toku
KIO 270/18
udzielania odpowiedzi na pytania dotyczące treści siwz, dopuścił zastosowanie rury
ochronnej jako rozwiązanie alternatywne. Zdaniem odwołującego, wycenienie w kosztorysie
ofertowym bali drewnianych
, zamiast innych szalunków oraz nieuwzględnienie konieczności
zastosowania rur ochronnych DN 800,
spowodowało zaniżenie ceny oferty wykonawcy
ZUWiK.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty ZUWiK jako najkorzystniejszej,
odrzucenia oferty ZUWiK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej,
zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Pismem z dnia 19 lutego 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
podniósł, że w pozycji 1.3.9. dopuścił zastosowanie przez wykonawców różnych technologii.
Co za tym idzie
, nie jest prawdą stwierdzenie odwołującego, iż oferta powinna bezwzględnie
zawierać poprawienie opisu pozycji z bali drewnianych na inne szalunki i wycenę wyłącznie
tych innych szalunków. Zamawiający zauważył też, że cena jednostkowa z obu ofert w tej
pozycji
była wyższa niż w kosztorysie inwestorskim. Odnosząc się do pozycji 1.3.20, 1.3.21
i 1.3.22 z
amawiający stwierdził, że mając kosztorys inwestorski oraz dając uprzednio
w od
powiedziach na pytania dotyczące treści siwz alternatywę zastosowania dwóch różnych
technologii wykonania,
nie musiał oceniać, jakie koszty jak oraz jakie elementy, tj. cena
materiału, sprzętu czy robocizny, wchodzą w skład pozycji. Dopuszczalne technologie,
zdaniem zamawiającego, mogą się różnić cenowo, jednak cena założona w kosztorysie
inwestorskim w ww. pozycjach
jest niższa od cen obu ofert, w związku z powyższym
z
amawiający nie znalazł błędu w wycenie. Ponadto zamawiający wskazał pozycje kosztorysu
od
wołującego, w których określone ceny są niższe niż ceny w kosztorysie ofertowym
wykonawcy ZUWiK.
Zamawiający dodał, że w przekazanych wykonawcom „przedmiarach
robót Zamawiający w formie opisu pozycji oraz przez podanie katalogów norm określa
jedynie obowiązujący przy wykonaniu zamówienia podstawowy zakres czynności i sposób
obmiaru niezbędny do ustalenia cen jednostkowych, nie narzucając żadnej podstawy wyceny
i technologii wykonania. Jednocześnie ryzyko zastosowania niewłaściwej lub mniej
efektywnej techno
logii obciąża w tej sytuacji Wykonawcę, jako normalne ryzyko prowadzenia
działalności danego rodzaju”.
W trakcie rozprawy strony
podtrzymały swoje stanowiska.
KIO 270/18
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiot zamówienia został opisany w załączniku nr 1 do siwz oraz dokumentacji
projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zgodnie z §15
ust. 2 projektu umowy, wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. W pkt 14 siwz pn. Opis
sposobu obliczenia ceny
, zamawiający wskazał:
„Cena ofertowa winna być obliczona przy zachowaniu zasad staranności, wiedzy technicznej
i sztuki budowlanej -
w oparciu o niniejszą Specyfikację istotnych warunków zamówienia
oraz przedmiar robót.
Wykonawca zobowiązany jest przed złożeniem oferty zgłosić Zamawiającemu wszelkie
zauważone braki i błędy dotyczące przedmiaru robót, a których poprawienie będzie
warunkowało oddanie przedmiotu zamówienia w rozumieniu obiektu budowlanego
mogącego samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.
Powyższe umożliwi Zamawiającemu modyfikację treści SIWZ przed złożeniem ofert.
Wycenę należy sporządzić uwzględniając następujące zasady;
a)
kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej, polegającej na
obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem robót jako sumy
iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych bez
podatku od towarów i usług,
b)
kosztorys ofertowy winien zawierać wyłącznie pozycje występujące w przedmiarze
pobranym od Zamawiającego (wszystkie), Zamawiający nie zezwala na pomijanie lub
łączenie pozycji kosztorysowych (tj. stosowanie łącznej ceny jednostkowej dla dwóch
lub więcej pozycji),
c)
w każdej pozycji powinny być podane:
numer pozycji (Lp.),
podstawa wyceny,
opis pozycji - identyczny z o
pisem w przedmiarze. Zamawiający dopuszcza zmiany
opisu wynikające jedynie ze zmiany oferowanych materiałów i urządzeń (na
równoważne) oraz maszyn,
jednostka obmiarowa (identyczna jak w otrzymanym przedmiarze),
ilość jednostek obmiarowych robót (identyczna jak w otrzymanym przedmiarze),
cena jednostkowa pozycji (bez podatku VAT),
wartość robót tej pozycji wynikająca z pomnożenia ceny jednostkowej przez ilość
jednostek obmiarowych,
d)
ceny jednostkowe poszczególnych robót wyszczególnionych w przedmiarze robót
muszą zawierać wszystkie koszty związane z ich realizacją, jak również zawierać
KIO 270/18
koszty: wszelkich
robót przygotowawczych i porządkowych, obsługi geodezyjnej,
koszty utrzymania zaplecza budowy, przewidywanych odszkodowań z tytułu
zniszczeń powstałych w związku z prowadzeniem robót, koszty związane z odbiorami
wykonanych robót, wykonania dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty
wynikające ze SIWZ i załączonej do niej umowy,
e)
nie dopuszcza się stosowania upustów (zarówno do wyliczonych cen jednostkowych,
jak również do ogólnej ceny oferty),
f)
cena ofertowa stanowi sumę wartości poszczególnych pozycji powiększoną
o podatek VAT naliczony przez Wykonawcę zgodnie z obowiązującymi przepisami.
W przekazanych Wykonawcom przedmiarach robót Zamawiający w formie opisu pozycji oraz
przez podanie katalogów norm określa jedynie obowiązujący przy wykonaniu zamówienia
podstawowy zakres czynności i sposób obmiaru niezbędny do ustalenia cen jednostkowych,
nie narzucając żadnej podstawy wyceny i technologii wykonania”.
W toku postępowania jeden z wykonawców zadając pytanie dotyczące siwz, wskazał:
„Brak technologii wykonania przepompowni S1 (głęb. ok. 6,30 m). Technologia drewniana
nie zda egzaminu
”. Pismem z dnia 3 stycznia 2018 r. (wyjaśnienia nr 2) zamawiający
odpowiedział, że „dopuszcza zastosowanie do wykonania przepompowni S1 zabezpieczenie
wykopu typu BOX lub innymi szalunkami z
aproponowanymi przez Wykonawcę. W przypadku
oferowania przez Wykonawcę innych systemów szalunkowych niż opisane w Przedmiarze
branży sanitarnej Etap I poz. 1.3.9 KSNR 1/316/3 „Pełne umocnienie ścian wykopów wraz
z rozbiórką balami drewnianymi w gruntach suchych kategorii I-IV, szerokość 1 m, głębokość
do 9 m -
pod pompownię”, Wykonawca ma obowiązek odpowiednio zmienić opis tej pozycji”.
Z
adając pytanie dotyczące siwz jeden z wykonawców wskazał także, że „istnieje
bardzo duże prawdopodobieństwo niedochowania zaprojektowanych spadków na
przewiertach sterowanych. Prosimy o ponowne przeanalizowanie zaprojektowanych
spadków. Brak możliwości poprawnego wykonania przewiertów wiązać się będzie
z poniesieniem niepotrzebnych kosztów i niedotrzymaniem założeń projektowych”. Pismem
z dnia 9 stycznia 2018 r. (wyjaśnienia nr 4) zamawiający odpowiedział: „Należy
bezwzględnie przestrzegać zaprojektowanych spadków przewodów kanalizacji deszczowej,
ponieważ uwarunkowane są one zagłębieniem istniejących elementów kanalizacji
deszczowej
”.
Ponadto jeden z wykonawców zadając pytanie dotyczące siwz w zakresie przewiertu
sterowanego
stwierdził, że „Rozwiązanie zastosowane w projekcie rury osłonowej o średnicy
400mm i rury czynnej z PCV 400 mm jest niewykonalne.
Proszę o podanie średnicy oraz
rodzaju rury osłonowej”.
Pismem z dnia 15 grudnia 2017 r.
(wyjaśnienia nr 1) zamawiający
odpowiedział, że „W projekcie przyłącza na odcinku S5 - S6 - została zaprojektowana rura
KIO 270/18
warstwowa SDR 17 PN 10, z PE100 RC -
niewymagająca dodatkowej rury ochronnej. Jako
alternatywne rozwiązanie dopuszcza się zastosowanie rury PCV z wydłużonym kielichem
formowanym na gorąco oraz ze zintegrowaną olejoodporną uszczelką wargową
z elastomeru termoplastycznego, z pierścieniem wzmacniającym z polipropylenu PP
z włóknem szklanym. Klasa sztywności SN 8 wraz z rurą stalową przewiertową ochronną
o średnicy Dn 800”.
Pismem z dnia 12 stycznia 2018 r. odwołujący zadał zamawiającemu pytania
dotyczące siwz, w których wskazał na następujące błędy i braki w dokumentacji technicznej:
1) pytanie 1
: „Brak odwiertów w okolicach przepompowni, prosimy o zamieszczenie
brakujących odwiertów do głębokości 10 m. Nieprzedstawienie wymienionych badań
struktury gruntu nie pozwoli na rzetelną wycenę robót, w przypadku napotkania gruntów
skalnych k
oszt robót znacznie wzrośnie. Prosimy o dodanie pozycji kosztorysowej
uwzględniającej wykonanie przewiertów w gruntach skalnych”.
2) pytanie nr 2:
„Ze względu na głębokie posadowienie przepompowni i możliwy duży napór
wód gruntowych (brak badań geologicznych gruntu na głębokość do 10 m),
zaprojektowane igłofiltry mogą być niewystarczające dla skutecznego odwodnienia
wykopu pod przepompownię. Proponujemy, celem odwodnienia wykopów, zastosowanie
studni głębinowych lub igłofiItrów studziennych. Prosimy o dodanie pozycji
kosztorysowych uwzględniających skuteczne odwodnienie wykopu pod przepompownię”.
3) pytanie nr 3
: „Prosimy o dopuszczenie zastosowania rury ochronnej osłonowej o średnicy
600
mm, założona rura 800 mm jest za dużej średnicy i niepotrzebnie zawyża koszt
wykonania przewiertów”.
Ponieważ pytania zostały skierowane po upływie przewidzianego w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp
terminu, zamawiający nie udzielił odpowiedzi.
Wykonawca ZUWiK w pozycji 1.3.9. kosztorysu ofertowego wpisał: „Pełne
umocnienie ścian wykopów wraz z rozbiórką balami drewnianymi w gruntach suchych
kategorii I-
IV, szerokość 1 m, głębokość do 9 m – po pompownię”. Pozycja została
wyceniona na 6.544,32 zł.
W pozycjach 1.3.20, 1.3.21 i 1.3.22 kosztorysu ofertowego wykonawca ZUWiK
wpisał: „Przewierty maszyną do wierceń poziomych, długości do 50 m, rury Dn 400 mm, rury
dwuwarstwowe PE do przewiertów, grunt kategorii III-IV – przewiert sterowany – analogia”.
Pozycje te zostały wycenione odpowiednio: 1.3.20. na 39.865,50 zł, 1.3.21. na 32.241,46 zł,
1.3.22. na 5.511,36 zł.
Cena oferty wykonawcy ZUWiK wyniosła (po poprawkach w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2
i 3 ustawy Pzp) 2.903.526,62 zł.
KIO 270/18
Odwołujący w pozycji 1.3.9. kosztorysu ofertowego wpisał: „Umocnienie ścian
wykopów wraz z rozbiórką palami szalunkowymi stalowymi (wypraskami) – pod pompownię”.
Pozycja została wyceniona na 130.560,00 zł.
W pozycjach 1.3.20, 1.3.21 i 1.3.22 kosztorysu ofertowego
odwołujący zamieścił taki
sam opis robót, jak wykonawca ZUWiK. Pozycje te zostały wycenione odpowiednio: 1.3.20.
na 95.480,00 zł, 1.3.21. na 77.220,00 zł, 1.3.22. na 13.200,00 zł.
Cena oferty odwołującego wyniosła 3.058.254,03 zł.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.940.000,000 zł.
Z uwagi na ceny złożonych ofert, w dniu 26 stycznia 2018 r. zamawiający dokonał
zwiększenia ww. kwoty do 3.000.000,00 zł.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 2.353.342,95 zł netto, tj. 2.894.611,83 zł
brutto.
Średnia arytmetyczna ofert wynosi 2.980.890,32 zł. Oznacza to, że cena wybranej
oferty jest:
1)
o ok. 1% wyższa od wartości szacunkowej zamówienia brutto,
2)
o ok. 3% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert,
3)
o ok. 5% niższa od ceny oferty odwołującego.
W zakresie kwestionowanych pozycji cena wybranej oferty:
1) w pozycji 1.3.9.
– stanowi ok. 5% oferty odwołującego,
2) w pozycji 1.3.20.
– stanowi ok. 42% ceny oferty odwołującego,
3) w pozycji 1.3.21.
– stanowi ok. 42% ceny oferty odwołującego,
4) w pozycji 1.3.22.
– stanowi ok. 42% ceny oferty odwołującego,
5)
łącznie w czterech kwestionowanych pozycjach – stanowi ok. 27% ceny oferty
odwołującego.
Pismem z dnia 19 lutego 2018 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii
powołanego przez niego biegłego – prof. dr hab. T. K. z Politechniki Świętokrzyskiej. Z
dołączonej do ww. pisma opinii wynika, że dokumentacja geotechniczna dotycząca
przedmiotowej inwestycji jest niewystarczająca, w szczególności odwierty zostały wykonane
w zbyt dużej odległości od miejsca prowadzenia robót, dlatego nie można wykluczyć
istnienia z
wietrzelin skalnych i zwiększonego parcia związanego z ciśnieniem
hydrostatycznym. Ponadto autor opinii stwierdził, że nie ma podstaw do określenia gruntów
jako suche, co powoduje, że obudowa wykopu z bali drewnianych budzi poważne
wątpliwości, zaś ich wycena w ofercie wykonawcy ZUWiK jest mało realistyczna. Ww. opinię,
zamówioną z prywatnej inicjatywy odwołującego, Izba potraktowała jako część jego
argumentacji i stanowisko w sprawie.
KIO 270/18
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
KIO 270/18
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lu
b kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odn
osząc się do przewidzianego w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, którego zaniechanie zarzucono w odwołaniu, po pierwsze
należy zwrócić uwagę na opis przedmiotu zamówienia w kwestionowanych pozycjach 1.3.9.,
1.3.20, 1.3.21. i 1.3.22. W toku postępowania wykonawcy sygnalizowali zamawiającemu
ryzyko nienal
eżytego wykonania zamówienia, jeżeli do umocnienia wykopów zostaną użyte
bale drewniane, a do wykonania przewiertów (mikrotunelingu) nie zostanie zastosowana rura
ochronna. Należy jednak zwrócić uwagę, że zamawiający nie wycofał się z rozwiązań
technicznych opisanych w ww. pozycjach kosztorysowych, a jedynie dopuścił jako
alternatywne rozwiązania sugerowane przez wykonawców, tj. w pozycji 1.3.9. -
zabezpieczenie wykopu typu BOX lub innymi
szalunkami, zaś w pozycjach 1.3.20 – 1.3.22. –
zastosowanie rury stalowej przewiertowej ochronnej
o średnicy Dn 800. Tym samym
zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku uwzględnienia nowych rozwiązań
technicznych w ww. pozycjach, a jedynie wskazał je jako możliwe do zastosowania, jeżeli
wykonawca uzna to za stosowne.
Oznacza to, że rozwiązania techniczne opisane od
początku w ww. pozycjach kosztorysowych pozostały zgodne z wymaganiami
zamawiającego, a co za tym idzie - wykonawcy byli uprawnieni do zaoferowania tych
rozwiązań w swoich ofertach i do ich wyceny. W świetle zatem wymogów zamawiającego
zawartych w ww. pozycjach kosztorysowych brak jest podstaw do
uznania, że wykonawca
ZUWiK
uwzględnił w ofercie niewłaściwe rozwiązania techniczne w zakresie umocnienia
wykopów i wykonania przewiertów, a w konsekwencji – brak jest podstaw do zarzucania mu
dokonania w tych pozycjach niewłaściwej wyceny, skoro zostały wycenione rozwiązania
techniczne dopuszczalne przez zamawiającego. W szczególności, w świetle treści siwz i
odpowiedzi zamaw
iającego na pytania wykonawców, nie można uznać, że uwzględnienie
przez odwołującego w ofercie innych szalunków niż bale drewniane i uwzględnienie (zgodnie
z oświadczeniem) zastosowania rury ochronnej, obligowało innych wykonawców do
zaoferowania tych samy
ch rozwiązań technicznych i ich wyceny. Jak wskazano wyżej,
KIO 270/18
przyjęte przez odwołującego rozwiązania zostały jedynie dopuszczone do realizacji,
natomiast nie został nałożony na wykonawców obowiązek ich oferowania i wyceny. W
świetle powyższego wycena dokonana przez wykonawcę ZUWiK była zgodna z siwz.
Po drugie, należy zauważyć, że ceny robót przewidzianych do wykonanych w ww.
pozycjach,
szacowane przez zamawiającego w kosztorysie inwestorskim, były niższe od cen
zawartych w kosztorysach ofertowych obu wykon
awców.
Po trzecie, nie sposób nie dostrzec, że różnice pomiędzy cenami w obu ofertach
występują nie tylko w pozycjach kwestionowanych w odwołaniu, ale także w innych, przy
czym w szeregu takich pozycji to cena odwołującego jest niższa. Oznacza to, że wykonawcy
w różny sposób kalkulowali ceny
poszczególnych robót: wyceniając wartość jednych wyżej,
innych
– niżej, niemniej jednak w konsekwencji ceny ich ofert ogółem niewiele różnią się od
siebie (o ok. 5%).
W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę wyżej wskazane okoliczności, nie można
uznać, że ceny ww. pozycji kosztorysowych w ofercie wykonawcy ZUWiK, powinny wydać
się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudzić jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W szczególności prawidłowy opis pozycji kosztorysowych w wybranej ofercie, różna wycena
poszczególnych (nie tylko kwestionowanych) pozycji w obu ofertach i szacowana
w kosztorysie inwestorskim wartość pozycji 1.3.9., 1.3.20, 1.3.21. i 1.3.22., nie pozwala na
przyjęcie, że zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy ZUWiK do wyjaśnienia
ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie jedynie należy zauważyć, że w postępowaniu nie zachodziły także
przesłanki wezwania wykonawcy ZUWiK do wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt
1 ustawy Pzp, ponieważ cena wybranej oferty jedynie w minimalnym stopniu odbiegała od
wartości zamówienia brutto i średniej arytmetycznej ofert.
W konsekwencji powyższych ustaleń, należy stwierdzić, że zamawiający nie miał
podstaw do wezwania wykonawcy ZUWiK do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niski
ej ceny, jak też nie miał podstaw do uznania jego oferty za podlegającą odrzuceniu
na
podstawi
e art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do argumentacji odwołującego dotyczącej
ryz
yka nienależytego wykonania zamówienia z powodu wyceny w wybranej ofercie
rozwiązań technicznych opisanych w siwz w pozycjach 1.3.9., 1.3.20, 1.3.21. i 1.3.22.,
należy zauważyć, że taka argumentacja odwołującego sprowadza się w istocie do
kwestionowania pr
awidłowości opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazując
bowiem na niewystarczające w dokumentacji technicznej informacje w zakresie badania
KIO 270/18
gruntów, nieprawidłowe stwierdzenie występowania gruntów suchych, nieuwzględnienie
możliwości wystąpienia gruntów skalnych, a w konsekwencji – nieprawidłowe dopuszczenie
możliwości wykonania umocnienia wykopów za pomocą bali drewnianych i nieprawidłowe
dopuszczenie wykonania przewiertów bez rury ochronnej, w istocie zarzuca zamawiającemu
wadliwy opis przedmiotu za
mówienia w ww. pozycjach. Należy zatem podkreślić, że
uprawnienie do wniesienia odwołania na opis przedmiotu zamówienia przysługiwało
odwołującemu na wcześniejszym etapie przetargu, tj. w terminie określonym w art. 182 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp. Natomiast na obecnym etapie przetargu, podnoszenie argumentacji
opierającej się na niewłaściwym opisie przedmiotu zamówienia, jest już spóźnione i nie może
stać się podstawą kwestionowania wyceny wybranej oferty. Jak wskazano już wyżej, wycena
tej oferty została bowiem oparta na opisach pozycji kosztorysowych, które nie zostały
podważone w drodze postępowania odwoławczego i nie zostały zmienione, tym samym były
obowiązujące dla wykonawców. Nie odmawiając zatem odwołującemu słuszności w zakresie
podniesionej argumentacj
i, także co do tezy, że rozwiązania techniczne początkowo droższe
gwarantując lepszą jakość i trwałość w perspektywie czasu są tańsze, należy podkreślić, że
argumentacja taka mogłaby zostać podniesiona w treści odwołania wniesionego na
wcześniejszym etapie postępowania przetargowego i dotyczącego opisu przedmiotu
zamówienia. Natomiast na obecnym etapie, argumentacja ta nie może uzasadniać
konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do
uznania, że zamawiający zobowiązany był wezwać wybranego wykonawcę do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz że wybrana oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec
powyższego Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art.
191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 267/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 256/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 268/18 z dnia 2018-03-05
