rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-27
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-27
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 237/18
KIO 237/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz wykonawcy M. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
N+parametric design M. N.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiających: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w
Toruniu oraz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. błogosławionego księdza J.
Popiełuszki we Włocławku,
przy udziale wykonawcy
PAS PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz wykonawcy M. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
N+parametric design M. N.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiających: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w
Toruniu oraz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. błogosławionego księdza J.
Popiełuszki we Włocławku,
przy udziale wykonawcy
PAS PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) wezwanie wykonawcy
PAS PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia wykazu
usług;
c)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. o
ddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiających: Kujawsko-Pomorskie
Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu oraz Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. błogosławionego księdza J. Popiełuszki we Włocławku
3.1. zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy M. N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą N+parametric design M. N. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiających: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o.
z siedzibą w Toruniu oraz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
błogosławionego księdza J. Popiełuszki we Włocławku kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy M. N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą N+parametric design M. N. z siedzibą w Warszawie
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 237/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w
Toruniu oraz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. błogosławionego księdza J.
Popi
ełuszki we Włocławku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzą postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego
na: „Wykonanie dokumentacji budowlano - wykonawczej dla
zadania pn. „Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług
medyczny
ch (adaptacja budynków nr l, 2, 3, 4, 6 i 11 - głównego kompleksu szpitalnego) w
Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku", nr
referencyjny ZP/05/17
(dalej jako „Postępowanie”).
Wartość ww. zamówienia jest wyższa od kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia
2017 r. pod nr 2017/S 152-315059.
Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy M. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą N+parametric design M. N. z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”), wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r., wobec czynności i zaniechań
Zamawia
jącego dokonanych w Postępowaniu polegających na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu oferty złożonej przez Pas Projekt
Sp. z o. o. z siedzibą w Nadarzynie (dalej jako „Pas Projekt" lub „Przystępujący”);
2. zaniechaniu wykluczenia Pas Projekt;
3.
braku wskazania w punkcie 4 części 15 protokołu Postępowania sposobu zapewnienia
konkurencji w przypadku zaistnienia sytuacji, o której mowa w art, 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp;
4.
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
czym według Odwołującego, Zamawiający naruszył:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Pas Projekt z
Postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, zarówno w
ofercie, jak i składanych w toku Postępowania wyjaśnieniach, w tym wyjaśnieniach
składanych na wezwanie Zamawiającego; zgodnie ze wskazaniami KIO zawartymi w wyroku
z dnia 6 grudnia 2017 r. (KIO 2397/171,
ewentualnie;
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Pas Projekt z
Postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa) w/w informa
cje wprowadzające w błąd Zamawiającego a powyższe miało
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. uznanie przez
Zamawiającego, że Pas Projekt spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz na wybór
oferty Pas Projekt jako najkorzystniejszej;
2.
art, 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Pas Projekt pomimo, że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale VIII pkt. 4.1. ppkt 1) SIWZ,
3.
art. 24 ust. 1 pkt. 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Pas Projekt pomimo że
wykonawca ten nie wykazał, aby udział osoby, która brała udział w przygotowaniu
Postępowania, a którą Pas Projekt skierował do realizacji zamówienia nie skutkował
zakłóceniem uczciwej konkurencji,
4.
art. 24 ust. 10 ustawy Pzp poprzez brak wskazania w protokole Postępowania „sposobu
zapewnienia konkurencji" w stwierdzonym przypadku posługiwania się przez Pas Projekt
osobą biorącą udział w przygotowaniu Postępowania (brak jakichkolwiek wpisów w części 15
punkt 4 tego protokołu), czym utrudnił kontrolę prawidłowości podjętej w tym zakresie
czynności Zamawiającego w drodze przysługujących Odwołującemu środków ochrony
prawnej;
a w konsekwencji;
5. art. 7 ust. 1 i 3 us
tawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób sprzeczny z
zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz
udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami;
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Pas Projekt,
2.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Pas Projekt z Postępowania,
3.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
ponadto, Odwołujący wniósł o:
4.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, dołączenie do
akt niniejszego postępowania dowodów wniesionych w ramach postępowania w sprawie KIO
2397/17, a także innych dowodów, które zostały powołanie w treści Odwołania, oraz tych
które zostaną przedłożone na rozprawie;
5.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od
Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego i zastępstwa procesowego,
ponies
ionych przez Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
Odwołujący wskazał, iż w dniu 29 stycznia 2018 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o
wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze jako oferty najkorzystniejs
zej oferty złożonej
przez Pas Projekt. Odwołujący o wynikach Postępowania został poinformowany drogą
elektroniczną. Oznacza to, że termin złożenia niniejszego odwołania, upływający w dniu 8
lutego 2018 r., został zachowany.
Oferta Odwołującego została w Postępowaniu zakwalifikowana na drugim miejscu w
rankingu ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonych przez Zamawiającego i
otrzymała łączną ilość punktów 96,49. Tym samym w przypadku uznania przez Krajową Izbę
Odwoławczą za zasadne wskazanych w petitum Odwołania zarzutów, a następnie po
dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący będzie mógł uzyskać
przedmiotowe zamówienie, co niewątpliwie jest zgodne z jego interesem. Powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej, wskazanych w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w pkt VIII 4.1) SIWZ, w ogłoszeniu o zamówieniu, a następnie w wyniku
dokonanych modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, odpowiednio w dniu 17
sierpnia 2017 r. oraz w dniu 29 s
ierpnia 2017 r. określił ostatecznie warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej o następującej treści:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w tym okresie
wykonał:
-
projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na
budowę dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000 m
2
w
ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji,
-
projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na
budowę dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m
2
w
ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji".
Pas Projekt złożył ofertę, w której na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wskazał
projekt referencyjny „Rozbudowy i modernizacji budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny
Mazowieckiej w Warszawie przy ul. Karowej 2,00-
315 Warszawa". Jednocześnie Pas Projekt
w wykazie osób wskazał jako osobę skierowaną do wykonania zamówienia Panią E. S.,
która była członkiem zespołu projektowego, opracowującego Program Funkcjonalno-
Użytkowy, na podstawie którego ma być wykonane zamówienie objęte Postępowaniem.
W dniu 3 listopada 2017 roku Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu. Wybrana została oferta Pas Projekt uzyskując w
przyjętych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert 100 pkt. Oferta odwołującego została
zakwalifikowana na drugim miejscu, z wynikiem 96,49 pkt.
Od powyższej czynności Odwołujący wniósł w dniu 13 listopada 2017 r. odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu w szczególności, że Pas Projekt winien zostać wykluczony z
postępowania ze względu na niespełnianie wymogu określonego w powyższym pkt VIII 4.1)
SIWZ bowiem pr
ojekt referencyjny „Rozbudowy i modernizacji budynków Szpitala
Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie przy ul. Karowej 2, 00-315 Warszawa"
nie spełnia warunku co do minimum 8.000 m2 powierzchni użytkowej dla obiektu „objętego
projektem budowlanym i wykonawczym wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na
budowę". Odwołujący zarzucił w tym zakresie podanie przez Pas Projekt wprowadzających
w błąd informacji, bowiem faktyczna powierzchnia użytkowa inwestycji referencyjnej objętej
projektem budowlan
ym i pozwoleniem na budowę wprost wynika z tej dokumentacji (pozycja
3.2 na stronie 11 części opisowej projektu budowlanego - punkt 2.3 „Charakterystyczne
parametry techniczne obiektu budowlanego), co powoduje że doświadczony wykonawca
powinien mieć pełną świadomość parametrów inwestycji w tym zakresie. Odwołujący
zarzucił także, że skierowanie przez Pas Projekt do wykonania zamówienia osoby Pani E.
S.
, a więc osoby biorącej udział w przygotowaniu Postępowania i posiadającej przewagę
konkurencyjną w stosunku do innych uczestników Postępowania w zakresie m.in.
dysponowania wiedzą co do przedmiotu zamówienia i edytowalnymi dokumentami
projektowymi pozwalającymi wykonać zamówienie w tym zakresie szybciej, a w
konsekwencji taniej niż pozostali uczestnicy.
W wyro
ku z dnia 6 grudnia 2017 r. o sygn. akt: KIO 2397/17, Izba w sentencji orzekła, iż
„uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania
wykonawcy Pas-
Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
o wyjaśnienia w zakresie spełniania warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1)
SIWZ oraz wezwania wykonawcy Pas-
Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie
art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem udowodnienia, że udział w przygotowaniu
postępowania wskazanej przez wykonawcę osoby nie zakłóci konkurencji z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia”.
Jak wskazał Odwołujący, Izba uznała, że:
1)
„zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. w
Nadarzynie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi, że osoba skierowania
przez ww. wykonawcę do realizacji zamówienia (Pani E. S. - dopisek Odwołującego) brała
udział w przygotowaniu postępowania (...) potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale
dowodowym"
KIO w ww. wyroku wskazała, że „niewątpliwie (...) Pani E. S. mogła - wobec
wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania - posiadać wiedzę
stawiającą ją, a tym samym wykonawcę z którym łączyła ją umowa cywilnoprawna w sytuacji
uprzywilejowanej, wobec innych uczestników postępowania" str. 9 uzasadnienia wyroku KIO.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednocześnie, że przed dokonaniem wykluczenia
wykonawca winien zostać wezwany - w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp - do udowodnienia,
że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej przez wykonawcę osoby nie zakłóci
konkurencji uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia" (punkt 1
sentencji wyroku KIO). Za okoliczności wskazane w uzasadnieniu uznać należy wywód
zawarty w szczególności na str. 11 wyroku KIO, z którego wynika m.in., że „wykonawca - aby
nie zostać wykluczonym z postępowania - będzie musiał wykazać zaistnienie wyjątkowych
okoliczności niepowodujących zakłócenia konkurencji".
2)
„potwierdził sie również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 okt 12 ustawy Pzp". W tym
zakresie Izba stwierdziła w wyroku, że żadna z informacji wskazanych przez Pas Projekt w
jego oferc
ie oraz składanych w toku postępowania dokumentów nie potwierdzała wymogu
Zamawiającego dotyczącego powierzchni użytkowej (będącej przedmiotem postawionego
warunku udziału w postępowaniu). Także w tym przypadku Izba uznała, że przed
wykluczeniem z postępowania Pas Projekt winien zostać wezwany do złożenia - w trybie art.
26 ust, 4 ustawy Pzp -
stosownych wyjaśnień w tym zakresie (punkt 1 sentencji wyroku KIO).
Z tego właśnie powodu, tj. konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień - Izba uznała
podnoszone up
rzednio przez Odwołującego zarzuty dotyczące podania przez Pas Projekt
nieprawdziwych informacji za przedwczesne.
Pas Projekt udzielił wyjaśnień pismem z dnia 29 grudnia 2017 r. do którego dołączył: (i)
oświadczenie pracowni architektonicznej M. S. z dnia 28 grudnia 2017 r., (ii) oświadczenie
Pani E. S.
z dnia 28 grudnia 2017 r. oraz (iii) poświadczenie Szpitala Klinicznego im. ks.
Anny Mazowieckiej w Warszawie z dnia 21 listopada 2017 r.
W toku Postępowania Zamawiający zwrócił się dodatkowo do Szpitala Klinicznego im. ks.
Anny Mazowieckiej w Warszawie pismem z dnia 12 stycznia 2018 r. (znak: KPIM/32/2018) o
udostępnienie informacji w zakresie dokumentacji budowlano-wykonawczej dla inwestycji pn.
„Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. ks. Anny Mazowieckiej w
Warszawie" dotyczącej powierzchni użytkowej objętej ww. projektem budowlanym i
wykonawczym.
W odpowiedzi na powyższe pismo KPIM uzyskał odpowiedź pismem z dnia 25 stycznia 2018
r. (znak L.dz. SK/nr nieczytelny
/DTECH/05/2018 do którego dołączone były dodatkowo
referencje dla Inżyniera Kontraktu.
W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, iż z dokumentów jednoznacznie wynika, że
powierzchnia użytkowa budynku szpitala objęta dokumentacją projektową, dla której
uzyskano następnie pozwolenie na budowę wynosi jedynie 4.508,75 m2. zamiast
wymaganych 8.000.00 m2 (pożycia 3.2 na stronie 11 części opisowej projektu - punkt 2.3
Charakterystyczne parametry techniczne obiektu budowlanego!. Powyższe wynika
jednoznacznie z całości dokumentacji i jest wprost określone przez projektanta w
zastrzeżeniu znajdującym się na stronie 10 części opisowej projektu w brzmieniu:
„Charakterystyczne parametry obiektu. UWAGA: Powierzchnia całkowita została podana dla
całego budynku szpitala. Pozostałe powierzchnie podano dla części budynku objętych
opracowaniem (przebudowywanych i rozbudowywanych) zgodnie z zakresem według części
graficznej projektu. Kubaturę podano dla całości budynku."
Pas Projekt w ramach składania wyjaśnień przedłożył pisma projektanta (pismo z dnia 28
grudnia 2017 r.) oraz inwestora przedmiotowej inwestycji - Szpitala im. ks. Anny
Mazowieckiej w Warszawie (pismo z dnia 21 listopada 2017 r.), w których zawarto
oświadczenie, że referencyjny projekt spełnia warunki postawione w przedmiotowym
Postępowaniu, jednak oświadczenia te nie znajdują potwierdzenia w faktach.
że dowodem na faktyczną powierzchnię użytkową przywoływanego przez Pas Projekt sp. z
o.o.
projektu referencyjnego może być jedynie projekt budowlany, który stał sie podstawa do
wydania stos
ownego pozwolenia na budowę (decyzji Prezydenta m.st. Warszawy nr
353/Ś/2012 z dnia 29 czerwca 2012 r.) oraz następnie pozwoleń na użytkowanie
przedmiotowego przedsięwzięcia inwestycyjnego, realizowanego w trzech fazach. W tym
kontekście oświadczenie projektanta z dnia 28 grudnia 2017 r. oraz Szpitala Klinicznego im.
ks. Anny Mazowieckiej z dnia 21 listopada 2017 r., które - jak należy założyć - odnoszą się
do powierzchni całego budynku szpitala, a nie budynku w części objętej opracowaniem
projektowym (prze
budowywanych i rozbudowywanych) nie zmieniają jednoznacznych
danych co do powierzchni użytkowej obiektu objętego opracowaniem w rozumieniu, które
sam projektant potwierdził w tej dokumentacji wskazując, że „powierzchnia użytkowa części
budynku obieteao opracowaniem wynosi 4508,75 m2".
Wobec powyższego uznać należy, że
Pas Projekt wprowadził Zamawiającego w błąd co do parametrów projektu referencyjnego i
uczynił to z pełną świadomością, co potwierdzają jego oświadczenia składane na rozprawie
przed KIO i zawarte w protokole z rozprawy z dnia 23 listopada 2017 r. w sprawie KIO
2397/17 w którym stwierdził on (jako Przystępujący) że „projekt obejmował również
powierzchnie, które były remontowane, na które wydaje się pozwolenia na budowę i
pozwolenia na użytkowanie" (str. 4 ostatni akapit protokołu z rozprawy), a także że
„Zamawiający nie określił jakiej powierzchni ma dot. ten projekt, byle by dot. obiektu służby
zdrowia, który to obiekt służby zdrowia ma powierzchnie użytkowa nie mniejsza niż 8.000
m
2
"
W zakresie
drugiego z zarzutów Odwołujący wskazał, iż w świetle faktów przywołanych
powyżej nie może być wątpliwości, że projekt referencyjny przywołany przez Pas Projekt na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt.
4.
1. ppkt 1) SIWZ, tj. projekt „Rozbudowy i modernizacji budynków Szpitala Klinicznego im.
Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie przy ul. Karowej 2, 00-
315 Warszawa" nie spełnia tego
wymogu w zakresie minimalnej powierzchni użytkowej, a tym samym Pas Projekt nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie, wobec wyczerpania
już w ramach Postępowania drogi uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp uchybienie to nie podlega już ponownemu uzupełnieniu.
W zakresie trzeciego
z zarzutów Odwołujący wskazał, iż w swoich wyjaśnieniach Pas Projekt
ograniczył się właściwie do powtórzenia argumentacji przedstawionej przez niego na
rozprawie przed KIO w dniu 23 listopada 2017 r. (KIO 2397/17), którą to argumentację KIO
uznała za niewystarczającą, czemu dała wyraz m.in. wskazując, że „w ocenie izby nie można
zgodzić się z Przystępującym, który bagatelizował rolę Pani E. S. w przygotowywaniu
omawianej dokumentacji”.
W zakresie czwartego z zarzutów Odwołujący wskazał, iż zgodnie z wymogiem określonym
w art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w sytuacji stwierdzenia przypadku posługiwania się przez
wykonawcę osobą biorącą udział w przygotowaniu postępowania, jest on zobowiązany nie
tylko do wezwania tego wykonawcy do udowodnienia, że nie zajdzie przypadek naruszenia
konkurencji, ale także - co wprost wynika z tego przepisu - do wykazania w protokole
postępowania „sposobu zapewnienia konkurencji" w takim przypadku. Tymczasem
Zamawiający w protokole Postępowania, przekazanym Odwołującemu w dniu 29 stycznia br.
w drodze dostępu do akt Postępowania pozostawił nieuzupełnioną rubrykę Sposób
zapewnienia konkurencji w przypadku zaistnienia sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt
19 ustawy Pzp.
Zamawiający w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, iż wszystkie podniesione przez
Odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca PAS PROJEKT Sp.
z o.o. z siedzibą w Nadarzynie po stronie Zamawiającego. Przystępujący podczas
posiedzenia złożył pismo procesowe, w którym wskazał że twierdzenia Odwołującego
nie zasługują na uwzględnienie i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba postanowiła dopuścić dowód w postaci dokumentacji Postępowania oraz dowody
złożone przez Strony w tym opinię prywatną złożoną Odwołującego, a także dowód w
postaci akt sprawy o sygn. akt: KIO 2397/17.
Izba nie dopuściła dowodu z opinii biegłego
uznając, iż fakty, które maja być ustalone w tej opinii, mogą być stwierdzone na podstawie
innych dokumentów i przeprowadzenie tego dowodu prowadziłoby tylko do przewlekłości
postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek.
W zakresie zarzutów odwołania:
zarzut nr 1
– naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Pas Projekt z Postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej i zawodowej, zarówno w ofercie, jak i składanych w toku
Postępowania wyjaśnieniach, w tym wyjaśnieniach składanych na wezwanie
Zamawiającego; zgodnie ze wskazaniami KIO zawartymi w wyroku z dnia 6 grudnia
2017 r. (KIO 2397/171,
oraz;
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Pas
Projekt z Postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa) w/w informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, tj. uznanie przez Zamawiającego, że Pas Projekt spełnia warunki
udziału w Postępowaniu oraz na wybór oferty Pas Projekt jako najkorzystniejszej;
Izba nie uwzględniła powyższych zarzutów.
Izba uznała, iż oświadczenia składane przez Przystępującego wskazujące na to, iż spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, w tym w zakresie posiadania wymaganego w SIWZ
doświadczenia, wynikały z przyjętego przez Przystępującego rozumienia warunku udziału.
Przystępujący potwierdził to także na rozprawie. Przystępujący wskazał, iż „od początku
oświadczał, iż przebudowie i rozbudowie podlegała część obiektu wynosząca 4 508 m
2
, ale
dokumentacją projektową, w jego opinii, był objęty cały budynek, a zatem nie sposób
przyjąć, iż wprowadził w błąd Zamawiającego”.
Oświadczenia Przystępującego potwierdził także sam inwestor kwestionowanej inwestycji,
który również wydał oświadczenia tożsame z Przystępującym, a także sam architekt
sporządzający projekt.
Mając na uwadze powyższe, w przedmiotowej sprawie Izba uznała, iż nie można przypisać
działaniom Przystępującego zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz
lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy odróżnić okoliczność niespełniania warunków
udziału w postępowaniu od okoliczności wprowadzenia zamawiającego w błąd. Sytuacja
kiedy wykonawca jest przekonamy,
że spełnia warunki udziału nawet błędnie, nie przesądza
potwierdzenia się zarzutów wprowadzenia zamawiającego w błąd. W przedmiotowej sprawie
Izba uznała, iż także nie sposób przypisać Przystępującemu winy w jego działaniach, która
to przesłanka była wielokrotnie przywoływana w orzecznictwie Izby oraz sądów okręgowych
w zakresie składania nieprawdziwych informacji.
zarzut nr 2
– naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Pas Projekt pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku
udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w
Rozdziale VIII pkt. 4.1. ppkt 1) SIWZ,
Izba uwzględniła powyższy zarzut i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na
podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie wykazu usług. Izba uznała, iż usługa
wskazana w wykazie usług pn. „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego
im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie"
, poz. 2 wykazu usług Przystępującego z dnia
13.IX.2017 r. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w rodz. VIII
pkt 4 ppkt 4.1 ppkt 1) tiret drugi.
Zamawiający zawarł w SIWZ warunek udziału w postępowaniu zgodnie z którym,
„Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w tym okresie
wykonał:
-
projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę
dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000 m2 w ilości
minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji,
-
projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę
dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m
2
w ilości
minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji
”
Usługa w wykazie usług Przystępującego na potwierdzenie warunku w zakresie tiretu
pierwszego
(na rzecz Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego Drewnica Sp. z o.o.), nie była
przez Odwołującego kwestionowana.
Przystępujący w celu wykazania spełnienia powyższego warunku w tirecie drugim wskazał w
wykazie usług projekt „Rozbudowy i modernizacji budynków Szpitala Klinicznego im. Ks.
Anny Mazowieckiej w Warszawie".
Jak wskazał, sam Przystępujący w zakresie powyższego projektu na rzecz Szpitala
Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie
„od początku oświadczał, iż
przebudowie i rozbudowie podlegała część obiektu wynosząca 4 508 m
2
, ale dokumentacją
projektową, w jego opinii, był objęty cały budynek, a zatem nie sposób przyjąć, iż wprowadził
w błąd Zamawiającego”. Całość obiektu posiada powierzchnię wynoszącą ponad 15 000 m
2
.
Izba uznała, iż wskazany powyżej warunek udziału należy tak interpretować, iż dany projekt
budowalny i wykonawczy
w całości (w zakresie wszystkich branż) miał obejmować
powierzchnię ponad 8 000 m
2
.
Argumentacja Przystępującego, iż wprawdzie przebudowa obejmowała tylko część obiektu,
to jego zdaniem projekt ten należy uznać za prawidłowy w świetle warunków udziału, gdyż
cały obiekt posiadał wymaganą powierzchnię, wypaczałaby sens postawionego warunku
udziału. Gdyż zgodnie z tą argumentacją, wykonawca który wykonałby przykładowo projekt
obejmujący przebudowę 20 m
2
w obiekcie o powierzchni ponad 15 000 m
2
także spełniałby
ten waru
nek udziału.
Istotą wymagania spełniania warunków udziału w postaci doświadczenia, jest wykazanie
przez wykonawcę, iż wykonał on daną usługę odpowiadającą wymogom (w tym skali)
wskazanym w SIWZ. W postawionym przez Zamawiającego warunku nie chodziło o
spor
ządzenie jakiegokolwiek projektu budowlanego i wykonawczego, ale o sporządzenia
projektu, który swoją skalą odpowiadałby określonym wymogom, czyli w tym wypadku
powierzchni powyżej 8 000 m
2
.
Argumentacja podnoszona przez Przystępującego, iż projekt ten dotyczył całego obiektu
gdyż:
- projekt zagospodarowania terenu;
-
oraz ekspertyza techniczna w zakresie ochrony przeciwpożarowej,
obejmowały cały obiekt, nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż te dwie branże stanowiły
jedynie części projektu budowlanego i wykonawczego. Izba uznała, iż w postawionym
warunku udziału nie chodziło o to aby projekt obejmował obiekt w zakresie tylko dwóch
branż, ale o to aby całość tego projektu obejmowała dany obiekt (wymaganą w SIWZ
powierzchnię).
Oczywistym jest, iż wskazane powyżej dwie branże mają istotne znaczenie, to jednak w
przypadku projektów budowlano – wykonawczych najistotniejsze znaczenie ma część
architektoniczna, która stanowi najważniejszą cześć pracy architekta sporządzającego dany
projekt, a usługa wskazana przez Przystępującego w zakresie części architektonicznej
obejmowała jedynie powierzchnię ok 4 500 m
2
.
W przedmiotowym przypadku, Zamawiający prawidłowo po powzięciu wątpliwości skierował
pytanie do Szpitala Klinicznego im. Anny Mazowieckiej w Warszawie o zakr
es danej usługi
oraz w wyniku orzeczenia Izby o sygn. akt: KIO 2397/18 uzyskała wyjaśnienia od
Przystępującego. Uzyskał on dokumenty od inwestora Szpitala Klinicznego im. Anny
Mazowieckiej w Warszawie
potwierdzającego stanowisko Przystępującego. Jednak
Odw
ołujący, w tym przy wykorzystaniu opinii prywatnej, wykazał iż te stan faktyczny danej
usługi nie potwierdzał spełnienia warunku udziału w postępowaniu przy uwzględnieniu
właściwej jego interpretacji. Mankamentem procedury odwoławczej jest to, iż Zamawiający
pomimo prawidłowych działań i braku winy (gdyż zgromadzone w postępowaniu dokumenty
są zgodne ze stanowiskiem Przystępującego) ponosi negatywne konsekwencje
uwzględnienia odwołania, to jednak miał on możliwość weryfikacji stanowiska i argumentacji
Odwołującego i w przypadku podzielenie jego twierdzeń – uwzględnienia odwołania w tym
zakresie.
Mając na uwadze przedmiot zamówienia, którym jest wykonanie dokumentacji budowlano –
wykonawczej
, w zakresie wszystkich branż a nie tylko dwóch branż wyżej wskazanych przez
Przystępującego, oraz fakt, iż w warunku udziału mowa jest o projekcie (jako całości) a nie o
poszczególnych branżach, Izba uznała wskazana w poz. 2 wykazu usług, usługa na rzecz
Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie
nie spełnia wymagań
Zamawiającego określonych w SIWZ.
Jednakże z uwagi na to, iż Przystępujący nie był jeszcze wzywany o uzupełnienie wykazu
usług (był wzywany o uzupełnienie wykazu osób), Izba uznała, iż wykluczenie
Przystępującego byłoby przedwczesne. Zgodnie z doktryną i orzecznictwem Izby
(powszechnie aprobowanym)
, wykluczenie wykonawcy z powodu nie spełniania warunków
udziału musi zostać poprzedzone wezwaniem do uzupełnienie kwestionowanego
dokumentu.
Wprawdzie, Przystępujący był wzywany o uzupełnienie JEDZ w zakresie usług oraz osób (z
powodu pozostawienia tych rubryk nie wypełnionych), to na tamtym etapie nie doszło
jeszcze do merytorycznej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
Przystępującego. Wykaz usług oraz wykaz osób zostały złożone dopiero w wyniku wezwania
z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W
zakresie wykazu osób Zamawiający dokonywał już wezwania
o uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, natomiast w zakresie wykazu usług
Przystępujący nie był jeszcze wzywany do jego uzupełnienia.
zarzut nr 3
– naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Pas Projekt pomimo że wykonawca ten nie wykazał, aby udział osoby,
która brała udział w przygotowaniu Postępowania, a którą Pas Projekt skierował do
realizacji zamówienia nie skutkował zakłóceniem uczciwej konkurencji,
Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu.
Zamawiaczy zgodnie wyrokiem o sygn. akt: KIO 2397/17 wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień. Izba w wyroku o sygn. akt: KIO 2397/17 stwierdziła, że Przystępujący
powinien złożyć odpowiednie wyjaśnienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego a nie w toku postępowania odwoławczego.
Podczas rozprawy Zamawiający oświadczył, iż „nie istniały żadne inne dokumenty, do
których dostęp miała pani E. S., a które nie zostały przekazane wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu, czyli wykonawcy otrzymali pełny pakiet istniejących i sporządzonych
dokumentów”.
Przystępujący natomiast wskazał, iż „Odwołujący źle sformułował zarzut dotyczący udziału
pani E. S.
. (…) Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie podjął się polemiki z tymi
wyjaśnieniami. Pani E. S. brała udział w wykonaniu części dokumentacji – części medycznej,
a wartość tych informacji była niewielka dla oszacowania oferty, co potwierdził także
Z
amawiający i nie mogła wpływać na zaburzenie konkurencji. (…) wszystkie informacje
sporządzane przez panią E. S. były przekazane, tj. zamieszczone na stronie internetowej i
zachowano odpowiedni termin na złożenie oferty. (…) pani E. S. złożyła odpowiednie
oświadczenie oraz iż podjęła współprace z Odwołującym na 2 dni przed terminem składania
ofert.
”
Izba podzieliła argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego w powyższym zakresie.
Z samej treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 19 ustawy Pzp wynika, iż wykonawca podlega
wykluczeniu którego pracownik, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. A zatem, wykonawca nie podlega
automatycznemu wykluczeniu z postępowania. W przedmiotowej sprawie P. E. S. jako
technolog medyczny nie dysponowała wiedzą, która nie byłaby przekazana pozostałym
wykonawcom. W
szystkie dokumenty, do których miała dostęp były przekazane także
po
zostałym wykonawcom. Poza tym, przedmiotowe postępowanie dot. wykonania
dokumentacji budowlano-wykonawczej, a wiedza P. E. S. jako technologa medycznego ma
w przedmiotowym postępowaniu ograniczone znaczenie.
Odwołujący w zasadzie, tak jak wskazał Przystępujący, nie podjął się polemiki ze złożonymi
wyjaśnieniami Przystępującego. Podnoszone na rozprawie okoliczności, iż „udział
technologa medycznego był potrzebny do pozyskania informacji, przykładowo ile sal
operacyjnych potrzebuje Zamawiający” czy że „nie były znane Odwołującemu
uwarunkowania, które były potrzebne do zaproponowania koncepcji przebudowy” nie mają
wpływu w ocenie Izby na zakłócenie konkurencji ani też na obniżenie kosztów realizacji
zamówienia.
Naturalnym i koniecznym jest, iż w czasie realizacji przedmiotowego zamówienia, wyłoniony
wykonawca będzie komunikował się z Zamawiającym aby uzyskać informację na temat jego
potrzeb czy uwarunkowań, które mogą przecież w pewnym zakresie ulec zmianie.
Natomiast gdyby takie informacje
były potrzebne już na etapie składania ofert (wykraczające
poza zakres dokumentów i informacji przekazanych przez Zamawiającego), każdy z
wykonawców mógł się o nie zwrócić do Zamawiającego, a takie wnioski nie wpłynęły.
Izba badając wyjaśnienia Przystępującego oraz argumentację Odwołującego, uznała iż
ewentualne zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy
, m.in. poprzez przekazanie pełnej dostępnej na dany moment
dokumentacji
pozostałym wykonawcom.
zarzut nr 4
– naruszenia art. 24 ust. 10 ustawy Pzp poprzez brak wskazania w
protokole Postępowania „sposobu zapewnienia konkurencji" w stwierdzonym
przypadku posługiwania się przez Pas Projekt osobą biorącą udział w przygotowaniu
Postępowania (brak jakichkolwiek wpisów w części 15 punkt 4 tego protokołu), czym
utrudnił kontrolę prawidłowości podjętej w tym zakresie czynności Zamawiającego w
drodze przysługujących Odwołującemu środków ochrony prawnej;
Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu.
Odwołujący oświadczył podczas posiedzenia z udziałem stron, że w dniu poprzedzającym
dzień posiedzenia, wraz z odpowiedzią na odwołanie otrzymał także protokół postępowania.
Dokumenty te zostały także złożone przez Zamawiającego do akt postępowania
odwoławczego.
Przesłany protokół postępowania zawierał wypełnioną rubrykę w Części 15 pkt 4 tego
protokołu. A zatem, Odwołujący miał szansę zapoznania się z jego treścią przed
posiedzeniem.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględnienie odwołania może nastąpić w przypadku
naruszenia przepisów ustawy które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Izba
stwierdziła, iż w przypadku powyższego zarzutu, uwzględnienie go nie miałoby
jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania, w związku z czym Izba oddaliła ten zarzut.
zarzut nr 5
– naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
Postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, przejrzystości oraz udzielania zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami;
Izba
częściowo uwzględniła powyższy zarzut.
Powyższy zarzut został przez Odwołującego wskazany wyłącznie jako konsekwencja
pozostałych zarzutów, natomiast Odwołujący w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp nie wskazał żadnych innych okoliczności poza wymienionymi w zakresie omawiania
wcześniejszych zarzutów. A zatem, nie doszło do naruszenia zasad zamówień publicznych
wymienionych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w zakresie innym niż poprzez naruszenie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o czy
m była mowa powyżej.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Pełnomocnik Odwołującego wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3
690 z
ł brutto oraz załączył fakturę VAT do akt postępowania.
Izba zasądziła na rzecz Odwołującego 3 600 zł tytułem zastępstwa procesowego, uznając, iż
wydatek ten stanowił uzasadniony koszt strony. Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron w wysokości określonej
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. W przedmiotowej sprawie
pełnomocnik Odwołującego złożył rachunek w postaci faktury VAT. Jednocześnie mając na
uwadze treść ww. przepisów, tj. iż maksymalna kwota jaka może zostać zasądzona tytułem
zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika wynosi 3 600 zł, Izba zasądziła tą kwotę a w
pozostałym zakresie oddaliła wniosek.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz p
rzepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
stosownie do wyni
ku postępowania.
Przewodniczący: ……………...………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) wezwanie wykonawcy
PAS PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia wykazu
usług;
c)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. o
ddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiających: Kujawsko-Pomorskie
Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu oraz Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. błogosławionego księdza J. Popiełuszki we Włocławku
3.1. zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy M. N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą N+parametric design M. N. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiających: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o.
z siedzibą w Toruniu oraz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
błogosławionego księdza J. Popiełuszki we Włocławku kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy M. N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą N+parametric design M. N. z siedzibą w Warszawie
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 237/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w
Toruniu oraz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. błogosławionego księdza J.
Popi
ełuszki we Włocławku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzą postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego
na: „Wykonanie dokumentacji budowlano - wykonawczej dla
zadania pn. „Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług
medyczny
ch (adaptacja budynków nr l, 2, 3, 4, 6 i 11 - głównego kompleksu szpitalnego) w
Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku", nr
referencyjny ZP/05/17
(dalej jako „Postępowanie”).
Wartość ww. zamówienia jest wyższa od kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia
2017 r. pod nr 2017/S 152-315059.
Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy M. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą N+parametric design M. N. z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”), wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r., wobec czynności i zaniechań
Zamawia
jącego dokonanych w Postępowaniu polegających na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu oferty złożonej przez Pas Projekt
Sp. z o. o. z siedzibą w Nadarzynie (dalej jako „Pas Projekt" lub „Przystępujący”);
2. zaniechaniu wykluczenia Pas Projekt;
3.
braku wskazania w punkcie 4 części 15 protokołu Postępowania sposobu zapewnienia
konkurencji w przypadku zaistnienia sytuacji, o której mowa w art, 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp;
4.
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
czym według Odwołującego, Zamawiający naruszył:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Pas Projekt z
Postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, zarówno w
ofercie, jak i składanych w toku Postępowania wyjaśnieniach, w tym wyjaśnieniach
składanych na wezwanie Zamawiającego; zgodnie ze wskazaniami KIO zawartymi w wyroku
z dnia 6 grudnia 2017 r. (KIO 2397/171,
ewentualnie;
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Pas Projekt z
Postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa) w/w informa
cje wprowadzające w błąd Zamawiającego a powyższe miało
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. uznanie przez
Zamawiającego, że Pas Projekt spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz na wybór
oferty Pas Projekt jako najkorzystniejszej;
2.
art, 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Pas Projekt pomimo, że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale VIII pkt. 4.1. ppkt 1) SIWZ,
3.
art. 24 ust. 1 pkt. 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Pas Projekt pomimo że
wykonawca ten nie wykazał, aby udział osoby, która brała udział w przygotowaniu
Postępowania, a którą Pas Projekt skierował do realizacji zamówienia nie skutkował
zakłóceniem uczciwej konkurencji,
4.
art. 24 ust. 10 ustawy Pzp poprzez brak wskazania w protokole Postępowania „sposobu
zapewnienia konkurencji" w stwierdzonym przypadku posługiwania się przez Pas Projekt
osobą biorącą udział w przygotowaniu Postępowania (brak jakichkolwiek wpisów w części 15
punkt 4 tego protokołu), czym utrudnił kontrolę prawidłowości podjętej w tym zakresie
czynności Zamawiającego w drodze przysługujących Odwołującemu środków ochrony
prawnej;
a w konsekwencji;
5. art. 7 ust. 1 i 3 us
tawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób sprzeczny z
zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz
udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami;
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Pas Projekt,
2.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Pas Projekt z Postępowania,
3.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
ponadto, Odwołujący wniósł o:
4.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, dołączenie do
akt niniejszego postępowania dowodów wniesionych w ramach postępowania w sprawie KIO
2397/17, a także innych dowodów, które zostały powołanie w treści Odwołania, oraz tych
które zostaną przedłożone na rozprawie;
5.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od
Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego i zastępstwa procesowego,
ponies
ionych przez Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
Odwołujący wskazał, iż w dniu 29 stycznia 2018 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o
wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze jako oferty najkorzystniejs
zej oferty złożonej
przez Pas Projekt. Odwołujący o wynikach Postępowania został poinformowany drogą
elektroniczną. Oznacza to, że termin złożenia niniejszego odwołania, upływający w dniu 8
lutego 2018 r., został zachowany.
Oferta Odwołującego została w Postępowaniu zakwalifikowana na drugim miejscu w
rankingu ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonych przez Zamawiającego i
otrzymała łączną ilość punktów 96,49. Tym samym w przypadku uznania przez Krajową Izbę
Odwoławczą za zasadne wskazanych w petitum Odwołania zarzutów, a następnie po
dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący będzie mógł uzyskać
przedmiotowe zamówienie, co niewątpliwie jest zgodne z jego interesem. Powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej, wskazanych w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w pkt VIII 4.1) SIWZ, w ogłoszeniu o zamówieniu, a następnie w wyniku
dokonanych modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, odpowiednio w dniu 17
sierpnia 2017 r. oraz w dniu 29 s
ierpnia 2017 r. określił ostatecznie warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej o następującej treści:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w tym okresie
wykonał:
-
projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na
budowę dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000 m
2
w
ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji,
-
projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na
budowę dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m
2
w
ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji".
Pas Projekt złożył ofertę, w której na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wskazał
projekt referencyjny „Rozbudowy i modernizacji budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny
Mazowieckiej w Warszawie przy ul. Karowej 2,00-
315 Warszawa". Jednocześnie Pas Projekt
w wykazie osób wskazał jako osobę skierowaną do wykonania zamówienia Panią E. S.,
która była członkiem zespołu projektowego, opracowującego Program Funkcjonalno-
Użytkowy, na podstawie którego ma być wykonane zamówienie objęte Postępowaniem.
W dniu 3 listopada 2017 roku Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu. Wybrana została oferta Pas Projekt uzyskując w
przyjętych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert 100 pkt. Oferta odwołującego została
zakwalifikowana na drugim miejscu, z wynikiem 96,49 pkt.
Od powyższej czynności Odwołujący wniósł w dniu 13 listopada 2017 r. odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu w szczególności, że Pas Projekt winien zostać wykluczony z
postępowania ze względu na niespełnianie wymogu określonego w powyższym pkt VIII 4.1)
SIWZ bowiem pr
ojekt referencyjny „Rozbudowy i modernizacji budynków Szpitala
Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie przy ul. Karowej 2, 00-315 Warszawa"
nie spełnia warunku co do minimum 8.000 m2 powierzchni użytkowej dla obiektu „objętego
projektem budowlanym i wykonawczym wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na
budowę". Odwołujący zarzucił w tym zakresie podanie przez Pas Projekt wprowadzających
w błąd informacji, bowiem faktyczna powierzchnia użytkowa inwestycji referencyjnej objętej
projektem budowlan
ym i pozwoleniem na budowę wprost wynika z tej dokumentacji (pozycja
3.2 na stronie 11 części opisowej projektu budowlanego - punkt 2.3 „Charakterystyczne
parametry techniczne obiektu budowlanego), co powoduje że doświadczony wykonawca
powinien mieć pełną świadomość parametrów inwestycji w tym zakresie. Odwołujący
zarzucił także, że skierowanie przez Pas Projekt do wykonania zamówienia osoby Pani E.
S.
, a więc osoby biorącej udział w przygotowaniu Postępowania i posiadającej przewagę
konkurencyjną w stosunku do innych uczestników Postępowania w zakresie m.in.
dysponowania wiedzą co do przedmiotu zamówienia i edytowalnymi dokumentami
projektowymi pozwalającymi wykonać zamówienie w tym zakresie szybciej, a w
konsekwencji taniej niż pozostali uczestnicy.
W wyro
ku z dnia 6 grudnia 2017 r. o sygn. akt: KIO 2397/17, Izba w sentencji orzekła, iż
„uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania
wykonawcy Pas-
Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
o wyjaśnienia w zakresie spełniania warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1)
SIWZ oraz wezwania wykonawcy Pas-
Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie
art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem udowodnienia, że udział w przygotowaniu
postępowania wskazanej przez wykonawcę osoby nie zakłóci konkurencji z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia”.
Jak wskazał Odwołujący, Izba uznała, że:
1)
„zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. w
Nadarzynie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi, że osoba skierowania
przez ww. wykonawcę do realizacji zamówienia (Pani E. S. - dopisek Odwołującego) brała
udział w przygotowaniu postępowania (...) potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale
dowodowym"
KIO w ww. wyroku wskazała, że „niewątpliwie (...) Pani E. S. mogła - wobec
wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania - posiadać wiedzę
stawiającą ją, a tym samym wykonawcę z którym łączyła ją umowa cywilnoprawna w sytuacji
uprzywilejowanej, wobec innych uczestników postępowania" str. 9 uzasadnienia wyroku KIO.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednocześnie, że przed dokonaniem wykluczenia
wykonawca winien zostać wezwany - w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp - do udowodnienia,
że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej przez wykonawcę osoby nie zakłóci
konkurencji uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia" (punkt 1
sentencji wyroku KIO). Za okoliczności wskazane w uzasadnieniu uznać należy wywód
zawarty w szczególności na str. 11 wyroku KIO, z którego wynika m.in., że „wykonawca - aby
nie zostać wykluczonym z postępowania - będzie musiał wykazać zaistnienie wyjątkowych
okoliczności niepowodujących zakłócenia konkurencji".
2)
„potwierdził sie również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 okt 12 ustawy Pzp". W tym
zakresie Izba stwierdziła w wyroku, że żadna z informacji wskazanych przez Pas Projekt w
jego oferc
ie oraz składanych w toku postępowania dokumentów nie potwierdzała wymogu
Zamawiającego dotyczącego powierzchni użytkowej (będącej przedmiotem postawionego
warunku udziału w postępowaniu). Także w tym przypadku Izba uznała, że przed
wykluczeniem z postępowania Pas Projekt winien zostać wezwany do złożenia - w trybie art.
26 ust, 4 ustawy Pzp -
stosownych wyjaśnień w tym zakresie (punkt 1 sentencji wyroku KIO).
Z tego właśnie powodu, tj. konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień - Izba uznała
podnoszone up
rzednio przez Odwołującego zarzuty dotyczące podania przez Pas Projekt
nieprawdziwych informacji za przedwczesne.
Pas Projekt udzielił wyjaśnień pismem z dnia 29 grudnia 2017 r. do którego dołączył: (i)
oświadczenie pracowni architektonicznej M. S. z dnia 28 grudnia 2017 r., (ii) oświadczenie
Pani E. S.
z dnia 28 grudnia 2017 r. oraz (iii) poświadczenie Szpitala Klinicznego im. ks.
Anny Mazowieckiej w Warszawie z dnia 21 listopada 2017 r.
W toku Postępowania Zamawiający zwrócił się dodatkowo do Szpitala Klinicznego im. ks.
Anny Mazowieckiej w Warszawie pismem z dnia 12 stycznia 2018 r. (znak: KPIM/32/2018) o
udostępnienie informacji w zakresie dokumentacji budowlano-wykonawczej dla inwestycji pn.
„Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. ks. Anny Mazowieckiej w
Warszawie" dotyczącej powierzchni użytkowej objętej ww. projektem budowlanym i
wykonawczym.
W odpowiedzi na powyższe pismo KPIM uzyskał odpowiedź pismem z dnia 25 stycznia 2018
r. (znak L.dz. SK/nr nieczytelny
/DTECH/05/2018 do którego dołączone były dodatkowo
referencje dla Inżyniera Kontraktu.
W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, iż z dokumentów jednoznacznie wynika, że
powierzchnia użytkowa budynku szpitala objęta dokumentacją projektową, dla której
uzyskano następnie pozwolenie na budowę wynosi jedynie 4.508,75 m2. zamiast
wymaganych 8.000.00 m2 (pożycia 3.2 na stronie 11 części opisowej projektu - punkt 2.3
Charakterystyczne parametry techniczne obiektu budowlanego!. Powyższe wynika
jednoznacznie z całości dokumentacji i jest wprost określone przez projektanta w
zastrzeżeniu znajdującym się na stronie 10 części opisowej projektu w brzmieniu:
„Charakterystyczne parametry obiektu. UWAGA: Powierzchnia całkowita została podana dla
całego budynku szpitala. Pozostałe powierzchnie podano dla części budynku objętych
opracowaniem (przebudowywanych i rozbudowywanych) zgodnie z zakresem według części
graficznej projektu. Kubaturę podano dla całości budynku."
Pas Projekt w ramach składania wyjaśnień przedłożył pisma projektanta (pismo z dnia 28
grudnia 2017 r.) oraz inwestora przedmiotowej inwestycji - Szpitala im. ks. Anny
Mazowieckiej w Warszawie (pismo z dnia 21 listopada 2017 r.), w których zawarto
oświadczenie, że referencyjny projekt spełnia warunki postawione w przedmiotowym
Postępowaniu, jednak oświadczenia te nie znajdują potwierdzenia w faktach.
że dowodem na faktyczną powierzchnię użytkową przywoływanego przez Pas Projekt sp. z
o.o.
projektu referencyjnego może być jedynie projekt budowlany, który stał sie podstawa do
wydania stos
ownego pozwolenia na budowę (decyzji Prezydenta m.st. Warszawy nr
353/Ś/2012 z dnia 29 czerwca 2012 r.) oraz następnie pozwoleń na użytkowanie
przedmiotowego przedsięwzięcia inwestycyjnego, realizowanego w trzech fazach. W tym
kontekście oświadczenie projektanta z dnia 28 grudnia 2017 r. oraz Szpitala Klinicznego im.
ks. Anny Mazowieckiej z dnia 21 listopada 2017 r., które - jak należy założyć - odnoszą się
do powierzchni całego budynku szpitala, a nie budynku w części objętej opracowaniem
projektowym (prze
budowywanych i rozbudowywanych) nie zmieniają jednoznacznych
danych co do powierzchni użytkowej obiektu objętego opracowaniem w rozumieniu, które
sam projektant potwierdził w tej dokumentacji wskazując, że „powierzchnia użytkowa części
budynku obieteao opracowaniem wynosi 4508,75 m2".
Wobec powyższego uznać należy, że
Pas Projekt wprowadził Zamawiającego w błąd co do parametrów projektu referencyjnego i
uczynił to z pełną świadomością, co potwierdzają jego oświadczenia składane na rozprawie
przed KIO i zawarte w protokole z rozprawy z dnia 23 listopada 2017 r. w sprawie KIO
2397/17 w którym stwierdził on (jako Przystępujący) że „projekt obejmował również
powierzchnie, które były remontowane, na które wydaje się pozwolenia na budowę i
pozwolenia na użytkowanie" (str. 4 ostatni akapit protokołu z rozprawy), a także że
„Zamawiający nie określił jakiej powierzchni ma dot. ten projekt, byle by dot. obiektu służby
zdrowia, który to obiekt służby zdrowia ma powierzchnie użytkowa nie mniejsza niż 8.000
m
2
"
W zakresie
drugiego z zarzutów Odwołujący wskazał, iż w świetle faktów przywołanych
powyżej nie może być wątpliwości, że projekt referencyjny przywołany przez Pas Projekt na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt.
4.
1. ppkt 1) SIWZ, tj. projekt „Rozbudowy i modernizacji budynków Szpitala Klinicznego im.
Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie przy ul. Karowej 2, 00-
315 Warszawa" nie spełnia tego
wymogu w zakresie minimalnej powierzchni użytkowej, a tym samym Pas Projekt nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie, wobec wyczerpania
już w ramach Postępowania drogi uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp uchybienie to nie podlega już ponownemu uzupełnieniu.
W zakresie trzeciego
z zarzutów Odwołujący wskazał, iż w swoich wyjaśnieniach Pas Projekt
ograniczył się właściwie do powtórzenia argumentacji przedstawionej przez niego na
rozprawie przed KIO w dniu 23 listopada 2017 r. (KIO 2397/17), którą to argumentację KIO
uznała za niewystarczającą, czemu dała wyraz m.in. wskazując, że „w ocenie izby nie można
zgodzić się z Przystępującym, który bagatelizował rolę Pani E. S. w przygotowywaniu
omawianej dokumentacji”.
W zakresie czwartego z zarzutów Odwołujący wskazał, iż zgodnie z wymogiem określonym
w art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w sytuacji stwierdzenia przypadku posługiwania się przez
wykonawcę osobą biorącą udział w przygotowaniu postępowania, jest on zobowiązany nie
tylko do wezwania tego wykonawcy do udowodnienia, że nie zajdzie przypadek naruszenia
konkurencji, ale także - co wprost wynika z tego przepisu - do wykazania w protokole
postępowania „sposobu zapewnienia konkurencji" w takim przypadku. Tymczasem
Zamawiający w protokole Postępowania, przekazanym Odwołującemu w dniu 29 stycznia br.
w drodze dostępu do akt Postępowania pozostawił nieuzupełnioną rubrykę Sposób
zapewnienia konkurencji w przypadku zaistnienia sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt
19 ustawy Pzp.
Zamawiający w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, iż wszystkie podniesione przez
Odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca PAS PROJEKT Sp.
z o.o. z siedzibą w Nadarzynie po stronie Zamawiającego. Przystępujący podczas
posiedzenia złożył pismo procesowe, w którym wskazał że twierdzenia Odwołującego
nie zasługują na uwzględnienie i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba postanowiła dopuścić dowód w postaci dokumentacji Postępowania oraz dowody
złożone przez Strony w tym opinię prywatną złożoną Odwołującego, a także dowód w
postaci akt sprawy o sygn. akt: KIO 2397/17.
Izba nie dopuściła dowodu z opinii biegłego
uznając, iż fakty, które maja być ustalone w tej opinii, mogą być stwierdzone na podstawie
innych dokumentów i przeprowadzenie tego dowodu prowadziłoby tylko do przewlekłości
postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek.
W zakresie zarzutów odwołania:
zarzut nr 1
– naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Pas Projekt z Postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej i zawodowej, zarówno w ofercie, jak i składanych w toku
Postępowania wyjaśnieniach, w tym wyjaśnieniach składanych na wezwanie
Zamawiającego; zgodnie ze wskazaniami KIO zawartymi w wyroku z dnia 6 grudnia
2017 r. (KIO 2397/171,
oraz;
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Pas
Projekt z Postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa) w/w informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, tj. uznanie przez Zamawiającego, że Pas Projekt spełnia warunki
udziału w Postępowaniu oraz na wybór oferty Pas Projekt jako najkorzystniejszej;
Izba nie uwzględniła powyższych zarzutów.
Izba uznała, iż oświadczenia składane przez Przystępującego wskazujące na to, iż spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, w tym w zakresie posiadania wymaganego w SIWZ
doświadczenia, wynikały z przyjętego przez Przystępującego rozumienia warunku udziału.
Przystępujący potwierdził to także na rozprawie. Przystępujący wskazał, iż „od początku
oświadczał, iż przebudowie i rozbudowie podlegała część obiektu wynosząca 4 508 m
2
, ale
dokumentacją projektową, w jego opinii, był objęty cały budynek, a zatem nie sposób
przyjąć, iż wprowadził w błąd Zamawiającego”.
Oświadczenia Przystępującego potwierdził także sam inwestor kwestionowanej inwestycji,
który również wydał oświadczenia tożsame z Przystępującym, a także sam architekt
sporządzający projekt.
Mając na uwadze powyższe, w przedmiotowej sprawie Izba uznała, iż nie można przypisać
działaniom Przystępującego zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz
lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy odróżnić okoliczność niespełniania warunków
udziału w postępowaniu od okoliczności wprowadzenia zamawiającego w błąd. Sytuacja
kiedy wykonawca jest przekonamy,
że spełnia warunki udziału nawet błędnie, nie przesądza
potwierdzenia się zarzutów wprowadzenia zamawiającego w błąd. W przedmiotowej sprawie
Izba uznała, iż także nie sposób przypisać Przystępującemu winy w jego działaniach, która
to przesłanka była wielokrotnie przywoływana w orzecznictwie Izby oraz sądów okręgowych
w zakresie składania nieprawdziwych informacji.
zarzut nr 2
– naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Pas Projekt pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku
udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w
Rozdziale VIII pkt. 4.1. ppkt 1) SIWZ,
Izba uwzględniła powyższy zarzut i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na
podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie wykazu usług. Izba uznała, iż usługa
wskazana w wykazie usług pn. „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego
im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie"
, poz. 2 wykazu usług Przystępującego z dnia
13.IX.2017 r. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w rodz. VIII
pkt 4 ppkt 4.1 ppkt 1) tiret drugi.
Zamawiający zawarł w SIWZ warunek udziału w postępowaniu zgodnie z którym,
„Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w tym okresie
wykonał:
-
projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę
dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000 m2 w ilości
minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji,
-
projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę
dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m
2
w ilości
minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji
”
Usługa w wykazie usług Przystępującego na potwierdzenie warunku w zakresie tiretu
pierwszego
(na rzecz Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego Drewnica Sp. z o.o.), nie była
przez Odwołującego kwestionowana.
Przystępujący w celu wykazania spełnienia powyższego warunku w tirecie drugim wskazał w
wykazie usług projekt „Rozbudowy i modernizacji budynków Szpitala Klinicznego im. Ks.
Anny Mazowieckiej w Warszawie".
Jak wskazał, sam Przystępujący w zakresie powyższego projektu na rzecz Szpitala
Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie
„od początku oświadczał, iż
przebudowie i rozbudowie podlegała część obiektu wynosząca 4 508 m
2
, ale dokumentacją
projektową, w jego opinii, był objęty cały budynek, a zatem nie sposób przyjąć, iż wprowadził
w błąd Zamawiającego”. Całość obiektu posiada powierzchnię wynoszącą ponad 15 000 m
2
.
Izba uznała, iż wskazany powyżej warunek udziału należy tak interpretować, iż dany projekt
budowalny i wykonawczy
w całości (w zakresie wszystkich branż) miał obejmować
powierzchnię ponad 8 000 m
2
.
Argumentacja Przystępującego, iż wprawdzie przebudowa obejmowała tylko część obiektu,
to jego zdaniem projekt ten należy uznać za prawidłowy w świetle warunków udziału, gdyż
cały obiekt posiadał wymaganą powierzchnię, wypaczałaby sens postawionego warunku
udziału. Gdyż zgodnie z tą argumentacją, wykonawca który wykonałby przykładowo projekt
obejmujący przebudowę 20 m
2
w obiekcie o powierzchni ponad 15 000 m
2
także spełniałby
ten waru
nek udziału.
Istotą wymagania spełniania warunków udziału w postaci doświadczenia, jest wykazanie
przez wykonawcę, iż wykonał on daną usługę odpowiadającą wymogom (w tym skali)
wskazanym w SIWZ. W postawionym przez Zamawiającego warunku nie chodziło o
spor
ządzenie jakiegokolwiek projektu budowlanego i wykonawczego, ale o sporządzenia
projektu, który swoją skalą odpowiadałby określonym wymogom, czyli w tym wypadku
powierzchni powyżej 8 000 m
2
.
Argumentacja podnoszona przez Przystępującego, iż projekt ten dotyczył całego obiektu
gdyż:
- projekt zagospodarowania terenu;
-
oraz ekspertyza techniczna w zakresie ochrony przeciwpożarowej,
obejmowały cały obiekt, nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż te dwie branże stanowiły
jedynie części projektu budowlanego i wykonawczego. Izba uznała, iż w postawionym
warunku udziału nie chodziło o to aby projekt obejmował obiekt w zakresie tylko dwóch
branż, ale o to aby całość tego projektu obejmowała dany obiekt (wymaganą w SIWZ
powierzchnię).
Oczywistym jest, iż wskazane powyżej dwie branże mają istotne znaczenie, to jednak w
przypadku projektów budowlano – wykonawczych najistotniejsze znaczenie ma część
architektoniczna, która stanowi najważniejszą cześć pracy architekta sporządzającego dany
projekt, a usługa wskazana przez Przystępującego w zakresie części architektonicznej
obejmowała jedynie powierzchnię ok 4 500 m
2
.
W przedmiotowym przypadku, Zamawiający prawidłowo po powzięciu wątpliwości skierował
pytanie do Szpitala Klinicznego im. Anny Mazowieckiej w Warszawie o zakr
es danej usługi
oraz w wyniku orzeczenia Izby o sygn. akt: KIO 2397/18 uzyskała wyjaśnienia od
Przystępującego. Uzyskał on dokumenty od inwestora Szpitala Klinicznego im. Anny
Mazowieckiej w Warszawie
potwierdzającego stanowisko Przystępującego. Jednak
Odw
ołujący, w tym przy wykorzystaniu opinii prywatnej, wykazał iż te stan faktyczny danej
usługi nie potwierdzał spełnienia warunku udziału w postępowaniu przy uwzględnieniu
właściwej jego interpretacji. Mankamentem procedury odwoławczej jest to, iż Zamawiający
pomimo prawidłowych działań i braku winy (gdyż zgromadzone w postępowaniu dokumenty
są zgodne ze stanowiskiem Przystępującego) ponosi negatywne konsekwencje
uwzględnienia odwołania, to jednak miał on możliwość weryfikacji stanowiska i argumentacji
Odwołującego i w przypadku podzielenie jego twierdzeń – uwzględnienia odwołania w tym
zakresie.
Mając na uwadze przedmiot zamówienia, którym jest wykonanie dokumentacji budowlano –
wykonawczej
, w zakresie wszystkich branż a nie tylko dwóch branż wyżej wskazanych przez
Przystępującego, oraz fakt, iż w warunku udziału mowa jest o projekcie (jako całości) a nie o
poszczególnych branżach, Izba uznała wskazana w poz. 2 wykazu usług, usługa na rzecz
Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie
nie spełnia wymagań
Zamawiającego określonych w SIWZ.
Jednakże z uwagi na to, iż Przystępujący nie był jeszcze wzywany o uzupełnienie wykazu
usług (był wzywany o uzupełnienie wykazu osób), Izba uznała, iż wykluczenie
Przystępującego byłoby przedwczesne. Zgodnie z doktryną i orzecznictwem Izby
(powszechnie aprobowanym)
, wykluczenie wykonawcy z powodu nie spełniania warunków
udziału musi zostać poprzedzone wezwaniem do uzupełnienie kwestionowanego
dokumentu.
Wprawdzie, Przystępujący był wzywany o uzupełnienie JEDZ w zakresie usług oraz osób (z
powodu pozostawienia tych rubryk nie wypełnionych), to na tamtym etapie nie doszło
jeszcze do merytorycznej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
Przystępującego. Wykaz usług oraz wykaz osób zostały złożone dopiero w wyniku wezwania
z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W
zakresie wykazu osób Zamawiający dokonywał już wezwania
o uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, natomiast w zakresie wykazu usług
Przystępujący nie był jeszcze wzywany do jego uzupełnienia.
zarzut nr 3
– naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Pas Projekt pomimo że wykonawca ten nie wykazał, aby udział osoby,
która brała udział w przygotowaniu Postępowania, a którą Pas Projekt skierował do
realizacji zamówienia nie skutkował zakłóceniem uczciwej konkurencji,
Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu.
Zamawiaczy zgodnie wyrokiem o sygn. akt: KIO 2397/17 wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień. Izba w wyroku o sygn. akt: KIO 2397/17 stwierdziła, że Przystępujący
powinien złożyć odpowiednie wyjaśnienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego a nie w toku postępowania odwoławczego.
Podczas rozprawy Zamawiający oświadczył, iż „nie istniały żadne inne dokumenty, do
których dostęp miała pani E. S., a które nie zostały przekazane wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu, czyli wykonawcy otrzymali pełny pakiet istniejących i sporządzonych
dokumentów”.
Przystępujący natomiast wskazał, iż „Odwołujący źle sformułował zarzut dotyczący udziału
pani E. S.
. (…) Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie podjął się polemiki z tymi
wyjaśnieniami. Pani E. S. brała udział w wykonaniu części dokumentacji – części medycznej,
a wartość tych informacji była niewielka dla oszacowania oferty, co potwierdził także
Z
amawiający i nie mogła wpływać na zaburzenie konkurencji. (…) wszystkie informacje
sporządzane przez panią E. S. były przekazane, tj. zamieszczone na stronie internetowej i
zachowano odpowiedni termin na złożenie oferty. (…) pani E. S. złożyła odpowiednie
oświadczenie oraz iż podjęła współprace z Odwołującym na 2 dni przed terminem składania
ofert.
”
Izba podzieliła argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego w powyższym zakresie.
Z samej treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 19 ustawy Pzp wynika, iż wykonawca podlega
wykluczeniu którego pracownik, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. A zatem, wykonawca nie podlega
automatycznemu wykluczeniu z postępowania. W przedmiotowej sprawie P. E. S. jako
technolog medyczny nie dysponowała wiedzą, która nie byłaby przekazana pozostałym
wykonawcom. W
szystkie dokumenty, do których miała dostęp były przekazane także
po
zostałym wykonawcom. Poza tym, przedmiotowe postępowanie dot. wykonania
dokumentacji budowlano-wykonawczej, a wiedza P. E. S. jako technologa medycznego ma
w przedmiotowym postępowaniu ograniczone znaczenie.
Odwołujący w zasadzie, tak jak wskazał Przystępujący, nie podjął się polemiki ze złożonymi
wyjaśnieniami Przystępującego. Podnoszone na rozprawie okoliczności, iż „udział
technologa medycznego był potrzebny do pozyskania informacji, przykładowo ile sal
operacyjnych potrzebuje Zamawiający” czy że „nie były znane Odwołującemu
uwarunkowania, które były potrzebne do zaproponowania koncepcji przebudowy” nie mają
wpływu w ocenie Izby na zakłócenie konkurencji ani też na obniżenie kosztów realizacji
zamówienia.
Naturalnym i koniecznym jest, iż w czasie realizacji przedmiotowego zamówienia, wyłoniony
wykonawca będzie komunikował się z Zamawiającym aby uzyskać informację na temat jego
potrzeb czy uwarunkowań, które mogą przecież w pewnym zakresie ulec zmianie.
Natomiast gdyby takie informacje
były potrzebne już na etapie składania ofert (wykraczające
poza zakres dokumentów i informacji przekazanych przez Zamawiającego), każdy z
wykonawców mógł się o nie zwrócić do Zamawiającego, a takie wnioski nie wpłynęły.
Izba badając wyjaśnienia Przystępującego oraz argumentację Odwołującego, uznała iż
ewentualne zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy
, m.in. poprzez przekazanie pełnej dostępnej na dany moment
dokumentacji
pozostałym wykonawcom.
zarzut nr 4
– naruszenia art. 24 ust. 10 ustawy Pzp poprzez brak wskazania w
protokole Postępowania „sposobu zapewnienia konkurencji" w stwierdzonym
przypadku posługiwania się przez Pas Projekt osobą biorącą udział w przygotowaniu
Postępowania (brak jakichkolwiek wpisów w części 15 punkt 4 tego protokołu), czym
utrudnił kontrolę prawidłowości podjętej w tym zakresie czynności Zamawiającego w
drodze przysługujących Odwołującemu środków ochrony prawnej;
Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu.
Odwołujący oświadczył podczas posiedzenia z udziałem stron, że w dniu poprzedzającym
dzień posiedzenia, wraz z odpowiedzią na odwołanie otrzymał także protokół postępowania.
Dokumenty te zostały także złożone przez Zamawiającego do akt postępowania
odwoławczego.
Przesłany protokół postępowania zawierał wypełnioną rubrykę w Części 15 pkt 4 tego
protokołu. A zatem, Odwołujący miał szansę zapoznania się z jego treścią przed
posiedzeniem.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględnienie odwołania może nastąpić w przypadku
naruszenia przepisów ustawy które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Izba
stwierdziła, iż w przypadku powyższego zarzutu, uwzględnienie go nie miałoby
jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania, w związku z czym Izba oddaliła ten zarzut.
zarzut nr 5
– naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
Postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, przejrzystości oraz udzielania zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami;
Izba
częściowo uwzględniła powyższy zarzut.
Powyższy zarzut został przez Odwołującego wskazany wyłącznie jako konsekwencja
pozostałych zarzutów, natomiast Odwołujący w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp nie wskazał żadnych innych okoliczności poza wymienionymi w zakresie omawiania
wcześniejszych zarzutów. A zatem, nie doszło do naruszenia zasad zamówień publicznych
wymienionych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w zakresie innym niż poprzez naruszenie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o czy
m była mowa powyżej.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Pełnomocnik Odwołującego wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3
690 z
ł brutto oraz załączył fakturę VAT do akt postępowania.
Izba zasądziła na rzecz Odwołującego 3 600 zł tytułem zastępstwa procesowego, uznając, iż
wydatek ten stanowił uzasadniony koszt strony. Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron w wysokości określonej
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. W przedmiotowej sprawie
pełnomocnik Odwołującego złożył rachunek w postaci faktury VAT. Jednocześnie mając na
uwadze treść ww. przepisów, tj. iż maksymalna kwota jaka może zostać zasądzona tytułem
zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika wynosi 3 600 zł, Izba zasądziła tą kwotę a w
pozostałym zakresie oddaliła wniosek.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz p
rzepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
stosownie do wyni
ku postępowania.
Przewodniczący: ……………...………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 216/18 z dnia 2018-03-01
- Sygn. akt KIO 212/18 z dnia 2018-02-27
- Sygn. akt KIO 236/18 z dnia 2018-02-26
- Sygn. akt KIO 235/18 z dnia 2018-02-23
