eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 205/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-20
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 205/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2018 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez Wykonawcę DGT sp. z o.o. (ul.
Młyńska 7, 83-010 Straszyn)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tauron
Dystrybucja S.A. (
ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków)


przy udziale
Wykonawców:

Andra sp. z o.o. (ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa)

MindMade sp. z o.o. (ul. Pl. Konstytucji 3, 00-647 Warszawa)

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego


orzeka:

1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego DGT sp. z o.o. (ul. Młyńska 7, 83-
010 Straszyn)
i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego
DGT sp. z o.o. (ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego DGT sp. z o.o. (ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn) na
rzecz Zamawiającego (Tauron Dystrybucja S.A. ul. Podgórska 25A, 31-035
Kraków)
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów strony w
post
aci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z
późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt: KIO 205/18


UZASADNIENIE

Zamawiający – Tauron Dystrybucja S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Dostawa
urządzeń transmisji danych pomiarowych wykorzystujących standard LTE, realizujących
transmisję danych z układów pomiarowych stacji bilansujących SN/nN”.
Ogłoszenie o zamówienie opublikowano na stronie internetowej Zamawiającego 3.11.2017r.
Specyfikację Istotnych Warunków zamówienia opublikowano na stronie internetowej
Zam
awiającego 3.11.2017r.
Odwołujący DGT spółka z o.o. wniósł odwołanie od czynności i zaniechania dokonania
czynności przez Zamawiającego polegających na: uszkodzeniu przez Zamawiającego
oferowanego przez Odwołującego wzorca urządzenia transmisji danych podczas procedury
badań, co uniemożliwiło poprawne przeprowadzenie pełnego zakresu badań tego
urządzenia i miało bezpośredni wpływ na negatywny ich wynik, nieprawidłowego
przeprowadzenia przez Zamawiającego badań wzorca urządzenia transmisji danych,
niepodjęcia decyzji przez Zamawiającego o unieważnieniu postępowania przetargowego w
momencie wystąpienia i ujawnienia wady tego postępowania, polegającej na prowadzeniu
przez Zamawiającego czynności postępowania pomimo trwałego zniszczenia oferty
Odwołującego, przeprowadzeniu badań uszkodzonego urządzenia będącego elementem tej
oferty, co miało wpływ na wynik postępowania, niedopuszczenia przez Zamawiającego
dostarczenia przez Odwołującego bliźniaczego wzorca urządzenia transmisji danych w
miejsce uszkodzonego, co p
ozbawiło Odwołującego prawa do domagania się
przeprowadzenia poprawnych badań tego urządzenia w pełnym zakresie wymaganym w
SIWZ, niepodjęcia decyzji przez Zamawiającego o ponownym przeprowadzeniu testów
bliźniaczego wzorca urządzenia transmisji danych zgodnie z wymaganiami SIWZ i ofertą
Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.7 ust.1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, art.93 ust.1 pkt.7 ustawy
Pzp, gdyż nie unieważnił postępowania przetargowego z uwagi na występowanie wady tego
postępowania, art.26 ust.4 oraz art. 87 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i dostarczenia bliźniaczego wzorca urządzenia w
miejsce uszkodzonego celem
przeprowadzenie ponownych badań.

Odwołujący wniósł o rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie postępowania, ewentualnie: nakazanie i zobowiązanie Zamawiającego do
przyjęcia od Odwołującego bliźniaczego wzorca urządzenia transmisji danych w miejsce
uszkodzonego, celem przeprowadzenia badań, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny oferty Odwołującego, w tym ponownego przeprowadzenia badań
zgodnie z zapisami SIWZ, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.

Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji
postępowania, w tym Dokumentacji Techniczno-Ruchowej oraz SIWZ, na okoliczność
wymagań Zamawiającego dotyczących funkcjonalności przycisku RST, pozostałych
dowodów i dokumentów oraz dowodu z oględzin bliźniaczego wzorca urządzenia transmisji
danych okazanego na rozprawie na okoliczność miejsca zamontowania, wyglądu i
funkcjonalności przycisku RST, zeznań świadka Pana M. W. (pracownika DGT Sp. z o.o.) na
okoliczność przebiegu procedury testów w dniu 24.01.2018 r., uszkodzenia przez
Zamawiającego wzorca urządzenia transmisji danych załączonego do oferty, prowadzenie
przez Zamawiającego procedury testów wbrew zapisom SIWZ.

24 stycznia 2018 r. w siedzibie
Zamawiającego odbyło się badanie techniczne urządzenia
transmisji danych dostarczonego wraz z ofertą przez Odwołującego.
Odwołujący złożył wraz ofertą jeden egzemplarz wzorca urządzenia transmisji danych oraz
inne
wymagane przez Zamawiającego dokumenty w tym Dokumentację Techniczną
Ruchową (pkt.4.2.1.8 do pkt.4.2.1.12 SIWZ). Odwołujący wskazał, że dostarczony wzorzec
urządzenia odpowiadał wymaganiom normatywnym oraz SIWZ, określonym przez
Zamawiającego.
W treści SIWZ (pkt.7.3.3) Zamawiający zastrzegł, że nie ponosi odpowiedzialności za
ewentualne uszkodzenia wzorca urządzenia transmisji danych powstałe w trakcie badania,
chyba że uszkodzenia te są wynikiem umyślnego działania lub rażącego niedbalstwa po
stronie Zama
wiającego (pkt.7.3.3. SIWZ).
Odwołujący wskazał, że w dostarczonej przez niego wraz z ofertą Dokumentacji Technicznej
Ruchowej (str.9) w pkt.4,6, Odwołujący opisał funkcjonalność przycisku RST oraz zamieścił
rysunek 4-
11 obrazujący ten przycisk. W treści załączonej dokumentacji nie podano żadnej
normy dotyczącej wymagań technicznych i funkcjonalnych przycisku RST, ponieważ taka
norma nie istnieje w obrocie prawnym.
Jedynym wymaganiem Zamawiającego w zakresie
funkcjonalności przycisku RST wzorca urządzenia transmisji danych był zapis pkt.1.59
załącznika nr 5 do SIWZ. Wymagania Zamawiającego nie definiowały żadnego konkretnego
rozmiaru, wzornictwa, kształtu i rozwiązania technicznego tego przycisku lecz ograniczyły się
wyłącznie do jego funkcjonalności. Sposób zaprojektowania, wygląd, rozmiar i kształt
przedmiotowego przycisku Zamawiający pozostawił indywidualnemu uznaniu Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że przycisk RST znajduje się na ścianie tylnej urządzenia transmisji
danych, posiada kształt prostokątny o wymiarach 2mm x 1mm. Odwołujący podkreślił, że
rozmiar, wzór, kształt i funkcjonalność tego przycisku jest zgodna ze stosowanymi
powszechnie przyciskami takiego typu, dla takiej funkcjonalności w innych urządzenia
znajdujących się w obrocie.
Pismami z dnia
29 stycznia 2018 r. i 31 stycznia 2018 r., Odwołujący skierował do
Zamawiającego wniosek o prawo do przestawienia bliźniaczego wzorca urządzenia w
miejsce uszkodzonego i o ponownie przeprowadzenie badań technicznych urządzenia. Na
kierowane pisma Zamawia
jący nie odpowiedział.

W ocenie Odwołującego, urządzenie dostarczone przez Odwołującego 24 stycznia 2018 r,
zgodnie z wymaganiem 4.2.1.8. SIWZ (wzorzec), zostało uszkodzone podczas procedury
badań przez członka komisji przetargowej Zamawiającego, w wyniku nieumiejętnego
wykonania
„resetu” sprzętowego przy użycia przycisku "RST" . Skutek tego uszkodzenia był
taki, że urządzenie przestało się uruchamiać i nie nadawało się do dalszych prób i badań.
Jak dalej wskazywał Odwołujący, zaraz po uszkodzeniu, członkowie komisji przetargowej
Zamawiającego zaglądali do miejsca zamontowania przycisku „RST" oświetlając go
latarkami z telefonów komórkowych i ustalili, że przycisk ten został urwany lub wepchnięty do
wnętrza urządzenia. Skutek tego uszkodzenia był taki, że nie było go widać w świetle otworu
miejsca zamontowania. Znajdujący się obok, a podobny konstrukcyjnie przycisk "FAB", był
widoczny w swoim otworze na ścianie urządzenia Przewodniczący komisji przetargowej
wykonał swoim telefonem zdjęcie przycisku "RST" po jego uszkodzeniu. Pomimo
kierowanych wniosków, Odwołującemu nie pozwolono wykonać podobnej dokumentacji
fotograficznej uszkodzonego urządzenia. Zamawiający w żadnej formie nie pozwolił
przedstawicielom Odwołującego określić przyczyn uszkodzenia ani jego następstw. Zdaniem
Odwołującego wepchnięcie przycisku "RST" do wnętrza urządzenia i trwałe uszkodzenie
urządzenia spowodowało zwarcie i niemożliwe do naprawy uszkodzenie podzespołów
elektronicznych urządzenia.
Odwołujący wyjaśnił, że opisane wyżej zdarzenie i uszkodzenie urządzenia nastąpiło w
trakcie 4 lub 5 próby „resetu” (wcześniej przycisk „RST” był używany do wyłączania
urządzenia po przejściu na pracę z zasilaniem bateryjnym), podczas testowania punktu 1.59
wymagań.
Odwołujący podkreślał, że wszystkie „resety” były wykonywane za pomocą małego,
płaskiego śrubokręta dostarczonego przez przedstawicieli Zamawiającego. Pierwszy „reset
za
zgodą komisji przetargowej, wykonał przedstawiciel Odwołującego, zwracając wyraźną
uwagę, że jest to niewłaściwe narzędzie do wykonania takiej czynności i że lepsze byłoby
inne, okrągłe i tępo zakończone. Kolejne „resety” wykonywali już samodzielnie
przedstawiciele
Zamawiającego,
tym
samym
narzędziem,
pomimo
zastrzeżeń
Odwołującego. Zastosowanie niewłaściwego narzędzia do czynności „resetowania"
urządzenia było przyczyną jego uszkodzenia.
W ocenie Odwołującego do uszkodzenia przycisku "RST" doszło już wcześniej, przy okazji
sprawdzania pkt. 1.10 wymagań, w trakcie którego konieczne było wyłączenia urządzenia,
czyli zanim rozpo
częto testowanie punktu 1.59 wymagań. Po kolejnych „resetach”
urządzenie się uruchamiało, ale Odwołujący nie ma żadnej pewności czy było całkowicie
sprawne i czy ewentualne uszkodzenie przycisku „ RST" nie miało wpływu na przebieg
pozostałych testów. Bez szczegółowego zbadania uszkodzonego wzorca urządzenia, nie
można tego wykluczyć.

Odwołujący zauważył dodatkowo, że testy były wykonywane wg kolejności wymagań, ale
było od tego wiele odstępstw. Np. testowanie punktów 1.5 i 1.6 dot. zasilania z
poszczególnych napięć fazowych i międzyfazowych zostało odłożone na prośbę
Zamawiającego na sam koniec procedury testowania - co zgodnie z procedurą SIWZ nie jest
prawidłowe. Zamawiający swoją decyzję argumentował tym, że miał już przypadki, gdy w
trakcie analogicznyc
h prób dochodziło do uszkodzenia badanych urządzeń, co było źródłem
kłopotów i odwołań ze strony wykonawców. Podobnie, Zamawiający odłożył na koniec
procedury testowania badanie pkt. 1.43 dot. aktualizacji firmware (oprogramowania
sprzętowego) urządzenia, co także nie jest zgodne z procedurą zawartą w SIWZ.
Niektóre punkty wymagań, jak np. 1.31 lub 1.32 nie były w ogóle badane a ich spełnienie
wynikało z możliwości wykonania testów w ramach innych punktów. Odwołujący podał, że
ok. godz. 13 podczas trwania p
rocedury testów Zamawiający zorientował się, że niedługo
skończy prace personel obsługujący systemy SCADA i nie będzie możliwe wykonanie testów
opisanych w punktach 1.60, 3.1 i 3.2. Przedstawicieli Odwołującego wyproszono z sali na ok.
30 minut i po powroc
ie, zostali oni poinformowani, że testy pkt. 3.1 i 3.2 odbędą się w innym
terminie. Takie działanie Zamawiającego stało w sprzeczności z zapisami SIWZ. Po
uszkodzeniu urządzenia nie było już żadnej możliwości praktycznej ani technicznej
powtórzenia jakichkolwiek badań urządzenia ani realizacji pozostałych badań, określonych w
wymaganiach i SIWZ.
Jak dalej wskazywał Odwołujący, sposób przeprowadzenia testów,
miedzy innymi w ramach pkt. 1.60, budzi poważne zastrzeżenia Odwołującego: Test
odbywał się z udziałem pracowników Zamawiającego znajdujących się w zupełnie innym
miejscu niż miejsce przeprowadzania badań urządzenia. Obsługiwali oni oprogramowanie
SCADA, które łączyło się zdalnie z badanym urządzeniem. O tym, jakie są wyniki prób,
raportowano za pomocą telekonferencji na Skype. Przedstawiciele Odwołującego nie mieli
żadnej możliwości zaobserwowania co dokładnie robią pracownicy Zamawiającego
przeprowadzający to badanie, ani czy właściwie interpretują jego wyniki. Przez dłuższą
chwilę w trakcie badania urządzenia był problem z porozumieniem się, jak dokładnie
Zamawiający skonfigurował system SCADA po swojej stronie. Ponadto, przedstawiciele
Odwołującego zostali pozbawieni możliwości obserwacji zachowania się systemu SCADA i
danych pobieranych z badanego urządzenia. Zdaniem Odwołującego badania te nie
przebiegły prawidłowo. W podobny sposób miały być przeprowadzone testy w ramach pkt.
3.1 i 3.2. Testów tych nie przeprowadzono z uwagi na uszkodzenie przycisku „ RST”.
W ocenie Odwołującego, komisja przetargowa Zamawiającego nie była przygotowana do
przeprowadzenia testu punktu 1.52. Nie znała tzw. kodu usługi potrzebnego do
skonfigurowania testu (dopiero musiała go odnaleźć), ani nie potrafiła poprawnie wysłać
testowej wiadomości USSD. Ostatecznie udało się wysłać tylko jedną wiadomość, która
dotarła do badanego urządzenia. Nie zawierała ona jednak właściwej treści. Podobnie,
komisja przetargowa Zamawiającego nie potrafiła odebrać wiadomości USSD wysłanej z
urządzenia w sposób poprawny, o czym świadczył status tej operacji zanotowany w logu
tego urządzenia. W związku z tym w protokole punkt 1.52 został tylko opisany - bez konkluzji
"spełnia/nie spełnia".
Zdaniem Odwołującego, przed przystąpieniem do testowania tego punktu, komisja
przetargowa Zamawiającego powinna mieć bezwzględną możliwość sprawdzenia w
obiektywny sposób (np. z użyciem telefonu komórkowego), czy usługa USSD w ogóle działa
na testowych kartach SIM czy też nie. Swoim działaniem Zamawiający uniemożliwił pełne
sprawdzenie załączonego do oferty wzorca urządzenia jak i spowodował w pewnych
elementach i etapach badań negatywny ich wynik .

Bez znaczenia zdaniem Odwołującego, dla zarzutów odwołania jest zapis pkt.7.3.3. SIWZ o
możliwości zniszczenia wzorca w trakcie badań, gdyż nie ma on żadnego związku z opisaną
w Odwołaniu sytuacją faktyczną. Podczas wykonywania czynności „resetowania” urządzenia
i używania przycisku „RST”, Zamawiający nie zachował, zdaniem Odwołującego należytej
staranności. Zamawiający jako profesjonalista w obrocie winien w tej konkretnej sytuacji
wykazać się nadzwyczajną starannością, albowiem od profesjonalisty w obrocie należy
oczekiwać takich podwyższonych wymagań. Zamawiający w sposób odpowiedni tak do
sytuacji jak i testowanego urządzenia, winien obsłużyć przycisk „RST” urządzenia. Logika i
doświadczenie życiowe wskazuje, iż aby dokonać czynności „resetu” takiego urządzenia
jakie dostarczył Odwołujący, polegającego na użyciu przycisku o kształcie prostokątnym, nie
należy używać narzędzi płasko zakończonych i nie używać do przeprowadzenia tej
czynności niewspółmiernie dużej siły. Odwołujący wskazywał i instruował Zamawiającego
podczas badań, jak należy obsługiwać przyciski „RST”.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust 1 Pzp
W ocenie Odwołującego, prowadzenie przez Zamawiającego badań uszkodzonego wzorca
urządzenia i sporządzenie w oparciu o takie badanie ich wyniku, stanowi naruszenie
bezwzględnie obowiązujących przepisów art.7 ustawy Pzp. Podobnie ocenić należy brak
zgody Zamawiającego na dostarczenie bliźniaczej próbki wzorca urządzenia celem
przeprowadzenia ponownych badań jak i nie podjęcie decyzji najdalej idącej o unieważnieniu
postępowania z uwagi na jego wadę, niemożliwą do usunięcia.
Odwołujący wskazał, że poprzez niezawinione przez siebie działanie, został on pozbawiony
p
rawa do równego konkurowania z pozostałymi wykonawcami w postępowaniu. Uzyskanie
negatywnych ocen stanowiących wynik badań - uzyskanych na skutek przeprowadzenia
badań na uszkodzonym urządzeniu i nieprzeprowadzeniu wszystkich badań, stanowi
element który może pozbawić Odwołującego zamówienia i jednocześnie nie może on równo
konkurować w postępowaniu z innymi wykonawcami, których urządzenia nie zostały
uszkodzone podczas badania. Jak podkreślał wielokrotnie Odwołujący, niezgodne z prawem
działanie Zamawiającego nie może mieć negatywnego wpływu na interes Odwołującego.

Naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust.1 pkt.7 ustawy Pzp
Zdaniem Odwołującego, uszkodzenie wzorca urządzenia podczas badań dokonane przez
Zamawiającego oraz odmowa możliwości dostarczenia wzorca bliźniaczego celem
ponownego przeprowadzenia badań, stanowi niemożliwą do usunięcia wadę postępowania.
Skoro w niniejszej sprawie Zamawiający nie dopuścił możliwości dostarczenia przez
Odwołującego bliźniaczego wzorca urządzenia w miejsce uszkodzonego, gdyż uznał on ten
wzorzec za część oferty przetargowej Odwołującego, to właśnie to trwałe uszkodzenie oferty
złożonej przez Odwołującego stanowi wadę postępowania o której mowa w art. 93 ust.1
pkt.7 ustawy Pzp.
Na skutek uszkodzenia wzorca urządzenia stanowiącego element oferty
Odwołującego, nie jest możliwe przeprowadzenie pełnej i obiektywnej oceny funkcjonalności
urządzenia. Za wadę uniemożliwiającą zawarcie umowy uznać więc należy przeprowadzenie
badań wzorca urządzenia które uprzednio zostało uszkodzone podczas tych badań i
uszkodzenie to uniemożliwiło przeprowadzenie tych badań w pełnym i wymaganym w SIWZ
zakresie. Zamawiający oparł wynik badania na częściowo tylko przeprowadzonej
procedurze, sprzecznej z zapisami SIWZ. Należy tu zaznaczyć, że 12 z wyszczególnionych
w protokole pozycji, nie zostało w ogóle zbadanych właśnie w wyniku uszkodzenia wzorca
urządzenia przez Zamawiającego (1.5; 1.6; 1.43, 1.53; 1.55; 1.56; 1.59; 2.8; 2.9; 2.11; 3.1;
3.2.). Tym samym
, w ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie ziściły się wymagane przez
przepisy ustawy Pzp przesłanki art. 93 ust.1 pkt.7 nakładające na Zamawiającego obowiązek
unieważnienia postępowania przetargowego. Wada zaistniała w niniejszym postępowaniu
jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. W sprawie występuje
związek przyczynowy pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia nie pod legającej
unieważnieniu umowy i powstała wada jest niemożliwa do usunięcia.

Naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust.3 i ust. 4 oraz art.87 ust.1 ustawy Pzp
Odwołujący uznał, że sam fakt dostarczenia bliźniaczego wzorca urządzenia i powtórzenia
przez Zamawiającego czynności badań złożonego mu wraz z ofertą wzorca urządzenia nie
może zostać uznany za działanie sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Jeśliby Zamawiający
po dokonaniu określonej czynności powziął wiedzę o naruszeniu przy jej dokonaniu
przepisów ustawy Pzp uprawniony jest do jej powtórzenia na danym etapie postępowania,
tak aby zapewnić zgodność prowadzonej przez siebie procedury z przepisami prawa. Stąd
też zezwolenie Odwołującemu na dostarczenie bliźniaczego wzorca urządzenia w miejsce
uprzednio uszkodzonego i samo powtórzenie przez Zamawiającego czynności badania
bliźniaczego wzorca urządzenia dostarczonego przez Odwołującego nie może zostać
uznane za działanie naruszające przepisy prawa.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien zastosować przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
wezwać Odwołującego do złożenia bliźniaczego wzorca urządzenia w miejsce
uszkodzonego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty, tj. wskazania przyczyny uszkodzenia wzorca oraz określenia i
podania ewentualnego skutku tego uszkodzenia dla wyniku przeprowadzonych badań.
Zamawiający winien dać możliwość Odwołującemu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości,
jakie miał na etapie przeprowadzenia badań wzorca urządzenia. Odwołujący podkreślił, że
zaoferowane w jego ofercie urządzenie spełnia wszystkie wymagania SIWZ i z uwagi na
uszkodzenie wzorca urządzenia transmisji danych dokonane przez Zamawiającego, winien
mieć prawo do dostarczenia bliźniaczego wzorca tego urządzenia, w miejsce uszkodzonego,
a Zamawiający winien bezwzględnie przeprowadzić powtórną pełną procedurę badań tego
bliźniaczego wzorca.

Zamawiający przedstawił wniosek o odrzucenie odwołania. W argumentacji skazał, że
zgodnie z treścią artykułu 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zgodnie artykułem 180 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Zamawiający zarzucił, że Odwołujący w treści
odwołania nie wskazał czynności, czy też zaniechania czynności, które byłyby niezgodne z
przepisami Prawa zamówień publicznych. Czynności takiej nie było. Zamawiający wyjaśnił
także, że Zamawiający nie ma ustawowego terminu w którym powinien się wypowiedzieć co
do wezwania, a wobec okoliczności, że Zamawiający nie podjął też jeszcze dalszych kroków
w celu finalizacji procedury zamówienia, Postępowanie się nie zakończyło, nie można
mówić, aby istniały podstawy, w świetle art. 180 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do wniesienia o
dwołania.

Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. W pierwszej kolejności
należy wskazać, że Zamawiający nie wskazał żadnej podstawy prawnej, w oparciu o którą
odwołanie powinno zostać odrzucone. Ponadto Odwołujący wyraźnie w treści odwołania
wskazał, że odwołanie dotyczy czynności przeprowadzonych przez Zamawiającego testów,
(w tym także uszkodzenia przez Zamawiającego Wzorca), która w jego ocenie została
przeprowadzona nieprawidłowo. Zatem procedura badania dostarczonego Wzorca
urządzenia jest czynnością, od której wniesiono odwołanie i jako czynność Zamawiającego –
może być zaskarżona w trybie przewidzianym w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie bowiem z art.
180 ust. 1 ustawy, odwołanie wnosi się od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający jednoznacznie oświadczył, że zakończył przeprowadzenie testów, zatem
odrzucenie odwołania (skądinąd bezpodstawne) pozbawiłoby Odwołującego możliwości
skorzystania ze środków ochrony prawnej. Co więcej, Odwołujący wskazywał także w treści
odwołania na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7, 26 ust. 3 i 4, 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z przeprowadzoną czynnością badania
Wzorca.
W świetle powyższego, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.


Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Bezsporne pomiędzy stronami jest, że każdy z wykonawców był zobowiązany do złożenia
wraz z ofertą próbki. Każdy z wykonawców składał jedną próbkę urządzenia oferowanego
(Wzorzec).
Próbki miały zostać poddane badaniom w laboratorium, w których uczestniczyli
przedstawiciele Zamawiającego i Wykonawcy, którego próbkę poddawano badaniu. W
załączniku nr 5 do SIWZ wyszczególniono funkcjonalności i parametry, które miało spełniać
oferowane (i poddane badaniu) urządzenie. Zamawiający w treści SIWZ zawarł
postanowienie, zgodnie z którym zastrzegł, że nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne
uszkodzenia wzorca urządzenia transmisji danych powstałe w trakcie badania, chyba że
uszkodzenia te są wynikiem umyślnego działania lub rażącego niedbalstwa po stronie
Zamawiającego (pkt.7.3.3. SIWZ).
Każdy z wykonawców miał jedną szansę badania jego próbki podczas testów
laboratoryjnych.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w trakcie procedury testowej dostarczonej przez niego
próbki urządzenia (Wzorca) użył narzędzia w postaci śrubokręta z końcówką płaską przy
użyciu przycisku reset. W ocenie Odwołującego, uszkodzenie przycisku reset (RST)
nastąpiło w wyniku zastosowania tego narzędzia. Odwołujący wskazywał, że przy pierwszym
użyciu tego przycisku zwracał uwagę Zamawiającemu, że zastosowane przez
Zamawiającego narzędzie (śrubokręt z końcówką płaską) jest niewłaściwe.
Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu umyślnego działania (które doprowadziło do
uszkodzenia próbki), na co wskazują także pisma wystosowane przez Odwołującego do
Zamawiającego w dniach stycznia 2018 r. i 31 stycznia 2018 r. W piśmie z dnia 29 stycznia
2018 roku
Odwołujący oświadczył: „Zdajemy sobie sprawę z faktu, że uszkodzenie przycisku
RST przez Państwa przedstawiciela było całkowicie niezamierzone, tym niemniej jednak, nie
możemy, jako wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ponosić
negatywnych, nieodwracalnych konsekwencji ta
kiego zdarzenia.”
Odwołujący zarzucił natomiast Zamawiającemu rażące niedbalstwo. Jak wynika z
wypowiedzi Odwołującego w trakcie rozprawy - to rażące niedbalstwo Zamawiającego
doprowadziło do uszkodzenia próbki urządzenia (Wzorca). Na pytanie Izby, na czym
polegało rażące niedbalstwo, Odwołujący wyjaśnił, że „powszechnie wiadomo, w jaki sposób
należy używać przycisku reset. Zamawiający winien wiedzieć, z jaką siłą i jakiego należy
użyć narzędzia, aby wykluczyć wepchnięcie przycisku do wnętrza obudowy.”
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał okoliczności na którą się powołał, tj. rażącego
niedbalstwa Zamawiającego przy badaniu próbki (Wzorca) dostarczonego przez
Odwołującego i użyciu przycisku RST.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że twierdzenia dotyczące powszechnej wiedzy na
temat sposobu uruchamiania przycisku reset są całkowicie bezpodstawne. Jako przykład
należy wskazać, że chociażby skład orzekający Izby nie dysponuje wiedzą, jakiej siły należy
użyć w celu uruchomienia tego przycisku, więc już ten fakt świadczy o tym, że nie jest to
powszechna wiedza. Odwołujący nie wskazał też, skąd wiedza ta miałaby wynikać –
zwłaszcza, że sposób uruchomienia tego przycisku nie został opisany w instrukcji obsługi
urządzenia. Co więcej, sam Odwołujący ani w treści odwołania, ani w trakcie rozprawy, nie
opisał, jakiego konkretnie narzędzia należy użyć w celu uruchomienia przycisku reset, ani
jakiej
dokładnie siły należy użyć przy prawidłowym uruchomieniu przycisku.
Odwołujący nie wykazał, jakiego konkretnie należy użyć narzędzia. Tym bardziej, że
Odwołujący nie dostarczył Zamawiającemu wraz z urządzeniem żadnego narzędzia
dedykowanego do uruchomienia przycisku reset. Zatem skoro nie jest powszechnie znana
wiedza, w jaki sposób przycisk ma zostać uruchomiony, ani jakie narzędzie ma zostać w tym
celu użyte, jak również sposób uruchomienia i rodzaj narzędzia nie wynikał z instrukcji
obsługi urządzenia, to znaczy że nie można mówić o rażącym niedbalstwie Zamawiającego,
który użył narzędzia w postaci śrubokręta. Co więcej, to Zamawiający wskazał, że to właśnie
śrubokręt jest tym narzędziem, jakiego używają powszechnie pracownicy, którzy z tymi
urządzeniami pracują. Tym samym użycie śrubokręta, którego końcówka pasowała do
otworu w celu naciśnięcia przycisku (przy braku innych konkretnych wskazówek), wbrew
twierdzeniu Odwołującego, nie jest sprzeczna z logiką, lecz logicznym wykorzystaniem
dostępnego narzędzia, zwłaszcza, gdy powszechnie takiego narzędzia używają osoby, które
będą pracowały przy ewentualnej obsłudze urządzenia.
O
nieumiejętnym naciśnięciu przycisku RST (lub też wykonaniu funkcji resetu) można by
mówić, gdyby sposób korzystania z tego przycisku został opisany przez Odwołującego w
dostarczonej wraz z
próbką (Wzorcem) urządzenia dokumentacji, w szczególności instrukcji
obsługi urządzenia, a Zamawiający postąpiłby wbrew treści tej instrukcji. Odwołujący nie
wykazał, aby w dostarczonej przez niego dokumentacji urządzenia były informacje
(instrukcj
e) dotyczące wykonywania czynności resetu.
Należy wskazać, że w trakcie weryfikacji spełnienia przez dostarczoną przez Odwołującego
próbkę (Wzorzec urządzenia) wymagań określonych w załączniku nr 5 do SIWZ obecni byli
przedstawiciele Zamawiającego i Odwołującego. Nie było sporne, że Wykonawcy obecni w
trakcie badania, m
ieli możliwość możliwości wniesienia do protokołu z badań uwag. Z treści
protokołu wynika, że przedstawiciele Odwołującego nie skorzystali z tej możliwości i nie
wnieśli o zaprotokołowanie jakichkolwiek uwag. W szczególności brak jest stwierdzenia, z
którego wynikałoby zakwestionowanie prawidłowości przeprowadzenia badania. Jak wskazał
Z
amawiający, przedstawiciele Odwołującego zarekomendowali zakończenie testów z uwagi
na uszkodze
nie Wzorca urządzenia. Po zakończeniu badań obecni podczas badania
przedstawiciele
Odwołującego potwierdzili swoimi podpisami swoją obecność i nie wnosząc
dodatkowych uwag czy zastrzeżeń, zaakceptowali treść Protokołu badań. Tym samym
należało także uznać, że przedstawiciele Odwołującego nie wnieśli uwag i nie wskazywali od
samego p
oczątku, aby próbka (Wzorzec) urządzenia miała zostać uszkodzona przez
Zamawiającego.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający winien dać możliwość Odwołującemu wyjaśnienia
ewentualnych wątpliwości, jakie miał na etapie przeprowadzenia badań Wzorca urządzenia.
Należy wskazać, że Odwołujący posiadał takie możliwości. Świadczy o tym obecność
przedstawicieli
Odwołującego przy czynności przeprowadzenia testu, a także protokół, w
którym przy badaniu każdej z funkcjonalności przedstawiciele Odwołującego mieli możliwość
przestawienia własnych uwag.

W ocenie Izby podkreślenia wymaga okoliczność, że próbka urządzenia (Wzorzec) stanowi
treść oferty. Nie jest zatem możliwe kolejne dostarczenie oferowanego urządzenia.
Dokonanie kolejnego
badania stanowiłaby uprzywilejowane traktowanie Odwołującego.
Składając ofertę, wykonawca bierze na siebie ryzyko złożenia dobrego jakościowo wzorca.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący złożył Wzorzec, który nie przeszedł pozytywnie
badania przeprowadzonego przez Z
amawiającego. Każdy z wykonawców mógł złożyć tylko
jeden Wzorzec.
Ryzyko, że badania Wzorca nie zakończą się wynikiem pozytywnym, jest
ryzykiem biznesowym wykonawcy. Wykonawca powinien
przedstawić taki egzemplarz
Wzorca,
w którym ilekroć potrzebne będzie użycie przycisku (funkcji) reset, to ten będzie
działał.

W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie zarzut nieprawidłowego przeprowadzenia
przez Zamawiającego badań Wzorca urządzenia transmisji danych.
O
ddalając ten zarzut, Izba w pierwszej kolejności miała na uwadze okoliczność, że w
dokumentacji przetargowej
Zamawiający nie sprecyzował, w jakiej kolejności będzie
dokonywane badanie
wymagań określonych w Załączniku nr 5 do SIWZ. Odwołujący nie
wykazał także, aby kolejność weryfikacji wymagań miała znaczenie i wpływała na wynik
badania,
lub też była różna dla wykonawców i wpływała na zachwianie zasady równej
konkurencji wykonawców. Powyższe oznacza, że nie można mówić o jakiejkolwiek
nieprawidłowości w dokonywanej czynności badania Wzorca przez Zamawiającego.
Dodatkowo, jak wyja
śnił Zamawiający, przesunięcie weryfikacji wymagań określonych w pkt.
1.5, 1.6 1 1.43
załącznika nr 5 do SIWZ na koniec testów wynikało z ostrożności, wynikającej
z posiadanego
przez Zamawiającego doświadczenia. Przedstawiciele wykonawców, w tym
Odwołującego, przed rozpoczęciem badań zostali o tym fakcie poinformowani i nie wnieśli
uwag w tym zakresie, akceptując przy tym argumentację Zamawiającego. Zamawiający
wyjaśnił także, że w przypadku pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu
postąpił analogicznie, w myśl zasady równego traktowania wszystkich wykonawców.
W ocenie Izby nie stanowi o nieprawidłowym przeprowadzeniu testu podnoszona przez
Odwołującego okoliczność, że komisja początkowo nie znała tzw. kodu usługi potrzebnego
do skonfigurowania testu i
musiała go odnaleźć, ani też okoliczność, że komisja nie potrafiła
poprawnie wysłać testowej wiadomości USSD, skoro statecznie udało się wysłać taką
wiadomość wysłać i dotarła ona do badanego urządzenia. Okoliczności te mogą jedynie
świadczyć o niedoskonałości komisji Zamawiającego, jednakże nie wykazano, aby miały
wpływ na wynik badania, bowiem ostatecznie testy zostały przeprowadzone. Ponadto, jak
wyjaśnił Zamawiający, praktyką Zamawiającego w odniesieniu do wszystkich wykonawców
jest dodatkowe w
yjaśnianie niektórych punktów badań tam, gdzie występują wątpliwości.
Skoro tak, nie można mówić o jakiejkolwiek niezgodności prowadzonych badań z SIWZ, ani
też możliwości naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, czy innych zasad w
postępowaniu.
Izba za niezasadny
uznała także zarzut Odwołującego dotyczący nieprawidłowości badania
w zakresie wymagania pkt 1.60 Załącznika nr 5 do SIWZ. Odwołujący wskazywał, że
badania nie zakończono z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Jak wyjaśnił
Zamawi
ający, Wykonawca zobowiązany był dostarczyć z ofertą kompletne urządzenie, w
tym również drugą niezintegrowaną z obudową Urządzenia część złącza, która niezbędna
jest do przyłączenia wejść sygnałowych, a której to części złącza Odwołujący nie dołączył do
swojej oferty.
Powyższe potwierdza treść protokołu z badania, gdzie w uwagach do pkt 1.60
wskazano: „do oferty nie dołączono złącza do wejść dwustanowych co uniemożliwiło
weryfikację wymagania 1.60b).” W tym zakresie Odwołujący również nie zamieścił uwag
pr
zeciwnych w protokole, co więcej protokół tej treści został podpisany przez przedstawicieli
Odwołującego. Powyższe oznacza, że nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego o
nieprawidłowym przeprowadzeniu przez Zamawiającego badania w tym zakresie.

Izba z
a bezzasadny uznała także zarzut niedopuszczenia przez Zamawiającego
dostarczenia p
rzez Odwołującego bliźniaczego Wzorca urządzenia transmisji danych w
miejsce uszkodzonego oraz zarzut niepodjęcia przez Zamawiającego decyzji o ponownym
przeprowadzeniu testu
bliźniaczego Wzorca urządzenia transmisji danych.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 4.2.1 SIWZ, Wzorzec urządzenia stanowi element
oferty, który nie podlega uzupełnieniu. Ponadto, każdy z wykonawców miał możliwość
przedstawienia tylko jednego wzorc
a. Wzorzec powinien przejść badanie przeprowadzone
przez Zamawiającego Dostarczenie urządzenia bliźniaczego stanowiłoby kolejną próbę dla
Wykonawcy, co stawiałoby go w uprzywilejowanej pozycji względem innych wykonawców.
Odwołujący nie wykazał (jak wskazano powyżej), aby wzorzec został uszkodzony na skutek
rażącego niedbalstwa Zamawiającego. Tym samym nie zaistniały żadne podstawy do
dostarczenia przez Odwołującego bliźniaczego Wzorca urządzenia transmisji danych w
miejsce uszkodzonego.
Z tego też względu Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i określonej w nim zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W ocenie Izby bezzasadny jest także zarzut zaniechania przez Zamawiającego
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zgodnie z tym przepisem
, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał wady postępowania, która uniemożliwiałaby
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający
na skutek rażącego niedbalstwa czy umyślnego działania uszkodził przedstawiony do badań
Wzorzec.
Nie mamy zatem do czynienia z wadą postępowania i w konsekwencji nie
zachodzi
podstawa do jego unieważnienia. Ponownie Izba zauważa, że ryzyko, że Wzorzec
nie przejdzie z pozytywnym wynikiem przeprowadzonych testów, jest ryzykiem biznesowym
wykonawcy.
Jak wskazano powyżej, Odwołujący nie dowiódł także nieprawidłowości
przeprowadzonych testów.

Izba za bezzasadny uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym przepisem, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzie
lenie wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że
mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W ocenie Izby, Wzorzec jako element
treści oferty, nie podlega uzupełnieniu i/lub
wyjaśnieniu, tym bardziej, że nie zachodziła taka podstawa. Ponadto, jak wskazał
Zamawiający, wymagane przez Zamawiającego do złożenia w ramach postępowania
dokumenty i oświadczenia zostały wymienione w pkt 3.3-3.7 SIWZ, przy czym w żadnym
miejscu nie wskazano, aby Wzorzec urządzenia zaliczany był do dokumentów lub
oświadczeń, których złożenie jest wymagane na podstawie art. 25 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Skoro więc Wzorzec urządzenia nie jest dokumentem ani
oświadczeniem w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, to nie jest
możliwe uzupełnianie Wzorca urządzenia w trybie określonym w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepis ten, podobnie jak art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, dotyczy wyjaśnienia wątpliwości, nie zaś zmiany czy
poprawienia oferty.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:

………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie