rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 198/18
KIO 198/18
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2018 r. przez odwołującego – Value
Media sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego - Enea S.A. z siedzibą w Poznaniu, Enea Operator Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, Enea Wytwarzanie Sp. z o.o. z siedzibą w Świerżach Górnych
(adres dla pełnomocnika Enea S.A.: ul. Górecka 1, 60-201 Poznań),
przy udziale wykonawcy
Media Group Sp. z o.o., ul. Żurawia 6/12, 00-503 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2018 r. przez odwołującego – Value
Media sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego - Enea S.A. z siedzibą w Poznaniu, Enea Operator Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, Enea Wytwarzanie Sp. z o.o. z siedzibą w Świerżach Górnych
(adres dla pełnomocnika Enea S.A.: ul. Górecka 1, 60-201 Poznań),
przy udziale wykonawcy
Media Group Sp. z o.o., ul. Żurawia 6/12, 00-503 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - Value Media sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa i zalicza:
1)
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2)
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………………………..
Sygn. akt: KIO 198/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.1579 ze zm.), [ustawy Pzp],
którego przedmiotem jest: „zawarcie umowy ramowej w przedmiocie „usługi domu
mediowego” (znak 110/AW00/ZI/KZ/2017/0000068564". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 10.08.2017 r. pod numerem nr 315709-2017).
Wykonawca Value Media sp
. z o.o. z/s w Warszawie [Odwołujący] zaskarżył w odwołaniu: a)
czynności polegające na odrzuceniu oferty Odwołującej; oraz b) zaniechanie czynności,
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Jego
zdaniem
Zamawiający - Enea S.A. z siedzibą w Poznaniu, Enea Operator Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, Enea Wytwarzanie Sp. z o.o. z siedzibą w Świerżach Górnych,
działający przez pełnomocnika Enea S.A., odrzuceniem oferty Odwołującego oraz
zaniechaniem wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym przetargu,
uchybił: a) art. 80 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a contrario poprzez
bezpodstawne nieuznanie wyjaśnień Odwołującej w zakresie wysokości ceny oferowanej za
usługi lokowania produktu, projekty specjalne i raporty niestandardowe; b) art. 89 ust. 1 pkt 1
w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, a contrario poprzez bezpodstawne uznanie oferty
Odwołującej za niezgodną z ustawą; c) art. 89 ust. 1 Pzp, a contrario poprzez bezpodstawne
uznanie, że treść oferty Odwołującej nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w
treści uzasadnienia na okoliczności tam wskazane.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
Zmawiającej wyrokiem:
a)
unieważnienia czynności Zamawiającej polegającej na odrzuceniu oferty Zamawiającego;
b)
unieważnienie czynności Zamawiającej polegającej na wyborze oferty Media Group sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w przedmiotowym przetargu; c) wyboru
oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z
prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu oraz spełniającej warunki udziału w
postępowaniu określone przez Zamawiającego; d) wpłaty na rzecz Odwołującej zgodnej z
przepisanymi normami kwoty stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującej poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieni
u wskazał na następujące okoliczności:
I.
Wstęp
Zamawiająca - Enea S.A. z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zawarcie umowy ramowej
w przedmiocie usług domu mediowego. Dowód: Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia z 08 sierpnia 2017 r.
Odwołujący złożył w przedmiotowym przetargu ofertę na łączną cenę brutto za wykonanie
przedmiotu zamówienia w wysokości 3.309.271,53 zł. Była to oferta najniższa.
Wynagrodzenie za cześć usług objętych przetargiem (lokowanie produkty, projekty
specjalne, raporty niestandardowe) Odwołująca wyceniła na „0” zł.
Dowód: oferta Odwołującego i Informacja dotycząca ofert złożonych
W dniu 23 stycznia 2018 r.
Zamawiający wysłał do Odwołującego pismo informujące o
w
yborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Media Group sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz pismo informujące o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Dowód: e-mail Zamawiającej do Odwołującej z dnia 23 stycznia 2018 wraz z załącznikami
(informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej i informacją o odrzuceniu oferty Odwołującej)
Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającej, podnosząc, że odrzucenie oferty
Odwołującej stanowi uchybienie przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, a oferta
Odwołującej powinna być uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym przetargu.
Zaistniałe naruszenia przepisów sprowadza się do bezpodstawnego uznania ceny
zaoferowanej za część usług objętych ofertą (lokowanie produktu, projekty specjalne, raporty
niestandardowe) za cenę rażąco niską. Cena ta, przy prawidłowej interpretacji przepisów i w
kontekście całości oferty, jak i w kontekście dwukrotnych wyjaśnień złożonych w przetargu
przez Odwołującą, nie może być uznana za rażąco niską.
Dowód: pismo Odwołującego z dnia 20 października 2017 i pismo z dnia 8 grudnia 2017
II. Ad. Zarzut pkt 2
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego podaje art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 Pzp tj. ocenę, że wyjaśnienia i złożone przez Odwołującego dowody
nie pozwalają stwierdzić, że cena zaoferowana za przedmiotowe usługi nie jest ceną rażąco
niską (Zarzut pkt 2. a) petitum). Prawidłowa ocena ceny zaoferowanej na przedmiotowe
usługi (stanowiące tylko część oferty) oraz znajomość realiów rynku mediów nie powinna
jednak prowadzić do wniosku przeciwnego. Uzasadniając możliwość stosowania zerowej
stawki wynagrodzenia za przedmiotowe usługi Odwołująca w swoich pismach do
Zamawiającej z 20 października 2017 i 8 grudnia 2017 powołała następujące okoliczności.
Dowód: pismo Zamawiającego z 17/10/ 2017 i odpowiedź Odwołującego z 20/10 2017 oraz
pismo Zamawiającego z 4/12/2017 i odpowiedź Odwołującego z 8/12/ 2017
Po pierwsze, Value Media sp.
z o.o. wyjaśnił standardowo stosowany w branży mediowej
sposób rozliczeń w stosunkach zlecający - dom mediowy. Jest to zagadnienie kluczowe dla
zrozumienia, że zaoferowana stawka zerowa w istocie nie oznacza braku jakiegokolwiek
wynagrodzenia za przedmiotowe usługi dla domu mediowego, lecz oznacza wyłącznie brak
wynagrodzenia ze strony Zamawiającej. Wynagrodzenie Odwołującej za przedmiotowe
usługi osiągane jest z tzw. prowizji mediowej za zakup mediów. Jeśli więc w branży
mediowej funkcjonuje taki mechanizm, a Value Media sp. z o.o. dzięki wiodącej pozycji na
r
ynku, wypracowała atrakcyjne stawki u dostawców mediów, zrozumiałe jest, że Odwołująca
z punktu widzenia swojego rachunku ekonomicznego nie musi obciążać klienta
(Zamawiającej) dodatkowym wynagrodzeniem. Co więcej, Value Media sp. z o.o. przedłożyła
Zamawi
ającej oświadczenia dwóch swoich klientów, z których wynika, że z tytułu usługi
lokowania nie uiszczają oni na rzecz Odwołującej żadnego dodatkowego wynagrodzenia, a
ponoszą jedynie koszty samego lokowania na rzecz nadawców.
Dowód: zeznania świadka M. M. (adres do wezwania : adres Odwołującej
z petitum pisma) wraz z pismami odwołującej z 17 października 2017 i 8 grudnia 2017
Po drugie, Value Media sp. z o.o. przedstawiła Zamawiającej umowy o pracę pracowników
wykonujących dane usługi, które miałyby być objęte Zamówieniami Wykonawczymi na
podstawie umowy ramowej, ujawniając w ten sposób jedyny w zakresie lokowania produktu
czynnik koszto-
twórczy dla Odwołującej. I tak, Value Media sp. z o.o. podkreśliła, że
wskazani pracownicy zajmują się również obsługą innych projektów Odwołującej, także tych
generujących przychód z tytułu wynagrodzenia płaconego przez innych klientów, a nadto
Odwołująca przeprowadziła symulację kwotową prowizji mediowej z tytułu zlecania usług
objętych umową ramową, która gwarantuje profit zarówno pozwalający zarówno na pokrycie
kosztów, jak i osiągnięcie zysku.
Po trzecie, Odwołująca wyjaśniła, że część usług świadczonych swoim klientom wykonuje po
prostu w standardzie, tj. nie obciążając klientów dodatkowym wynagrodzeniem. Jest to
prakty
ka stosowana nie tylko w branży mediowej, ale też przez przedsiębiorców
reprezentujących inne dziedziny działalności gospodarczej. Praktyka ta jest wynikiem
stosowanej polityki rynkowej i rachunkiem ekonomicznym przedsiębiorcy. Gdyby oferowanie
niektórych usług bez dodatkowego wynagrodzenia nie opłacało się przedsiębiorcy w
ostatecznym rozrachunku z pewnością działałby inaczej.
Dowód: zeznania świadka M. M. wraz z pismami odwołującej z 17 października 2017 i 8
grudnia 2017.
Po czwarte, kwestionowana przez
Zamawiającą wycena obejmuje zaledwie 3 elementy
przedmiotu umowy ramowej -
przedmiotu zamówienia. Waga każdego z tych 3 elementów
według kryteriów oceny wynosi po 2%, co wskazuje, że sama Zamawiająca nie uznaje ich za
istotne. Nadto kwestionowane elementy
zamówienia łącznie stanowią stosunkowo i kwotowo
najniższy składnik ceny wszystkich oferentów. W przypadku najwyższej złożonej oferty cena
w zakresie lokowania produktu, projektów specjalnych i raportów niestandardowych wynosi
23.370,00 zł, tj. 0,47% łącznej oferty. W przypadku drugiej najniżej złożonej oferty (uznanej
za najkorzystniejszą) cena przedmiotowych usług wynosi 3.007,72 zł, tj. 0,07% oferty
łącznej. Cena przedmiotowych usług, zarówno w przypadku oferty najwyższej, jak i w
przypadku oferty wybranej jako najkorzystniejsza, nie stanowi nawet jednego procenta
łącznej ceny wszystkich usług objętych tymi ofertami. Dowód: SIWZ oraz Informacja o
ofertach złożonych.
Tym samym uznać należy, że wszyscy oferenci potraktowali i wycenili przedmiotowe usługi
ja
ko elementy oferty o obiektywnie najniższej wartości, w istocie w sensie gospodarczym
pomijalnej w kontekście łącznej wartości całej oferty. Oznacza to, że odbiór rynkowy tych
usług przez pozostałych oferentów jest taki sam odbiór Odwołującej. W szczególności, uznać
należy, że zaoferowana przez zwycięzcę przetargu kwota 3.007,72 zł, jako element jego
całej oferty wynoszącej 4.414.602,37 zł, jest wartością pomijalną z punktu widzenia efektu
ekonomicznego i ewentualnego dochodu z tytułu świadczenia usług objętych umową
ramową. W konsekwencji, oferowana cena przedmiotowych usług, ponieważ stanowi
znikomą cześć łącznej ceny całej oferty, powinna być oceniana właśnie w kontekście całości
oferty, tym bardziej, że wszyscy oferenci potraktowali przedmiotowe usługi jako elementy
najniższej wartości. Umowa ramowa stanowiąca przedmiot zamówienia obejmuje szereg
pozostałych usług stanowiących zarówno z osobna jak i łącznie czynnik o wiele bardziej
cenotwórczy, decydujący w istocie o pozostałych 99% wartości złożonych ofert. Jednak w
zakresie tych pozostałych usług Zamawiająca nie kwestionowała wyceny Odwołującej, co
wskazuje, że uznała je za odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Tym samym stwierdzić
należy, że Zamawiająca zakwestionowała zaledwie niecały procent wartości oferty, mimo iż
Odwołująca złożyła dwukrotnie obszerne wyjaśnienie dlaczego mogła i wyceniła swoje
wynagrodzenia za ułamkową część całej kompleksowej usługi domu mediowego na „0" zł.
Nadto, jeśli trzy kwestionowane usługi zostały zarówno przez Zamawiającą, jak i przez
wszystkich oferentów, ocenione jako elementy najmniej istotne w kontekście całej oferty, to
nie można uznać ich za istotne części składowe tej oferty. Tym samym nie powinny być
przedmiotem badania pod kątem ewentualnie rażąco niskiej ceny. Powyższe wyjaśnienia
Odwołującej są rzeczowe oraz poparte odpowiednimi dowodami, a tym samym wiarygodne.
Jednak w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiająca nie odniosła się do wyjaśnień Value
Media sp. z o.o. Zasadniczo stwierdzić można, że uzasadnienie uznania przez Zamawiającą
przedmiotowej ceny za rażąco niską, uniemożliwia rzeczową i logiczną polemikę z tym
uzasadnieniem. Odwołująca przedstawiła konkretne wyjaśnienia i poparła je dowodami,
jednak Zamawiająca nie potrafiła w równie rzeczowy i konkretny sposób uzasadniać poglądu
przeciwnego, tzn. uzasadnić dlaczego odmówiła wiary wyjaśnieniom Value Media sp. z o.o.
Zamawiający przywołał stanowiska doktryny i orzecznictwa w zakresie pojęcia ceny rażąco
niskiej, ale nie powiązała ich konkretnie z przedmiotowym zagadnieniem m.in.:
1.
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008, sygn. XIX Ga 128/08,
według którego za cenę rażąco niską uznać należy cenę „niewiarygodną w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku
postępowania'’. Jest to teza, która uzasadniałby zdecydowanie odmowę uznania
przedmiotowej ceny za rażąco niską, chociażby dlatego, że inni oferenci wycenili
przedmiotowe usługi również w granicach jednego procenta w porównaniu do wartości całej
o
ferty, a druga najniższa wycena przedmiotowych usług wyniosła zaledwie 3.007,72 zł. Nie
sposób nie zgodzić się, że przy kilkumilionowej wartości całego zamówienia różnica wyceny
jego ułamkowej części „0” zł a 3 tys. zł w istocie nie jest żadną różnicą. Zauważyć przy tym
trzeba, że przecież oferta wybrana jako najkorzystniejsza, w przedmiotowym zakresie o
wartości właśnie 3 tys. zł, musi być jednocześnie ofertą najbardziej poprawną.
2.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO 1049/14, który to cytat kończy się
stwierdzeniem, że „przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i
przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.” Odwołująca poparła swoje
wyjaśnienia bardzo jednoznacznymi dowodami, w tym w postaci oświadczeń klientów.
Pomijając natomiast uzasadnienie o charakterze prawnym, Zamawiający podniósł argument,
że ponieważ udzielenie zamówienia następuje na podstawie zamówień wykonawczych,
możliwa jest sytuacja, w której Value Media sp. z o.o. otrzyma od Zamawiającej zamówienie
na wykonanie
wyłącznie jednej z usług wycenionych na „0” zł. Argument ten nie może być
oceniony jako racjonalna polemika ze stanowiskiem Odwołującej. Po pierwsze umowa
będąca przedmiotem przetargu ma charakter ramowy. Z samej jej natury wynika, że
Zamawiająca nie musi złożyć Zamówień Wykonawczy na wszystkie, czy nawet na część
usług objętych umową. Co więcej, Zamawiająca może w ogóle nie złożyć żadnego
Zamówienia Wykonawczego. Żaden z oferentów, przystępując do przetargu, nie miał
gwarancji, że w przypadku wygranej otrzyma jakiekolwiek zamówienie wykonawcze. Wynika
to z natury umowy ramowej, ale jest też normalnym ryzykiem biznesowym każdego z
oferentów. Należy jednak podnieść, że skoro Zamawiająca zdecydowała się na ogłoszenie
przedmiotowego przetargu, a tym samym ponio
sła związane z tym koszty i nakład prac,
sytuacja, w której miałaby złożyć zamówienia wykonawczy tylko na usługi wycenione przez
Odwołującą na „0” zł jest wysoce nieprawdopodobna. Gdyby bowiem Zamawiająca szukała
wykonawcy wyłącznie w zakresie tych konkretnych trzech usług, nie musiałby ogłaszać
przetargu, którego zorganizowanie i przeprowadzenie nawet przez tak duży podmiot jak
Zamawiająca wymaga określonego nakładu pracy pracowników. Nie sposób więc uznać
takiej argumentacji Zamawiającej za rzeczową i uzasadniającą uznania przedmiotowej ceny
za rażąco niską, zwłaszcza, że Zamawiająca deklarowała zamiar przeznaczenia na
zamówienia wykonawcze kwoty przekraczającej 20 mln zł.
III. Zarzut pkt 2. b) petitum
Zamawiająca stwierdziła, że zaoferowanie stawki „0” zł za roboczogodzinę w zakresie
wykonania przedmiotowych usług stanowi naruszenie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę, według której minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2 tys. zł, a stawka
godzinowa 13 zł.
Po pierwsze, zaoferowana przez Odwołującą stawka „0” zł za roboczogodzinę jest stawką w
stosunku klient -
spółka wykonująca zlecenie. Oznacza to, że w zakresie tych 3 usług
Odwołująca oferuje Zamawiającej roboczogodzinę swojego zespołu za cenę „0” zł. Nie
znaczy to jednak, że Odwołująca swoim pracownikom „płaci” za tę pracę zerowe
wynagrodzenie. Odwołująca wyjaśniła, że z tytułu lokowania produktu osiąga wynagrodzenie
z tzw. prowizji mediowej i wynagrodzenie to służy m.in. pokryciu kosztów pracy jej
pracowników. Nadto Odwołująca, jako podmiot gospodarczy sprzedający swoje usługi ma
prawo samodzielnie podejmować decyzję czy dane usługi, jak np. projektu specjalne,
stanowią standard jej działalności i są świadczone niejako „w zestawie” z innymi, nie
generując wyższego wynagrodzenia. Odwołująca stanowczo zaprzecza, aby łamała
jakiekolwiek prawa pracownicze, w tym te dotyczące wysokości wynagrodzenia. Value Media
sp. z o.o. przestawiła nadto umowy z pracownikami, wykazując wysokość ich
wynagrodzenia.
Dowód: pismo Odwołującego z dnia 20/10/ 2017 i z dnia 8/12/2017
Dowód: zeznania świadka M. M.
IV. Zarzut pkt 2. c) petitum
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Value Media sp. z o.o. Zamawiająca stwierdziła, że oferta
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ zawiera cenę
„0” za część usług, co nie może być ceną realną. Jednak Odwołująca w wiarygodny i
rzeczowy sposób wyjaśniła dzięki jakim okolicznościom i z jakich powodów może pozwolić
sobie na stosowanie ceny zerowej za określone usługi. Skoro stosowanie ceny zerowej co
do zasa
dy jest dopuszczalne, a stawka zerowa w kontekście całości oferty nie jest ceną
rażąco niską, to nie można stwierdzić, że zaoferowana przez Value Media sp. z o.o. zerowa
wartość usług nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
konse
kwencji stanowisko Zamawiającej, że Odwołująca oferując stawkę zerową złożyła
ofertę nie odpowiadającą SIWZ jest nieuzasadnione.
V. Podsumowanie
Zdaniem Odwołującego, wykazał, że brak jest podstaw do uznania ceny zaoferowanej przez
wykonawcę za określne usługi za cenę rażąco niską. Oznacza to, że oferta ta nie zasługuje
na odrzucenie, a tym samym, jako oferta najniższa, według kryteriów oceny ofert zgodny z
Specyfikacją Istotnych Warunków Umowy Ramowej, powinna być uznana za ofertę
najkorzyst
niejszą w przedmiotowym przetargu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i wskazał w
szczególności na następujące okoliczności:
Celem prowadzonego Postępowania jest zawarcie umowy ramowej z wykonawcą,
który złożył najkorzystniejszą ofertę. Przedmiot planowanej do zawarcia Umowy ramowej
obejmuje szereg usług wyspecyfikowanych w formularzach cenowych stanowiących
Załączniki nr 1a-1k do SIWUR. Wypełnione przez wykonawców formularze cenowe stanowią
część ich oferty. W formularzach cenowych - Załącznikach nr 1a-1h wykonawcy powinni byli
wskazać wysokość oferowanych rabatów, natomiast w formularzach cenowych —
Załącznikach nr 1i-1k stawki roboczogodzin określonych w tych Załącznikach usług.
Wskazane rabaty i stawki roboczo
godzin będą podstawą obliczenia wynagrodzenia
wykonawcy z tytułu zamówień wykonawczych. Odwołujący w 3 odrębnych formularzach
cenowych dotyczących: usługi lokowania produktu (Załącznik nr 1i) oraz usługi realizacji
projektów specjalnych (Załącznik nr 1j) a także usługi sporządzenia raportów
niestandardowych (Załączniki nr 1k) w pozycjach stawka za 1 roboczogodzinę netto i brutto
oraz „cena za realizację przedmiotu zamówienia brutto” wskazała 0,00 zł, przy czym zgodnie
z treścią SIWUR, stawka za roboczogodzinę ma być podstawą naliczenia wynagrodzenia
wykonawcy za wykonanie tych usług.
Zgodnie z
ustawą Pzp, cena oferty powinna być ceną rynkową, za którą
uwzględniając koszty wykonania zamówienia i konieczność osiągniecia przez wykonawcę
chociażby niewielkiego zysku - wykonawca jest w stanie w sposób prawidłowy, terminowy,
zgodny z zawartą umową i oczekiwaniami zamawiającego wykonać przedmiot zamówienia.
Jak stanowi art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie wskazanym w tym
przepisie. Jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli w ocenie zamawiającego
wyjaśnienia wykonawcy wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zobowiązany jest
odrzucić ofertę. (art. 90 ust. 3 Pzp) Obecne brzmienie art. 90 ust. 1 Pzp obowiązuje od 28
lipca 2016 r. i zostało wprowadzone na mocy ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Powyższa nowelizacja
wprowadziła, bardzo istotną zmianę tego przepisu, polegającą na wskazaniu, że wątpliwości
co do tego, czy ofe
rta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pozostają uzasadnione nie tylko - jak
przed nowelizacją - gdy „cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia”, ale także wtedy, gdy wątpliwości dotyczą określonego w ofercie „kosztu”, a
także, gdy dotyczą „istotnych części składowych oferowanej ceny lub kosztu". Rozwiązanie
to powoduje, że z rażąco niską ceną możemy mieć do czynienia nie tylko w odniesieniu do
całkowitej ceny, ale także w odniesieniu do wspomnianych w przepisie jej istotnych części
składowych. Nowelizacja daje zatem podstawy, ale i zobowiązuje zamawiających do badania
ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, również w odniesieniu do cen jednostkowych, czy
innego rodzaju istotnych pojedynczych elementów, kształtujących cenę oferty. (tak np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej także: „KIO”) z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO
22/17, wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 51/16). Mając powyższe na uwadze
Zamawiający pismem z dnia 17.10.2017 r., na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia tj.
usługi lokowania produktu, usługi realizacji projektów specjalnych oraz usługi sporządzenia
raportów niestandardowych.
W odpowiedzi wykonawca podał w szczególności, że wynagrodzenie z tytułu wykonania
usług określonych w ramach Załączników 1i, 1j oraz 1k zawiera się w innych elementach
wynagrodzenia tj. w „prowizji mediowej za zakup mediów” oraz, że Odwołująca standardowo
nie obciąża swoich klientów dodatkowym wynagrodzeniem za wykonanie tych usług.
Według Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego potwierdziły, że zaoferowana przez
Odwołującą cena za wykonanie usługi lokowania produktu, usługi realizacji projektów
specjalnych oraz usługi sporządzenia raportów niestandardowych jest rażąco niska.
Odwołujący podał bowiem, że zamierza wykonywać przedmiotowe usługi bez
wynagrodzenia mimo, że charakter planowanej do zawarcia po przeprowadzeniu
Postępowania umowy wskazywał, że Odwołujący nie mógł mieć pewności, iż otrzyma od
wykonawcy zamówienie na usługi, które wycenił po cenach rynkowych i za które
wynagrodzenie miałoby zrekompensować Odwołującemu wykonywanie innych usług za 0,00
zł. Wyjaśnienia Odwołującego potwierdziły także, że oferta Value Media jest niezgodna z
SIWUR, a także przepisami ustawy Pzp. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującej. W odwołaniu Value Media stwierdziła, że możliwość stosowania zerowej
stawki wynagrodzenia za usługi lokowania produktu, usługi realizacji projektów specjalnych
oraz usługi sporządzenia raportów niestandardowych wynika ze standardowo stosowanego
w branży mediowej sposobu rozliczeń w stosunkach zlecający - dom mediowy. Według
Value Media wynagrodzenie Odwołującej za przedmiotowe usługi osiągane jest z tzw.
prowizji mediowej za zakup mediów, a Odwołująca dzięki wiodącej pozycji na rynku,
wypracowała atrakcyjne stawki u dostawców mediów i nie musi obciążać klienta
doda
tkowym wynagrodzeniem. Argumentacja Odwołującej nie zasługuje na uwzględnienie z
następujących powodów:
1. Zamawiający zawrze z wykonawcą, którego oferta jest najkorzystniejsza, umowę ramową.
Celem zawarcia umowy ramowej jest dokonanie wyboru kręgu potencjalnych wykonawców,
mogących w czasie trwania umowy ramowej zrealizować konkretne zamówienia, zlecone
przez zamawiającego w oznaczonym czasie za ceny nie wyższe niż określone w umowie
ramowej. W ustawie PZP wyraźnie przesądza się, iż umowa ramowa określa warunki
zamówień, które w oznaczonym okresie mogą zostać udzielone przez zamawiającego.
Skorzystanie z możliwości udzielenia zamówienia objętego przedmiotem umowy ramowej
jest wyłącznie uprawnieniem zamawiającego. Zawarcie umowy ramowej w kształcie
wynikającym z art. 2 pkt 9a Pzp po stronie zamawiającego rodzi jedynie uprawnienie do
udzielenia zamówień realizacyjnych lub zlecenia realizacji zamówienia na warunkach
określonych w umowie ramowej. W związku z tym zamawiający może udzielić zamówienia
na ten sam pr
zedmiot w innym, „typowym” postępowaniu. Ponadto nawet wówczas, gdyby
zobowiązał się względem wykonawców (wykonawcy), z którymi zawarł umowę, że nie udzieli
zamówienia objętego jej zakresem innemu wykonawcy, to odpowiadałby jedynie
odszkodowawczo za niewyk
onanie tego zobowiązania. (J. J. Art. 99. W: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer Polska, 2018). Jak wskazuje się w
orzecznictwie, w obrocie prawnym może funkcjonować kilka umów ramowych zawartych z
kilkoma wykonawcami bądź jedynym wykonawcą. Przepisy nie zakazują bowiem
zamawiającemu wszczęcia kolejnego postępowania o udzielenie Umowy ramowej na
tożsamy przedmiot zamówienia i zawarcia umowy ramowej na ten przedmiot zamówienia z
tym samym wykonawcą, gdyż przeprowadzenie i zawarcie umowy w ramach postępowania
wykonawczego nie jest obowiązkiem zamawiającego. Wywodzi się to z faktu, że przepis art.
2 pkt 9a PZP odnosi się do istoty umowy ramowej, który wskazuje, że jej celem jest ustalenie
warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą, a nie muszą zostać udzielone w
ramach zaspokojenia indywidualnyc
h potrzeb zamawiającego. (E. W., Art. 99. W: Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2018,
Wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt
: KIO 66/15). Ze względu na tak
ukształtowane określenie przedmiotu umowy ramowej nie stanowi ona źródła roszczenia
wykonawcy, które mogłoby być przedmiotem postępowania przed sądem. (J. J., Art. 99. W:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII. W. K. Polska, 2018)
Powyższe uwarunkowania znalazły także odzwierciedlenie we wzorze Umowy ramowej
stanowiącej Załącznik nr 6 do SIWUR, w którym Zamawiający wyraźnie wskazał, że:
„Usługi będą realizowane przez Wykonawcę na rzecz Zamawiających na podstawie
Za
mówień Wykonawczych udzielanych odrębnie na warunkach określonych w Umowie.
Zamówienie Wykonawcze może obejmować zarówno wszystkie, jak i tylko niektóre spośród
Usług wymienionych w Załączniku nr 1 do Umowy, zgodnie z decyzją Zamawiającego. "(
par.4 ust. 1 Wzoru umowy ramowej);
„Zamówienia Wykonawcze będą udzielane w miarę bieżących potrzeb Zamawiających,
zgodnie z procedurą określoną w niniejszym paragrafie. " (§ 4 ust. 2 wzoru umowy ramowej);
„Zamawiający nie są zobowiązani do udzielania Zamówień Wykonawczych na podstawie
Umowy. W przypadku nie wykorzystania przez Zamawiających budżetu określonego w par. 7
ust. 1 Umowy, nie udzielenia Zamówień Wykonawczych na wszystkie Usługi wymienione w
Załączniku nr 1 do Umowy lub udzielenia przez Zamawiającego zamówienia na tego rodzaju
Usługi innemu podmiotowi, Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tego tytułu
wobec żadnego z Zamawiających. " (par. 4 ust. 4 wzoru umowy ramowej).
W świetle powyższego, wykonawcy kalkulując cenę oferty w Postępowaniu nie mogli przyjąć
założenia, że Zamawiający będzie udzielał zamówień wykonawczych na wszystkie usługi
wymienione w formularzach cenowych do SIWUR oraz na wskazane w tych formularzach
ilości. W Postępowaniu, udzielanie zamówienia wykonawcy na poszczególne usługi objęte
umową ramową nastąpi na podstawie zamówień wykonawczych. Wobec powyższego, każde
z zamówień wykonawczych stanowić będzie samoistny przedmiot zamówienia, którego
udzielenie na podstawie umowy ramowej jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym. W wyroku
z dnia 2
2 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2615/13, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że
„Zawarcie umowy ramowej polega jedynie na ustaleniu warunków przyszłych zamówień, a
nie na ich udzieleniu ani nawet na wstępnym ich przyrzeczeniu. Zawarcie umowy ramowej
st
anowi jedynie jeden z etapów złożonego strukturalnie i stopniowo rozwijającego się
procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z
udzieleniem zamówienia publicznego. (...) Zawarcie umowy ramowej jest uprawnieniem, a
ni
e obowiązkiem zamawiającego. Celowość decyzji zamawiającego nie podlega
kwestionowaniu przez wykonawców”.
Usługi lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych i sporządzenia raportów
niestandardowych, których ceny, wykonawcy powinni byli wskazać w formularzach
cenowych stanowiących Załączniki nr 1i, 1j oraz 1k do SIWUR, stanowią odrębne od siebie
oraz od pozostałych usług wymienionych w pozostałych formularzach cenowych (Załączniki
nr 1a
— 1h do SIWUR) przedmioty zamówienia. Gdyby było inaczej, Zamawiający
uwzględniłby ich wykonanie w opisie pozostałych Usług. Jednakże zamiarem
Zamawiającego było zapewnienie sobie możliwości udzielania zamówień na wykonanie
usługi lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych i sporządzenia raportów
niestandard
owych niezależnie od pozostałych Usług. Za powyższym przemawia również
fakt, iż ze względu na swój charakter mogą być one wykonywane przez inny podmiot/ dom
mediowy aniżeli ten, który realizowałby kampanie mediowej Zamawiającego. W związku z
powyższym jak najbardziej realna jest sytuacja, w której Zamawiający udzieliłby wykonawcy
zamówienia wykonawczego wyłącznie na usługi, które przez Odwołującą zostały wycenione
na 0,00 zł. W przeszłości Zamawiający wielokrotnie udzielał zamówień tylko na wykonanie
ww. us
ług. W okresie ostatnich 2 lat Zamawiający Enea S.A. zlecał: lokowanie produktu — 5
projektów, wykonanie projektów specjalnych — 10 projektów, wykonanie raportów
niestandardowych
— 10 projektów.
Ponadto we wcześniej prowadzanych przez Enea S.A. postępowaniach Zamawiający
wymagał odrębnego wycenienia usługi lokowania produktu a cena za tę usługę stanowiła
kryterium oceny ofert. Odzwierciedleniem ilości szacowanych prac w okresie obowiązywania
planowanej do zawarcia umowy ramowej są załączniki do oferty - formularze cenowe, w
których Zamawiający wskazał przewidywaną ilość tych usług: lokowanie produktu — 5
projektów wykonanie projektów specjalnych — 20 projektów wykonanie raportów
niestandardowych
— 20 projektów.
Dowód: Warunki zamówienia do postępowania pn. „Wybór domu mediowego” z dnia
23.09.2015 r.
Charakter umowy ramowej i związany z nią brak obowiązku po stronie zamawiającego do
zlecania wykonania wszystkich usług objętych jej przedmiotem i w określonej ilości,
powoduje, że usługi wymienione w poszczególnych pozycjach formularzy cenowych
(Załączniki nr 1a-1k do SIWUR) powinny być traktowane w sposób autonomiczny i wszystkie
wyceniane na poziomie rynkowym, niezależnie od wyceny pozostałych. Trafność
powyższego stanowiska potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 stycznia
2017 r., sygn. akt: KIO 22/17, wydanym na kanwie stanu faktycznego bardzo zbliżonego do
stanu faktycznego w niniejszej sprawie. W wyroku tym wskazano, że: „Z tego względu
wykonawca składając ofertę w postępowaniu nie miał podstaw do przyjęcia, czy i jakie prace
będzie faktycznie wykonywał i w jakiej ilości, a co za tym idzie, nie miał podstaw faktycznych
do budowania ceny całkowitej i poszczególnych cen jednostkowych z założeniem, np., że
większa ilość pewnych prac wykonanych po bardziej dla niego atrakcyjnej cenie pozwoli mu
na wykonanie innych prac po cenie niższej, czy nawet za darmo. Z tego samego względu
wykonawca nie miał też podstaw do zakładania innych okoliczności umożliwiających mu
zaoferowanie ceny niższej, nie mógł, np. założyć, że pewne prace będzie mógł wykonać, w
tym samym czasie czy przy okazji realizacji innych (a więc ich cena może być niższa). Co
więcej wykonawca powinien mieć świadomość tego, iż w zależności od bieżącego,
faktycznego zapotrzebowania Zamawiającego, może otrzymywać tak dużo zleceń
wycenionych na 0,00 zł i tak mało zleceń wycenionych w sposób rynkowy, iż otrzymane od
Zamawiającego wynagrodzenie, nie pozwoli na pokrycie kosztów realizacji zamówienia, czy
nie pozwoli na osiągnięcie choćby minimalnego zysku. Oferta Odwołującej w pełni spełnia
przesłanki rażąco niskiej ceny, albowiem wskazuje na zamiar wykonywania określonych
usług za darmo, bez osiągnięcia jakiejkolwiek korzyści majątkowej.
2. Usługi lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych i sporządzenia raportów
niestandardowych, z uwagi na ich istotność dla Zamawiającego i czasochłonność zostały
wyodrębnione w ramach przedmiotu zamówienia jako osobne pozycje i miały być
przedmiotem odrębnej wyceny przez wykonawców. Realizacja tych usług wymagać będzie
od wykonawcy określonego, zauważalnego nakładu pracy i czasu, na co wskazywał opis
przedmiotu Umowy ramowej zawarty w Załączniku nr 2 do SIWUR. Zgodnie z Załącznikiem
nr 2 do SIWUR -
Opis Przedmiotu Umowy Ramowej usługa lokowania produktu wyceniona
przez Odwołującą na 0,00 zł polegać ma na: „1. usługa lokowania produktów: Przez
lokowanie produktu Zamawiający rozumie każdy przekaz handlowy, towarzyszący audycji,
programowi, artykułowi prasowemu lub włączony do niego w celach promocyjnych,
po
legający na przedstawieniu lub nawiązaniu do promocji marki Enea lub jej usług w taki
sposób, że stanowi on element samej audycji, programu czy artykułu.
Realizacja lokowania produktu będzie obejmować:
a) negocjowanie i zawieranie umów z dysponentami mediów, zakup czasu i miejsca w
mediach, w tym stałą kontrolę i optymalizację wszelkiego rodzaju możliwych do uzyskania
korzyści, np. rabatów, dodatkowych emisji itp.,
b) przygotowanie, nadzorowanie i organizacja lokowania produktu Zamawiającego
weryfikacja zam
ieszczenia reklam i materiałów w mediach, zgodnie z uzgodnionym
zamówieniem,
c) egzekwowanie od właścicieli/ dysponentów/dostawców mediów realizacji zawartych umów
dotyczących zakupu CZaSU i miejsca w mediach;
(Zamawiający szacuje czas potrzebny do obsługi takiego zlecenia na trzy roboczogodziny).
Lokowanie produktu jest narzędziem marketingowym niestandardowym wymagającym
dużego zaangażowania, doświadczenia oraz bieżącej kontroli. Polega na przedstawieniu
usługi lub znaku towarowego w taki sposób, że stanowi integralną część produkcji
telewizyjnej. Przygotowanie brandingu/produktu pod lokowanie w konkretnym programie
telewizyjnym/audycji realizowanej „na żywo” wymaga bieżącego nadzoru, aby zapewnić
pełną efektywność działań i oczekiwaną wartość medialną. Obsługa zamówienia związanego
z lokowaniem produktu wiąże się przede wszystkim z kosztami:
- Logistycznymi -
wymagany jest udział wykonawcy w wizji lokalnej i ustalenie szczegółów
realizacji lokowania z przedstawicielami telewizji. Miejsca nagrań mogą znajdować się na
terenie całego kraju, do których wykonawca zobowiązany będzie dojechać na własny koszt.
Obecność przedstawiciela domu mediowego na wizji lokalnej jest konieczna. Takie projekty
były realizowane dotychczas w Poznaniu, Częstochowie czy Gdyni. Zamawiający wskazał
wykonawcy w Załączniku nr 1i do SIWUR przykładowe miejsca realizacji lokowania
produktu. Skoro wykonawca ma siedzibę w Warszawie to powinien był założyć koszty
logistyczne związane z nadzorem realizacji projektu na miejscu.
-
Bieżącego nadzoru - lokowanie produktu i „wejście na żywo” wymaga kontroli na bieżąco,
współpracy z operatorem kamery oraz wozem transmisyjnym w chwili transmisji, wyboru
odpowiedniego kadru itd.
2. realizacja projektów specjalnych PR polegać będzie na „współpracy z danym medium na
warunkach specjalnych, tj. nie określonych w żadnym oficjalnym cenniku tego medium (tzw.
oferta indywidualna dla Zamawiającego). Każdorazowo rodzaj projektu, warunki współpracy i
inne szczegóły projektu specjalnego są negocjowane indywidualnie. W projekcie specjalnym
wartość zlecenia oraz jego zakres i harmonogram jest każdorazowo ustalany wyłącznie
pomiędzy Zamawiającym a danym medium (bez udziału Wykonawcy). Praca Wykonawcy
przy projektach specjalnych ograniczy się wyłącznie do fizycznego złożenia zlecenia zakupu
mediów i rozliczenia płatności. (Zamawiający szacuje czas potrzebny do obsługi takiego
zlecenia na jedną roboczogodzinę).
Realizacja projektów specjalnych PR będzie obejmować:
a)
zawieranie umów z dysponentami mediów, zakup CZaSU i miejsca w mediach,
b)
weryfikację zamieszczenia materiałów w mediach, zgodnie z uzgodnionym Media
Planem,
c)
egzekwowanie od właścicieli/ dysponentów/ dostawców mediów realizacji zawartych
umów dotyczących zakupu CZaSU i miejsca w mediach,
d) koordynacj
ę i kontrolę wszystkich pozostałych działań związanych z realizacją działań PR
poprzez bieżące informowanie Zamawiającego o zauważonych nieprawidłowościach i
zagrożeniach wraz z przedłożeniem rekomendacji wprowadzenia działań służących
zabezpieczeniu inter
esu Zamawiającego,
e)
kontrolę poprawności ogłoszeń i emisji materiałów na podstawie egzemplarzy
dowodowych publikacji reklam/ artykułów i niezwłoczne informowanie Zamawiającego o
wszelkich nieprawidłowościach. '
Z kolei realizacja Raportów niestandardowych obejmować będzie „najczęściej zestawienie
statystyczne zawierające dane o wydatkach Zamawiającego w ramach Umowy według
wskazanych przez Zamawiającego konfiguracji i kryteriów. Każdorazowo jego zakres,
kryteria,
termin wykonania, format zestawienia dany
ch będzie uzgadniany między stronami w trybie
roboczym. Praca Wykonawcy (roboczogodziny) jest również określana między Stronami na
podstawie ww. danych opisujących sposób przygotowania Raportu niestandardowego.
3. Realizacja raportów niestandardowych będzie obejmować
a) przygotowanie na żądanie zestawień wydatków/ obecności w mediach Zamawiającego,
każdorazowo w ujęciu i terminach wskazanych przez Zamawiającego,
b) koordynację i kontrolę wszystkich działań związanych z przygotowaniem Raportu
niestandardowego,
c) kontrolę poprawności przekazywanych danych oraz niezwłoczne informowanie
Zamawiającego o wszelkich utrudnieniach w zestawieniu danych. "
O pracochłonności sporządzenia raportu decyduje jego przedmiot oraz łojakiego okresu
będzie dotyczył, ilości analizowanych mediów, itp. Enea S.A. jako spółka z udziałem Skarbu
Państwa często otrzymuje zapytania z instytucji i organów państwowych, które wymagają
przygotowania raportu niestandardowego w sprawie wskazanej w zapytaniu. Niejednokrotnie
przygotowanie rapo
rtu wymaga pogłębionej i czasochłonnej analizy dotyczącej zagadnień
wskazanych w zapytaniu, przykładowo zbadania struktury właścicielskiej właścicieli mediów.
Przekazanie raportu do instytucji musi odbywać się w ściśle określonym, krótkim terminie i
gwaran
tować poprawność danych. Zamawiający zdecydował się tak sformułować warunki
realizacji przedmiotu umowy ramowej, aby zapewnić sobie jak najlepszą jakość wykonania
usługi, w tym terminowość jej realizacji i możliwość egzekwowania prawidłowej realizacji
usługi. W tym celu Zamawiający określił usługę sporządzenia raportu niestandardowego jako
odrębną pozycję przedmiotu zamówienia wykonawczego podlegającą wycenie.
W Załącznikach nr 1i, 1j oraz 1k dotyczących Usług, które Odwołujący wycenił na 0,00 zł,
Zamawiający podał szacowane ilości roboczogodzin dla tych usług w okresie realizacji
umowy ramowej. W odniesieniu do usługi lokowania produktu Zamawiający wskazał 15
roboczogodzin, w odniesieniu do usługi realizacji projektów specjalnych 20 roboczogodzin,
natomiast
w odniesieniu do Usługi sporządzenia raportu niestandardowych 100
roboczogodzin. Powyższe szacunki jednoznacznie wskazują, że usługi wycenione przez
Value Media na 0,00 zł nie mają charakteru marginalnego, a ich wykonanie generuje
określony koszt po stronie wykonawcy.
3.Podkreślił, że w sytuacji, w której Zamawiający będzie udzielał zamówień wykonawczych
na usługi, które Value Media wyceniła na 0,00 zł, co jest prawdopodobne, albowiem m.in. w
tym celu Zamawiający wyodrębnił te usługi do osobnych formularzy cenowych i jednocześnie
nie będzie udzielał zamówień wykonawczych na pozostałe usługi lub będzie je udzielał w
znacznie mniejszym zakresie niż założyła to Odwołująca, wówczas Odwołująca będzie
realizowała zamówienie ze stratą. Wynika to z tego, że realizacja ww. usług wymaga
poniesienia pewnych nakładów finansowych. Do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
Odwołująca załączyła umowy z pracownikami, którzy mieliby realizować usługi wycenione
przez Value Media na 0,00 zł. Z umów tych wynikało, że pracownicy Odwołującej otrzymują
wynagrodzenie na poziomie
znacznie wyższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Skoro wykonanie usługi
lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych lub sporządzenia raportu
niestandardowego wymaga poniesienia przez wykona
wcę kosztów pracowniczych oraz
innych kosztów nieosobowych (w tym np. dojazdu na miejsce realizacji usługi, kosztów
administracyjnych itp.), oferta Odwołującej zakłada, że ww. usługi Odwołująca będzie
wykonywała poniżej kosztów. Ponadto wskazać należy, że jak wynika z raportu „Wyniki
badania branży komunikacji marketingowej 2016” przedłożonego przez Odwołującą wraz z
wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny, stawka roboczogodziny osób, które będą
wykonywać usługi wycenione przez Odwołującą na 0,00 zł (tj. Media Plannera i Media
Buyera) stanowią znaczny koszt wykonania usługi. Zgodnie z wynikami raportu stawka
godzinowa (mediana) Media Plannera i Media Buyera wynosi 200 zł netto.
Stwierdził, że biorąc pod uwagę warunki udzielania zamówień wykonawczych a także
powołane stanowisko doktryny i judykatury, Zamawiający uznał, że oferta Odwołującej
zawierająca cenę określonych usług w wysokości 0,00 zł, spełnia przesłanki rażąco niskiej
ceny i musiała podlegać odrzuceniu.
Dowód: przykładowe raporty niestandardowe, sporządzone na zlecenie Zamawiającego,
Wyniki badania branży komunikacji marketingowej 2016
4. W ocenie Zamawiającego ewentualna analogiczna praktyka wykonywania usług bez
wynagrodzenia wśród innych wykonawców z branży mediowej nie ma znaczenia w
przedmi
otowej sprawie. Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującej w kontekście
charakteru prawnego planowanej do zawarcia umowy ramowej, opisanego w SIWUR
zakresu usług, warunków ich wykonania i zasad rozliczenia. Nie sposób powoływać się na
rynkową praktykę bez szczegółowej analizy zasad współpracy pomiędzy podmiotami, którzy
tę rzekomą praktykę tworzą. Jego zdaniem Odwołująca myli się twierdząc, że zerowa stawka
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotowej usługi jest standardowo stosowana w branży
mediowej. Zwrócił uwagę, że pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu,
określili cenę za wykonanie usług lokowania produktu, za usługi realizacyjne projektów
specjalnych oraz za sporządzenie raportu niestandardowego na poziomie wyższym niż 0,00
zł, a zatem nie deklarowali woli wykonywania tych usług bez wynagrodzenia. To ich praktyka
mogłaby być ewentualnie brana pod uwagę, albowiem wyceny tych wykonawców zostały
dokonane przy przyjęciu takich samych warunków realizacji zamówienia, postanowień
SIWUR w tym
dotyczących rozliczeń z zamawiającym. Z powyższego wyraźnie wynika, że
wykonywanie usług lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych i sporządzenia
raportów niestandardowych za darmo nie jest powszechną praktyką w branży mediowej.
Oświadczenia klientów, które przedłożył Odwołujący w toku składania wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny na potwierdzenie braku zapłaty wynagrodzenia za usługę lokowania
produktu na rzecz Odwołującej są irrelewantne w niniejszej sprawie i odnoszą się wyłącznie
do jedn
ej z usług wycenionych przez Odwołującą na 0,00 zł - usługi lokowania produktu. Z
oświadczeń tych wyraźnie wynika, że usługa lokowania produktu była wykonywana w
ramach realizacji kampanii. Tymczasem w przedmiotowej sprawie usługa ta stanowić będzie
odrębny przedmiot zamówienia wykonawczego i może być zlecana samodzielnie. Ponadto
wskazani przez Odwołującą klienci nie są podmiotami zobowiązanymi do stosowania ustawy
PZP, a zatem na kształt współpracy z nimi nie mają wpływu rygory wynikające z przepisów
PZP
, które nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty zawierającej rażącą niską cenę lub
godzącą w zasadę uczciwej konkurencji. Dowód: oferty pozostałych wykonawców biorących
Udział w Postępowaniu, oświadczenie Mokate sp. z o.o. z 08.12.2017 r., oświadczenie
Syngenta sp. z o.o. z 08.12.2017 r.
— w dokumentacji postępowania
5. W odwołaniu Value Media wskazała, że zaoferowanie zerowej stawki wynagrodzenia za
usługi lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych i sporządzenia raportów
niestandardowych było możliwe dzięki temu, że Odwołująca wypracowała atrakcyjne stawki
u dostawców mediów. Taka argumentacja nie może spotkać się z aprobatą, w szczególności
w świetle postanowień Wzoru umowy ramowej (Załącznik nr 6 do SIWUR), w której
wskazano, że Zamawiający będzie płacił wykonawcy:
a) w przypadku usługi lokowania produktu:
„Cenę stanowiącą koszt zakupu mediów, określany każdorazowo jako suma kwot
netto wynikająca z faktur wystawionych przez wydawców/dysponentów mediów za lokowanie
produktu.”
- Wynagrodzenie
z tytułu obsługi lokowania produktu według stawki godzinowej
zaoferowanej przez wykonawcę.
b) w przypadku Usługi realizacji projektów specjalnych:
„Cenę stanowiącą koszt współpracy dostawcy mediów z Zamawiającym, negocjowany
indywidualnie pomiędzy Zamawiającym a wydawcą/dostawcą mediów, wskazywany
każdorazowo Wykonawcy przez Zamawiającego w Zamówieniu Wykonawczym.'
-
Wynagrodzenie z tytułu obsługi realizacji projektów specjalnych według stawki godzinowej
zaoferowanej przez wykonawcę.
c)w przypadku usługi sporządzenia raportu niestandardowego:
-
Wynagrodzenie według stawki godzinowej zaoferowanej przez wykonawcę.
W związku z powyższym Odwołująca nie będzie mogła uzyskać dodatkowej korzyści
finansowej z tego tytułu, że ma wypracowane atrakcyjne stawki u dostawców mediów,
ponieważ Zamawiający zwróci wykonawcy koszt zakupu usługi u dostawców według tych
atrakcyjnych stawek. (par. 7 Wzoru umowy ramowej -
Załącznik nr 6 do SIWUR). Ponadto w
przypadku usługi realizacji projektów specjalnych koszt współpracy z dostawcą mediów jest
negocjowany przez Zamawiającego — ewentualne atrakcyjne stawki, które wypracowała
wcześniej Odwołująca z tym dostawcą nie mają żadnego przełożenia na wynagrodzenie
Odwołującej. Natomiast wynagrodzenie z tytułu sporządzenia raportu niestandardowego
opiera się wyłącznie na stawce za roboczogodzinę zaoferowanej przez wykonawcę. Zgodnie
z postanowieniami wzoru umowy ramowej w przypadk
u usługi lokowania produktu, realizacji
projektów specjalnych i sporządzenia raportów niestandardowych zyskiem wykonawcy może
być jednie część wynagrodzenia obliczonego na podstawie zaoferowanej stawki godzinowej.
Skoro Odwołująca zaoferowała za te usługi stawkę w wysokości 0,00 zł wówczas nie
otrzymałaby żadnego wynagrodzenia a jedynie zwrot kosztów zapłaconych na rzecz
dostawcy mediów. Podkreślił, że rzetelność rozliczenia z tytułu wykonania każdego
zamówienia wykonawczego będzie na bieżąco weryfikowana przez Zamawiającego na
etapie wykonywania umowy ramowej a ewentualne zawyżenie kosztów zakupu mediów
przez wykonawcę skutkować będzie nałożeniem kary umownej zgodnie z par. 14 ust. 3 lit. d
Wzoru umowy ramowej (Załącznik nr 6 do SIWUR). Niezależnie od powyższego,
zaakceptowanie działania wykonawcy, który oferuje wykonanie Usług bez wynagrodzenia od
zamawiającego z Uwagi na wynegocjowane bardzo korzystne warunki cenowe u dostawców,
oznaczałoby, że każdy wykonawca, który wypracuje u swoich dostawców niskie stawki, byłby
uprawniony do oferowania cen dumpingowych w postępowaniu w sprawie zamówienia
publicznego. Tymczasem takie postępowanie jest oczywiście sprzeczne z ustawą PZP.
6. W odwołaniu Value Media podniosła, że waga każdej z usług wycenionych przez
Odwołującą na 0,00 zł wynosząca po 2% wskazuje, że elementy te nie są dla
Zamawiającego istotne. Zamawiający wyraźnie sprzeciwia się powyższemu stwierdzeniu.
Nie można pominąć okoliczności, że cena z tytułu wykonania usługi lokowania produktu,
realizacji projek
tów specjalnych oraz sporządzenia raportu niestandardowego stanowi
odrębne kryterium oceny ofert w Postępowaniu. Każdej z tych usług Zamawiający przyznał
wagę 2%. Niejednokrotnie w postepowaniach w sprawie zamówień publicznych wygrywał
wykonawca, który zaoferował cenę niższą o ułamek procenta. Odwołujący mógł zatem
dokonywać przesunięć pomiędzy poszczególnymi pozycjami cenowymi, w celu uzyskania jak
największej ilości punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Dodatkowo cena z tytułu
wykonania ww. usług (stawka roboczogodziny) stanowi podstawę do rozliczeń z wykonawcą,
co również wskazuje, że miała ona istotne znaczenie dla Zamawiającego i powinna mieć dla
wykonawcy.
W niniejszej sprawie -
z Uwagi na brak możliwości jednoznacznego wskazania ilości usług i
ich
czasochłonności w okresie realizacji umowy ramowej, Zamawiający zażądał od
wykonawców podania stawek za 1 roboczogodzinę wykonania tych usług. To właśnie te
stawki będą podstawą do ustalenia należnego wykonawcy wynagrodzenia i powinny być
ustalone na pozi
omie rynkowym. Odwołujący pozostaje w błędzie twierdząc, że był
uprawniony do wycenienia pewnych usług za 0,00 zł z tego względu, że usługi te stanowią
jedynie niewielką część z dużego katalogu różnych usług objętych przedmiotem umowy
ramowej, a w konsekwe
ncji nawet wykonanie tych usług bez wynagrodzenia od
Zamawiającego, nie ma znaczenia w kontekście całości ceny podanej w formularzu
ofertowym jako suma wszystkich pozycji z Załączników nr 1a - 1k. Mając na uwadze
charakter zamówienia i zasady udzielania zamówień wykonawczych na poszczególne usługi,
prace te powinny być traktowane w sposób autonomiczny i wszystkie wyceniane na
poziomie rynkowym, niezależnie od wyceny pozostałych. Podkreślić należy, że zgodnie z
SIWUR zawarcie umowy ramowej nie gwarantuje wykonawcy powierzenia mu wykonania
wszystkich Usług z Załączników nr 1a — 1k, a także nie gwarantuje ich udzielenia w
określonych ilościach.
Na istotność cen jednostkowych przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia (w
niniejszej sprawie mamy do czynienia z
określeniem zasad wynagradzania na kształt
kosztorysu) wskazywała także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku dnia 12 lutego 2016 r.
(sygn. akt: KIO 93/16): „W przypadkach, gdy wielkość zamówienia jest podawana w
wielkościach szacunkowych, a więc orientacyjnych przy wynagrodzeniu kosztorysowym, na
etapie składania oferty pewne i wiążące pozostają przede wszystkim ceny jednostkowe - to
te ceny jednostkowe mówią zamawiającemu, ile będzie musiał płacić wykonawcy za
realizację określonej jednostki przyjętej miary (w tym postępowaniu za zagospodarowanie 1
Mg odpadów). " Do istotnej części zamówienia odniósł się także Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych w opinii prawnej pt. „Badanie rażąco niskiej ceny po nowelizacji" (opinia
zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, dostępna w zakładce
Urząd Zamówień Publicznych/Repozytorium Wiedzy/lnterpretacja przepisów/Opinie prawne
dotyczące nowelizacji ZamPublU) podnosząc, że: „Zamawiający może wezwać wykonawcę
również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie
ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita łub koszt nie jest
niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest,
aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia przy
wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią
przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowymi. Żaden z
argumentów przedstawionych przez Odwołującego na etapie udzielania wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, jak również w odwołaniu, nie może stanowić podstawy do
przyjęcia, że zaoferowana przez Value Media cena nie jest rażąco niska. W związku z
powyższym Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art.
89 Ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 PZP.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1 PZP a contrario
poprzez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującej za niezgodną z ustawą.
Kolejną, niezależną podstawą odrzucenia oferty Odwołującej jest jej niezgodność z ustawą.
Jak stanowi art. 90 ust 1 pkt 1 PZP, przy kalkulowaniu ceny oferty, wartość kosztów pracy
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Według przepisów
obowiązującego na dzień składania ofert rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 września
2016 r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2017 r. (Dz. U. poz.
1456) wydanego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, od dnia 1 stycznia 2017 r. ustalono minimalne wynagrodzenie za
pracę w wysokości 2000 zł. Natomiast zgodnie z obwieszczeniem Prezesa Rady Ministrów z
dnia 21 września 2016 r. w sprawie wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2017 r.
stawka ta od dnia 1 stycznia 2017 r. wynosiła 13 złotych. Przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 PZP
dodat
kowo poddaje w wątpliwość możliwość oferowania za jakiekolwiek prace ceny 0,00 zł,
albowiem skoro prace takie muszą być wykonane przez określone osoby otrzymujące
wynagrodzenie, czy to z tytułu umowy o pracę, czy z innych tytułów, cena oferowana za takie
p
race powinna co najmniej uwzględniać stosowne koszty pracy, oparte na kwotach
minimalnych, a te koszty z pewnością nie mogą wynosić 0/00 zł. (tak KIO w wyroku z dnia 19
stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 22/17). Zamawiający wymagał określenia stawki godzinowej,
w odniesieniu do wskazanych w formularzach cenowych -
Załączniku nr 1i, 1j oraz 1k usług.
Nie Ulega wątpliwości, że stawka roboczogodziny na poziomie 0,00 zł oznacza tyle, że
usługa ta będzie wykonywana bezpłatnie, co powoduje, że w tym zakresie treść oferty
Odwołującej sprzeciwia się ustawie. Oferta Value Media pozostaje zatem w sprzeczności z
art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp. Oferta Odwołującego pozostaje
niezgodna z ustawą Pzp, a konkretnie powołanym powyżej art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp w takim
zakresie, w jakim przepis ten nakazuje uwzględnianie przy kalkulacji ceny kosztów pracy nie
niższych niż minimalne, wynikające z powołanej w nim ustawy. Jak już wskazano powyżej
Usługi lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych i sporządzenia raportów
niestandardowych nie mają charakteru marginalnego a ich wykonanie zostało oszacowane
na łącznie 135 roboczogodzin, przy czym na etapie wykonywania umowy może się okazać,
że czasochłonność tych usług jest znacznie większa. Z tego powodu Zamawiający uznał za
racjonalne wynagradzanie wykonawcy w oparciu o stawkę zaoferowanej roboczogodziny.
Zaoferowanie przez Odwołującą stawki roboczogodziny w wysokości 0,00 zł oznacza w
rzeczywistości brak wyceny tych usług, które muszą być wykonane przez pracowników
Odwołującej.
Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującej z powodu jej niezgodności z
ustawą znajduje oparcie także w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej. W wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 22/17) wskazano: „Izba
podziela również ocenę Odwołującego, że oferta Przystępującego jest niezgodna z ustawą w
świetle przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zwrócić należy uwagę, że mocą powołanego
przepisu wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265). Sporne pozycje wymagały
określenia wyceny godzinowej, a więc stawki godzinowej, w odniesieniu do podanych tam
usług. Jak wynika zaś z powołanego przepisu, stawka ta nie może być niższa od
obowiązującej, minimalnej stawki godzinowej. Nie ulega wątpliwości, że stawka na poziomie
0,00 zł oznacza tyle, że usługa ta będzie wykonywana bezpłatnie, co powoduje, że w tym
zakresie treść oferty Przystępującego sprzeciwia się ustawie. Uzasadniony zatem pozostaje
zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.”
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP a contrario poprzez bezpodstawne uznanie, że
treść oferty Odwołującej nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W pkt 10.1. SIWUR Zam
awiający wskazał, że cena oferty powinna obejmować wszelkie
koszty i należności Wykonawcy związane z realizacją Zamówień Wykonawczych. Cena
powinna być skonstruowana w sposób podany w formularzu cenowym, który stanowi
Załącznik nr 1, nr 1a — 1k do SIWUR. Podane warunki zakupowe są obowiązujące w całym
okresie ważności oferty i w trakcie realizacji Umowy Ramowej i Zamówień Wykonawczych.
(pkt 10.2. SIWUR).
Zgodnie z Formularzami cenowymi stanowiącymi Załączniki nr 1i, nr 1j i nr 1k Wykonawca
powinien podać Stawkę za 1 roboczogodzinę w zł netto, Stawkę za 1 roboczogodzinę w zł
netto oraz Cenę realizacji przedmiotu zamówienia brutto. Value Media w Formularzu
cenowym -
Załączniku nr 1i - lokowanie produktu, Załączniku nr1j - projekty specjalne i
Załączniku nr 1k - raporty niestandardowe, stanowiącym część oferty Wykonawcy wycenił 1
roboczogodzinę realizacji wyżej wskazanych usług na kwotę 0,00 złotych. Według
postanowień SIWUR, Zamawiający oczekiwał wpisania w odpowiedniej pozycji Załącznika nr
1i, 1j i 1k realne
j ceny za określone usługi. Treść i konstrukcja powyższych Załączników nie
daje podstaw do założenia, że ustalenie cen wskazanych w nich usług może odbywać się
poprzez zaczerpnięcie cen z innych Załączników.
W przypadku, gdy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie
oferty -
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Nie budzi wątpliwości, że wskazanie przez
Value Media ceny 0,00 zł za wykonanie usługi lokowania produktu, realizacji projektów
specjalnych i sporządzenia raportów niestandardowych miała charakter intencjonalny. W
złożonych wyjaśnieniach Odwołująca wyraźnie wskazała, że jej zamiarem było
zaoferowanie realizacji tych usług bez dodatkowego wynagrodzenia. W tym kontekście
bezprzedmiotowe było badanie przez Zamawiającego czy Value Media nie popełniła w
ofercie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 PZP. W wyroku z dnia 12 czerwca 2017 r.
(sygn. akt KIO 1093/17), który dotyczył postępowania w celu zawarcia umowy ramowej,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której
zaproponowana cena jakiejkolwiek pozycji kosztorysowej wynosiłaby 0 zł. Celem zawarcia
umowy ramowej jest wyłonienie wykonawców, którzy będą, i tak w ograniczony sposób,
konkurować między sobą, składając oferty na zamówienia wykonawcze. Przedmiotem
poszczególnych zadań cząstkowych (zamówień wykonawczych) może być każda z 310
pozycji, ujęta w formularzu, w tym także pozycja 248. Wykonawcy - strony umowy ramowej -
deklarują gotowość do realizacji pełnego zakresu zamówień, objętych umową ramową.
Oczywiście samo zawarcie umowy ramowej nie obliguje wykonawcy do składania ofert na
każde zamówienie wykonawcze, niemniej jednak wykonawca, składając ofertę na zawarcie
umowy ramowej nie może a priori zakładać, że nie przystąpi do jakiegoś konkretnego
zamówienia cząstkowego. Zaakceptowanie takiej sytuacji mogłoby doprowadzić do
zachwiania lub wyeliminowania konkurencji w obszarach, w których wykonawcy założyli już
na etapie umów ramowych, że nie będą składać ofert wykonawczych, co w konsekwencji
skutkowałoby wypaczeniem sensu zawierania umów ramowych. J Nie do zaakceptowania
jest także sytuacja, w której wykonawca w przypadku zlecenia zamówienia cząstkowego,
obejmującego wyłącznie poz. 248 wskaże cenę 0,00 zł. Cena taka nie obejmuje kosztów
związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia wraz z dostawą, transportem, wniesieniem na miejsce oraz ubezpieczeniem na
czas transportu i nie jest ekwiwalentem za w
ykonane usługi. Tak określona cena jest
sprzeczna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dziale XV pkt 3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdzie Zamawiający wymagał, aby ceny podane przez
wykonawcę obejmowały wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia wraz
dostawą i transportem. (patrz pkt. 10.1 SIWUR — przyp aut.) Literalne brzmienie tego
postanowienia wskazuje, że należy je odnosić do każdej ceny jednostkowej (cen
jednostkowych) a nie jak twierdzi Odwołujący do ceny oferty. Cena 0, 00 zł, jaka została
zaproponowana przez Odwołującego w poz. 248 nie obejmuje jakichkolwiek kosztów
związanych z realizacją tego zakresu przedmiotu zamówienia. Podobnie w niniejszej
sprawie Zamawiający wyraźnie wymagał wyceny wszystkich usług wskazanych w
formularzach cenowych
— celowo skonstruował formularze w taki sposób, że każda istotna z
punktu widzenia Zamawiającego usługa stanowiła odrębną pozycję. Tak też postanowienia
SIWUR zrozumieli pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu wyceniając
przedmiotowe usługi. Nie bez znaczenia dla oceny oferty Odwołującej pozostaje, że
Zamawiający we wzorze umowy ramowej wskazał stawkę roboczogodziny wykonywania
usług lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych oraz sporządzenia raportów
niestandardowych, jako podstawę do rozliczeń z wykonawcą. Wskazanie tych stawek przez
Odwołującego w wysokości 0,00 zł oznacza w rzeczywistości brak wynagrodzenia za
świadczenie tych usług. Zamawiający wymagał wypełnienia przez wykonawców także
for
mularzy cenowych odnoszących się do poszczególnych Usług, poprzez wskazanie w nich
ceny, która ma obejmować wszelkie koszty i należności Wykonawcy związane z realizacją
Zamówień Wykonawczych, zatem działający zgodnie z postanowieniami SIWUR wykonawcy
wype
łniłby te formularze cenami rynkowymi. W rezultacie ofertę Odwołującej zawierającą
formularze cenowe
— Załączniki nr 1i, 1j oraz 1k wypełnione kwotą 0,00 zł nie można uznać
za ofertę zgodną z SIWUR. Konkludując, stwierdził, że Odwołująca złożyła ofertą niezgodną
z treścią SIWUR, a zatem podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Decyzja Zamawiającego była prawidłowa i znajduje oparcie w dotychczasowym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca -
Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie także wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych
warunków zamówienia postępowanie jest prowadzone na podstawie art. 134 ust.2 w zw. z
art. 39 i nast. ustawy Pzp z
zachowaniem zasad właściwych dla zawierania umów ramowych
dotycz
ących zamówień sektorowych, celem zawarcia takiej umowy. Przewidywane usługi do
realizacji przez dom medialny - opis przedmiotu umowy ramowej
– zostały szczegółowo
określone w załączniku nr 2 do SIWUR. W tym opisie wyodrębniono cztery autonomiczne
segmenty: (1)
Realizacja kampanii reklamowych i działań PR; (2) Realizacja lokowania
produktów; (3) Realizacja projektów specjalnych PR; (4) Realizacja Raportów
niestandardowych. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że wymienione segmenty nie były
gwarantowane do real
izacji, co jest zgodne z istotą umowy ramowej. Przepis art. 2 pkt 9a
ustawy Pzp odnoszący się do istoty umowy ramowej, wskazuje, że jej celem jest ustalenie
warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą, a nie muszą zostać udzielone w
ramach zaspok
ojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego. Powyższe uwarunkowanie
znalazło odzwierciedlenie we Wzorze umowy ramowej (Załącznik nr 6 do SIWUR), w którym
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że: „Usługi będą realizowane przez Wykonawcę na
rzecz Zamawiających na podstawie Zamówień Wykonawczych udzielanych odrębnie na
warunkach określonych w Umowie. Zamówienie Wykonawcze może obejmować zarówno
wszystkie, jak i tylko niektóre spośród Usług wymienionych w Załączniku nr 1 do Umowy,
zgodnie z decyzją Zamawiającego. "( § 4 ust. 1 Wzoru umowy ramowej)”. Także znalazło to
odzwierciedlenie w opisie kryteriów oceny ofert i w wymaganej prezentacji ceny (ze
wskazaniem podstaw jej kalkulacji) w każdym z segmentów, które to ceny podlegały
odrębnym ocenom.
Mając zatem na uwadze charakter tego zamówienia i zasady udzielania zamówień
wykonawczych na poszczególne usługi, prace w każdym segmencie powinny być traktowane
w sposób autonomiczny i powinny być wyceniane w każdym segmencie na poziomie
rynkowym, niezależnie od wyceny przyjętej dla danego segmentu. Zawarcie umowy ramowej
w wyniku tego postępowania nie gwarantuje wykonawcy powierzenia mu wykonania
wszystkich Usług z Załączników nr 1a — 1k, a także nie gwarantuje ich udzielenia w
określonych ilościach. Wynagrodzenie zatem z tytułu wykonania usług określonych w
ramach Załączników 1i, 1j oraz 1k nie mogło zawierać się w innych elementach
wynagrodzenia, nawet w tzw. „prowizji mediowej za zakup mediów.
Wykonawcy kalkulując cenę oferty w tym postępowaniu nie mogli przyjąć założenia,
że Zamawiający będzie udzielał zamówień wykonawczych na wszystkie usługi wymienione w
formularzach cenowych do SIWUR oraz na wskazane w tych formularzach ilości. Udzielanie
zamówienia wykonawcy na poszczególne usługi objęte umową ramową będzie następowało
– jak już wskazano - na podstawie zindywidualizowanych zamówień wykonawczych. Każde z
zamówień wykonawczych stanowi zatem samoistny przedmiot zamówienia, którego
udzielenie na podstawie umowy ramowej jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym.
Izba zgo
dziła się z Zamawiającym, że argumentacja podnoszona przez
Odwołującego w wyjaśnieniach dowodzi, że zaoferowana cena za wykonanie usługi
lokowania produktu, usługi realizacji projektów specjalnych oraz usługi sporządzenia
raportów niestandardowych jest rażąco niska. Także te wyjaśnienia stanowiły uzasadnioną
podstawę do przyjęcia przez Zamawiającego, że oferta Value Media jest niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (w tym przypadku z SIWUR) oraz z przepisami
ustawy Pzp. Powyższe uzasadniało zatem odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 1 oraz pkt 2 i pkt 3 w związku z art. 90 ust.1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący - jak wynika z treści wyjaśnień - zamierza wykonywać przedmiotowe
usługi bez wynagrodzenia zakładając w sposób nieuprawniony usługi, rekompensatę
kosztów z Realizacji kampanii reklamowych i działań PR – niewątpliwie segmentu o
kluczowej wartości w sytuacji gdy postanowienia Umowy ramowej – jak już wskazano – nie
dają gwarancji otrzymania przez wykonawcę zamówienia na te usługi. Wykonawca nie miał
podstaw do przyjęcia, czy i jakie prace będzie faktycznie wykonywał i w jakiej ilości, a co za
tym idzie, nie miał podstaw faktycznych do budowania cen z założeniem, że pewne prace
będzie mógł wykonać, w tym samym czasie czy przy okazji realizacji innych (a więc ich cena
może być niższa). Niewątpliwie oświadczenia klientów, które przedłożył Odwołujący w toku
składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na potwierdzenie braku zapłaty
wynagrodzenia za usługę lokowania produktu na rzecz Odwołującego odnoszą się wyłącznie
do jednej z usług wycenionych - usługi lokowania produktu. Ponadto z oświadczeń tych
wynika, że usługa lokowania produktu była wykonywana w ramach realizacji kampanii.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie
usługa ta stanowić będzie odrębny przedmiot
zamówienia wykonawczego i może być - hipotetycznie - zlecana samodzielnie. Ponadto w
niniejszej sprawie Zamawiający - z uwagi na brak możliwości jednoznacznego wskazania
ilości usług i ich czasochłonności w okresie realizacji umowy ramowej - wymagał podania
stawek za 1 roboczogodzinę wykonania tych usług. Te stawki będą podstawą do ustalenia
należnego wykonawcy wynagrodzenia i powinny być ustalone na poziomie rynkowym.
Niewątpliwie w stanie faktycznym sprawy, Odwołujący pozostaje w błędzie twierdząc, że był
uprawniony do wycenienia pewnych usług za 0 zł z tego względu, że usługi te stanowią
jedynie niewielką część z dużego katalogu różnych usług objętych przedmiotem umowy
ramowej, a w konsekwencji nawet wykonanie
tych usług bez wynagrodzenia od
Zamawiającego, nie ma znaczenia w kontekście całości ceny podanej w formularzu
ofertowym jako suma wszystkich pozycji z Załączników nr 1a - 1k. Izba podkreśla, że mając
na uwadze charakter zamówienia i zasady udzielania zamówień wykonawczych na
poszczególne usługi, prace te powinny być traktowane w sposób autonomiczny i wszystkie
wyceniane na poziomie rynkowym, niezależnie od wyceny pozostałych. Także przyjęte w
tym postępowaniu kryteria oceny oferty nie pozwalały na inną interpretację zasad obliczania
cen dla poszczególnych segmentów i odstępstwo od wytycznych zawartych w opisach do
formularzy cenowych dla tych segmentów.
Izba zgodziła się również z Zamawiającym, że zastosowanie stawki 0 zł – w tym
stanie faktycznym
– było niezgodne z art. 90 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu
przy kalkulowaniu ceny oferty, wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może
być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na pod
stawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Według przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9
września 2016 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2017 r.,
minimalne wynagrodzenie z
a pracę ustalone zostało w wysokości 2000 zł. Natomiast
zgodnie z obwieszczeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 21 września 2016 r. w sprawie
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2017 r. stawka godzinowa od dnia 1 stycznia
2017 r. wynosiła 13 złotych. Wobec treści przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz faktu,
że prace muszą być wykonane przez określone osoby otrzymujące wynagrodzenie, czy to z
tytułu umowy o pracę, czy z innych tytułów, cena oferowana za takie prace powinna co
najmniej uwzględniać stosowne koszty pracy, oparte na kwotach minimalnych, a te koszty z
pewnością nie mogą wynosić 0 zł. Zamawiający wymagał określenia stawki godzinowej, w
odniesieniu do wskazanych w formularzach cenowych -
Załączniku nr 1i, 1j oraz 1k usług, co
powoduje, że w tym zakresie treść oferty Value Media sp. z o.o. jest sprzeczna z art. 90 ust.
1 pkt 1
ustawy Pzp, a to z kolei uzasadniało jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1
tej ustawy.
Oferta Value Media sp. z o.o. nie odpowiada również treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zamawiający w punkcie 10.1 SIWUR wskazał, że cena oferty
powinna obejmować wszelkie koszty i należności wykonawcy związane z realizacją
Zamówień Wykonawczych. Cena powinna być skonstruowana w sposób podany w
formularzu
cenowym, który stanowi Załącznik nr 1, nr 1a — 1k do SIWUR. Podane warunki
zakupowe są obowiązujące w całym okresie ważności oferty i w trakcie realizacji Umowy
Ramowej i Zamówień Wykonawczych (pkt 10.2. SIWUR). Zgodnie z Formularzami cenowymi
stanowiącymi Załączniki nr 1i, nr 1j i nr 1k Wykonawca powinien podać Stawkę za 1
roboczogodzinę w zł netto, Stawkę za 1 roboczogodzinę w zł netto oraz Cenę realizacji
przedmiotu zamówienia brutto. Value Media w Formularzu cenowym - Załączniku nr 1i -
lokowanie produ
ktu, Załączniku nr 1j - projekty specjalne i Załączniku nr 1k - raporty
niestandardowe, stanowiącym część oferty Wykonawcy wycenił 1 roboczogodzinę realizacji
wyżej wskazanych usług na kwotę 0,00 złotych. Według postanowień SIWUR, Zamawiający
oczekiwał podania w odpowiedniej pozycji Załącznika nr 1i, 1j i 1k realnej ceny za określone
usługi. Treść i konstrukcja powyższych Załączników nie daje podstaw do założenia, że
ustalenie cen wskazanych w nich usług może odbywać się poprzez zaczerpnięcie cen z
innych Z
ałączników. Zamawiający wyraźnie wymagał wyceny wszystkich usług wskazanych
w formularzach cenowych. W tym celu skonstruował formularze w taki sposób, że każda
istotna z punktu widzenia Zamawiającego usługa stanowiła odrębną pozycję. Tak też
postanowienia
SIWUR zrozumieli pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu
wyceniając przedmiotowe usługi. Nie bez znaczenia dla oceny oferty Odwołującej pozostaje,
że Zamawiający we wzorze umowy ramowej wskazał stawkę roboczogodziny wykonywania
usług lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych oraz sporządzenia raportów
niestandardowych, jako podstawę do rozliczeń z wykonawcą. Wskazanie tych stawek przez
Odwołującego w wysokości 0 zł oznacza w rzeczywistości brak wynagrodzenia za
świadczenie tych usług. Zamawiający wymagał wypełnienia przez wykonawców także
formularzy cenowych odnoszących się do poszczególnych Usług, poprzez wskazanie w nich
ceny, która ma obejmować wszelkie koszty i należności wykonawcy związane z realizacją
Zamówień Wykonawczych. Działając zatem zgodnie z postanowieniami SIWUR
obowiązkiem wykonawcy było podanie w nich cen rynkowych. Wobec tych ustaleń oferty
Odwołującego zawierającą formularze cenowe — Załączniki nr 1i, 1j oraz 1k – z cenami 0,00
zł nie można uznać za zgodną z SIWUR. Izba zgodziła się ponadto z Zamawiającym, że
wskazanie przez Value Media ceny 0,00 zł za wykonanie usługi lokowania produktu,
realizacji projektów specjalnych i sporządzenia raportów niestandardowych miała charakter
intencjonalny. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wyraźnie wskazał, że jego zamiarem
było zaoferowanie realizacji tych usług bez dodatkowego wynagrodzenia. W tym kontekście
bezprzedmiotowe było badanie przez Zamawiającego czy Value Media nie popełniła w
ofercie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
…….………………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - Value Media sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa i zalicza:
1)
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2)
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………………………..
Sygn. akt: KIO 198/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.1579 ze zm.), [ustawy Pzp],
którego przedmiotem jest: „zawarcie umowy ramowej w przedmiocie „usługi domu
mediowego” (znak 110/AW00/ZI/KZ/2017/0000068564". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 10.08.2017 r. pod numerem nr 315709-2017).
Wykonawca Value Media sp
. z o.o. z/s w Warszawie [Odwołujący] zaskarżył w odwołaniu: a)
czynności polegające na odrzuceniu oferty Odwołującej; oraz b) zaniechanie czynności,
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Jego
zdaniem
Zamawiający - Enea S.A. z siedzibą w Poznaniu, Enea Operator Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, Enea Wytwarzanie Sp. z o.o. z siedzibą w Świerżach Górnych,
działający przez pełnomocnika Enea S.A., odrzuceniem oferty Odwołującego oraz
zaniechaniem wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym przetargu,
uchybił: a) art. 80 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a contrario poprzez
bezpodstawne nieuznanie wyjaśnień Odwołującej w zakresie wysokości ceny oferowanej za
usługi lokowania produktu, projekty specjalne i raporty niestandardowe; b) art. 89 ust. 1 pkt 1
w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, a contrario poprzez bezpodstawne uznanie oferty
Odwołującej za niezgodną z ustawą; c) art. 89 ust. 1 Pzp, a contrario poprzez bezpodstawne
uznanie, że treść oferty Odwołującej nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w
treści uzasadnienia na okoliczności tam wskazane.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
Zmawiającej wyrokiem:
a)
unieważnienia czynności Zamawiającej polegającej na odrzuceniu oferty Zamawiającego;
b)
unieważnienie czynności Zamawiającej polegającej na wyborze oferty Media Group sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w przedmiotowym przetargu; c) wyboru
oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z
prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu oraz spełniającej warunki udziału w
postępowaniu określone przez Zamawiającego; d) wpłaty na rzecz Odwołującej zgodnej z
przepisanymi normami kwoty stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującej poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieni
u wskazał na następujące okoliczności:
I.
Wstęp
Zamawiająca - Enea S.A. z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zawarcie umowy ramowej
w przedmiocie usług domu mediowego. Dowód: Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia z 08 sierpnia 2017 r.
Odwołujący złożył w przedmiotowym przetargu ofertę na łączną cenę brutto za wykonanie
przedmiotu zamówienia w wysokości 3.309.271,53 zł. Była to oferta najniższa.
Wynagrodzenie za cześć usług objętych przetargiem (lokowanie produkty, projekty
specjalne, raporty niestandardowe) Odwołująca wyceniła na „0” zł.
Dowód: oferta Odwołującego i Informacja dotycząca ofert złożonych
W dniu 23 stycznia 2018 r.
Zamawiający wysłał do Odwołującego pismo informujące o
w
yborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Media Group sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz pismo informujące o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Dowód: e-mail Zamawiającej do Odwołującej z dnia 23 stycznia 2018 wraz z załącznikami
(informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej i informacją o odrzuceniu oferty Odwołującej)
Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającej, podnosząc, że odrzucenie oferty
Odwołującej stanowi uchybienie przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, a oferta
Odwołującej powinna być uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym przetargu.
Zaistniałe naruszenia przepisów sprowadza się do bezpodstawnego uznania ceny
zaoferowanej za część usług objętych ofertą (lokowanie produktu, projekty specjalne, raporty
niestandardowe) za cenę rażąco niską. Cena ta, przy prawidłowej interpretacji przepisów i w
kontekście całości oferty, jak i w kontekście dwukrotnych wyjaśnień złożonych w przetargu
przez Odwołującą, nie może być uznana za rażąco niską.
Dowód: pismo Odwołującego z dnia 20 października 2017 i pismo z dnia 8 grudnia 2017
II. Ad. Zarzut pkt 2
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego podaje art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 Pzp tj. ocenę, że wyjaśnienia i złożone przez Odwołującego dowody
nie pozwalają stwierdzić, że cena zaoferowana za przedmiotowe usługi nie jest ceną rażąco
niską (Zarzut pkt 2. a) petitum). Prawidłowa ocena ceny zaoferowanej na przedmiotowe
usługi (stanowiące tylko część oferty) oraz znajomość realiów rynku mediów nie powinna
jednak prowadzić do wniosku przeciwnego. Uzasadniając możliwość stosowania zerowej
stawki wynagrodzenia za przedmiotowe usługi Odwołująca w swoich pismach do
Zamawiającej z 20 października 2017 i 8 grudnia 2017 powołała następujące okoliczności.
Dowód: pismo Zamawiającego z 17/10/ 2017 i odpowiedź Odwołującego z 20/10 2017 oraz
pismo Zamawiającego z 4/12/2017 i odpowiedź Odwołującego z 8/12/ 2017
Po pierwsze, Value Media sp.
z o.o. wyjaśnił standardowo stosowany w branży mediowej
sposób rozliczeń w stosunkach zlecający - dom mediowy. Jest to zagadnienie kluczowe dla
zrozumienia, że zaoferowana stawka zerowa w istocie nie oznacza braku jakiegokolwiek
wynagrodzenia za przedmiotowe usługi dla domu mediowego, lecz oznacza wyłącznie brak
wynagrodzenia ze strony Zamawiającej. Wynagrodzenie Odwołującej za przedmiotowe
usługi osiągane jest z tzw. prowizji mediowej za zakup mediów. Jeśli więc w branży
mediowej funkcjonuje taki mechanizm, a Value Media sp. z o.o. dzięki wiodącej pozycji na
r
ynku, wypracowała atrakcyjne stawki u dostawców mediów, zrozumiałe jest, że Odwołująca
z punktu widzenia swojego rachunku ekonomicznego nie musi obciążać klienta
(Zamawiającej) dodatkowym wynagrodzeniem. Co więcej, Value Media sp. z o.o. przedłożyła
Zamawi
ającej oświadczenia dwóch swoich klientów, z których wynika, że z tytułu usługi
lokowania nie uiszczają oni na rzecz Odwołującej żadnego dodatkowego wynagrodzenia, a
ponoszą jedynie koszty samego lokowania na rzecz nadawców.
Dowód: zeznania świadka M. M. (adres do wezwania : adres Odwołującej
z petitum pisma) wraz z pismami odwołującej z 17 października 2017 i 8 grudnia 2017
Po drugie, Value Media sp. z o.o. przedstawiła Zamawiającej umowy o pracę pracowników
wykonujących dane usługi, które miałyby być objęte Zamówieniami Wykonawczymi na
podstawie umowy ramowej, ujawniając w ten sposób jedyny w zakresie lokowania produktu
czynnik koszto-
twórczy dla Odwołującej. I tak, Value Media sp. z o.o. podkreśliła, że
wskazani pracownicy zajmują się również obsługą innych projektów Odwołującej, także tych
generujących przychód z tytułu wynagrodzenia płaconego przez innych klientów, a nadto
Odwołująca przeprowadziła symulację kwotową prowizji mediowej z tytułu zlecania usług
objętych umową ramową, która gwarantuje profit zarówno pozwalający zarówno na pokrycie
kosztów, jak i osiągnięcie zysku.
Po trzecie, Odwołująca wyjaśniła, że część usług świadczonych swoim klientom wykonuje po
prostu w standardzie, tj. nie obciążając klientów dodatkowym wynagrodzeniem. Jest to
prakty
ka stosowana nie tylko w branży mediowej, ale też przez przedsiębiorców
reprezentujących inne dziedziny działalności gospodarczej. Praktyka ta jest wynikiem
stosowanej polityki rynkowej i rachunkiem ekonomicznym przedsiębiorcy. Gdyby oferowanie
niektórych usług bez dodatkowego wynagrodzenia nie opłacało się przedsiębiorcy w
ostatecznym rozrachunku z pewnością działałby inaczej.
Dowód: zeznania świadka M. M. wraz z pismami odwołującej z 17 października 2017 i 8
grudnia 2017.
Po czwarte, kwestionowana przez
Zamawiającą wycena obejmuje zaledwie 3 elementy
przedmiotu umowy ramowej -
przedmiotu zamówienia. Waga każdego z tych 3 elementów
według kryteriów oceny wynosi po 2%, co wskazuje, że sama Zamawiająca nie uznaje ich za
istotne. Nadto kwestionowane elementy
zamówienia łącznie stanowią stosunkowo i kwotowo
najniższy składnik ceny wszystkich oferentów. W przypadku najwyższej złożonej oferty cena
w zakresie lokowania produktu, projektów specjalnych i raportów niestandardowych wynosi
23.370,00 zł, tj. 0,47% łącznej oferty. W przypadku drugiej najniżej złożonej oferty (uznanej
za najkorzystniejszą) cena przedmiotowych usług wynosi 3.007,72 zł, tj. 0,07% oferty
łącznej. Cena przedmiotowych usług, zarówno w przypadku oferty najwyższej, jak i w
przypadku oferty wybranej jako najkorzystniejsza, nie stanowi nawet jednego procenta
łącznej ceny wszystkich usług objętych tymi ofertami. Dowód: SIWZ oraz Informacja o
ofertach złożonych.
Tym samym uznać należy, że wszyscy oferenci potraktowali i wycenili przedmiotowe usługi
ja
ko elementy oferty o obiektywnie najniższej wartości, w istocie w sensie gospodarczym
pomijalnej w kontekście łącznej wartości całej oferty. Oznacza to, że odbiór rynkowy tych
usług przez pozostałych oferentów jest taki sam odbiór Odwołującej. W szczególności, uznać
należy, że zaoferowana przez zwycięzcę przetargu kwota 3.007,72 zł, jako element jego
całej oferty wynoszącej 4.414.602,37 zł, jest wartością pomijalną z punktu widzenia efektu
ekonomicznego i ewentualnego dochodu z tytułu świadczenia usług objętych umową
ramową. W konsekwencji, oferowana cena przedmiotowych usług, ponieważ stanowi
znikomą cześć łącznej ceny całej oferty, powinna być oceniana właśnie w kontekście całości
oferty, tym bardziej, że wszyscy oferenci potraktowali przedmiotowe usługi jako elementy
najniższej wartości. Umowa ramowa stanowiąca przedmiot zamówienia obejmuje szereg
pozostałych usług stanowiących zarówno z osobna jak i łącznie czynnik o wiele bardziej
cenotwórczy, decydujący w istocie o pozostałych 99% wartości złożonych ofert. Jednak w
zakresie tych pozostałych usług Zamawiająca nie kwestionowała wyceny Odwołującej, co
wskazuje, że uznała je za odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Tym samym stwierdzić
należy, że Zamawiająca zakwestionowała zaledwie niecały procent wartości oferty, mimo iż
Odwołująca złożyła dwukrotnie obszerne wyjaśnienie dlaczego mogła i wyceniła swoje
wynagrodzenia za ułamkową część całej kompleksowej usługi domu mediowego na „0" zł.
Nadto, jeśli trzy kwestionowane usługi zostały zarówno przez Zamawiającą, jak i przez
wszystkich oferentów, ocenione jako elementy najmniej istotne w kontekście całej oferty, to
nie można uznać ich za istotne części składowe tej oferty. Tym samym nie powinny być
przedmiotem badania pod kątem ewentualnie rażąco niskiej ceny. Powyższe wyjaśnienia
Odwołującej są rzeczowe oraz poparte odpowiednimi dowodami, a tym samym wiarygodne.
Jednak w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiająca nie odniosła się do wyjaśnień Value
Media sp. z o.o. Zasadniczo stwierdzić można, że uzasadnienie uznania przez Zamawiającą
przedmiotowej ceny za rażąco niską, uniemożliwia rzeczową i logiczną polemikę z tym
uzasadnieniem. Odwołująca przedstawiła konkretne wyjaśnienia i poparła je dowodami,
jednak Zamawiająca nie potrafiła w równie rzeczowy i konkretny sposób uzasadniać poglądu
przeciwnego, tzn. uzasadnić dlaczego odmówiła wiary wyjaśnieniom Value Media sp. z o.o.
Zamawiający przywołał stanowiska doktryny i orzecznictwa w zakresie pojęcia ceny rażąco
niskiej, ale nie powiązała ich konkretnie z przedmiotowym zagadnieniem m.in.:
1.
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008, sygn. XIX Ga 128/08,
według którego za cenę rażąco niską uznać należy cenę „niewiarygodną w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku
postępowania'’. Jest to teza, która uzasadniałby zdecydowanie odmowę uznania
przedmiotowej ceny za rażąco niską, chociażby dlatego, że inni oferenci wycenili
przedmiotowe usługi również w granicach jednego procenta w porównaniu do wartości całej
o
ferty, a druga najniższa wycena przedmiotowych usług wyniosła zaledwie 3.007,72 zł. Nie
sposób nie zgodzić się, że przy kilkumilionowej wartości całego zamówienia różnica wyceny
jego ułamkowej części „0” zł a 3 tys. zł w istocie nie jest żadną różnicą. Zauważyć przy tym
trzeba, że przecież oferta wybrana jako najkorzystniejsza, w przedmiotowym zakresie o
wartości właśnie 3 tys. zł, musi być jednocześnie ofertą najbardziej poprawną.
2.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO 1049/14, który to cytat kończy się
stwierdzeniem, że „przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i
przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.” Odwołująca poparła swoje
wyjaśnienia bardzo jednoznacznymi dowodami, w tym w postaci oświadczeń klientów.
Pomijając natomiast uzasadnienie o charakterze prawnym, Zamawiający podniósł argument,
że ponieważ udzielenie zamówienia następuje na podstawie zamówień wykonawczych,
możliwa jest sytuacja, w której Value Media sp. z o.o. otrzyma od Zamawiającej zamówienie
na wykonanie
wyłącznie jednej z usług wycenionych na „0” zł. Argument ten nie może być
oceniony jako racjonalna polemika ze stanowiskiem Odwołującej. Po pierwsze umowa
będąca przedmiotem przetargu ma charakter ramowy. Z samej jej natury wynika, że
Zamawiająca nie musi złożyć Zamówień Wykonawczy na wszystkie, czy nawet na część
usług objętych umową. Co więcej, Zamawiająca może w ogóle nie złożyć żadnego
Zamówienia Wykonawczego. Żaden z oferentów, przystępując do przetargu, nie miał
gwarancji, że w przypadku wygranej otrzyma jakiekolwiek zamówienie wykonawcze. Wynika
to z natury umowy ramowej, ale jest też normalnym ryzykiem biznesowym każdego z
oferentów. Należy jednak podnieść, że skoro Zamawiająca zdecydowała się na ogłoszenie
przedmiotowego przetargu, a tym samym ponio
sła związane z tym koszty i nakład prac,
sytuacja, w której miałaby złożyć zamówienia wykonawczy tylko na usługi wycenione przez
Odwołującą na „0” zł jest wysoce nieprawdopodobna. Gdyby bowiem Zamawiająca szukała
wykonawcy wyłącznie w zakresie tych konkretnych trzech usług, nie musiałby ogłaszać
przetargu, którego zorganizowanie i przeprowadzenie nawet przez tak duży podmiot jak
Zamawiająca wymaga określonego nakładu pracy pracowników. Nie sposób więc uznać
takiej argumentacji Zamawiającej za rzeczową i uzasadniającą uznania przedmiotowej ceny
za rażąco niską, zwłaszcza, że Zamawiająca deklarowała zamiar przeznaczenia na
zamówienia wykonawcze kwoty przekraczającej 20 mln zł.
III. Zarzut pkt 2. b) petitum
Zamawiająca stwierdziła, że zaoferowanie stawki „0” zł za roboczogodzinę w zakresie
wykonania przedmiotowych usług stanowi naruszenie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę, według której minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2 tys. zł, a stawka
godzinowa 13 zł.
Po pierwsze, zaoferowana przez Odwołującą stawka „0” zł za roboczogodzinę jest stawką w
stosunku klient -
spółka wykonująca zlecenie. Oznacza to, że w zakresie tych 3 usług
Odwołująca oferuje Zamawiającej roboczogodzinę swojego zespołu za cenę „0” zł. Nie
znaczy to jednak, że Odwołująca swoim pracownikom „płaci” za tę pracę zerowe
wynagrodzenie. Odwołująca wyjaśniła, że z tytułu lokowania produktu osiąga wynagrodzenie
z tzw. prowizji mediowej i wynagrodzenie to służy m.in. pokryciu kosztów pracy jej
pracowników. Nadto Odwołująca, jako podmiot gospodarczy sprzedający swoje usługi ma
prawo samodzielnie podejmować decyzję czy dane usługi, jak np. projektu specjalne,
stanowią standard jej działalności i są świadczone niejako „w zestawie” z innymi, nie
generując wyższego wynagrodzenia. Odwołująca stanowczo zaprzecza, aby łamała
jakiekolwiek prawa pracownicze, w tym te dotyczące wysokości wynagrodzenia. Value Media
sp. z o.o. przestawiła nadto umowy z pracownikami, wykazując wysokość ich
wynagrodzenia.
Dowód: pismo Odwołującego z dnia 20/10/ 2017 i z dnia 8/12/2017
Dowód: zeznania świadka M. M.
IV. Zarzut pkt 2. c) petitum
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Value Media sp. z o.o. Zamawiająca stwierdziła, że oferta
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ zawiera cenę
„0” za część usług, co nie może być ceną realną. Jednak Odwołująca w wiarygodny i
rzeczowy sposób wyjaśniła dzięki jakim okolicznościom i z jakich powodów może pozwolić
sobie na stosowanie ceny zerowej za określone usługi. Skoro stosowanie ceny zerowej co
do zasa
dy jest dopuszczalne, a stawka zerowa w kontekście całości oferty nie jest ceną
rażąco niską, to nie można stwierdzić, że zaoferowana przez Value Media sp. z o.o. zerowa
wartość usług nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
konse
kwencji stanowisko Zamawiającej, że Odwołująca oferując stawkę zerową złożyła
ofertę nie odpowiadającą SIWZ jest nieuzasadnione.
V. Podsumowanie
Zdaniem Odwołującego, wykazał, że brak jest podstaw do uznania ceny zaoferowanej przez
wykonawcę za określne usługi za cenę rażąco niską. Oznacza to, że oferta ta nie zasługuje
na odrzucenie, a tym samym, jako oferta najniższa, według kryteriów oceny ofert zgodny z
Specyfikacją Istotnych Warunków Umowy Ramowej, powinna być uznana za ofertę
najkorzyst
niejszą w przedmiotowym przetargu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i wskazał w
szczególności na następujące okoliczności:
Celem prowadzonego Postępowania jest zawarcie umowy ramowej z wykonawcą,
który złożył najkorzystniejszą ofertę. Przedmiot planowanej do zawarcia Umowy ramowej
obejmuje szereg usług wyspecyfikowanych w formularzach cenowych stanowiących
Załączniki nr 1a-1k do SIWUR. Wypełnione przez wykonawców formularze cenowe stanowią
część ich oferty. W formularzach cenowych - Załącznikach nr 1a-1h wykonawcy powinni byli
wskazać wysokość oferowanych rabatów, natomiast w formularzach cenowych —
Załącznikach nr 1i-1k stawki roboczogodzin określonych w tych Załącznikach usług.
Wskazane rabaty i stawki roboczo
godzin będą podstawą obliczenia wynagrodzenia
wykonawcy z tytułu zamówień wykonawczych. Odwołujący w 3 odrębnych formularzach
cenowych dotyczących: usługi lokowania produktu (Załącznik nr 1i) oraz usługi realizacji
projektów specjalnych (Załącznik nr 1j) a także usługi sporządzenia raportów
niestandardowych (Załączniki nr 1k) w pozycjach stawka za 1 roboczogodzinę netto i brutto
oraz „cena za realizację przedmiotu zamówienia brutto” wskazała 0,00 zł, przy czym zgodnie
z treścią SIWUR, stawka za roboczogodzinę ma być podstawą naliczenia wynagrodzenia
wykonawcy za wykonanie tych usług.
Zgodnie z
ustawą Pzp, cena oferty powinna być ceną rynkową, za którą
uwzględniając koszty wykonania zamówienia i konieczność osiągniecia przez wykonawcę
chociażby niewielkiego zysku - wykonawca jest w stanie w sposób prawidłowy, terminowy,
zgodny z zawartą umową i oczekiwaniami zamawiającego wykonać przedmiot zamówienia.
Jak stanowi art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie wskazanym w tym
przepisie. Jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli w ocenie zamawiającego
wyjaśnienia wykonawcy wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zobowiązany jest
odrzucić ofertę. (art. 90 ust. 3 Pzp) Obecne brzmienie art. 90 ust. 1 Pzp obowiązuje od 28
lipca 2016 r. i zostało wprowadzone na mocy ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Powyższa nowelizacja
wprowadziła, bardzo istotną zmianę tego przepisu, polegającą na wskazaniu, że wątpliwości
co do tego, czy ofe
rta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pozostają uzasadnione nie tylko - jak
przed nowelizacją - gdy „cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia”, ale także wtedy, gdy wątpliwości dotyczą określonego w ofercie „kosztu”, a
także, gdy dotyczą „istotnych części składowych oferowanej ceny lub kosztu". Rozwiązanie
to powoduje, że z rażąco niską ceną możemy mieć do czynienia nie tylko w odniesieniu do
całkowitej ceny, ale także w odniesieniu do wspomnianych w przepisie jej istotnych części
składowych. Nowelizacja daje zatem podstawy, ale i zobowiązuje zamawiających do badania
ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, również w odniesieniu do cen jednostkowych, czy
innego rodzaju istotnych pojedynczych elementów, kształtujących cenę oferty. (tak np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej także: „KIO”) z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO
22/17, wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 51/16). Mając powyższe na uwadze
Zamawiający pismem z dnia 17.10.2017 r., na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia tj.
usługi lokowania produktu, usługi realizacji projektów specjalnych oraz usługi sporządzenia
raportów niestandardowych.
W odpowiedzi wykonawca podał w szczególności, że wynagrodzenie z tytułu wykonania
usług określonych w ramach Załączników 1i, 1j oraz 1k zawiera się w innych elementach
wynagrodzenia tj. w „prowizji mediowej za zakup mediów” oraz, że Odwołująca standardowo
nie obciąża swoich klientów dodatkowym wynagrodzeniem za wykonanie tych usług.
Według Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego potwierdziły, że zaoferowana przez
Odwołującą cena za wykonanie usługi lokowania produktu, usługi realizacji projektów
specjalnych oraz usługi sporządzenia raportów niestandardowych jest rażąco niska.
Odwołujący podał bowiem, że zamierza wykonywać przedmiotowe usługi bez
wynagrodzenia mimo, że charakter planowanej do zawarcia po przeprowadzeniu
Postępowania umowy wskazywał, że Odwołujący nie mógł mieć pewności, iż otrzyma od
wykonawcy zamówienie na usługi, które wycenił po cenach rynkowych i za które
wynagrodzenie miałoby zrekompensować Odwołującemu wykonywanie innych usług za 0,00
zł. Wyjaśnienia Odwołującego potwierdziły także, że oferta Value Media jest niezgodna z
SIWUR, a także przepisami ustawy Pzp. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującej. W odwołaniu Value Media stwierdziła, że możliwość stosowania zerowej
stawki wynagrodzenia za usługi lokowania produktu, usługi realizacji projektów specjalnych
oraz usługi sporządzenia raportów niestandardowych wynika ze standardowo stosowanego
w branży mediowej sposobu rozliczeń w stosunkach zlecający - dom mediowy. Według
Value Media wynagrodzenie Odwołującej za przedmiotowe usługi osiągane jest z tzw.
prowizji mediowej za zakup mediów, a Odwołująca dzięki wiodącej pozycji na rynku,
wypracowała atrakcyjne stawki u dostawców mediów i nie musi obciążać klienta
doda
tkowym wynagrodzeniem. Argumentacja Odwołującej nie zasługuje na uwzględnienie z
następujących powodów:
1. Zamawiający zawrze z wykonawcą, którego oferta jest najkorzystniejsza, umowę ramową.
Celem zawarcia umowy ramowej jest dokonanie wyboru kręgu potencjalnych wykonawców,
mogących w czasie trwania umowy ramowej zrealizować konkretne zamówienia, zlecone
przez zamawiającego w oznaczonym czasie za ceny nie wyższe niż określone w umowie
ramowej. W ustawie PZP wyraźnie przesądza się, iż umowa ramowa określa warunki
zamówień, które w oznaczonym okresie mogą zostać udzielone przez zamawiającego.
Skorzystanie z możliwości udzielenia zamówienia objętego przedmiotem umowy ramowej
jest wyłącznie uprawnieniem zamawiającego. Zawarcie umowy ramowej w kształcie
wynikającym z art. 2 pkt 9a Pzp po stronie zamawiającego rodzi jedynie uprawnienie do
udzielenia zamówień realizacyjnych lub zlecenia realizacji zamówienia na warunkach
określonych w umowie ramowej. W związku z tym zamawiający może udzielić zamówienia
na ten sam pr
zedmiot w innym, „typowym” postępowaniu. Ponadto nawet wówczas, gdyby
zobowiązał się względem wykonawców (wykonawcy), z którymi zawarł umowę, że nie udzieli
zamówienia objętego jej zakresem innemu wykonawcy, to odpowiadałby jedynie
odszkodowawczo za niewyk
onanie tego zobowiązania. (J. J. Art. 99. W: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer Polska, 2018). Jak wskazuje się w
orzecznictwie, w obrocie prawnym może funkcjonować kilka umów ramowych zawartych z
kilkoma wykonawcami bądź jedynym wykonawcą. Przepisy nie zakazują bowiem
zamawiającemu wszczęcia kolejnego postępowania o udzielenie Umowy ramowej na
tożsamy przedmiot zamówienia i zawarcia umowy ramowej na ten przedmiot zamówienia z
tym samym wykonawcą, gdyż przeprowadzenie i zawarcie umowy w ramach postępowania
wykonawczego nie jest obowiązkiem zamawiającego. Wywodzi się to z faktu, że przepis art.
2 pkt 9a PZP odnosi się do istoty umowy ramowej, który wskazuje, że jej celem jest ustalenie
warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą, a nie muszą zostać udzielone w
ramach zaspokojenia indywidualnyc
h potrzeb zamawiającego. (E. W., Art. 99. W: Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2018,
Wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt
: KIO 66/15). Ze względu na tak
ukształtowane określenie przedmiotu umowy ramowej nie stanowi ona źródła roszczenia
wykonawcy, które mogłoby być przedmiotem postępowania przed sądem. (J. J., Art. 99. W:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII. W. K. Polska, 2018)
Powyższe uwarunkowania znalazły także odzwierciedlenie we wzorze Umowy ramowej
stanowiącej Załącznik nr 6 do SIWUR, w którym Zamawiający wyraźnie wskazał, że:
„Usługi będą realizowane przez Wykonawcę na rzecz Zamawiających na podstawie
Za
mówień Wykonawczych udzielanych odrębnie na warunkach określonych w Umowie.
Zamówienie Wykonawcze może obejmować zarówno wszystkie, jak i tylko niektóre spośród
Usług wymienionych w Załączniku nr 1 do Umowy, zgodnie z decyzją Zamawiającego. "(
par.4 ust. 1 Wzoru umowy ramowej);
„Zamówienia Wykonawcze będą udzielane w miarę bieżących potrzeb Zamawiających,
zgodnie z procedurą określoną w niniejszym paragrafie. " (§ 4 ust. 2 wzoru umowy ramowej);
„Zamawiający nie są zobowiązani do udzielania Zamówień Wykonawczych na podstawie
Umowy. W przypadku nie wykorzystania przez Zamawiających budżetu określonego w par. 7
ust. 1 Umowy, nie udzielenia Zamówień Wykonawczych na wszystkie Usługi wymienione w
Załączniku nr 1 do Umowy lub udzielenia przez Zamawiającego zamówienia na tego rodzaju
Usługi innemu podmiotowi, Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tego tytułu
wobec żadnego z Zamawiających. " (par. 4 ust. 4 wzoru umowy ramowej).
W świetle powyższego, wykonawcy kalkulując cenę oferty w Postępowaniu nie mogli przyjąć
założenia, że Zamawiający będzie udzielał zamówień wykonawczych na wszystkie usługi
wymienione w formularzach cenowych do SIWUR oraz na wskazane w tych formularzach
ilości. W Postępowaniu, udzielanie zamówienia wykonawcy na poszczególne usługi objęte
umową ramową nastąpi na podstawie zamówień wykonawczych. Wobec powyższego, każde
z zamówień wykonawczych stanowić będzie samoistny przedmiot zamówienia, którego
udzielenie na podstawie umowy ramowej jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym. W wyroku
z dnia 2
2 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2615/13, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że
„Zawarcie umowy ramowej polega jedynie na ustaleniu warunków przyszłych zamówień, a
nie na ich udzieleniu ani nawet na wstępnym ich przyrzeczeniu. Zawarcie umowy ramowej
st
anowi jedynie jeden z etapów złożonego strukturalnie i stopniowo rozwijającego się
procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z
udzieleniem zamówienia publicznego. (...) Zawarcie umowy ramowej jest uprawnieniem, a
ni
e obowiązkiem zamawiającego. Celowość decyzji zamawiającego nie podlega
kwestionowaniu przez wykonawców”.
Usługi lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych i sporządzenia raportów
niestandardowych, których ceny, wykonawcy powinni byli wskazać w formularzach
cenowych stanowiących Załączniki nr 1i, 1j oraz 1k do SIWUR, stanowią odrębne od siebie
oraz od pozostałych usług wymienionych w pozostałych formularzach cenowych (Załączniki
nr 1a
— 1h do SIWUR) przedmioty zamówienia. Gdyby było inaczej, Zamawiający
uwzględniłby ich wykonanie w opisie pozostałych Usług. Jednakże zamiarem
Zamawiającego było zapewnienie sobie możliwości udzielania zamówień na wykonanie
usługi lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych i sporządzenia raportów
niestandard
owych niezależnie od pozostałych Usług. Za powyższym przemawia również
fakt, iż ze względu na swój charakter mogą być one wykonywane przez inny podmiot/ dom
mediowy aniżeli ten, który realizowałby kampanie mediowej Zamawiającego. W związku z
powyższym jak najbardziej realna jest sytuacja, w której Zamawiający udzieliłby wykonawcy
zamówienia wykonawczego wyłącznie na usługi, które przez Odwołującą zostały wycenione
na 0,00 zł. W przeszłości Zamawiający wielokrotnie udzielał zamówień tylko na wykonanie
ww. us
ług. W okresie ostatnich 2 lat Zamawiający Enea S.A. zlecał: lokowanie produktu — 5
projektów, wykonanie projektów specjalnych — 10 projektów, wykonanie raportów
niestandardowych
— 10 projektów.
Ponadto we wcześniej prowadzanych przez Enea S.A. postępowaniach Zamawiający
wymagał odrębnego wycenienia usługi lokowania produktu a cena za tę usługę stanowiła
kryterium oceny ofert. Odzwierciedleniem ilości szacowanych prac w okresie obowiązywania
planowanej do zawarcia umowy ramowej są załączniki do oferty - formularze cenowe, w
których Zamawiający wskazał przewidywaną ilość tych usług: lokowanie produktu — 5
projektów wykonanie projektów specjalnych — 20 projektów wykonanie raportów
niestandardowych
— 20 projektów.
Dowód: Warunki zamówienia do postępowania pn. „Wybór domu mediowego” z dnia
23.09.2015 r.
Charakter umowy ramowej i związany z nią brak obowiązku po stronie zamawiającego do
zlecania wykonania wszystkich usług objętych jej przedmiotem i w określonej ilości,
powoduje, że usługi wymienione w poszczególnych pozycjach formularzy cenowych
(Załączniki nr 1a-1k do SIWUR) powinny być traktowane w sposób autonomiczny i wszystkie
wyceniane na poziomie rynkowym, niezależnie od wyceny pozostałych. Trafność
powyższego stanowiska potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 stycznia
2017 r., sygn. akt: KIO 22/17, wydanym na kanwie stanu faktycznego bardzo zbliżonego do
stanu faktycznego w niniejszej sprawie. W wyroku tym wskazano, że: „Z tego względu
wykonawca składając ofertę w postępowaniu nie miał podstaw do przyjęcia, czy i jakie prace
będzie faktycznie wykonywał i w jakiej ilości, a co za tym idzie, nie miał podstaw faktycznych
do budowania ceny całkowitej i poszczególnych cen jednostkowych z założeniem, np., że
większa ilość pewnych prac wykonanych po bardziej dla niego atrakcyjnej cenie pozwoli mu
na wykonanie innych prac po cenie niższej, czy nawet za darmo. Z tego samego względu
wykonawca nie miał też podstaw do zakładania innych okoliczności umożliwiających mu
zaoferowanie ceny niższej, nie mógł, np. założyć, że pewne prace będzie mógł wykonać, w
tym samym czasie czy przy okazji realizacji innych (a więc ich cena może być niższa). Co
więcej wykonawca powinien mieć świadomość tego, iż w zależności od bieżącego,
faktycznego zapotrzebowania Zamawiającego, może otrzymywać tak dużo zleceń
wycenionych na 0,00 zł i tak mało zleceń wycenionych w sposób rynkowy, iż otrzymane od
Zamawiającego wynagrodzenie, nie pozwoli na pokrycie kosztów realizacji zamówienia, czy
nie pozwoli na osiągnięcie choćby minimalnego zysku. Oferta Odwołującej w pełni spełnia
przesłanki rażąco niskiej ceny, albowiem wskazuje na zamiar wykonywania określonych
usług za darmo, bez osiągnięcia jakiejkolwiek korzyści majątkowej.
2. Usługi lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych i sporządzenia raportów
niestandardowych, z uwagi na ich istotność dla Zamawiającego i czasochłonność zostały
wyodrębnione w ramach przedmiotu zamówienia jako osobne pozycje i miały być
przedmiotem odrębnej wyceny przez wykonawców. Realizacja tych usług wymagać będzie
od wykonawcy określonego, zauważalnego nakładu pracy i czasu, na co wskazywał opis
przedmiotu Umowy ramowej zawarty w Załączniku nr 2 do SIWUR. Zgodnie z Załącznikiem
nr 2 do SIWUR -
Opis Przedmiotu Umowy Ramowej usługa lokowania produktu wyceniona
przez Odwołującą na 0,00 zł polegać ma na: „1. usługa lokowania produktów: Przez
lokowanie produktu Zamawiający rozumie każdy przekaz handlowy, towarzyszący audycji,
programowi, artykułowi prasowemu lub włączony do niego w celach promocyjnych,
po
legający na przedstawieniu lub nawiązaniu do promocji marki Enea lub jej usług w taki
sposób, że stanowi on element samej audycji, programu czy artykułu.
Realizacja lokowania produktu będzie obejmować:
a) negocjowanie i zawieranie umów z dysponentami mediów, zakup czasu i miejsca w
mediach, w tym stałą kontrolę i optymalizację wszelkiego rodzaju możliwych do uzyskania
korzyści, np. rabatów, dodatkowych emisji itp.,
b) przygotowanie, nadzorowanie i organizacja lokowania produktu Zamawiającego
weryfikacja zam
ieszczenia reklam i materiałów w mediach, zgodnie z uzgodnionym
zamówieniem,
c) egzekwowanie od właścicieli/ dysponentów/dostawców mediów realizacji zawartych umów
dotyczących zakupu CZaSU i miejsca w mediach;
(Zamawiający szacuje czas potrzebny do obsługi takiego zlecenia na trzy roboczogodziny).
Lokowanie produktu jest narzędziem marketingowym niestandardowym wymagającym
dużego zaangażowania, doświadczenia oraz bieżącej kontroli. Polega na przedstawieniu
usługi lub znaku towarowego w taki sposób, że stanowi integralną część produkcji
telewizyjnej. Przygotowanie brandingu/produktu pod lokowanie w konkretnym programie
telewizyjnym/audycji realizowanej „na żywo” wymaga bieżącego nadzoru, aby zapewnić
pełną efektywność działań i oczekiwaną wartość medialną. Obsługa zamówienia związanego
z lokowaniem produktu wiąże się przede wszystkim z kosztami:
- Logistycznymi -
wymagany jest udział wykonawcy w wizji lokalnej i ustalenie szczegółów
realizacji lokowania z przedstawicielami telewizji. Miejsca nagrań mogą znajdować się na
terenie całego kraju, do których wykonawca zobowiązany będzie dojechać na własny koszt.
Obecność przedstawiciela domu mediowego na wizji lokalnej jest konieczna. Takie projekty
były realizowane dotychczas w Poznaniu, Częstochowie czy Gdyni. Zamawiający wskazał
wykonawcy w Załączniku nr 1i do SIWUR przykładowe miejsca realizacji lokowania
produktu. Skoro wykonawca ma siedzibę w Warszawie to powinien był założyć koszty
logistyczne związane z nadzorem realizacji projektu na miejscu.
-
Bieżącego nadzoru - lokowanie produktu i „wejście na żywo” wymaga kontroli na bieżąco,
współpracy z operatorem kamery oraz wozem transmisyjnym w chwili transmisji, wyboru
odpowiedniego kadru itd.
2. realizacja projektów specjalnych PR polegać będzie na „współpracy z danym medium na
warunkach specjalnych, tj. nie określonych w żadnym oficjalnym cenniku tego medium (tzw.
oferta indywidualna dla Zamawiającego). Każdorazowo rodzaj projektu, warunki współpracy i
inne szczegóły projektu specjalnego są negocjowane indywidualnie. W projekcie specjalnym
wartość zlecenia oraz jego zakres i harmonogram jest każdorazowo ustalany wyłącznie
pomiędzy Zamawiającym a danym medium (bez udziału Wykonawcy). Praca Wykonawcy
przy projektach specjalnych ograniczy się wyłącznie do fizycznego złożenia zlecenia zakupu
mediów i rozliczenia płatności. (Zamawiający szacuje czas potrzebny do obsługi takiego
zlecenia na jedną roboczogodzinę).
Realizacja projektów specjalnych PR będzie obejmować:
a)
zawieranie umów z dysponentami mediów, zakup CZaSU i miejsca w mediach,
b)
weryfikację zamieszczenia materiałów w mediach, zgodnie z uzgodnionym Media
Planem,
c)
egzekwowanie od właścicieli/ dysponentów/ dostawców mediów realizacji zawartych
umów dotyczących zakupu CZaSU i miejsca w mediach,
d) koordynacj
ę i kontrolę wszystkich pozostałych działań związanych z realizacją działań PR
poprzez bieżące informowanie Zamawiającego o zauważonych nieprawidłowościach i
zagrożeniach wraz z przedłożeniem rekomendacji wprowadzenia działań służących
zabezpieczeniu inter
esu Zamawiającego,
e)
kontrolę poprawności ogłoszeń i emisji materiałów na podstawie egzemplarzy
dowodowych publikacji reklam/ artykułów i niezwłoczne informowanie Zamawiającego o
wszelkich nieprawidłowościach. '
Z kolei realizacja Raportów niestandardowych obejmować będzie „najczęściej zestawienie
statystyczne zawierające dane o wydatkach Zamawiającego w ramach Umowy według
wskazanych przez Zamawiającego konfiguracji i kryteriów. Każdorazowo jego zakres,
kryteria,
termin wykonania, format zestawienia dany
ch będzie uzgadniany między stronami w trybie
roboczym. Praca Wykonawcy (roboczogodziny) jest również określana między Stronami na
podstawie ww. danych opisujących sposób przygotowania Raportu niestandardowego.
3. Realizacja raportów niestandardowych będzie obejmować
a) przygotowanie na żądanie zestawień wydatków/ obecności w mediach Zamawiającego,
każdorazowo w ujęciu i terminach wskazanych przez Zamawiającego,
b) koordynację i kontrolę wszystkich działań związanych z przygotowaniem Raportu
niestandardowego,
c) kontrolę poprawności przekazywanych danych oraz niezwłoczne informowanie
Zamawiającego o wszelkich utrudnieniach w zestawieniu danych. "
O pracochłonności sporządzenia raportu decyduje jego przedmiot oraz łojakiego okresu
będzie dotyczył, ilości analizowanych mediów, itp. Enea S.A. jako spółka z udziałem Skarbu
Państwa często otrzymuje zapytania z instytucji i organów państwowych, które wymagają
przygotowania raportu niestandardowego w sprawie wskazanej w zapytaniu. Niejednokrotnie
przygotowanie rapo
rtu wymaga pogłębionej i czasochłonnej analizy dotyczącej zagadnień
wskazanych w zapytaniu, przykładowo zbadania struktury właścicielskiej właścicieli mediów.
Przekazanie raportu do instytucji musi odbywać się w ściśle określonym, krótkim terminie i
gwaran
tować poprawność danych. Zamawiający zdecydował się tak sformułować warunki
realizacji przedmiotu umowy ramowej, aby zapewnić sobie jak najlepszą jakość wykonania
usługi, w tym terminowość jej realizacji i możliwość egzekwowania prawidłowej realizacji
usługi. W tym celu Zamawiający określił usługę sporządzenia raportu niestandardowego jako
odrębną pozycję przedmiotu zamówienia wykonawczego podlegającą wycenie.
W Załącznikach nr 1i, 1j oraz 1k dotyczących Usług, które Odwołujący wycenił na 0,00 zł,
Zamawiający podał szacowane ilości roboczogodzin dla tych usług w okresie realizacji
umowy ramowej. W odniesieniu do usługi lokowania produktu Zamawiający wskazał 15
roboczogodzin, w odniesieniu do usługi realizacji projektów specjalnych 20 roboczogodzin,
natomiast
w odniesieniu do Usługi sporządzenia raportu niestandardowych 100
roboczogodzin. Powyższe szacunki jednoznacznie wskazują, że usługi wycenione przez
Value Media na 0,00 zł nie mają charakteru marginalnego, a ich wykonanie generuje
określony koszt po stronie wykonawcy.
3.Podkreślił, że w sytuacji, w której Zamawiający będzie udzielał zamówień wykonawczych
na usługi, które Value Media wyceniła na 0,00 zł, co jest prawdopodobne, albowiem m.in. w
tym celu Zamawiający wyodrębnił te usługi do osobnych formularzy cenowych i jednocześnie
nie będzie udzielał zamówień wykonawczych na pozostałe usługi lub będzie je udzielał w
znacznie mniejszym zakresie niż założyła to Odwołująca, wówczas Odwołująca będzie
realizowała zamówienie ze stratą. Wynika to z tego, że realizacja ww. usług wymaga
poniesienia pewnych nakładów finansowych. Do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
Odwołująca załączyła umowy z pracownikami, którzy mieliby realizować usługi wycenione
przez Value Media na 0,00 zł. Z umów tych wynikało, że pracownicy Odwołującej otrzymują
wynagrodzenie na poziomie
znacznie wyższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Skoro wykonanie usługi
lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych lub sporządzenia raportu
niestandardowego wymaga poniesienia przez wykona
wcę kosztów pracowniczych oraz
innych kosztów nieosobowych (w tym np. dojazdu na miejsce realizacji usługi, kosztów
administracyjnych itp.), oferta Odwołującej zakłada, że ww. usługi Odwołująca będzie
wykonywała poniżej kosztów. Ponadto wskazać należy, że jak wynika z raportu „Wyniki
badania branży komunikacji marketingowej 2016” przedłożonego przez Odwołującą wraz z
wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny, stawka roboczogodziny osób, które będą
wykonywać usługi wycenione przez Odwołującą na 0,00 zł (tj. Media Plannera i Media
Buyera) stanowią znaczny koszt wykonania usługi. Zgodnie z wynikami raportu stawka
godzinowa (mediana) Media Plannera i Media Buyera wynosi 200 zł netto.
Stwierdził, że biorąc pod uwagę warunki udzielania zamówień wykonawczych a także
powołane stanowisko doktryny i judykatury, Zamawiający uznał, że oferta Odwołującej
zawierająca cenę określonych usług w wysokości 0,00 zł, spełnia przesłanki rażąco niskiej
ceny i musiała podlegać odrzuceniu.
Dowód: przykładowe raporty niestandardowe, sporządzone na zlecenie Zamawiającego,
Wyniki badania branży komunikacji marketingowej 2016
4. W ocenie Zamawiającego ewentualna analogiczna praktyka wykonywania usług bez
wynagrodzenia wśród innych wykonawców z branży mediowej nie ma znaczenia w
przedmi
otowej sprawie. Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującej w kontekście
charakteru prawnego planowanej do zawarcia umowy ramowej, opisanego w SIWUR
zakresu usług, warunków ich wykonania i zasad rozliczenia. Nie sposób powoływać się na
rynkową praktykę bez szczegółowej analizy zasad współpracy pomiędzy podmiotami, którzy
tę rzekomą praktykę tworzą. Jego zdaniem Odwołująca myli się twierdząc, że zerowa stawka
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotowej usługi jest standardowo stosowana w branży
mediowej. Zwrócił uwagę, że pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu,
określili cenę za wykonanie usług lokowania produktu, za usługi realizacyjne projektów
specjalnych oraz za sporządzenie raportu niestandardowego na poziomie wyższym niż 0,00
zł, a zatem nie deklarowali woli wykonywania tych usług bez wynagrodzenia. To ich praktyka
mogłaby być ewentualnie brana pod uwagę, albowiem wyceny tych wykonawców zostały
dokonane przy przyjęciu takich samych warunków realizacji zamówienia, postanowień
SIWUR w tym
dotyczących rozliczeń z zamawiającym. Z powyższego wyraźnie wynika, że
wykonywanie usług lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych i sporządzenia
raportów niestandardowych za darmo nie jest powszechną praktyką w branży mediowej.
Oświadczenia klientów, które przedłożył Odwołujący w toku składania wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny na potwierdzenie braku zapłaty wynagrodzenia za usługę lokowania
produktu na rzecz Odwołującej są irrelewantne w niniejszej sprawie i odnoszą się wyłącznie
do jedn
ej z usług wycenionych przez Odwołującą na 0,00 zł - usługi lokowania produktu. Z
oświadczeń tych wyraźnie wynika, że usługa lokowania produktu była wykonywana w
ramach realizacji kampanii. Tymczasem w przedmiotowej sprawie usługa ta stanowić będzie
odrębny przedmiot zamówienia wykonawczego i może być zlecana samodzielnie. Ponadto
wskazani przez Odwołującą klienci nie są podmiotami zobowiązanymi do stosowania ustawy
PZP, a zatem na kształt współpracy z nimi nie mają wpływu rygory wynikające z przepisów
PZP
, które nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty zawierającej rażącą niską cenę lub
godzącą w zasadę uczciwej konkurencji. Dowód: oferty pozostałych wykonawców biorących
Udział w Postępowaniu, oświadczenie Mokate sp. z o.o. z 08.12.2017 r., oświadczenie
Syngenta sp. z o.o. z 08.12.2017 r.
— w dokumentacji postępowania
5. W odwołaniu Value Media wskazała, że zaoferowanie zerowej stawki wynagrodzenia za
usługi lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych i sporządzenia raportów
niestandardowych było możliwe dzięki temu, że Odwołująca wypracowała atrakcyjne stawki
u dostawców mediów. Taka argumentacja nie może spotkać się z aprobatą, w szczególności
w świetle postanowień Wzoru umowy ramowej (Załącznik nr 6 do SIWUR), w której
wskazano, że Zamawiający będzie płacił wykonawcy:
a) w przypadku usługi lokowania produktu:
„Cenę stanowiącą koszt zakupu mediów, określany każdorazowo jako suma kwot
netto wynikająca z faktur wystawionych przez wydawców/dysponentów mediów za lokowanie
produktu.”
- Wynagrodzenie
z tytułu obsługi lokowania produktu według stawki godzinowej
zaoferowanej przez wykonawcę.
b) w przypadku Usługi realizacji projektów specjalnych:
„Cenę stanowiącą koszt współpracy dostawcy mediów z Zamawiającym, negocjowany
indywidualnie pomiędzy Zamawiającym a wydawcą/dostawcą mediów, wskazywany
każdorazowo Wykonawcy przez Zamawiającego w Zamówieniu Wykonawczym.'
-
Wynagrodzenie z tytułu obsługi realizacji projektów specjalnych według stawki godzinowej
zaoferowanej przez wykonawcę.
c)w przypadku usługi sporządzenia raportu niestandardowego:
-
Wynagrodzenie według stawki godzinowej zaoferowanej przez wykonawcę.
W związku z powyższym Odwołująca nie będzie mogła uzyskać dodatkowej korzyści
finansowej z tego tytułu, że ma wypracowane atrakcyjne stawki u dostawców mediów,
ponieważ Zamawiający zwróci wykonawcy koszt zakupu usługi u dostawców według tych
atrakcyjnych stawek. (par. 7 Wzoru umowy ramowej -
Załącznik nr 6 do SIWUR). Ponadto w
przypadku usługi realizacji projektów specjalnych koszt współpracy z dostawcą mediów jest
negocjowany przez Zamawiającego — ewentualne atrakcyjne stawki, które wypracowała
wcześniej Odwołująca z tym dostawcą nie mają żadnego przełożenia na wynagrodzenie
Odwołującej. Natomiast wynagrodzenie z tytułu sporządzenia raportu niestandardowego
opiera się wyłącznie na stawce za roboczogodzinę zaoferowanej przez wykonawcę. Zgodnie
z postanowieniami wzoru umowy ramowej w przypadk
u usługi lokowania produktu, realizacji
projektów specjalnych i sporządzenia raportów niestandardowych zyskiem wykonawcy może
być jednie część wynagrodzenia obliczonego na podstawie zaoferowanej stawki godzinowej.
Skoro Odwołująca zaoferowała za te usługi stawkę w wysokości 0,00 zł wówczas nie
otrzymałaby żadnego wynagrodzenia a jedynie zwrot kosztów zapłaconych na rzecz
dostawcy mediów. Podkreślił, że rzetelność rozliczenia z tytułu wykonania każdego
zamówienia wykonawczego będzie na bieżąco weryfikowana przez Zamawiającego na
etapie wykonywania umowy ramowej a ewentualne zawyżenie kosztów zakupu mediów
przez wykonawcę skutkować będzie nałożeniem kary umownej zgodnie z par. 14 ust. 3 lit. d
Wzoru umowy ramowej (Załącznik nr 6 do SIWUR). Niezależnie od powyższego,
zaakceptowanie działania wykonawcy, który oferuje wykonanie Usług bez wynagrodzenia od
zamawiającego z Uwagi na wynegocjowane bardzo korzystne warunki cenowe u dostawców,
oznaczałoby, że każdy wykonawca, który wypracuje u swoich dostawców niskie stawki, byłby
uprawniony do oferowania cen dumpingowych w postępowaniu w sprawie zamówienia
publicznego. Tymczasem takie postępowanie jest oczywiście sprzeczne z ustawą PZP.
6. W odwołaniu Value Media podniosła, że waga każdej z usług wycenionych przez
Odwołującą na 0,00 zł wynosząca po 2% wskazuje, że elementy te nie są dla
Zamawiającego istotne. Zamawiający wyraźnie sprzeciwia się powyższemu stwierdzeniu.
Nie można pominąć okoliczności, że cena z tytułu wykonania usługi lokowania produktu,
realizacji projek
tów specjalnych oraz sporządzenia raportu niestandardowego stanowi
odrębne kryterium oceny ofert w Postępowaniu. Każdej z tych usług Zamawiający przyznał
wagę 2%. Niejednokrotnie w postepowaniach w sprawie zamówień publicznych wygrywał
wykonawca, który zaoferował cenę niższą o ułamek procenta. Odwołujący mógł zatem
dokonywać przesunięć pomiędzy poszczególnymi pozycjami cenowymi, w celu uzyskania jak
największej ilości punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Dodatkowo cena z tytułu
wykonania ww. usług (stawka roboczogodziny) stanowi podstawę do rozliczeń z wykonawcą,
co również wskazuje, że miała ona istotne znaczenie dla Zamawiającego i powinna mieć dla
wykonawcy.
W niniejszej sprawie -
z Uwagi na brak możliwości jednoznacznego wskazania ilości usług i
ich
czasochłonności w okresie realizacji umowy ramowej, Zamawiający zażądał od
wykonawców podania stawek za 1 roboczogodzinę wykonania tych usług. To właśnie te
stawki będą podstawą do ustalenia należnego wykonawcy wynagrodzenia i powinny być
ustalone na pozi
omie rynkowym. Odwołujący pozostaje w błędzie twierdząc, że był
uprawniony do wycenienia pewnych usług za 0,00 zł z tego względu, że usługi te stanowią
jedynie niewielką część z dużego katalogu różnych usług objętych przedmiotem umowy
ramowej, a w konsekwe
ncji nawet wykonanie tych usług bez wynagrodzenia od
Zamawiającego, nie ma znaczenia w kontekście całości ceny podanej w formularzu
ofertowym jako suma wszystkich pozycji z Załączników nr 1a - 1k. Mając na uwadze
charakter zamówienia i zasady udzielania zamówień wykonawczych na poszczególne usługi,
prace te powinny być traktowane w sposób autonomiczny i wszystkie wyceniane na
poziomie rynkowym, niezależnie od wyceny pozostałych. Podkreślić należy, że zgodnie z
SIWUR zawarcie umowy ramowej nie gwarantuje wykonawcy powierzenia mu wykonania
wszystkich Usług z Załączników nr 1a — 1k, a także nie gwarantuje ich udzielenia w
określonych ilościach.
Na istotność cen jednostkowych przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia (w
niniejszej sprawie mamy do czynienia z
określeniem zasad wynagradzania na kształt
kosztorysu) wskazywała także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku dnia 12 lutego 2016 r.
(sygn. akt: KIO 93/16): „W przypadkach, gdy wielkość zamówienia jest podawana w
wielkościach szacunkowych, a więc orientacyjnych przy wynagrodzeniu kosztorysowym, na
etapie składania oferty pewne i wiążące pozostają przede wszystkim ceny jednostkowe - to
te ceny jednostkowe mówią zamawiającemu, ile będzie musiał płacić wykonawcy za
realizację określonej jednostki przyjętej miary (w tym postępowaniu za zagospodarowanie 1
Mg odpadów). " Do istotnej części zamówienia odniósł się także Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych w opinii prawnej pt. „Badanie rażąco niskiej ceny po nowelizacji" (opinia
zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, dostępna w zakładce
Urząd Zamówień Publicznych/Repozytorium Wiedzy/lnterpretacja przepisów/Opinie prawne
dotyczące nowelizacji ZamPublU) podnosząc, że: „Zamawiający może wezwać wykonawcę
również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie
ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita łub koszt nie jest
niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest,
aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia przy
wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią
przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowymi. Żaden z
argumentów przedstawionych przez Odwołującego na etapie udzielania wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, jak również w odwołaniu, nie może stanowić podstawy do
przyjęcia, że zaoferowana przez Value Media cena nie jest rażąco niska. W związku z
powyższym Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art.
89 Ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 PZP.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1 PZP a contrario
poprzez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującej za niezgodną z ustawą.
Kolejną, niezależną podstawą odrzucenia oferty Odwołującej jest jej niezgodność z ustawą.
Jak stanowi art. 90 ust 1 pkt 1 PZP, przy kalkulowaniu ceny oferty, wartość kosztów pracy
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Według przepisów
obowiązującego na dzień składania ofert rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 września
2016 r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2017 r. (Dz. U. poz.
1456) wydanego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, od dnia 1 stycznia 2017 r. ustalono minimalne wynagrodzenie za
pracę w wysokości 2000 zł. Natomiast zgodnie z obwieszczeniem Prezesa Rady Ministrów z
dnia 21 września 2016 r. w sprawie wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2017 r.
stawka ta od dnia 1 stycznia 2017 r. wynosiła 13 złotych. Przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 PZP
dodat
kowo poddaje w wątpliwość możliwość oferowania za jakiekolwiek prace ceny 0,00 zł,
albowiem skoro prace takie muszą być wykonane przez określone osoby otrzymujące
wynagrodzenie, czy to z tytułu umowy o pracę, czy z innych tytułów, cena oferowana za takie
p
race powinna co najmniej uwzględniać stosowne koszty pracy, oparte na kwotach
minimalnych, a te koszty z pewnością nie mogą wynosić 0/00 zł. (tak KIO w wyroku z dnia 19
stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 22/17). Zamawiający wymagał określenia stawki godzinowej,
w odniesieniu do wskazanych w formularzach cenowych -
Załączniku nr 1i, 1j oraz 1k usług.
Nie Ulega wątpliwości, że stawka roboczogodziny na poziomie 0,00 zł oznacza tyle, że
usługa ta będzie wykonywana bezpłatnie, co powoduje, że w tym zakresie treść oferty
Odwołującej sprzeciwia się ustawie. Oferta Value Media pozostaje zatem w sprzeczności z
art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp. Oferta Odwołującego pozostaje
niezgodna z ustawą Pzp, a konkretnie powołanym powyżej art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp w takim
zakresie, w jakim przepis ten nakazuje uwzględnianie przy kalkulacji ceny kosztów pracy nie
niższych niż minimalne, wynikające z powołanej w nim ustawy. Jak już wskazano powyżej
Usługi lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych i sporządzenia raportów
niestandardowych nie mają charakteru marginalnego a ich wykonanie zostało oszacowane
na łącznie 135 roboczogodzin, przy czym na etapie wykonywania umowy może się okazać,
że czasochłonność tych usług jest znacznie większa. Z tego powodu Zamawiający uznał za
racjonalne wynagradzanie wykonawcy w oparciu o stawkę zaoferowanej roboczogodziny.
Zaoferowanie przez Odwołującą stawki roboczogodziny w wysokości 0,00 zł oznacza w
rzeczywistości brak wyceny tych usług, które muszą być wykonane przez pracowników
Odwołującej.
Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującej z powodu jej niezgodności z
ustawą znajduje oparcie także w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej. W wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 22/17) wskazano: „Izba
podziela również ocenę Odwołującego, że oferta Przystępującego jest niezgodna z ustawą w
świetle przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zwrócić należy uwagę, że mocą powołanego
przepisu wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265). Sporne pozycje wymagały
określenia wyceny godzinowej, a więc stawki godzinowej, w odniesieniu do podanych tam
usług. Jak wynika zaś z powołanego przepisu, stawka ta nie może być niższa od
obowiązującej, minimalnej stawki godzinowej. Nie ulega wątpliwości, że stawka na poziomie
0,00 zł oznacza tyle, że usługa ta będzie wykonywana bezpłatnie, co powoduje, że w tym
zakresie treść oferty Przystępującego sprzeciwia się ustawie. Uzasadniony zatem pozostaje
zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.”
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP a contrario poprzez bezpodstawne uznanie, że
treść oferty Odwołującej nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W pkt 10.1. SIWUR Zam
awiający wskazał, że cena oferty powinna obejmować wszelkie
koszty i należności Wykonawcy związane z realizacją Zamówień Wykonawczych. Cena
powinna być skonstruowana w sposób podany w formularzu cenowym, który stanowi
Załącznik nr 1, nr 1a — 1k do SIWUR. Podane warunki zakupowe są obowiązujące w całym
okresie ważności oferty i w trakcie realizacji Umowy Ramowej i Zamówień Wykonawczych.
(pkt 10.2. SIWUR).
Zgodnie z Formularzami cenowymi stanowiącymi Załączniki nr 1i, nr 1j i nr 1k Wykonawca
powinien podać Stawkę za 1 roboczogodzinę w zł netto, Stawkę za 1 roboczogodzinę w zł
netto oraz Cenę realizacji przedmiotu zamówienia brutto. Value Media w Formularzu
cenowym -
Załączniku nr 1i - lokowanie produktu, Załączniku nr1j - projekty specjalne i
Załączniku nr 1k - raporty niestandardowe, stanowiącym część oferty Wykonawcy wycenił 1
roboczogodzinę realizacji wyżej wskazanych usług na kwotę 0,00 złotych. Według
postanowień SIWUR, Zamawiający oczekiwał wpisania w odpowiedniej pozycji Załącznika nr
1i, 1j i 1k realne
j ceny za określone usługi. Treść i konstrukcja powyższych Załączników nie
daje podstaw do założenia, że ustalenie cen wskazanych w nich usług może odbywać się
poprzez zaczerpnięcie cen z innych Załączników.
W przypadku, gdy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie
oferty -
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Nie budzi wątpliwości, że wskazanie przez
Value Media ceny 0,00 zł za wykonanie usługi lokowania produktu, realizacji projektów
specjalnych i sporządzenia raportów niestandardowych miała charakter intencjonalny. W
złożonych wyjaśnieniach Odwołująca wyraźnie wskazała, że jej zamiarem było
zaoferowanie realizacji tych usług bez dodatkowego wynagrodzenia. W tym kontekście
bezprzedmiotowe było badanie przez Zamawiającego czy Value Media nie popełniła w
ofercie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 PZP. W wyroku z dnia 12 czerwca 2017 r.
(sygn. akt KIO 1093/17), który dotyczył postępowania w celu zawarcia umowy ramowej,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której
zaproponowana cena jakiejkolwiek pozycji kosztorysowej wynosiłaby 0 zł. Celem zawarcia
umowy ramowej jest wyłonienie wykonawców, którzy będą, i tak w ograniczony sposób,
konkurować między sobą, składając oferty na zamówienia wykonawcze. Przedmiotem
poszczególnych zadań cząstkowych (zamówień wykonawczych) może być każda z 310
pozycji, ujęta w formularzu, w tym także pozycja 248. Wykonawcy - strony umowy ramowej -
deklarują gotowość do realizacji pełnego zakresu zamówień, objętych umową ramową.
Oczywiście samo zawarcie umowy ramowej nie obliguje wykonawcy do składania ofert na
każde zamówienie wykonawcze, niemniej jednak wykonawca, składając ofertę na zawarcie
umowy ramowej nie może a priori zakładać, że nie przystąpi do jakiegoś konkretnego
zamówienia cząstkowego. Zaakceptowanie takiej sytuacji mogłoby doprowadzić do
zachwiania lub wyeliminowania konkurencji w obszarach, w których wykonawcy założyli już
na etapie umów ramowych, że nie będą składać ofert wykonawczych, co w konsekwencji
skutkowałoby wypaczeniem sensu zawierania umów ramowych. J Nie do zaakceptowania
jest także sytuacja, w której wykonawca w przypadku zlecenia zamówienia cząstkowego,
obejmującego wyłącznie poz. 248 wskaże cenę 0,00 zł. Cena taka nie obejmuje kosztów
związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia wraz z dostawą, transportem, wniesieniem na miejsce oraz ubezpieczeniem na
czas transportu i nie jest ekwiwalentem za w
ykonane usługi. Tak określona cena jest
sprzeczna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dziale XV pkt 3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdzie Zamawiający wymagał, aby ceny podane przez
wykonawcę obejmowały wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia wraz
dostawą i transportem. (patrz pkt. 10.1 SIWUR — przyp aut.) Literalne brzmienie tego
postanowienia wskazuje, że należy je odnosić do każdej ceny jednostkowej (cen
jednostkowych) a nie jak twierdzi Odwołujący do ceny oferty. Cena 0, 00 zł, jaka została
zaproponowana przez Odwołującego w poz. 248 nie obejmuje jakichkolwiek kosztów
związanych z realizacją tego zakresu przedmiotu zamówienia. Podobnie w niniejszej
sprawie Zamawiający wyraźnie wymagał wyceny wszystkich usług wskazanych w
formularzach cenowych
— celowo skonstruował formularze w taki sposób, że każda istotna z
punktu widzenia Zamawiającego usługa stanowiła odrębną pozycję. Tak też postanowienia
SIWUR zrozumieli pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu wyceniając
przedmiotowe usługi. Nie bez znaczenia dla oceny oferty Odwołującej pozostaje, że
Zamawiający we wzorze umowy ramowej wskazał stawkę roboczogodziny wykonywania
usług lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych oraz sporządzenia raportów
niestandardowych, jako podstawę do rozliczeń z wykonawcą. Wskazanie tych stawek przez
Odwołującego w wysokości 0,00 zł oznacza w rzeczywistości brak wynagrodzenia za
świadczenie tych usług. Zamawiający wymagał wypełnienia przez wykonawców także
for
mularzy cenowych odnoszących się do poszczególnych Usług, poprzez wskazanie w nich
ceny, która ma obejmować wszelkie koszty i należności Wykonawcy związane z realizacją
Zamówień Wykonawczych, zatem działający zgodnie z postanowieniami SIWUR wykonawcy
wype
łniłby te formularze cenami rynkowymi. W rezultacie ofertę Odwołującej zawierającą
formularze cenowe
— Załączniki nr 1i, 1j oraz 1k wypełnione kwotą 0,00 zł nie można uznać
za ofertę zgodną z SIWUR. Konkludując, stwierdził, że Odwołująca złożyła ofertą niezgodną
z treścią SIWUR, a zatem podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Decyzja Zamawiającego była prawidłowa i znajduje oparcie w dotychczasowym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca -
Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie także wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych
warunków zamówienia postępowanie jest prowadzone na podstawie art. 134 ust.2 w zw. z
art. 39 i nast. ustawy Pzp z
zachowaniem zasad właściwych dla zawierania umów ramowych
dotycz
ących zamówień sektorowych, celem zawarcia takiej umowy. Przewidywane usługi do
realizacji przez dom medialny - opis przedmiotu umowy ramowej
– zostały szczegółowo
określone w załączniku nr 2 do SIWUR. W tym opisie wyodrębniono cztery autonomiczne
segmenty: (1)
Realizacja kampanii reklamowych i działań PR; (2) Realizacja lokowania
produktów; (3) Realizacja projektów specjalnych PR; (4) Realizacja Raportów
niestandardowych. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że wymienione segmenty nie były
gwarantowane do real
izacji, co jest zgodne z istotą umowy ramowej. Przepis art. 2 pkt 9a
ustawy Pzp odnoszący się do istoty umowy ramowej, wskazuje, że jej celem jest ustalenie
warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą, a nie muszą zostać udzielone w
ramach zaspok
ojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego. Powyższe uwarunkowanie
znalazło odzwierciedlenie we Wzorze umowy ramowej (Załącznik nr 6 do SIWUR), w którym
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że: „Usługi będą realizowane przez Wykonawcę na
rzecz Zamawiających na podstawie Zamówień Wykonawczych udzielanych odrębnie na
warunkach określonych w Umowie. Zamówienie Wykonawcze może obejmować zarówno
wszystkie, jak i tylko niektóre spośród Usług wymienionych w Załączniku nr 1 do Umowy,
zgodnie z decyzją Zamawiającego. "( § 4 ust. 1 Wzoru umowy ramowej)”. Także znalazło to
odzwierciedlenie w opisie kryteriów oceny ofert i w wymaganej prezentacji ceny (ze
wskazaniem podstaw jej kalkulacji) w każdym z segmentów, które to ceny podlegały
odrębnym ocenom.
Mając zatem na uwadze charakter tego zamówienia i zasady udzielania zamówień
wykonawczych na poszczególne usługi, prace w każdym segmencie powinny być traktowane
w sposób autonomiczny i powinny być wyceniane w każdym segmencie na poziomie
rynkowym, niezależnie od wyceny przyjętej dla danego segmentu. Zawarcie umowy ramowej
w wyniku tego postępowania nie gwarantuje wykonawcy powierzenia mu wykonania
wszystkich Usług z Załączników nr 1a — 1k, a także nie gwarantuje ich udzielenia w
określonych ilościach. Wynagrodzenie zatem z tytułu wykonania usług określonych w
ramach Załączników 1i, 1j oraz 1k nie mogło zawierać się w innych elementach
wynagrodzenia, nawet w tzw. „prowizji mediowej za zakup mediów.
Wykonawcy kalkulując cenę oferty w tym postępowaniu nie mogli przyjąć założenia,
że Zamawiający będzie udzielał zamówień wykonawczych na wszystkie usługi wymienione w
formularzach cenowych do SIWUR oraz na wskazane w tych formularzach ilości. Udzielanie
zamówienia wykonawcy na poszczególne usługi objęte umową ramową będzie następowało
– jak już wskazano - na podstawie zindywidualizowanych zamówień wykonawczych. Każde z
zamówień wykonawczych stanowi zatem samoistny przedmiot zamówienia, którego
udzielenie na podstawie umowy ramowej jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym.
Izba zgo
dziła się z Zamawiającym, że argumentacja podnoszona przez
Odwołującego w wyjaśnieniach dowodzi, że zaoferowana cena za wykonanie usługi
lokowania produktu, usługi realizacji projektów specjalnych oraz usługi sporządzenia
raportów niestandardowych jest rażąco niska. Także te wyjaśnienia stanowiły uzasadnioną
podstawę do przyjęcia przez Zamawiającego, że oferta Value Media jest niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (w tym przypadku z SIWUR) oraz z przepisami
ustawy Pzp. Powyższe uzasadniało zatem odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 1 oraz pkt 2 i pkt 3 w związku z art. 90 ust.1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący - jak wynika z treści wyjaśnień - zamierza wykonywać przedmiotowe
usługi bez wynagrodzenia zakładając w sposób nieuprawniony usługi, rekompensatę
kosztów z Realizacji kampanii reklamowych i działań PR – niewątpliwie segmentu o
kluczowej wartości w sytuacji gdy postanowienia Umowy ramowej – jak już wskazano – nie
dają gwarancji otrzymania przez wykonawcę zamówienia na te usługi. Wykonawca nie miał
podstaw do przyjęcia, czy i jakie prace będzie faktycznie wykonywał i w jakiej ilości, a co za
tym idzie, nie miał podstaw faktycznych do budowania cen z założeniem, że pewne prace
będzie mógł wykonać, w tym samym czasie czy przy okazji realizacji innych (a więc ich cena
może być niższa). Niewątpliwie oświadczenia klientów, które przedłożył Odwołujący w toku
składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na potwierdzenie braku zapłaty
wynagrodzenia za usługę lokowania produktu na rzecz Odwołującego odnoszą się wyłącznie
do jednej z usług wycenionych - usługi lokowania produktu. Ponadto z oświadczeń tych
wynika, że usługa lokowania produktu była wykonywana w ramach realizacji kampanii.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie
usługa ta stanowić będzie odrębny przedmiot
zamówienia wykonawczego i może być - hipotetycznie - zlecana samodzielnie. Ponadto w
niniejszej sprawie Zamawiający - z uwagi na brak możliwości jednoznacznego wskazania
ilości usług i ich czasochłonności w okresie realizacji umowy ramowej - wymagał podania
stawek za 1 roboczogodzinę wykonania tych usług. Te stawki będą podstawą do ustalenia
należnego wykonawcy wynagrodzenia i powinny być ustalone na poziomie rynkowym.
Niewątpliwie w stanie faktycznym sprawy, Odwołujący pozostaje w błędzie twierdząc, że był
uprawniony do wycenienia pewnych usług za 0 zł z tego względu, że usługi te stanowią
jedynie niewielką część z dużego katalogu różnych usług objętych przedmiotem umowy
ramowej, a w konsekwencji nawet wykonanie
tych usług bez wynagrodzenia od
Zamawiającego, nie ma znaczenia w kontekście całości ceny podanej w formularzu
ofertowym jako suma wszystkich pozycji z Załączników nr 1a - 1k. Izba podkreśla, że mając
na uwadze charakter zamówienia i zasady udzielania zamówień wykonawczych na
poszczególne usługi, prace te powinny być traktowane w sposób autonomiczny i wszystkie
wyceniane na poziomie rynkowym, niezależnie od wyceny pozostałych. Także przyjęte w
tym postępowaniu kryteria oceny oferty nie pozwalały na inną interpretację zasad obliczania
cen dla poszczególnych segmentów i odstępstwo od wytycznych zawartych w opisach do
formularzy cenowych dla tych segmentów.
Izba zgodziła się również z Zamawiającym, że zastosowanie stawki 0 zł – w tym
stanie faktycznym
– było niezgodne z art. 90 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu
przy kalkulowaniu ceny oferty, wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może
być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na pod
stawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Według przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9
września 2016 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2017 r.,
minimalne wynagrodzenie z
a pracę ustalone zostało w wysokości 2000 zł. Natomiast
zgodnie z obwieszczeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 21 września 2016 r. w sprawie
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2017 r. stawka godzinowa od dnia 1 stycznia
2017 r. wynosiła 13 złotych. Wobec treści przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz faktu,
że prace muszą być wykonane przez określone osoby otrzymujące wynagrodzenie, czy to z
tytułu umowy o pracę, czy z innych tytułów, cena oferowana za takie prace powinna co
najmniej uwzględniać stosowne koszty pracy, oparte na kwotach minimalnych, a te koszty z
pewnością nie mogą wynosić 0 zł. Zamawiający wymagał określenia stawki godzinowej, w
odniesieniu do wskazanych w formularzach cenowych -
Załączniku nr 1i, 1j oraz 1k usług, co
powoduje, że w tym zakresie treść oferty Value Media sp. z o.o. jest sprzeczna z art. 90 ust.
1 pkt 1
ustawy Pzp, a to z kolei uzasadniało jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1
tej ustawy.
Oferta Value Media sp. z o.o. nie odpowiada również treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zamawiający w punkcie 10.1 SIWUR wskazał, że cena oferty
powinna obejmować wszelkie koszty i należności wykonawcy związane z realizacją
Zamówień Wykonawczych. Cena powinna być skonstruowana w sposób podany w
formularzu
cenowym, który stanowi Załącznik nr 1, nr 1a — 1k do SIWUR. Podane warunki
zakupowe są obowiązujące w całym okresie ważności oferty i w trakcie realizacji Umowy
Ramowej i Zamówień Wykonawczych (pkt 10.2. SIWUR). Zgodnie z Formularzami cenowymi
stanowiącymi Załączniki nr 1i, nr 1j i nr 1k Wykonawca powinien podać Stawkę za 1
roboczogodzinę w zł netto, Stawkę za 1 roboczogodzinę w zł netto oraz Cenę realizacji
przedmiotu zamówienia brutto. Value Media w Formularzu cenowym - Załączniku nr 1i -
lokowanie produ
ktu, Załączniku nr 1j - projekty specjalne i Załączniku nr 1k - raporty
niestandardowe, stanowiącym część oferty Wykonawcy wycenił 1 roboczogodzinę realizacji
wyżej wskazanych usług na kwotę 0,00 złotych. Według postanowień SIWUR, Zamawiający
oczekiwał podania w odpowiedniej pozycji Załącznika nr 1i, 1j i 1k realnej ceny za określone
usługi. Treść i konstrukcja powyższych Załączników nie daje podstaw do założenia, że
ustalenie cen wskazanych w nich usług może odbywać się poprzez zaczerpnięcie cen z
innych Z
ałączników. Zamawiający wyraźnie wymagał wyceny wszystkich usług wskazanych
w formularzach cenowych. W tym celu skonstruował formularze w taki sposób, że każda
istotna z punktu widzenia Zamawiającego usługa stanowiła odrębną pozycję. Tak też
postanowienia
SIWUR zrozumieli pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu
wyceniając przedmiotowe usługi. Nie bez znaczenia dla oceny oferty Odwołującej pozostaje,
że Zamawiający we wzorze umowy ramowej wskazał stawkę roboczogodziny wykonywania
usług lokowania produktu, realizacji projektów specjalnych oraz sporządzenia raportów
niestandardowych, jako podstawę do rozliczeń z wykonawcą. Wskazanie tych stawek przez
Odwołującego w wysokości 0 zł oznacza w rzeczywistości brak wynagrodzenia za
świadczenie tych usług. Zamawiający wymagał wypełnienia przez wykonawców także
formularzy cenowych odnoszących się do poszczególnych Usług, poprzez wskazanie w nich
ceny, która ma obejmować wszelkie koszty i należności wykonawcy związane z realizacją
Zamówień Wykonawczych. Działając zatem zgodnie z postanowieniami SIWUR
obowiązkiem wykonawcy było podanie w nich cen rynkowych. Wobec tych ustaleń oferty
Odwołującego zawierającą formularze cenowe — Załączniki nr 1i, 1j oraz 1k – z cenami 0,00
zł nie można uznać za zgodną z SIWUR. Izba zgodziła się ponadto z Zamawiającym, że
wskazanie przez Value Media ceny 0,00 zł za wykonanie usługi lokowania produktu,
realizacji projektów specjalnych i sporządzenia raportów niestandardowych miała charakter
intencjonalny. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wyraźnie wskazał, że jego zamiarem
było zaoferowanie realizacji tych usług bez dodatkowego wynagrodzenia. W tym kontekście
bezprzedmiotowe było badanie przez Zamawiającego czy Value Media nie popełniła w
ofercie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
…….………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 196/18 z dnia 2018-02-22
- Sygn. akt KIO 166/18 z dnia 2018-02-19
- Sygn. akt KIO 197/18 z dnia 2018-02-16
- Sygn. akt KIO 187/18 z dnia 2018-02-16
- Sygn. akt KIO 177/18 z dnia 2018-02-16
