rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-02
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-02
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 103/18
KIO 103/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2018
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2018 r. przez wykonawcę
DKBUS Travel Sp. z o.o., ul. Świętokrzyska 9/4, 59-220 Legnica
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Kobierzyce, Aleja Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce
przy udziale wykonawcy W. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Express Bus Przewozy Osobowo-Towarowe W. S.,
Wołuszewo 3, 87-720 Ciechocinek
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2018 r. przez wykonawcę
DKBUS Travel Sp. z o.o., ul. Świętokrzyska 9/4, 59-220 Legnica
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Kobierzyce, Aleja Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce
przy udziale wykonawcy W. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Express Bus Przewozy Osobowo-Towarowe W. S.,
Wołuszewo 3, 87-720 Ciechocinek
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża DKBUS Travel Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez DKBUS
Travel Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od DKBUS Travel Sp. z o.o. na rzecz Gminy Kobierzyce kwotę 4 315 zł
5
0 gr (słownie: cztery tysiące trzysta piętnaście złotych pięćdziesiąt groszy)
stanowi
ącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 103/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Kobierzyce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „świadczenie usług transportowych na rzecz uczniów niepełnosprawnych
z terenu gminy Kobierzyce do placówek szkolno-wychowawczych i szkół oraz miejsc
zamieszkania w roku szkolnym w okresie od lutego 2018 r. do czerwca 2019 r. w dni nauki
szkolnej” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 15 grudnia 2017 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 633399-N-
2017. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – DKBUS TRAVEL Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 45 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie i nieuznanie wpłaty Odwołującego jako zasadnej, a przez to naruszenie
zasad uczciwej konkurencji określonej przepisami ustawy, podczas gdy Odwołujący wniósł
wymagane wadium w terminie i wysokości określonej przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
2. art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie,
podczas gdy wadium zostało wniesione w wysokości oraz formie, która spełniała jego cel
w postaci zabezpieczenia interesów Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wykonawcy zobowiązani byli do wniesienia wadium w wysokości
15.000,00 zł przed upływem terminu składania ofert, tj. do dnia 04 stycznia 2018 r. do godziny
11.00. Wadium zostało wpłacone przez Odwołującego 4 stycznia 2018 r., przed terminem
składania ofert, a pieniądze zostały przyjęte przez kasjerkę, co potwierdza dowód wpłaty KP
NR 1/2018 ze wskazanym tytułem wpłaty: „wpłata wadium na przetarg dot. sprz. RŚZiZ”.
Następnie oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ wymagane wadium w wysokości 15.000,00
zł zostało wniesione gotówką do kasy Zamawiającego, co zgodnie z obecnym orzecznictwem
traktowane jest jako wniesione w sposób nieprawidłowy i skutkuje koniecznością odrzucenia
nieprawidłowo zabezpieczonej oferty w terminie jej złożenia.
Wadium jest formą zabezpieczenia interesu zamawiającego, a prawidłowe zabezpieczenie
oferty wadium polega na istnieniu po stronie zamawiającego pewności, że w przypadkach
określonych w ustawie kwota wadium rzeczywiście zostanie zamawiającemu wypłacona.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający bezspornie miał taką pewność, a brak wpłaty
wadium w formie przelewu bankowego na rachunek Zamawiającego nie może prowadzić do
konsekwencji, jaką jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, bowiem taki skutek może
wywołać brak jego wniesienia w wymaganym terminie. W związku z tym fakt wpłaty kwoty
wadium w kasie banku w formie gotówkowej bezpośrednio na rachunek bankowy
zamawiającego nie może stać się podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Cel
wadium został bowiem osiągnięty, gdyż złożona oferta była skutecznie zabezpieczona przez
fakt spoczywania na rachunku Zamawiającego wymaganej kwoty, z której może on w każdej
chwili
się zaspokoić. Wszelkie inne wymagania zostały również spełnione, tym samym nie ma
podstaw do odrzucenia oferty. Za formę złożenia wadium uznać należy również pieniądz, a
nie drogę, którą to wadium wpływa na wskazane konto. Dla prawidłowości wniesienia wadium
decydujące znaczenie ma okoliczność, czy faktycznie środki pieniężne lub dokumenty
utożsamiające pozostałe formy wadium znalazły się w dyspozycji zamawiającego w
wymaganym terminie, co miało miejsce w niniejszej sprawie i zostało potwierdzone dowodem
wpłaty KP NR 1/2018. Co więcej, Zamawiający od momentu upływu terminu do składania ofert
miał potencjalną możliwość dysponowania kwotą wadium.
Istotny dla rozstrzygnięcia o skuteczności wniesienia wadium jest cel, dla którego zamawiający
ustanawia wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i możliwość realizacji tego celu, co w praktyce oznacza skuteczne zabezpieczenie oferty
w taki sposób, aby zamawiający mógł zaspokoić swoje roszczenie w przypadku odmowy
podpisania umowy przez wybranego w
ykonawcę.
Przepis art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej
dopuszcza dokonywanie płatności gotówkowych związanych z wykonywaniem działalności
gospodarczej, gdy jednorazowa wartość transakcji bez względu na liczbę wynikającej z niej
płatności, nie przekracza równowartości 15.000,00 zł. Oferta Odwołującego pozostawała
zabezpieczona wadium, które jednocześnie gwarantowało w sposób właściwy interesy
Zamawiającego. Sposób wniesienia tego wadium nie narusza żadnego z obowiązujących
przepisów prawa z zakresu obrotu pieniężnego.
Art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do sformułowania
„wniesione w sposób nieprawidłowy” będzie odnosił się do wszelkich odstępstw od koniecznej
treści np. dokumentów gwarancji wadialnych, niezachowania formy przelewu bankowego, ale
w kwotach mogących świadczyć o unikaniu nakazane przepisami odrębnej formy rozliczeń.
Nie zasługuje zatem na aprobatę stanowisko Zamawiającego, które bezpodstawnie odrzuca
ofertę Odwołującego pozbawiając go tym samym możliwości zawarcia umowy na
korzystniejszych dla Zamawiającego warunkach niż podmiot, który przetarg wygrał.
Zgodnie z ustawą z 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych, transakcją płatniczą jest
również wpłata gotówkowa. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 14 lutego 2002 r., sygn.
III CZP 81/01 wykonanie zobowiązania, którego przedmiotem jest świadczenie pieniężne,
może nastąpić przede wszystkim za pomocą gotówki, tj. przez przeniesienie na wierzyciela
własności znaków pieniężnych wyrażających określoną sumę jednostek pieniężnych. Zgodnie
z art. 32 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim, emitowane przez ten bank
znaki pieniężne mają moc umarzania zobowiązań pieniężnych na obszarze Polski, czyli
istnieje obowiązek przyjmowania wspomnianych znaków jako prawnego środka płatniczego.
Istotny w niniejszej sprawie jest również fakt przyjęcia wadium w formie gotówkowej przez
upoważnioną do tego osobę. Skoro bowiem przyjęła ona wpłatę gotówkową w kasie, należy
uznać, że była uprawniona do przyjmowania wszelkich wpłat ze strony Zamawiającego. Osoba
ta wiedziała również, z jakiego tytułu wpłata została dokonana, na co wskazuje chociażby tytuł
na potwierdzeniu zapłaty. Miała zatem możliwość odmowy przyjęcia wpłaty i przekazania
Odwołującemu informacji w zakresie tego, że taka forma nie jest akceptowana, czego nie
uczyniła. Powstaje zatem domniemanie, że osoba, która przebywa w kasie, ma odpowiednią
wiedzę do przyjęcia stosownych dokumentów, tym samym ma wiedzę w zakresie tego, czy
przyjąć kwotę wadium w formie gotówkowej. Tym samym niezrozumiały jest dla Odwołującego
fakt braku jakiegokolwiek zastrzeżenia złożonego przez osobę przyjmującą, tym bardziej, że
miała ona świadomość tego, z jakiego tytułu dokonywana jest wpłata. Zamawiający prowadzi
od kilku do kilkunastu przetargów w ciągu miesiąca, tym samym nie sposób uznać, że osoba
przyjmująca gotówkę nie miała wiedzy w zakresie tego, w jaki sposób należy wpłacić kwotę
wadium. Kasjerka poprosiła też o dane Odwołującego w celu utworzenia profilu kontrahenta,
w tym numeru rachunku
bankowego. Skoro został zatem utworzony rachunek bankowy, uznać
należy, że środki wpłynęły na konto rachunku. Potwierdzenie wpłaty wadium zostało załączone
do oferty.
Co więcej, ostatecznie środki znalazły się na rachunku bankowym Zamawiającego poprzez
wp
rowadzenie ich przez ww. osobę. Pieniądze bowiem na poczet wadium należy wpłacić na
konto Zamawiającego, a okoliczność, czy pieniądze, które zostaną zaewidencjonowane na
koncie Zamawiającego, zostaną przekazane w drodze wpłaty gotówki w kasie banku, czy też
przy wykorzystaniu polecenia przelewu, nie ma znaczenia z punktu widzenia zabezpieczenia
interesów Zamawiającego, którym to jest przecież zabezpieczenie oferty wadium.
Przy otwarciu ofert otwierający zweryfikował prawidłowość i poprawność złożonych ofert, gdzie
znajdowało się również potwierdzenie wpłaty wadium, i stwierdził, że obaj wykonawcy w
sposób prawidłowy i kompletny złożyli oferty oraz obaj wykonawcy w sposób prawidłowy
wpłacili wadium. W tym miejscu otwierający mógł odrzucić ofertę złożoną przez Odwołującego
w przypadku, gdyby wadium zostało złożone w sposób nieprawidłowy, czego nie zrobił, lecz
potwierdził prawidłowość złożenia dokumentów.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przepisem Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada ta oznacza zakaz ograniczania
konkurencji w postępowaniu. Za przejaw zastosowania niniejszej zasady bezspornie nie
można uznać odrzucenia jednej z dwóch złożonych ofert, z uwagi na zaniechania po stronie
Zamawiającego, na które powołuje się przy odrzuceniu oferty, a polegające na przyjęciu przez
osobę upoważnioną odbioru wadium w formie bezgotówkowej. Cena oferowana przez
Odwołującego była zdecydowanie niższa aniżeli cena wykonawcy, który wygrał przetarg.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania –
wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów,
a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać
nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie
może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określoną
grupę wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowaną pozycję.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 45 ust. 6 oraz 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
oszcz
ędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 20
00 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z
2016 r. poz. 359 i 2260 oraz z r. poz. 1089).
Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez
zamawiającego.
Stosownie do powyższych przepisów Zamawiający w rozdziale VIII specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zawarł następujące zapisy: „3. Wadium w formie pieniężnej należy
wnieść przelewem na następujący numer rachunku bankowego: Gminy Kobierzyce,
Al. Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce, konto bankowe BS Kobierzyce nr 82 9575 0004 0000
0130 2000 0380. 4. Wadium wpłacone na rachunek bankowy Zamawiającego powinno mieć
adnotację nazwę przetargu i nr sprawy). Potwierdzenie wniesienia wadium (może to być
kserokopia potwierdzona przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem) należy dołączyć do
oferty. Wniesienie wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli do wskazanego terminu
znajdzie się ono na podanym rachunku bankowym Zamawiającego.”
W odwołaniu Odwołujący podkreśla, że dokonał wpłaty wadium we właściwej wysokości oraz
formie, a także, że Zamawiający błędnie nie uznał jej za zasadną. Art. 45 ustawy Prawo
zamówień publicznych poza formą (niewątpliwie forma pieniężna, w której dokonana została
wpłata jest formą poprawną) wskazuje też wyraźnie, jaki ma być sposób dokonania wpłaty
wnoszonej właśnie w formie pieniężnej. W myśl art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych „wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy
wskazany przez zamawiającego”. Wniesienie wadium w terminie i wysokości określonej
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i specyfikacją istotnych warunków
zamówienia nie kończy czynności sprawdzających Zamawiającego. Zamawiający sprawdza
także, czy sposób wniesienia wadium był prawidłowy. W tym przypadku nie był. Wniesienie
wadium w formie pieniężnej w kasie Zamawiającego nie jest bowiem prawidłowym sposobem
zabezpieczenia oferty wykonawcy, a w związku z tym Zamawiający zobligowany był do
odrzucenia oferty Odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego odrzucenie jego oferty nie było zbędnym formalizmem,
lecz obowiązkiem wynikającym z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które
precyzyjnie wskazują, w jaki sposób należy wpłacać wadium w formie pieniądza, zwłaszcza
że sposób wpłacenia wadium był dodatkowo szczegółowo opisany w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W doktrynie wskazuje się, że oferta wykonawcy, który nie zabezpieczył jej za pomocą wadium
w sposób prawidłowy, zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, będzie
podlegać odrzuceniu. Podstawa wykluczenia wykonawcy opisana w wyżej wymienionym
przepisie odnosi się również do przypadku, gdy wadium jest nieprawidłowo wniesione i z tego
względu uznawane jest za niewniesione w rozumieniu przepisów ustawy. W art. 45 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wprost wskazał na formę i sposób
wniesienia wadium. Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca, który wadium nie wniósł lub
wniósł je w niewłaściwej formie. Za formę, zgodnie z tym przepisem, należy uznać pieniądz i
drogę, którą wadium wpłynęło na wskazane konto.
W orzecznictwie podkreśla się, że, jeżeli wadium wnoszone jest w formie pieniężnej, to nie ma
być wpłacane gotówką, lecz w drodze przelewu na rachunek bankowy. Ustawodawca
wyraźnie tu zastrzegł dla czynności wnoszenia wadium w pieniądzu formę rozliczenia
bezgotówkowego poprzez przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wnoszącego
wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy. Imperatywne brzmienie
przepisu nie pozostawia wątpliwości co do zamiaru legislatora. Zastrzeżenie to należy uznać
za celowy wybór ustawodawcy w procedurze zamówień publicznych, jeżeli się generalnie
zważy na konieczność zachowania przy obrocie z udziałem jednostek sektora finansów
publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych zasad legalizmu
i przejrzystości finansów wyrażających się także w zamyśle dopuszczania przedsiębiorców
(wykonawców) nie ukrywających przepływów finansowych w swej działalności gospodarczej,
tudzież przeciwdziałaniu zjawiskom tzw. prania brudnych pieniędzy lub pozostawania
w „szarej strefie”. W tej sytuacji, wniesienie wadium wrażonego w pieniądzu z uchybieniem
art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, to znaczy z pominięciem bezgotówkowego
sposobu, jakim jest przelew na rachunek bankowy zamawiającego, należy uznać za brak
skutecznego wniesienia wadium. A skoro strona skarżąca postąpiła ściśle
z literą prawa, tj. komentowanego art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
można przyjąć, że doszło do niezgodnego z prawem działania.” (zob. wyrok Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 26 lutego 2015 r., III SA/Wr 886/14).
Powoływane przez Odwołującego orzeczenia dotyczą sytuacji, gdy wadium zostało wniesione
w kas
ie banku, a nie kasie zamawiającego. Nie można stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażanego w tamtej sprawie odnosić wprost do sytuacji zaistniałej na gruncie
przedmiotowego postępowania. Sytuacje te są bowiem odmienne – inna jest bowiem ścieżka,
jaką wpłacona suma wpłynęła na rachunek bankowy Zamawiającego i moment zarachowania
wpłaty na rachunku bankowym Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 10 maja 2017 r., sygn. akt KIO 743/17, w którym również uznała za prawidłowy
sposób wniesienia wadium w formie pieniężnej w kasie banku jako przykład nieprawidłowego
wniesienia wadium podała wpłacenie go w kasie zamawiającego.
Zamawiający podkreślił też, że w chwili otwarcia ofert kwota wadium nie była zdeponowana
na rachunku bankowym Zamawiającego. Odwołujący w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia został w sposób wyraźny pouczony, w jaki sposób należy wnosić wadium. Zasady
te obowiązywały wszystkich oferentów, a jednak Odwołujący się do nich nie zastosował.
Przyjęcie wpłaty przez osobę w kasie Zamawiającego nie oznacza wpłaty terminowej na
rachunek Zamawiającego, a wpłata zdeponowanej kwoty na rachunek bankowy pozostawała
w gestii Zamawiającego. Środki pieniężne, które każdego dnia wpłacane są gotówką w kasie
Zamawiającego, dopiero po zakończeniu pracy kasy (tj. po godzinie 15) są wpłacane na
rachunek bankowy Zamawiającego. Jest to stała praktyka Urzędu Gminy Kobierzyce. Tak więc
w chwili otwarcia ofert na rachunku bankowym Zamawiającego nie była odnotowana taka
wpłata. Z wydruku uzyskanego z systemu informatycznego Banku Spółdzielczego w
Kobierzycach, w którym Zamawiający prowadzi rachunek, wynika, iż kwota 15.000 zł tytułem
wadium na poczet przedmiotowego postępowania została wpłacona na rachunek
Zamawiającego dopiero o godzinie 15.15
(w dni
u 4 stycznia 2018 r.). Również ten fakt powinien być wzięty pod uwagę podczas badania
zasadności odrzucenia oferty Odwołującego.
Niezrozumiałe są twierdzenia wykonawcy o tym, że podczas otwarcia ofert potwierdzono oraz
zweryfikowano prawidłowość oraz kompletność złożonych ofert. Czynność otwarcia ofert nie
ma takiego celu i nie jest to czas na badanie ofert. Członek komisji dokonujący otwarcia ofert
z całą pewnością nie potwierdzał ich kompletności oraz prawidłowości pod kątem przesłanek
odrzucenia oferty.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych ma obligatoryjny dla
Zamawiającego charakter, a wprowadzony przez ustawodawcę w art. 45 ust. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych wymóg wpłaty wadium przelewem na rachunek bankowy wskazany
prze
z Zamawiającego, jeśli wykonawca wnosi wadium w pieniądzu, nie powinien podlegać
interpretacji. Wprowadzenie takiego wymogu podyktowane było widocznym dążeniem
ustawodawcy do zwiększenia transparentności dokonywanych transakcji finansowych i
przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy i powinno być bezwzględnie respektowane przez
wykonawców i zamawiających. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień
publicznych, wobec tak przejrzystych postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i jednoznacznych zapisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
w trosce o zachowanie uczciwej konkurencji, Zamawiający zobligowany był do odrzucenia
oferty Odwołującego.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny pomiędzy Stronami: termin
składania ofert upłynął 4 stycznia o godzinie 11.00. Wadium zostało wpłacone przez
Odwołującego wpłatą w kasie Zamawiającego w jego siedzibie 4 stycznia 2018 r.
w okolicach godziny 10:00 (na pewno przed godziną 11:00). Nie budzi też wątpliwości praktyka
kasowa Zamawiającego, zgodnie z którą pieniądze wpłacone w kasie w gotówce następnie
wpłacane są na jego rachunek bankowy po zamknięciu kasy o godz. 15.00 – jak wskazał
Zamawiający, w przedmiotowym przypadku był to dzień 4 stycznia godzina 15:15.
Nie budzi również wątpliwości stan prawny:
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
pr
oporcjonalności i przejrzystości.
Art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Zamawiający żąda od wykonawców
wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
2. Je
żeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium.
3. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
6. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
7. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany
przez zamawiającego.
8. Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym.
Art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy,
jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
W rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wymagania dotyczące wadium”
(ust. 3 i 4) Zamawiający zawarł następujące postanowienia: „3. Wadium w formie pieniężnej
n
ależy wnieść przelewem na następujący numer rachunku bankowego: Gminy Kobierzyce, Al.
Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce, konto bankowe BS Kobierzyce nr 82 9575 0004 0000 0130
2000 0380.
4. Wadium wpłacone na rachunek bankowy Zamawiającego powinno mieć adnotację nazwę
przetargu i nr sprawy). Potwierdzenie wniesienia wadium (może to być kserokopia
potwierdzona przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem) należy dołączyć do oferty.
Wniesienie wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli do wskazanego terminu znajdzie się
ono na podanym rachunku bankowym Zamawiającego.”
Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych oferta podlega
odrzuceniu nie tylko, jeżeli wadium nie zostało wniesione, lecz także, jeżeli zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy.
Jest to więc wyraźne rozszerzenie przesłanki wykluczenia opisanej wcześniej w art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych („nie wnieśli wadium do upływu terminu składania
ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3”)
– czy też zwerbalizowanie istniejącej praktyki.
Niemniej jednak z treści ww. przepisu wynika jednoznacznie, że nie zawsze za kluczowy dla
oceny poprawności wniesienia wadium można uznać fakt, że zamawiający ma wadium
„w swojej dyspozycji”, ale że istotny jest także sposób jego wniesienia i, co do zasady, również
uchybienia „formalne” w tym zakresie mogą być podstawą do odrzucenia oferty.
Drugą istotną dla rozstrzygnięcia kwestią jest, że każdy przepis ustawy Prawo zamówień
p
ublicznych powinien być interpretowany – a działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane
– poprzez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, czyli uczciwej konkurencji (równe traktowanie wykonawców, przejrzystość,
jawność itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji).
W tym zakresie jednymi z najbardziej kluczowych elementów są postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co było wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie, m.in.
Tr
ybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, por. np. postanowienie z dnia 13 lipca 2017 r. w
sprawie C-
35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex: „W tym względzie należy po pierwsze
przypomnieć, że zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same
szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów
były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika
z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego
traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie
warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób
jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków
zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i
wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie
ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą
weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla
danego zamówienia (zob. podobnie wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C-
42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i przytoczone tam
orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016
r., Pizzo, C-
27/15, EU:C:2016:404, pkt 36). Trybunał orzekł również, że zasady przejrzystości
i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego,
by warunki materialne i formal
ne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone
i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na
oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć
pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki:
z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina i in., C-226/04 i C-
228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także
z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-
27/15, EU:C:2016:404, pkt 37).”
Takie same zasady dotyczą wszystkich aspektów oceny wykonawców i ich ofert, a więc
wykluczenia z udziału w postępowaniu, odrzucenia ofert, wyjaśniania i poprawiania ofert itd.,
także więc wniesienia wadium.
W rozdziale VIII ust. 3 i 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał
jednoznacznie, że wadium w formie pieniężnej należy wnieść przelewem na wskazany
rachunek bankowy, zaznaczając dodatkowo, że wniesienie wadium w pieniądzu będzie
skuteczne, jeżeli do wskazanego terminu znajdzie się ono na podanym rachunku bankowym
Za
mawiającego.
Wobec wyraźnego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że wniesienie
wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli do wskazanego terminu (składania ofert)
znajdzie się ono na podanym rachunku bankowym Zamawiającego, oraz konieczności
stosowania się do ustanowionych warunków przetargu, nie można uznać za skuteczne
wniesienia wadium przed uznaniem kwoty wadium przez rachunek bankowy Zamawiającego
(co nastąpiło dopiero kilka godzin po upływie terminu składania ofert). Zaprzeczałoby to
bowiem wyraźnie zasadzie, zgodnie z którą wszyscy wykonawcy powinni być poddani tym
samym rygorom i w taki sam sposób oceniani, zgodnie z wcześniej wskazanymi zasadami.
Jak podkreślał Przystępujący, ze względu na niedogodności obsługi bankowej banku
Zamawiającego (dłuższy czas dotarcia środków na rachunek niż w dużych bankach), on
również musiał z odpowiednim wyprzedzeniem dokonać przelewu, aby wadium na pewno
znalazło się na rachunku bankowym Zamawiającego w wyznaczonym terminie. Tym samym
musiał odpowiednio wcześniej przygotować ofertę (a przynajmniej tę jej część, która jest
związana z wpłatą wadium). W tym kontekście wpłacenie więc gotówki w kasie
Zamawiającego można uznać niejako za częściowe przedłużenie sobie terminu na składanie
ofert (jej części związanej z wpłatą wadium Odwołujący mógł dokonać później niż wykonawcy
stosujący się do reguł specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Jednocześnie w takiej
samej sytuacji inny wykonawca, który trzymałby się wyznaczonych reguł (dokonania przelewu
b
ankowego) mógłby w ogóle zrezygnować ze złożenia oferty – byłoby to niecelowe ze względu
na konieczność jej odrzucenia, jeśli wadium wpłynęłoby na rachunek bankowy Zamawiającego
po wyznaczonym terminie.
W ocenie Izby nie można zaakceptować takiego odstępstwa od reguł wyznaczonych
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W kontekście niniejszej sprawy można także przywołać pogląd wyrażony przez Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG
ELV Slovensko a.s.: „W zakresie dotyczącym art. 2 dyrektywy 2004/18 [zasada uczciwej
konkurencji] należy przypomnieć, że jednym z głównych celów zasad prawa Unii
z dziedziny zamówień publicznych jest zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcie
n
a niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. W celu osiągnięcia
tego podwójnego celu prawo Unii stosuje w szczególności zasadę równego traktowania
oferentów oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości (…) Co się tyczy obowiązku
prz
ejrzystości, ma on zasadniczo na celu wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze
strony instytucji zamawiającej (…). W zakresie udzielania zamówień art. 2 dyrektywy 2004/18
wymaga, by instytucje zamawiające dochowały tych samych zasad i obowiązków. (…)
Ponadto, z art. 2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady równego traktowania i
obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja zamawiająca była
zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się
zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek
obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich obowiązku
dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo, jak inni
kandydaci.”
W powyższym poglądzie, oprócz powtórzenia kwestii związanych z równością traktowania
wykonawców, na uwagę zasługuje zasada wskazana przez Trybunał – to na wykonawcach
spoczywa obowiązek dochowania staranności przy formułowaniu (składaniu) oferty
– w każdym jej zakresie (nie tylko treści, o której mowa w wyroku, ale i innych kwestii, jak
wadium, prawidłowe podpisy itd.).
Rzeczą powszechnie znaną i wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
jest, że warunki merytoryczne i formalne dotyczące składania ofert wskazywane są
w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Te w spornym
zakresie były jasne i precyzyjne. Nie mogą więc być kluczowe w niniejszej sprawie informacje
udzielane przez kasjerkę (która notabene na przyszłość powinna zostać przez Zamawiającego
w tym zakresie przeszkolona) i które nie mogą zmieniać postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Na marginesie
– co do czynności otwarcia ofert: jej istotą jest oficjalne wprowadzenie
złożonych ofert do postępowania oraz, oczywiście, poinformowanie o złożonych ofertach
osoby zainteresowane, które mogą w tym otwarciu uczestniczyć. Zamawiający podaje też
pewne informacje dotyczące ofert, np. zaoferowane ceny. Jeśli ma taką praktykę, może np.
przeliczyć karty lub zewidencjonować złożone dokumenty. Jednak są to tylko czynności
wstępne, a samo badanie ofert pod względem ich poprawności odbywa się już niepublicznie,
w trakcie późniejszych czynności. Zamawiający też nie od razu może być w stanie zauważyć
wszy
stkie błędy i odpowiednio je zakwalifikować pod względem prawnym. Tym samym
znaczenie prawne w tym zakresie ma dopiero jego informacja o odrzuceniu oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący:
……………………..…
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża DKBUS Travel Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez DKBUS
Travel Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od DKBUS Travel Sp. z o.o. na rzecz Gminy Kobierzyce kwotę 4 315 zł
5
0 gr (słownie: cztery tysiące trzysta piętnaście złotych pięćdziesiąt groszy)
stanowi
ącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 103/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Kobierzyce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „świadczenie usług transportowych na rzecz uczniów niepełnosprawnych
z terenu gminy Kobierzyce do placówek szkolno-wychowawczych i szkół oraz miejsc
zamieszkania w roku szkolnym w okresie od lutego 2018 r. do czerwca 2019 r. w dni nauki
szkolnej” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 15 grudnia 2017 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 633399-N-
2017. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – DKBUS TRAVEL Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 45 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie i nieuznanie wpłaty Odwołującego jako zasadnej, a przez to naruszenie
zasad uczciwej konkurencji określonej przepisami ustawy, podczas gdy Odwołujący wniósł
wymagane wadium w terminie i wysokości określonej przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
2. art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie,
podczas gdy wadium zostało wniesione w wysokości oraz formie, która spełniała jego cel
w postaci zabezpieczenia interesów Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wykonawcy zobowiązani byli do wniesienia wadium w wysokości
15.000,00 zł przed upływem terminu składania ofert, tj. do dnia 04 stycznia 2018 r. do godziny
11.00. Wadium zostało wpłacone przez Odwołującego 4 stycznia 2018 r., przed terminem
składania ofert, a pieniądze zostały przyjęte przez kasjerkę, co potwierdza dowód wpłaty KP
NR 1/2018 ze wskazanym tytułem wpłaty: „wpłata wadium na przetarg dot. sprz. RŚZiZ”.
Następnie oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ wymagane wadium w wysokości 15.000,00
zł zostało wniesione gotówką do kasy Zamawiającego, co zgodnie z obecnym orzecznictwem
traktowane jest jako wniesione w sposób nieprawidłowy i skutkuje koniecznością odrzucenia
nieprawidłowo zabezpieczonej oferty w terminie jej złożenia.
Wadium jest formą zabezpieczenia interesu zamawiającego, a prawidłowe zabezpieczenie
oferty wadium polega na istnieniu po stronie zamawiającego pewności, że w przypadkach
określonych w ustawie kwota wadium rzeczywiście zostanie zamawiającemu wypłacona.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający bezspornie miał taką pewność, a brak wpłaty
wadium w formie przelewu bankowego na rachunek Zamawiającego nie może prowadzić do
konsekwencji, jaką jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, bowiem taki skutek może
wywołać brak jego wniesienia w wymaganym terminie. W związku z tym fakt wpłaty kwoty
wadium w kasie banku w formie gotówkowej bezpośrednio na rachunek bankowy
zamawiającego nie może stać się podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Cel
wadium został bowiem osiągnięty, gdyż złożona oferta była skutecznie zabezpieczona przez
fakt spoczywania na rachunku Zamawiającego wymaganej kwoty, z której może on w każdej
chwili
się zaspokoić. Wszelkie inne wymagania zostały również spełnione, tym samym nie ma
podstaw do odrzucenia oferty. Za formę złożenia wadium uznać należy również pieniądz, a
nie drogę, którą to wadium wpływa na wskazane konto. Dla prawidłowości wniesienia wadium
decydujące znaczenie ma okoliczność, czy faktycznie środki pieniężne lub dokumenty
utożsamiające pozostałe formy wadium znalazły się w dyspozycji zamawiającego w
wymaganym terminie, co miało miejsce w niniejszej sprawie i zostało potwierdzone dowodem
wpłaty KP NR 1/2018. Co więcej, Zamawiający od momentu upływu terminu do składania ofert
miał potencjalną możliwość dysponowania kwotą wadium.
Istotny dla rozstrzygnięcia o skuteczności wniesienia wadium jest cel, dla którego zamawiający
ustanawia wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i możliwość realizacji tego celu, co w praktyce oznacza skuteczne zabezpieczenie oferty
w taki sposób, aby zamawiający mógł zaspokoić swoje roszczenie w przypadku odmowy
podpisania umowy przez wybranego w
ykonawcę.
Przepis art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej
dopuszcza dokonywanie płatności gotówkowych związanych z wykonywaniem działalności
gospodarczej, gdy jednorazowa wartość transakcji bez względu na liczbę wynikającej z niej
płatności, nie przekracza równowartości 15.000,00 zł. Oferta Odwołującego pozostawała
zabezpieczona wadium, które jednocześnie gwarantowało w sposób właściwy interesy
Zamawiającego. Sposób wniesienia tego wadium nie narusza żadnego z obowiązujących
przepisów prawa z zakresu obrotu pieniężnego.
Art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do sformułowania
„wniesione w sposób nieprawidłowy” będzie odnosił się do wszelkich odstępstw od koniecznej
treści np. dokumentów gwarancji wadialnych, niezachowania formy przelewu bankowego, ale
w kwotach mogących świadczyć o unikaniu nakazane przepisami odrębnej formy rozliczeń.
Nie zasługuje zatem na aprobatę stanowisko Zamawiającego, które bezpodstawnie odrzuca
ofertę Odwołującego pozbawiając go tym samym możliwości zawarcia umowy na
korzystniejszych dla Zamawiającego warunkach niż podmiot, który przetarg wygrał.
Zgodnie z ustawą z 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych, transakcją płatniczą jest
również wpłata gotówkowa. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 14 lutego 2002 r., sygn.
III CZP 81/01 wykonanie zobowiązania, którego przedmiotem jest świadczenie pieniężne,
może nastąpić przede wszystkim za pomocą gotówki, tj. przez przeniesienie na wierzyciela
własności znaków pieniężnych wyrażających określoną sumę jednostek pieniężnych. Zgodnie
z art. 32 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim, emitowane przez ten bank
znaki pieniężne mają moc umarzania zobowiązań pieniężnych na obszarze Polski, czyli
istnieje obowiązek przyjmowania wspomnianych znaków jako prawnego środka płatniczego.
Istotny w niniejszej sprawie jest również fakt przyjęcia wadium w formie gotówkowej przez
upoważnioną do tego osobę. Skoro bowiem przyjęła ona wpłatę gotówkową w kasie, należy
uznać, że była uprawniona do przyjmowania wszelkich wpłat ze strony Zamawiającego. Osoba
ta wiedziała również, z jakiego tytułu wpłata została dokonana, na co wskazuje chociażby tytuł
na potwierdzeniu zapłaty. Miała zatem możliwość odmowy przyjęcia wpłaty i przekazania
Odwołującemu informacji w zakresie tego, że taka forma nie jest akceptowana, czego nie
uczyniła. Powstaje zatem domniemanie, że osoba, która przebywa w kasie, ma odpowiednią
wiedzę do przyjęcia stosownych dokumentów, tym samym ma wiedzę w zakresie tego, czy
przyjąć kwotę wadium w formie gotówkowej. Tym samym niezrozumiały jest dla Odwołującego
fakt braku jakiegokolwiek zastrzeżenia złożonego przez osobę przyjmującą, tym bardziej, że
miała ona świadomość tego, z jakiego tytułu dokonywana jest wpłata. Zamawiający prowadzi
od kilku do kilkunastu przetargów w ciągu miesiąca, tym samym nie sposób uznać, że osoba
przyjmująca gotówkę nie miała wiedzy w zakresie tego, w jaki sposób należy wpłacić kwotę
wadium. Kasjerka poprosiła też o dane Odwołującego w celu utworzenia profilu kontrahenta,
w tym numeru rachunku
bankowego. Skoro został zatem utworzony rachunek bankowy, uznać
należy, że środki wpłynęły na konto rachunku. Potwierdzenie wpłaty wadium zostało załączone
do oferty.
Co więcej, ostatecznie środki znalazły się na rachunku bankowym Zamawiającego poprzez
wp
rowadzenie ich przez ww. osobę. Pieniądze bowiem na poczet wadium należy wpłacić na
konto Zamawiającego, a okoliczność, czy pieniądze, które zostaną zaewidencjonowane na
koncie Zamawiającego, zostaną przekazane w drodze wpłaty gotówki w kasie banku, czy też
przy wykorzystaniu polecenia przelewu, nie ma znaczenia z punktu widzenia zabezpieczenia
interesów Zamawiającego, którym to jest przecież zabezpieczenie oferty wadium.
Przy otwarciu ofert otwierający zweryfikował prawidłowość i poprawność złożonych ofert, gdzie
znajdowało się również potwierdzenie wpłaty wadium, i stwierdził, że obaj wykonawcy w
sposób prawidłowy i kompletny złożyli oferty oraz obaj wykonawcy w sposób prawidłowy
wpłacili wadium. W tym miejscu otwierający mógł odrzucić ofertę złożoną przez Odwołującego
w przypadku, gdyby wadium zostało złożone w sposób nieprawidłowy, czego nie zrobił, lecz
potwierdził prawidłowość złożenia dokumentów.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przepisem Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada ta oznacza zakaz ograniczania
konkurencji w postępowaniu. Za przejaw zastosowania niniejszej zasady bezspornie nie
można uznać odrzucenia jednej z dwóch złożonych ofert, z uwagi na zaniechania po stronie
Zamawiającego, na które powołuje się przy odrzuceniu oferty, a polegające na przyjęciu przez
osobę upoważnioną odbioru wadium w formie bezgotówkowej. Cena oferowana przez
Odwołującego była zdecydowanie niższa aniżeli cena wykonawcy, który wygrał przetarg.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania –
wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów,
a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać
nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie
może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określoną
grupę wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowaną pozycję.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 45 ust. 6 oraz 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
oszcz
ędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 20
00 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z
2016 r. poz. 359 i 2260 oraz z r. poz. 1089).
Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez
zamawiającego.
Stosownie do powyższych przepisów Zamawiający w rozdziale VIII specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zawarł następujące zapisy: „3. Wadium w formie pieniężnej należy
wnieść przelewem na następujący numer rachunku bankowego: Gminy Kobierzyce,
Al. Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce, konto bankowe BS Kobierzyce nr 82 9575 0004 0000
0130 2000 0380. 4. Wadium wpłacone na rachunek bankowy Zamawiającego powinno mieć
adnotację nazwę przetargu i nr sprawy). Potwierdzenie wniesienia wadium (może to być
kserokopia potwierdzona przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem) należy dołączyć do
oferty. Wniesienie wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli do wskazanego terminu
znajdzie się ono na podanym rachunku bankowym Zamawiającego.”
W odwołaniu Odwołujący podkreśla, że dokonał wpłaty wadium we właściwej wysokości oraz
formie, a także, że Zamawiający błędnie nie uznał jej za zasadną. Art. 45 ustawy Prawo
zamówień publicznych poza formą (niewątpliwie forma pieniężna, w której dokonana została
wpłata jest formą poprawną) wskazuje też wyraźnie, jaki ma być sposób dokonania wpłaty
wnoszonej właśnie w formie pieniężnej. W myśl art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych „wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy
wskazany przez zamawiającego”. Wniesienie wadium w terminie i wysokości określonej
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i specyfikacją istotnych warunków
zamówienia nie kończy czynności sprawdzających Zamawiającego. Zamawiający sprawdza
także, czy sposób wniesienia wadium był prawidłowy. W tym przypadku nie był. Wniesienie
wadium w formie pieniężnej w kasie Zamawiającego nie jest bowiem prawidłowym sposobem
zabezpieczenia oferty wykonawcy, a w związku z tym Zamawiający zobligowany był do
odrzucenia oferty Odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego odrzucenie jego oferty nie było zbędnym formalizmem,
lecz obowiązkiem wynikającym z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które
precyzyjnie wskazują, w jaki sposób należy wpłacać wadium w formie pieniądza, zwłaszcza
że sposób wpłacenia wadium był dodatkowo szczegółowo opisany w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W doktrynie wskazuje się, że oferta wykonawcy, który nie zabezpieczył jej za pomocą wadium
w sposób prawidłowy, zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, będzie
podlegać odrzuceniu. Podstawa wykluczenia wykonawcy opisana w wyżej wymienionym
przepisie odnosi się również do przypadku, gdy wadium jest nieprawidłowo wniesione i z tego
względu uznawane jest za niewniesione w rozumieniu przepisów ustawy. W art. 45 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wprost wskazał na formę i sposób
wniesienia wadium. Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca, który wadium nie wniósł lub
wniósł je w niewłaściwej formie. Za formę, zgodnie z tym przepisem, należy uznać pieniądz i
drogę, którą wadium wpłynęło na wskazane konto.
W orzecznictwie podkreśla się, że, jeżeli wadium wnoszone jest w formie pieniężnej, to nie ma
być wpłacane gotówką, lecz w drodze przelewu na rachunek bankowy. Ustawodawca
wyraźnie tu zastrzegł dla czynności wnoszenia wadium w pieniądzu formę rozliczenia
bezgotówkowego poprzez przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wnoszącego
wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy. Imperatywne brzmienie
przepisu nie pozostawia wątpliwości co do zamiaru legislatora. Zastrzeżenie to należy uznać
za celowy wybór ustawodawcy w procedurze zamówień publicznych, jeżeli się generalnie
zważy na konieczność zachowania przy obrocie z udziałem jednostek sektora finansów
publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych zasad legalizmu
i przejrzystości finansów wyrażających się także w zamyśle dopuszczania przedsiębiorców
(wykonawców) nie ukrywających przepływów finansowych w swej działalności gospodarczej,
tudzież przeciwdziałaniu zjawiskom tzw. prania brudnych pieniędzy lub pozostawania
w „szarej strefie”. W tej sytuacji, wniesienie wadium wrażonego w pieniądzu z uchybieniem
art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, to znaczy z pominięciem bezgotówkowego
sposobu, jakim jest przelew na rachunek bankowy zamawiającego, należy uznać za brak
skutecznego wniesienia wadium. A skoro strona skarżąca postąpiła ściśle
z literą prawa, tj. komentowanego art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
można przyjąć, że doszło do niezgodnego z prawem działania.” (zob. wyrok Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 26 lutego 2015 r., III SA/Wr 886/14).
Powoływane przez Odwołującego orzeczenia dotyczą sytuacji, gdy wadium zostało wniesione
w kas
ie banku, a nie kasie zamawiającego. Nie można stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażanego w tamtej sprawie odnosić wprost do sytuacji zaistniałej na gruncie
przedmiotowego postępowania. Sytuacje te są bowiem odmienne – inna jest bowiem ścieżka,
jaką wpłacona suma wpłynęła na rachunek bankowy Zamawiającego i moment zarachowania
wpłaty na rachunku bankowym Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 10 maja 2017 r., sygn. akt KIO 743/17, w którym również uznała za prawidłowy
sposób wniesienia wadium w formie pieniężnej w kasie banku jako przykład nieprawidłowego
wniesienia wadium podała wpłacenie go w kasie zamawiającego.
Zamawiający podkreślił też, że w chwili otwarcia ofert kwota wadium nie była zdeponowana
na rachunku bankowym Zamawiającego. Odwołujący w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia został w sposób wyraźny pouczony, w jaki sposób należy wnosić wadium. Zasady
te obowiązywały wszystkich oferentów, a jednak Odwołujący się do nich nie zastosował.
Przyjęcie wpłaty przez osobę w kasie Zamawiającego nie oznacza wpłaty terminowej na
rachunek Zamawiającego, a wpłata zdeponowanej kwoty na rachunek bankowy pozostawała
w gestii Zamawiającego. Środki pieniężne, które każdego dnia wpłacane są gotówką w kasie
Zamawiającego, dopiero po zakończeniu pracy kasy (tj. po godzinie 15) są wpłacane na
rachunek bankowy Zamawiającego. Jest to stała praktyka Urzędu Gminy Kobierzyce. Tak więc
w chwili otwarcia ofert na rachunku bankowym Zamawiającego nie była odnotowana taka
wpłata. Z wydruku uzyskanego z systemu informatycznego Banku Spółdzielczego w
Kobierzycach, w którym Zamawiający prowadzi rachunek, wynika, iż kwota 15.000 zł tytułem
wadium na poczet przedmiotowego postępowania została wpłacona na rachunek
Zamawiającego dopiero o godzinie 15.15
(w dni
u 4 stycznia 2018 r.). Również ten fakt powinien być wzięty pod uwagę podczas badania
zasadności odrzucenia oferty Odwołującego.
Niezrozumiałe są twierdzenia wykonawcy o tym, że podczas otwarcia ofert potwierdzono oraz
zweryfikowano prawidłowość oraz kompletność złożonych ofert. Czynność otwarcia ofert nie
ma takiego celu i nie jest to czas na badanie ofert. Członek komisji dokonujący otwarcia ofert
z całą pewnością nie potwierdzał ich kompletności oraz prawidłowości pod kątem przesłanek
odrzucenia oferty.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych ma obligatoryjny dla
Zamawiającego charakter, a wprowadzony przez ustawodawcę w art. 45 ust. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych wymóg wpłaty wadium przelewem na rachunek bankowy wskazany
prze
z Zamawiającego, jeśli wykonawca wnosi wadium w pieniądzu, nie powinien podlegać
interpretacji. Wprowadzenie takiego wymogu podyktowane było widocznym dążeniem
ustawodawcy do zwiększenia transparentności dokonywanych transakcji finansowych i
przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy i powinno być bezwzględnie respektowane przez
wykonawców i zamawiających. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień
publicznych, wobec tak przejrzystych postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i jednoznacznych zapisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
w trosce o zachowanie uczciwej konkurencji, Zamawiający zobligowany był do odrzucenia
oferty Odwołującego.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny pomiędzy Stronami: termin
składania ofert upłynął 4 stycznia o godzinie 11.00. Wadium zostało wpłacone przez
Odwołującego wpłatą w kasie Zamawiającego w jego siedzibie 4 stycznia 2018 r.
w okolicach godziny 10:00 (na pewno przed godziną 11:00). Nie budzi też wątpliwości praktyka
kasowa Zamawiającego, zgodnie z którą pieniądze wpłacone w kasie w gotówce następnie
wpłacane są na jego rachunek bankowy po zamknięciu kasy o godz. 15.00 – jak wskazał
Zamawiający, w przedmiotowym przypadku był to dzień 4 stycznia godzina 15:15.
Nie budzi również wątpliwości stan prawny:
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
pr
oporcjonalności i przejrzystości.
Art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Zamawiający żąda od wykonawców
wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
2. Je
żeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium.
3. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
6. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
7. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany
przez zamawiającego.
8. Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym.
Art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy,
jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
W rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wymagania dotyczące wadium”
(ust. 3 i 4) Zamawiający zawarł następujące postanowienia: „3. Wadium w formie pieniężnej
n
ależy wnieść przelewem na następujący numer rachunku bankowego: Gminy Kobierzyce, Al.
Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce, konto bankowe BS Kobierzyce nr 82 9575 0004 0000 0130
2000 0380.
4. Wadium wpłacone na rachunek bankowy Zamawiającego powinno mieć adnotację nazwę
przetargu i nr sprawy). Potwierdzenie wniesienia wadium (może to być kserokopia
potwierdzona przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem) należy dołączyć do oferty.
Wniesienie wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli do wskazanego terminu znajdzie się
ono na podanym rachunku bankowym Zamawiającego.”
Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych oferta podlega
odrzuceniu nie tylko, jeżeli wadium nie zostało wniesione, lecz także, jeżeli zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy.
Jest to więc wyraźne rozszerzenie przesłanki wykluczenia opisanej wcześniej w art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych („nie wnieśli wadium do upływu terminu składania
ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3”)
– czy też zwerbalizowanie istniejącej praktyki.
Niemniej jednak z treści ww. przepisu wynika jednoznacznie, że nie zawsze za kluczowy dla
oceny poprawności wniesienia wadium można uznać fakt, że zamawiający ma wadium
„w swojej dyspozycji”, ale że istotny jest także sposób jego wniesienia i, co do zasady, również
uchybienia „formalne” w tym zakresie mogą być podstawą do odrzucenia oferty.
Drugą istotną dla rozstrzygnięcia kwestią jest, że każdy przepis ustawy Prawo zamówień
p
ublicznych powinien być interpretowany – a działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane
– poprzez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, czyli uczciwej konkurencji (równe traktowanie wykonawców, przejrzystość,
jawność itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji).
W tym zakresie jednymi z najbardziej kluczowych elementów są postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co było wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie, m.in.
Tr
ybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, por. np. postanowienie z dnia 13 lipca 2017 r. w
sprawie C-
35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex: „W tym względzie należy po pierwsze
przypomnieć, że zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same
szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów
były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika
z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego
traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie
warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób
jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków
zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i
wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie
ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą
weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla
danego zamówienia (zob. podobnie wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C-
42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i przytoczone tam
orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016
r., Pizzo, C-
27/15, EU:C:2016:404, pkt 36). Trybunał orzekł również, że zasady przejrzystości
i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego,
by warunki materialne i formal
ne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone
i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na
oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć
pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki:
z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina i in., C-226/04 i C-
228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także
z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-
27/15, EU:C:2016:404, pkt 37).”
Takie same zasady dotyczą wszystkich aspektów oceny wykonawców i ich ofert, a więc
wykluczenia z udziału w postępowaniu, odrzucenia ofert, wyjaśniania i poprawiania ofert itd.,
także więc wniesienia wadium.
W rozdziale VIII ust. 3 i 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał
jednoznacznie, że wadium w formie pieniężnej należy wnieść przelewem na wskazany
rachunek bankowy, zaznaczając dodatkowo, że wniesienie wadium w pieniądzu będzie
skuteczne, jeżeli do wskazanego terminu znajdzie się ono na podanym rachunku bankowym
Za
mawiającego.
Wobec wyraźnego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że wniesienie
wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli do wskazanego terminu (składania ofert)
znajdzie się ono na podanym rachunku bankowym Zamawiającego, oraz konieczności
stosowania się do ustanowionych warunków przetargu, nie można uznać za skuteczne
wniesienia wadium przed uznaniem kwoty wadium przez rachunek bankowy Zamawiającego
(co nastąpiło dopiero kilka godzin po upływie terminu składania ofert). Zaprzeczałoby to
bowiem wyraźnie zasadzie, zgodnie z którą wszyscy wykonawcy powinni być poddani tym
samym rygorom i w taki sam sposób oceniani, zgodnie z wcześniej wskazanymi zasadami.
Jak podkreślał Przystępujący, ze względu na niedogodności obsługi bankowej banku
Zamawiającego (dłuższy czas dotarcia środków na rachunek niż w dużych bankach), on
również musiał z odpowiednim wyprzedzeniem dokonać przelewu, aby wadium na pewno
znalazło się na rachunku bankowym Zamawiającego w wyznaczonym terminie. Tym samym
musiał odpowiednio wcześniej przygotować ofertę (a przynajmniej tę jej część, która jest
związana z wpłatą wadium). W tym kontekście wpłacenie więc gotówki w kasie
Zamawiającego można uznać niejako za częściowe przedłużenie sobie terminu na składanie
ofert (jej części związanej z wpłatą wadium Odwołujący mógł dokonać później niż wykonawcy
stosujący się do reguł specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Jednocześnie w takiej
samej sytuacji inny wykonawca, który trzymałby się wyznaczonych reguł (dokonania przelewu
b
ankowego) mógłby w ogóle zrezygnować ze złożenia oferty – byłoby to niecelowe ze względu
na konieczność jej odrzucenia, jeśli wadium wpłynęłoby na rachunek bankowy Zamawiającego
po wyznaczonym terminie.
W ocenie Izby nie można zaakceptować takiego odstępstwa od reguł wyznaczonych
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W kontekście niniejszej sprawy można także przywołać pogląd wyrażony przez Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG
ELV Slovensko a.s.: „W zakresie dotyczącym art. 2 dyrektywy 2004/18 [zasada uczciwej
konkurencji] należy przypomnieć, że jednym z głównych celów zasad prawa Unii
z dziedziny zamówień publicznych jest zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcie
n
a niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. W celu osiągnięcia
tego podwójnego celu prawo Unii stosuje w szczególności zasadę równego traktowania
oferentów oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości (…) Co się tyczy obowiązku
prz
ejrzystości, ma on zasadniczo na celu wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze
strony instytucji zamawiającej (…). W zakresie udzielania zamówień art. 2 dyrektywy 2004/18
wymaga, by instytucje zamawiające dochowały tych samych zasad i obowiązków. (…)
Ponadto, z art. 2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady równego traktowania i
obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja zamawiająca była
zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się
zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek
obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich obowiązku
dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo, jak inni
kandydaci.”
W powyższym poglądzie, oprócz powtórzenia kwestii związanych z równością traktowania
wykonawców, na uwagę zasługuje zasada wskazana przez Trybunał – to na wykonawcach
spoczywa obowiązek dochowania staranności przy formułowaniu (składaniu) oferty
– w każdym jej zakresie (nie tylko treści, o której mowa w wyroku, ale i innych kwestii, jak
wadium, prawidłowe podpisy itd.).
Rzeczą powszechnie znaną i wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
jest, że warunki merytoryczne i formalne dotyczące składania ofert wskazywane są
w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Te w spornym
zakresie były jasne i precyzyjne. Nie mogą więc być kluczowe w niniejszej sprawie informacje
udzielane przez kasjerkę (która notabene na przyszłość powinna zostać przez Zamawiającego
w tym zakresie przeszkolona) i które nie mogą zmieniać postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Na marginesie
– co do czynności otwarcia ofert: jej istotą jest oficjalne wprowadzenie
złożonych ofert do postępowania oraz, oczywiście, poinformowanie o złożonych ofertach
osoby zainteresowane, które mogą w tym otwarciu uczestniczyć. Zamawiający podaje też
pewne informacje dotyczące ofert, np. zaoferowane ceny. Jeśli ma taką praktykę, może np.
przeliczyć karty lub zewidencjonować złożone dokumenty. Jednak są to tylko czynności
wstępne, a samo badanie ofert pod względem ich poprawności odbywa się już niepublicznie,
w trakcie późniejszych czynności. Zamawiający też nie od razu może być w stanie zauważyć
wszy
stkie błędy i odpowiednio je zakwalifikować pod względem prawnym. Tym samym
znaczenie prawne w tym zakresie ma dopiero jego informacja o odrzuceniu oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący:
……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 91/18 z dnia 2018-02-08
- Sygn. akt KIO 59/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 102/18 z dnia 2018-01-31
- Sygn. akt KIO 69/18, KIO 89/18 z dnia 2018-01-31
- Sygn. akt KIO 68/18 z dnia 2018-01-31
