rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-16
rok: 2018
data dokumentu: 2018-01-16
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 29/18
KIO 29/18
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Anna Wojciechowska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 16 stycznia 2018 r.
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2018 r. przez
wykonawcę S. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. S. z
siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Szybka
Kolej
Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 16 stycznia 2018 r.
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2018 r. przez
wykonawcę S. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. S. z
siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Szybka
Kolej
Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 6 i 7 postępowania, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zadaniu nr 6 i 7 postępowania,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 6 i 7 postępowania i wezwanie
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) do
uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt V
2.1. b) SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (kwalifikacje osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia) w zadaniu nr 6 i 7
postępowania samodzielnie bądź przez poleganie za zdolnościach innych podmiotów
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Szybka Kolej Miejska
w
Trójmieście Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. S. z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
Zasądza od zamawiającego PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o.
z
siedzibą w Gdyni na rzecz wykonawcy S. S. prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą KERAM S. S. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 29/18
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdyni
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest sprzedaż podróżnym biletów kartkowych
i z elektronicznych kas
fiskalnych typu rpos według oferty PKP Szybka Kolej Miejska
w
Trójmieście Sp. z o.o., sprawa numer SKMMS.214.46.17. Postępowanie zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 września
2017 r. za numerem 2017/S 185-379004.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego
przedmiotem były usługi, była wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r
., poz. 1579, zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 20 grudnia
2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w po
stępowaniu w zakresie zadania 6 i 7 zamówienia informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty
oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy S. S. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. S. z siedzibą we Wrocławiu. Informacja
została przekazana drogą elektroniczną (via e-mail).
W dniu 2 stycznia 2018
r. odwołanie wniósł poprzez elektroniczną skrzynkę
podawczą (EPUAP) wykonawca S. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
KERAM S. S.
z siedzibą we Wrocławiu – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 grudnia 2017 r.
udzielonego przez S. S.
, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. S. z
siedzibą we Wrocławiu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 2
stycznia 2018 r.
drogą elektroniczną (via e-mail).
Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie zadania 6 i 7 postępowania wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1)
wykluczeniu Odwołującego z postępowania w zakresie zadania nr 6 i 7 postępowania;
2) zaniechaniu
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia
dokumentów odpowiednio w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp i art. 26 ust. 4 ustawy pzp;
3) wyb
orze w zakresie wskazanych zadań jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FHU
„DoWo” Dorota Nerc.
Powyższej wskazanym czynnością i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy pzp i art. 26 ust. 4 ustawy pzp
oraz w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy pzp oraz w zw. z art. 7 ustawy pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
w sytuacji
gdy wątpliwości co do treści złożonego przez Odwołującego tzw. zobowiązania
podmiotu trzeciego winny być wyjaśnione w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, względnie
Odwołujący winien być wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy pzp,
co jednocześnie stanowi naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej
w zakresie zadnia nr 6 i 7
i czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z
postępowania;
- ponowienia czy
nności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie Odwołującego do
wyjaśnienia i/lub uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182
ust. 1 pkt 1
ustawy pzp, ponieważ informacja o czynności stanowiącej podstawę wniesienia
odwołania tj. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykluczeniu z
postępowania w zakresie zadania nr 6 i 7 postępowania została mu przekazana w dniu
20 grudnia 2017 r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania oraz może ponieść
szkodę na skutek zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego. Mianowicie, w wyniku
naruszenia przez Zamawiaj
ącego przywołanych wyżej przepisów ustawy pzp, interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej
czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji
zamówienia w sytuacji gdy Odwołujący złożył w zakresie zadań nr 6 i 7 ofertę sporządzoną w
sposób prawidłowy i która będzie stanowiła dla Zamawiającego najkorzystniejszą - w
znaczeniu określonym przez ustawę pzp oraz Zamawiającego spośród ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu, w szczególności jest ofertą z ceną najniższą, a zarazem rynkowo
gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykluczenie przez
Zamawiającego Odwołującego z postępowania wprost godzi w interes Odwołującego
polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia
przez
Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w
związku z wykonaniem umowy.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny. Mianowicie, pismem z dnia 20 grudnia 2017 r.
przesłanym Odwołującemu drogą elektroniczną Zamawiający poinformował o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania z zadań nr 1, 6, 7 i 18, oraz o dokonaniu wyboru oferty
naj
korzystniejszej dla tych zadań. W uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego Zamawiający wskazał, że Wykonawca powołał się na zdolność podmiotu
trzeciego KERAM s.c. i w
tym zakresie złożył zobowiązanie z dnia 30 listopada 2017 r.
Jednakże zobowiązanie to nie zawiera oświadczeniu o zobowiązaniu się przez KERAM s.c.
do wykonania usługi jako podwykonawca, co więcej zawiera wprost oświadczenie, że
podmiot
ten nie będzie brać udziału w części zamówienia, bez dookreślenia, w której części.
Ponadto, deklaracja oddan
ia osób do dyspozycji Wykonawcy w zasadzie potwierdza, że
podmiot KERAM s.c. ni
e będzie realizował zamówienia. Odwołujący składając ofertę
oświadczył w jej punkcie 7, że zamierza powierzyć podwykonawcy wykonywanie m.in. zadań
nr 1, 6, 7 i 18, wskaz
ując jednocześnie, że podwykonawcą będzie firma PHU „KERAM” s.c.
M.
Ś., S. Ś. W załączonym do oferty dokumencie JEDZ Odwołujący oświadczył, że zamierza
korzystać z potencjału podmiotów trzecich celem wykazania spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, co znajdowało dodatkowe potwierdzenie w załączonym do oferty Wykazie
osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (w ostatniej kolumnie tabeli
wskazano że wykonawca dysponuje osobami na podstawie „zobowiązania podmiotu").
Odwołujący załączył do oferty także dokument JEDZ dla firmy PHU „KERAM” s.c. M. Ś. S. Ś
oraz t
zw. zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia wykonawcy osób niezbędnych do
realizacji zamówienia. Treść oferty Odwołującego jest więc jednoznaczna. Odwołujący
przyznał, że w załączonym do oferty zobowiązaniu wskazany podmiot udostępniający
wykonawcy swój potencjał wskazał wprawdzie, że „nie będzie brał udziału w realizacji
zamówienia” jednakże biorąc pod uwagę całość okoliczności faktycznych sprawy przyjąć
należy, że mamy tu do czynienia z omyłką. Podmiot udostępniający wykonawcy swój
potencjał błędnie założył, że nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, nie
rozstrzygając przy tym co uznaje za owe „branie udziału w realizacji zamówienia".
Oświadczenie to pozostawało w oczywistej sprzeczności z treścią oferty złożonej przez
Odwołującego Istotne pozostaje przy tym to, że oba podmioty Odwołujący i tzw. Podmiot
trzeci
były reprezentowane przez tą samą osobę p. S. Ś. Podmiot udostępniający
Odwołującemu swój zasób znał więc treść oferty Odwołującego i odwrotnie. Odwołujący
znając treść tzw. zobowiązania, uznał podmiot trzeci za „podwykonawcę".
Odwołujący zarzucił, że w tej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było wyjaśnienie
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp
sprzeczności pomiędzy dokumentami złożonymi przez
wykonawcę, w tym wyjaśnienie, czy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji
zamówienia, czy będzie podwykonawcą, jak wskazano w ofercie. Jeśli Zamawiający uznałby,
że sprzeczności miedzy dokumentami nie można wyjaśnić, obowiązkiem Zamawiającego
było wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów (w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
pzp i art. 22a ust. 6 ustawy pzp, tj. wezwanie
Odwołującego do wykazania, że Odwołujący w
sposób faktyczny, realny dysponuje udostępnionym zasobem w postaci osób niezbędnych
do realizacji zamówienia. Zastosowanie wskazanych przepisów i wezwanie Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów przed jego wykluczeniem z postępowania stanowi obowiązek
Zamawiającego. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017 r.,
sygn. akt KIO 1340/17.
W świetle powyższego Odwołujący zarzucił także, że w niniejszej
sprawie obowiązek wezwania Odwołującego do uzupełnienia wadliwego dokumentu nie
został zrealizowany poprzez wezwanie z dnia 6 grudnia 2017 r. Wezwanie to choć było
wezwaniem z art. 26 ust. 3
ustawy pzp to jednak dotyczyło innego dokumentu tzw. wykazu
osób, a Zamawiający nie wskazał w jego treści by jakiekolwiek wątpliwości powstały po jego
stronie w
związku z przedstawionym przez Wykonawcę zobowiązaniem podmiotu trzeciego.
Skoro Zamawiający we wskazanym wezwaniu nie wskazał na wadliwość tzw. Zobowiązania i
nie wezwał Odwołującego do jego wyjaśnienia i/lub uzupełnienia, to Zamawiający nie mógł
wykluczyć Odwołującego z postępowania. Powołał się także na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1583/17. Zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu „zobowiązania”, czy choćby wyjaśnienia jego
treści stanowi naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postepowania, w tym
wynikającej z art. 7 ustawy pzp zasady równego traktowania wykonawców. Powołał się na
wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 189/17. W świetle
powyższego. Odwołujący w niniejszej sprawie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp oraz w zw.
z art. 22a ust. 6
ustawy pzp mógłby przedstawić Zamawiającemu nowe zobowiązanie
podmiotu trzeciego wskazujące na jego udział w realizacji zamówienia, jak i przedstawić
zobowiązanie „nowego” podmiotu trzeciego, na zasoby którego Wykonawca mógłby się
p
owołać celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Możliwości jakie
stały przed Wykonawcą było więc co najmniej kilka i Zamawiający nie mógł pozbawić ich
Odwołującego, zastępując wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 ustawy pzp, dokon
aną przez siebie interpretacją dokumentów złożonych przez
Odwołującego. Odwołujący wskazał, że takie działanie jest działaniem bezprawnym.
Zamawiający w ostatnim zdaniu uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego
wskazuje. że „Ponadto, deklaracja oddania osób do dyspozycji Wykonawcy w zasadzie
potwierdza
, że podmiot KIERAM s.c. nie będzie realizował zamówienia. Zamawiający, jak
Odwołujący założył, ma tu na myśli oświadczenia osób, które mają być skierowane do
wykonania zamówienia, z których wynika, że są one gotowe podjąć pracę na stanowisku
kasjer biletowy w razie podpisania umowy o z
amówienie przez Odwołującego. Oświadczenia
te potwierdzają, że Wykonawca dysponuje w sposób realny osobami wskazanymi w ofercie,
natomiast nie odnoszą się one do realizacji między Odwołującym a podmiotem trzecim.
Trudno
więc w ocenie Odwołującego przyjąć by ich treść miała być przesądzająca dla
uznania, czy Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Nadto
, Odwołujący zarzuca, że przepis art. 22a ust. 4 ustawy pzp, wskazujący na
konieczność wykonywania usług przez podmioty trzecie, które udostępniają wykonawcy
swoje zasoby
ma zagwarantować realność udostępnianych zasobów. Udział podmiotów
trzecich w
realizacji zamówienia nie jest więc celem samym w sobie, ma służyć
zagwarantowaniu należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę, który zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia nie posiada, W niniejszej sprawie, Zamawiający skupił
się tylko na formalnej ocenie oferty Odwołującego, przy czym czynności badania oferty
Odwołującego zostały przeprowadzone w taki sposób by uniemożliwić Odwołującemu
uzyskanie
zamówienia - Zamawiający wzywając do uzupełnienia oferty nie wskazał na
okoliczności, które kolejno legły u podstaw decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z
postępowania.
W dniu 3 stycznia 2018 r. Z
amawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię. Informacja została
przekazana drogą elektroniczną (via e-mail).
Dnia 16 stycznia 2018 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości,
2.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów związanych z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika - zgodnie z załączonymi dokumentami (faktura za zastępstwo procesowe,
faktury za bilety kolejowe, bilety kolejowe).
Ponadto wn
iósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania przetargowego
(w
tym SIWZ oraz oferty Odwołującego i załączników do niej), której kopia została przesłana
do akt niniejszego postępowania.
W
ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i winno zostać
oddalone w całości. Zdaniem Zamawiającego zarzuty Odwołującego należy uznać za
bezzasadne. Zgodnie z art. 22 ust. 1 i art. 22d ust. 1 ustawy pzp
Zamawiający w pkt V
Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia przedmiotowego postępowania (zwanej dalej
„SIWZ”) zastrzegł, że o udzielenie zamówienia (w zakresie poszczególnych części) mogą
ubiegać się wyłącznie Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu -
dotyczące m.in. „zdolności technicznej lub zawodowej” dotyczące dysponowania przez
Wykonawcę osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje - uprawnienia do sprzedaży
bi
letów, określone bliżej w SIWZ. Zgodnie z art. 22a ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz pkt VI. 6
SIWZ - Wykonaw
ca miał prawo w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu polegać na „zdolnościach technicznych lub zawodowych” innych podmiotów.
W takiej sytuacji Wykonawca musiał udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów w omawianym zakresie. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy pzp
w zw. § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dn. 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (zwanego dalej „Rozporządzeniem”) Zamawiający w pkt VI. 6 SIWZ zastrzegł że
wymaga, aby ww. zobowiązanie określało m.in. zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywani
u zamówienia publicznego oraz to, czy podmiot, na którego zdolnościach
wykonawca polega w
odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
kwalifikacji zawodowych zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą (zgodnie z
treścią art. 22a ust. 4 ustawy pzp). Odwołujący w omawianym postępowaniu, w objętym
odwołaniem zakresie zaskarżonych części (zadań nr 6 i 7) nie wykazał spełniania warunków
udz
iału w postępowaniu w zakresie „zdolności technicznej lub zawodowej" określonych w
SIWZ. Odwołujący w zakresie m.in. zadań nr 6 i 7 powołał się na poleganie na zdolnościach
innego podmiotu i w złożonym Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego jako podstawę do dysponowania osobami wskazał na
zobowiązanie tego podmiotu — przedkładając dokument z dn. 30 listopada 2017 r.
wystawiony przez PUH „KERAM” Sp. Cywilna M. Ś, S. Ś zatytułowany „zobowiązanie
podmiotu”. W dokumencie tym jego wystawca zobowiązał się do oddania do dyspozycji
Odwołującego osób zdolnych do wykonania zamówienia, posiadających wymagane w SIWZ
kwalifikacje, oświadczając jednocześnie, że nie będzie brać udziału w realizacji zamówienia -
co zostało przyznane wprost przez Odwołującego (str. 3 ostatni akapit Odwołania). Nie
sposób zgodzić się ze stanowiskiem, że oświadczenie to miałoby być kwalifikowane jako
„omyłka", a obowiązkiem Zamawiającego miało być wezwanie Odwołującego do
„uzupełnienia dokumentów' bądź złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy pzp.
Przede
wszystkim oświadczenie zawarte w treści zobowiązania podmiotu PUH KERAM S.C.
jest jednoznaczne i nie
kwalifikuje się do uzupełnienia lub poprawienia. Odwołujący dołączył
do oferty zobowiązanie podmiotu, na którego zdolnościach miał polegać - nie było tu więc
mowy o braku dokumentu i koni
eczności wezwania do jego uzupełniającego złożenia. Istotą
bowiem jest treść tego dokumentu, która wobec swojej jednoznaczności nie podlega
uzupełnieniu ani wyjaśnieniom. Jak jednolicie wskazuje się w doktrynie „zobowiązanie, o
którym mowa w art. 22a ust. 2 ustawy pzp, jest oświadczeniem woli podmiotu trzeciego.
Okoliczności złożenia takiego oświadczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego każą uwzględniać natomiast fakt, iż to wyłącznie od woli podmiotu trzeciego
zależy zakres możliwego i deklarowanego wsparcia określonego wykonawcy na etapie
realizacji zamówienia, stąd też zobowiązanie podmiotu trzeciego nie może być
interpretowane w sposób rozszerzający. Nie może być również zastępowane w jakimkolwiek
zakresie przez oświadczenia składane przez wykonawcę. (...) Wprowadzenie regulacji
przewidującej możliwość żądania dokumentów dotyczących okoliczności określonych w § 9
ust. 1
Rozporządzenia ma bowiem na celu wyposażenie zamawiających w instrument
prawny pozwalający na rzeczową weryfikację (…). Zatem właściwym i obiektywnym
dowodem dla wykazania powyższych okoliczności nie może być oświadczenie samego
wykonawcy, a także nie jest dopuszczalne zastępowanie nim jakiegokolwiek elementu
zobowiązania podmiotu trzeciego.” (tak M. Jaworska w: Prawo zamówień publicznych, red.
Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojekł Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wyd. 3,
2017, C.H.
Beck). Nie może być więc mowy o konieczności wyjaśniania jakichkolwiek
ewentualnych sprzeczności czy niezgodności pomiędzy oświadczeniami wykonawcy a
oświadczeniami podmiotu, na którego zdolnościach wykonawca ma polegać. Oświadczenia
składane są przez różne podmioty. Jeżeli podmiot trzeci oświadcza, że nie będzie brał
udziału w realizacji zamówienia — to nie ma czego w tym zakresie wyjaśniać ani uzupełniać.
Treść oświadczenia jest jasna, Odwołujący w zarzucie odwołania wskazuje, że wątpliwości
co do
treści oświadczenia zawartego w „zobowiązaniu” powinny być przez Zamawiającego
wyjaśnione lub uzupełnione. Istota jednak w tym, że zdaniem Zamawiającego oświadczenie
to jest jasne i jednoznaczne w
związku z czym nie generuje żadnych wątpliwości, które
miałyby być wyjaśniane lub uzupełniane. W odwołaniu przywołane zostało orzecznictwo KIO,
które jednak odnosi się do zupełnie innych stanów faktycznych — mianowicie wad
fo
rmalnych dokumentów (braków), a nie wad materialnych (merytorycznych) w przypadku,
gdy treść dokumentu jest jasna. Wbrew twierdzeniom Odwołującego dokument ten nie jest
„wadliwy” brak jest bowiem błędów i konieczności poprawienia lub uzupełnienia. Dokument
ten jest bowiem formalnie prawidłowy, natomiast jego treść nie stanowi dowodu na
okoliczności, które Odwołujący obowiązany był Zamawiającemu udowodnić. Są to jednak
dwa diametralnie różne od siebie aspekty. W tym zakresie odesłać należałoby do bogatego
orzecznictwa KIO, ale dotyczącego spoczywającego na wykonawcy obowiązku
udowodnienia braku rażąco niskiej ceny złożonej przez siebie oferty. Nie znajduje tu także
zastosowania
w ocenie Zamawiającego art. 22a ust. 6 ustawy pzp, w szczególności z tego
względu, że nie zostały spełnione jego przesłanki, albowiem zdolności techniczne
i
zawodowe podmiotu wystawiającego zobowiązanie potwierdzałyby spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż osoby objęte zobowiązaniem posiadały
wymagane kwalifikacje, jak też wobec tego podmiotu nie zachodziły podstawy wykluczenia.
Nie został natomiast spełniony przez Odwołującego wymóg określony w art. 22a ust. 2 i 4
ustawy pzp
. Odwołujący zgodnie z ww. art. 22a ust. 2 i 4 ustawy pzp miał obowiązek
udowodnić Zamawiającemu poprzez treść złożonych dokumentów, że podmiot, na którego
zdolnościach polega zrealizuje usługi, których zobowiązanie dotyczy. Wbrew warunkom
zastrzeżonym przez Zamawiającego w SIWZ, zgodnie z art. 22a ust. 2 i 4 ustawy pzp oraz
§ 9 Rozporządzenia - podmiot „udostępniający” zdolności nie oświadczył, że zrealizuje
usługi, co więcej wprost oświadczył, jak już wyżej wskazano, że nie będzie brać udziału w
realizacji zamówienia. Ponadto w wystawionym piśmie podmiot ten zobowiązał się do
oddania do dyspozycji Odwołującego osób zdolnych do wykonania zamówienia, co również
potwierdza, że podmiot ten nie będzie realizował zamówienia, a będzie je realizował
Odwołujący w oparciu o udostępnione zasoby. Potwierdza to także złożony przez
Odwołującego Wykaz, gdzie w zakresie zadań nr 1, 6, 7 i 18 jako podstawę dysponowania
osobami przez Odwołującego powołał się on na zobowiązanie podmiotu KERAM S.C. do
oddania tych osób do dyspozycji Wykonawcy. W zakresie tych właśnie zadań Odwołujący
został wykluczony z postępowania. Odwołujący wymaga, aby Zamawiający miał doradzać
mu i sugerować, że przedstawione przez niego dowody nie są wystarczające i nie dowodzą
okoliczności, które zgodnie z przepisami ustawy pzp ma on obowiązek udowodnić. To
właśnie takie działanie Zamawiającego, jakie postuluje Odwołujący — byłoby uznane za
rażąco naruszające zasady równego traktowania wykonawców. Według koncepcji
forsowanej przez Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy ustawy pzp gdyż przed
rozstrzygnięciem postępowania nie uczulił i nie przypomniał Odwołującemu (profesjonaliście,
pr
zedsiębiorcy ubiegającemu się o udzielenie wartościowego zamówienia publicznego) o
tym, że zgodnie z art. 22a ust. 2 i 4 ustawy pzp oraz zapisami SIWZ - może on polegać na
zdolnościach innego podmiotu tylko wówczas, jeżeli podmiot ten zrealizuje usługi objęte
zamówieniem i Odwołujący musi tę okoliczność Zamawiającemu udowodnić. W ocenie
Zamawiającego taka nieuzasadniona „pomoc” wykonawcy w postępowaniu stanowiłaby w
sposób oczywisty naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji w
postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu to na Odwołującym spoczywał ciężar
dowodu, którego nie podźwignął. Zamawiający nie tylko nie ma obowiązku, ale nie ma prawa
zastępować wykonawcy w zakresie inicjatywy dowodowej przewidzianej przepisami ustawy
pzp.
Odwołujący w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznych i zawodowych — chcąc polegać na zdolnościach innego podmiotu
obowiązany był udowodnić Zamawiającemu, że podmiot ten zrealizuje usługi objęte
zobowiązaniem. Obowiązkowi temu Odwołujący nie podołał i nie sprostał, a w szczególności
treść złożonego z ofertą „zobowiązania” podmiotu trzeciego nie tylko omawianej okoliczności
nie potwierdza i
nie dowodzi, lecz wprost ją wyklucza. Zamawiający nie miał więc innej
możliwości jak dokonanie negatywnej oceny w zakresie dowodów złożonych przez
Odwołującego, a w konsekwencji jego wykluczenie. Działanie takie było prawidłowe,
zasadne i wynikające z zaniedbań i zaniechań ze strony Odwołującego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
I
zba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, zmian
ogłoszenia, SIWZ wraz z załącznikami, wyjaśnień treści SIWZ i modyfikacji treści SIWZ,
informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze najkorzystniej oferty, oferty
Odwołującego,
wezwania
Zamawiającego z dnia 6 i 13 grudnia 2017 r. oraz dokumentów złożonych przez
Odwołującego na wezwania.
Na podstawie tych dokumentów oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie
Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia
w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Mianowicie,
Izba
ustaliła,
że
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Z
amawiającego otwarcie ofert odbyło się dnia 30 listopada 2017 r., a w postępowaniu
w zadaniu nr 6 i 7
oferty złożyło dwóch wykonawców: wykonawca FHU „DoWo” Dorota Nerc,
cena ofertowa brutto w zadaniu nr 6
wynosiła: 205 578,97 zł, w zadaniu nr 7: 134 444,41 zł
oraz Odwołujący, cena ofertowa brutto w zadaniu nr 6 wynosiła: 188 668,43 zł, w zadaniu nr
7: 120
865,53 zł. Każdy z wykonawców zaoferował dodatkowych kasjerów oraz wskazał na
brak znajomości języka angielskiego. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej
oferty w zadaniu nr
6 i 7 został wybrany wykonawca FHU „DoWo” Dorota Nerc. Odwołujący
został wykluczony z postępowania w zakresie m.in. zadania nr 6 i 7. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał: „Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w Zadaniu nr 1, 6, 7 i 18
wykluczył Wykonawcę KERAM” S. Ś. Wykonawca powołał się na zdolność podmiotu
KERAM s.c. i w
tym zakresie złożył zobowiązanie z dn. 30.11.2017 r. Jednakże
zobowiązanie to, nie zawiera oświadczenia o zobowiązaniu się przez KERAM s.c. do
wykonania usługi jako podwykonawca, co więcej zawiera wprost oświadczenie, że podmiot
ten nie będzie brać udziału w części zamówienia, bez dookreślenia, w której części.
Ponadto, deklaracja oddania osób do dyspozycji Wykonawcy w zasadzie potwierdza, że
podmiot KERAM s.c. nie będzie realizował zamówienia. Podstawa prawna: art. 24 ust. 1 pkt
12) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych - w przedmiocie
wykluczenia.”
Zgodnie z pkt IV termin wykonania przedmiotu zamówienia: 12 miesięcy od dnia
zawarcia umowy (zawarcie umowy nie wcześniej niż 1 stycznia 2018 r.).
Zgodnie z pkt V 2.1 b) SIWZ: „W niniejszym postępowaniu Zamawiający żąda od
wykonawcy środków dowodowych w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające: spełnianie warunków udziału w postępowaniu: zdolności
technicznej lub zawodowej (kwalifikacje osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia) -dysponowanie przez Wykonawcę osobami posiadającymi odpowiednie
uprawn
ienia do sprzedaży biletów według oferty PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście
sp. z o.o. w liczbie określonej w punkcie 2.1.Osoby te muszą posiadać uprawnienia zarówno
do obsługi kas rPOS jak i do sprzedaży biletów kartkowych. Wykonawca składający ofertę na
więcej niż jedno zadanie musi wykazać, że dysponuje liczbą osób posiadających
odpowiednie uprawnienia
w liczbie nie mniejszej niż suma osób w zdaniach na które składa
ofertę a wskazanych w pkt 2.1. Zamawiający wymaga, aby osoby, o których mowa wyżej,
b
yły zatrudnione na podstawie umowy o pracę.”
W myśl pkt VI 1 c) SIWZ: „W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, Zamawiający wymaga następujących oświadczeń i dokumentów:
Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych oraz informacji o podstawie do
dysponowania tymi osobami - zgod
nie z załącznikiem nr 4 do SIWZ”.
Zgodnie z pkt VI 5-
9 SIWZ: „5. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych
podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz
spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w
postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów. 6. Wykonawca
może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający
ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub
zawodowe lub ich sy
tuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez
Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust.
5. W celu dokonania o
ceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach technicznych lub
sytuacji finansowej innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający wymaga, aby zobowiązanie o
którym mowa powyżej lub inny równoważny dokument określał w szczególności: 1) zakres
dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i
okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4) czy podmiot,
na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą; 7. Zamawiający żąda od Wykonawcy,
który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art.
22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
rozdziale VI ust. 2 lit. a) - e). 8.
Zamawiający żąda od Wykonawcy przedstawienia
dokumentów wymienionych w rozdziale VI ust. 2 lit. a) - e), dotyczących Podwykonawcy,
któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na
którego zdolnościach technicznych lub sytuacji finansowej wykonawca polega na zasadach
określonych w art. 22a ustawy. 9. Na żądanie Zamawiającego, Wykonawca, który zamierza
powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia
wobec nich podstaw wykluczenia z
udziału w postępowaniu składa jednolite dokumenty
dotyczące Podwykonawców oraz dalszych Podwykonawców.”
W myśl pkt XIII SIWZ: „OPIS KRYTERIÓW WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH
KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT. 1. Zamawiający przy wyborze Wykonawcy
posługiwał się będzie następującymi kryteriami: 1) Cena wykonania zamówienia- waga 94%,
maks. ilość punktów 94, 2) Liczba kasjerów ponad liczbę wymaganą przez Zamawiającego –
waga 3%, maks. Ilość punktów 3, 3) Znajomość języka obcego przez kasjerów – waga 3%,
maks. Ilość punktów 3.”
W pkt 7) formularza ofertowego Odwołujący wskazał, że m.in. zadania nr 6 i 7
zamierza zlecić podwykonawcy: PHU „KERAM” M. Ś, S. Ś, ul. Wystawowa 1/104, 51-618
Wrocław. Do oferty został dołączony JEDZ podwykonawcy oraz zobowiązanie do
udostępnienia zasobów. Ponadto w dokumencie JEDZ Wykonawcy wskazano, że zamierza
on polegać na zasobach podmiotów trzecich, a także zlecić część zamówienia
podwykonawcy
. Ze zobowiązania, które zostało podpisane przez S Ś. wynika: „PHU
„KERAM” s.c. M.Ś, S.Ś z siedzibą we Wrocławiu, 51-618 Wrocław, ul. Wystawowa 1/104
zobowiązujemy się do oddania do dyspozycji Wykonawcy KERAM S. Ś. , 51-618 Wrocław,
ul. Wystawowa 1
niezbędnych zasobów, w zakresie odpowiedniego potencjału — osób
zdolnych do wykonania zamówienia, tj.: osób zdolnych do wykonania zamówienia,
posiadających uprawnienia i kwalifikacje kasjera biletowego, zdane egzaminy ze znajomości
przepisów prawa przewozowego, przepisów i taryf w zakresie przewozu osób i rzeczy,
zgo
dnie z wymogami obowiązującymi kasjerów biletowych świadczących sprzedaży biletów
według oferty PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. które w wyznaczonych w
pkt 14 Rozdziału XVII SIWZ dniach i godzinach zapewnią należyte wykonanie usługi w
okresie od 01
.01.2018 do 31.12.2018 w ilości zapewniającej należyte wykonanie w
postępowaniu na Sprzedaż podróżnym biletów kartkowych i z elektronicznych kas fiskalnych
typu rPOS (znak SKMMS.214.46.1
7) w zakresie zadań 1, 6, 7, 8, 14, 16, 18, 23, na okres
korzystania z n
ich przy wykonywaniu zamówienia. Jednocześnie oświadczamy, że nie
będziemy brać udziału w realizacji części zamówienia.”
W wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia dołączonym do oferty
Wykonawca wskazał podstawę dysponowania: zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz liczbę
osób w każdym zadaniu.
W dniu 6 grudnia 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp do złożenia ponownie prawidłowego wykazu osób, zgodnie ze wzorem w SIWZ –
podania imion i nazwisk osób z wykazu oraz załączenia dokumentów potwierdzających
posiadane przez te osoby uprawnienia. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp prosił
również o wyjaśnienie rozbieżności cen w poszczególnych zadaniach. W wezwaniu nie
wskazano w odniesieniu do których zadań Zamawiający wzywa o prawidłowy wykaz osób.
Kwestia nieprawidłowego zobowiązania nie została w wezwaniu poruszona.
Dnia 8 grudnia 2017 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia, wykaz osób z podaniem imion
i nazwisk
, a także zmieniając podstawę dysponowania w niektórych zadaniach na umowę
o
pracę, przy czym w zadaniu nr 6 i 7 pozostawiono – „na podstawie zobowiązania innego
podmiotu
” oraz załączył dokumenty potwierdzające uprawnienia osób z wykazu. Ponadto
złożył oświadczenia osób o posiadanych kwalifikacjach oraz o gotowości do podpisania
umów z dniem 1 stycznia 2018 r. w przypadku wygrania przez Odwołującego postępowania
w
zadaniach m.in. 6 i 7 zamówienia.
W dniu 13 grudnia 2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, a
wskazanych w
SIWZ w odniesieniu do zadania 16 zamówienia. Dnia 15 grudnia 2017 r,
Wykonawca złożył powyższe dokumenty.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
art. 22a ustawy pzp -
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekon
omicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego
podmiotu
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5. 4. W
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5.
Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za
szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,
chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. 6. Jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomi
czną, o których mowa w ust. 1.
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy pzp -
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia.
art. 26 ust. 3 ustawy pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
25a ust.
1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiaj
ącego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odr
zuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
art. 26 ust. 4 ustawy pzp
– Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania żaden Wykonawca nie
zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 ustawy pzp do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również
możliwość poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący złożył
ofertę w zakresie zadania nr 6 i 7 zamówienia, która zgodnie z informacją z otwarcia ofert
potencjalnie będzie stanowiła ofertę najkorzystniejszą w przypadku uwzględnienia
odwołania. Wykluczenie Odwołującego z postępowania w zadaniu nr 6 i 7 pozbawia go
możliwości realizacji zamówienia i powoduje powstanie szkody w postaci utraty zysku, jaki
Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy.
Izba dokonawszy oceny podniesionego w
odwołaniu zarzutu, biorąc pod uwagę
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska Stron postępowania
odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołanie opierało się właściwie na jednym zarzucie opartym na kilku podstawach
prawnych, a mianowicie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 26 ust. 3
ustawy pzp i art. 26 ust. 4 ustawy pzp oraz w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy pzp oraz w zw. z
art. 7 ustawy pzp
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na brak
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w sytuacji gdy wątpliwości co do treści złożonego przez
Odwołującego tzw. zobowiązania podmiotu trzeciego winny być wyjaśnione w trybie art. 26
ust. 4 ustawy pzp, względnie Odwołujący winien być wezwany do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy pzp, co jednocześnie stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
W myśl art. 26 ust. 3 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust.
1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia
brakujących oświadczeń lub dokumentów, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i
oświadczeń złożonych fizycznie, lecz nieodpowiadających wymaganiom określonym przez
zamawiającego zarówno co do treści, jak i formy, udzielenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, co do których zamawiający powziął wątpliwości. Szeroko
zdefiniowany obowiązek wzywania wykonawców do uzupełniania dokumentów i oświadczeń
wymaga ustalenia, kiedy zamawiający jest z tego obowiązku zwolniony. Z mocy samego
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp
wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń nie
będzie konieczne, gdy nawet mimo uzupełnienia postępowanie musiałoby być unieważnione.
Będzie to miało miejsce w szczególności w sytuacjach, gdy postępowanie jest obarczone
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy lub wystąpiła taka zmiana okoliczności, o
której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6, a także gdy wszystkie oferty będą ulegały odrzuceniu z
powodów, o których mowa w art. 89 ust. 1. Taką przesłanką będzie również zbyt wysoka
cena oferty najkorzystniejszej lub najtańszej, ale tylko w sytuacjach, gdy bez formalnego
zakończenia oceny ofert da się z całą pewnością ustalić, że zamawiający nie może
zwiększyć kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Taka sytuacja
możliwa jest więc wyłącznie wtedy, gdy została złożona jedna oferta niepodlegająca
odrzuceniu albo gdy cena najtańszej oferty przekracza możliwości finansowe
zamawiającego. Zamawiający nie jest obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów również w sytuacji, gdy pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów oferta
podlegać będzie odrzuceniu. W sytuacji gdy zachodzą przesłanki odrzucenia oferty
wymienione w art. 89 ust. 1, które znajdą zastosowanie bez względu na prawidłowość
złożonych przez wykonawcę dokumentów (np. niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, błąd w obliczeniu ceny itd.), nie jest celowe
dokonywanie czynności uzupełniania dokumentów – nie ma ona wpływu na ocenę oferty (tak
też: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, 2018). Co istotne wezwanie do uzupełnienia
dokumentów nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może
pominąć. Obowiązek określony w art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie jest uzależniony od
przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów oraz czy i jakie dokumenty uzupełni. Zamawiający, przygotowując treść
wezwania, powinien pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie
otrzyma, dlatego też należy je sformułować w sposób precyzyjny poprzez wskazanie, o jakie
dokumenty konkretnie chodzi (
tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 526/16 oraz z dnia 27 listopada 2013 r., sygn. akt KIO
2628/13). Do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania
dochodzi, gdy zamawiający, bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań i brak podstaw wykluczenia, dokona
czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu (tak też: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 549/17).
Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy pzp, j
eżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych
podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie
określonym przez zamawiającego: zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami
lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Wykonawca ma prawo do zmiany formy wsparcia, jeżeli Zamawiający uzna,
iż potencjał podmiotu trzeciego nie potwierdza spełnienia warunku. Powyższe oznacza
zatem, że nawet stwierdzenie przez Zamawiającego, że udostępnienie potencjału podmiotu
trzeciego
miało wyłącznie na celu formalne potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a nie realne wsparcie, nie może kończyć oceny kwalifikacji wykonawcy, który
może powołać się na własne zdolności techniczne lub zawodowe lub doświadczenie innego
podm
iotu (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt
189/17). Przepis ten ma na celu implementacj
ę art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, przy czym nie
stanowi on
odrębnej od określonej w art. 26 ust. 3 ustawy pzp podstawy do wezwania o
uzupełnienie dokumentów, a daje wykonawcy możliwość zmiany podmiotu trzeciego w
trakcie zastosowania procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy pzp (tak też: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017 r., sygn. akt 2073/17 oraz z dnia 11
kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 583/17).
Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek
sprawdzenia czy przedstawione przez wykonawcę zasoby podmiotu trzeciego (lub kilku z
tych podmiotów) łącznie z zasobami własnymi są wystarczające do spełnienia postawionych
warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wynik oceny jest negatywny, na zamawiającym
ciąży obowiązek wezwania wykonawcy do usunięcia takiego stanu. Ze względu na
obligatoryjny charakter czynności zamawiającego żądanie takie powinno poprzedzać
ew
entualne wykluczenie z udziału w postępowaniu. Wykonawca może w takim przypadku w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wedle własnego wyboru: wskazać inny podmiot lub
inne podmioty, które udostępniają niezbędny potencjał; wykazać spełnienie przez siebie
wa
runków udziału w postępowaniu - bez udziału zasobów podmiotów trzecich (tak też:
Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, 2018).
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył Wykonawcę w zakresie zadania nr 6 i 7
nie poprzedzając tej czynności wezwaniem Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
stanowiących podstawę wykluczenia. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał, że
ze zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynika zobowiązanie do wykonania usługi jako
podwykonawca, co więcej zawiera ono wprost oświadczenie, że podmiot ten nie będzie brać
udziału w części zamówienia, bez dookreślenia, w której części, co potwierdza że podmiot
KERAM s.c. nie będzie realizował zamówienia. Jako podstawę wskazał art. 24 ust. 1 pkt 12)
ustawy
pzp, a więc niespełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
O
przyczynach wykluczenia, jak wynika z dokumentacji postępowania Wykonawca
dowiedział się po raz pierwszy z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Takie
działanie Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy pzp.
Prawidłowe wykluczenie z postępowania musi być bowiem poprzedzone co najmniej jednym,
prawidłowym wezwaniem do uzupełnienia braków skierowanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
pzp.
Z oferty Odwołującego wynika oczywista sprzeczność podanych informacji w zakresie
polegania na zasobach podmiotu trzeciego, która w ocenie Izby powinna wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego skutkujące wystosowaniem do Wykonawcy konkretnego i
jednoznacznego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
W ocenie Izby w świetle treści
złożonej oferty nie sposób uznać, że oświadczenie podmiotu trzeciego jest jednoznaczne.
Mianowicie, Wykonawca wskazał w formularzu ofertowym, iż zleci część usługi, w tym
zadanie nr 6 i 7 podwykonawcy: PHU „KERAM” s.c. M.Ś., S.Ś.. Jednocześnie Odwołujący
złożył zobowiązanie tegoż podmiotu do udostępnienia zasobów – osób skierowanych do
realizacji zamówienia w tych zadaniach, w których podał, że udostępnia te zasoby ale nie
będą one brały udziału w realizacji części zamówienia. Wywieść z powyższego należy, że
Zamawiający na etapie badania Wykonawcy nie mógł mieć pewności co do skuteczności
złożonego zobowiązania, mianowicie co do informacji w jakiej części podmiot ten nie będzie
brał udziału w realizacji zamówienia, tym samym czy Wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu na podstawie złożonych dokumentów. Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy pzp
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 ustawy pzp). Odnosząc powyższe do sytuacji
zaistniałej w niniejszym postępowaniu, Wykonawca nie może zatem polegać na zasobach
innych podmiotów jeśli nie zrealizują one zamówienia (usługi). Zamawiający ze
zobowiązania Wykonawcy wywiódł, że podmiot udostępniający mu zasoby nie będzie brał
udziału w realizacji zamówienia, dlatego też wykluczył Wykonawcę z postępowania za
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ze stanowiska Zamawiającego
prezentowanego na rozpr
awie, a także przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie wynika,
że Zamawiający sam sobie zaprzecza uzasadniając podjęte czynności w postępowaniu. Z
jednej strony Zamawiający twierdzi, że podmiot trzeci spełniał warunki udziału w
postępowaniu a jedynie nie oświadczył, że będzie brał udział w realizacji zamówienia, a więc
Wykonawca nie udowodnił realności udostępnionych zasobów. Z drugiej strony wyklucza
Wykonawcę automatycznie z postępowania mając na względzie powyższe okoliczności
właśnie za niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby Zamawiający
poczynił błędną interpretację wskazanych wyżej przepisów ustawy pzp. Jeśli bowiem
podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się Wykonawca nie będzie brał udziału w
realizacji zamówienia to Wykonawca nie może powoływać się na te zasoby celem wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt KIO 1756/16: „Udowodnienie
polegania na zasobach innych podmiotów w przedmiocie m.in. dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, należy do zakresu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu przez dysponowanie udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, co stanowi istotę polegania na zasobach innych podmiotów wynikającego
z
regulacji ustawowej. W drodze wykładni celowościowej przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p.
dotyczącego wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.,
albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których
mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert - przyjmuje się również
uzupełnianie oświadczeń lub dokumentów stanowiących zobowiązania innych podmiotów na
tej podstawie prawnej.
” Ponadto, przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie zawiera zamkniętego
katalogu dokumentów, które podlegają uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego na co
wskazuje sformułowanie „lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania.” A zatem jeśli z załączonych przez Wykonawcę do oferty dokumentów nie
wynikało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu to winien zostać wezwany przez
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do ich uzupełnienia, ze wskazaniem
kt
órego zadania dotyczy wezwanie, a także powodów dla których Zamawiający uznał, że
Wykonawca warunków nie spełnia. Zastosowanie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy pzp jest
bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego, którego Zamawiający nie może pomijać w
czynn
ościach podejmowanych w postępowaniu. Izba zaznacza, że również złożenie
dokumentu wskazującego na niespełnianie warunków udziału postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, w tym przypadku zobowiązania podmiotu trzeciego
będącego w sprzeczności z pozostałą treścią oferty, stanowi wypełnienie normy zawartej w
art. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający nie mógł założyć, że Wykonawca nie będzie w stanie
spełnić warunku samodzielnie czy poprzez udostępnienie zasobów przez inny podmiot niż
wskaza
ny w ofercie. W ten sposób w istocie mamy do czynienia z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców, gdyż wykonawca składając ofertę w niniejszym
postępowaniu, który w ogóle nie złożyłby dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków zostałby przez Zamawiającego wezwany do ich złożenia, a więc zostałby
potrakto
wany w sposób uprzywilejowany względem wykonawcy, który dokumenty złożył ale
budzą one wątpliwości. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wykazu osób w
sposób zgodny z SIWZ, a mianowicie podania imion i nazwisk osób z wykazu oraz
załączenia dokumentów potwierdzających posiadane przez te osoby uprawnienia, nie
wskazując jakiego zadania dotyczy wezwanie. Pismo to miało na celu usunięcie całkiem
innych nieprawidłowości niż te, które stały się następnie podstawą wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Wezwanie to nie może być zatem potraktowane jako
wyczerpujące procedurę objętą dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Zamawiający jest
zobligowany w sposób jednoznaczny, klarowny i konkretny formułować treść wezwania,
wskazując dokładnie jakie okoliczności czy dokumenty Zamawiający uznał za nieprawidłowe,
czy nie
potwierdzające warunków udziału w postępowaniu, a przede wszystkim wskazywać,
którego zadania w postępowaniu dotyczą.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp z jednej strony
statuuje po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w sytuacji, gdy złożone dokumenty są wadliwe, z drugiej zaś strony kształtuje
po stronie wykonawcy uprawnienie do umożliwienia mu takiego uzupełnienia. Aby to
uprawnienie zostało prawidłowo zrealizowane, zamawiający musi zakomunikować
wykonawcy, jak ocenił złożone dokumenty, jakie błędy w nich dostrzegł i w jakim zakresie
konieczna jest ich poprawa lub uzupełnienie (tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1340/17).
Izba wskazuje, że na wezwanie Wykonawca mógłby przedstawić dokumenty potwierdzające,
że spełnił warunek samodzielnie bądź zastąpić podmiot wskazany w ofercie innym w myśl
art. 22a ust.
6 ustawy pzp. Zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika Odwołującego złożonym
na rozprawie, a także wynikającym ze złożonego odwołania Wykonawca w istocie pomylił
się, a zdanie, że podmiot trzeci nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia znalazło się
w
zobowiązaniu omyłkowo. Jak wynika z dokumentacji postępowania Wykonawca, który
złożył ofertę oraz podmiot trzeci składający zobowiązanie są reprezentowani przez tą samą
osobę. Można zatem domniemać, że na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożyłby
prawidłowe zobowiązanie podmiotu wskazanego w formularzu ofertowym jako
podwykonawca i jako takie Zamawiający powinien byłby je uznać, jeśli w świetle pozostałych
wymaganych dokumentów Wykonawca spełniłby warunki udziału w postępowaniu.
Izba
zaznacza, że nie nakazała skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, bowiem ewentualna
odpowiedź zostałaby udzielona
przez samego Wykonawcę, a nie podmiot trzeci. To podmiot udostępniający musi
oświadczyć, iż udostępni Wykonawcy zasoby i będzie w sposób realny brał udział w
realizacji zamówienia.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
15.000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie
faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ……………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 6 i 7 postępowania, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zadaniu nr 6 i 7 postępowania,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 6 i 7 postępowania i wezwanie
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) do
uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt V
2.1. b) SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (kwalifikacje osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia) w zadaniu nr 6 i 7
postępowania samodzielnie bądź przez poleganie za zdolnościach innych podmiotów
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Szybka Kolej Miejska
w
Trójmieście Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. S. z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
Zasądza od zamawiającego PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o.
z
siedzibą w Gdyni na rzecz wykonawcy S. S. prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą KERAM S. S. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 29/18
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdyni
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest sprzedaż podróżnym biletów kartkowych
i z elektronicznych kas
fiskalnych typu rpos według oferty PKP Szybka Kolej Miejska
w
Trójmieście Sp. z o.o., sprawa numer SKMMS.214.46.17. Postępowanie zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 września
2017 r. za numerem 2017/S 185-379004.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego
przedmiotem były usługi, była wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r
., poz. 1579, zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 20 grudnia
2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w po
stępowaniu w zakresie zadania 6 i 7 zamówienia informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty
oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy S. S. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. S. z siedzibą we Wrocławiu. Informacja
została przekazana drogą elektroniczną (via e-mail).
W dniu 2 stycznia 2018
r. odwołanie wniósł poprzez elektroniczną skrzynkę
podawczą (EPUAP) wykonawca S. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
KERAM S. S.
z siedzibą we Wrocławiu – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 grudnia 2017 r.
udzielonego przez S. S.
, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. S. z
siedzibą we Wrocławiu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 2
stycznia 2018 r.
drogą elektroniczną (via e-mail).
Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie zadania 6 i 7 postępowania wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1)
wykluczeniu Odwołującego z postępowania w zakresie zadania nr 6 i 7 postępowania;
2) zaniechaniu
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia
dokumentów odpowiednio w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp i art. 26 ust. 4 ustawy pzp;
3) wyb
orze w zakresie wskazanych zadań jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FHU
„DoWo” Dorota Nerc.
Powyższej wskazanym czynnością i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy pzp i art. 26 ust. 4 ustawy pzp
oraz w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy pzp oraz w zw. z art. 7 ustawy pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
w sytuacji
gdy wątpliwości co do treści złożonego przez Odwołującego tzw. zobowiązania
podmiotu trzeciego winny być wyjaśnione w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, względnie
Odwołujący winien być wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy pzp,
co jednocześnie stanowi naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej
w zakresie zadnia nr 6 i 7
i czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z
postępowania;
- ponowienia czy
nności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie Odwołującego do
wyjaśnienia i/lub uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182
ust. 1 pkt 1
ustawy pzp, ponieważ informacja o czynności stanowiącej podstawę wniesienia
odwołania tj. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykluczeniu z
postępowania w zakresie zadania nr 6 i 7 postępowania została mu przekazana w dniu
20 grudnia 2017 r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania oraz może ponieść
szkodę na skutek zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego. Mianowicie, w wyniku
naruszenia przez Zamawiaj
ącego przywołanych wyżej przepisów ustawy pzp, interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej
czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji
zamówienia w sytuacji gdy Odwołujący złożył w zakresie zadań nr 6 i 7 ofertę sporządzoną w
sposób prawidłowy i która będzie stanowiła dla Zamawiającego najkorzystniejszą - w
znaczeniu określonym przez ustawę pzp oraz Zamawiającego spośród ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu, w szczególności jest ofertą z ceną najniższą, a zarazem rynkowo
gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykluczenie przez
Zamawiającego Odwołującego z postępowania wprost godzi w interes Odwołującego
polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia
przez
Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w
związku z wykonaniem umowy.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny. Mianowicie, pismem z dnia 20 grudnia 2017 r.
przesłanym Odwołującemu drogą elektroniczną Zamawiający poinformował o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania z zadań nr 1, 6, 7 i 18, oraz o dokonaniu wyboru oferty
naj
korzystniejszej dla tych zadań. W uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego Zamawiający wskazał, że Wykonawca powołał się na zdolność podmiotu
trzeciego KERAM s.c. i w
tym zakresie złożył zobowiązanie z dnia 30 listopada 2017 r.
Jednakże zobowiązanie to nie zawiera oświadczeniu o zobowiązaniu się przez KERAM s.c.
do wykonania usługi jako podwykonawca, co więcej zawiera wprost oświadczenie, że
podmiot
ten nie będzie brać udziału w części zamówienia, bez dookreślenia, w której części.
Ponadto, deklaracja oddan
ia osób do dyspozycji Wykonawcy w zasadzie potwierdza, że
podmiot KERAM s.c. ni
e będzie realizował zamówienia. Odwołujący składając ofertę
oświadczył w jej punkcie 7, że zamierza powierzyć podwykonawcy wykonywanie m.in. zadań
nr 1, 6, 7 i 18, wskaz
ując jednocześnie, że podwykonawcą będzie firma PHU „KERAM” s.c.
M.
Ś., S. Ś. W załączonym do oferty dokumencie JEDZ Odwołujący oświadczył, że zamierza
korzystać z potencjału podmiotów trzecich celem wykazania spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, co znajdowało dodatkowe potwierdzenie w załączonym do oferty Wykazie
osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (w ostatniej kolumnie tabeli
wskazano że wykonawca dysponuje osobami na podstawie „zobowiązania podmiotu").
Odwołujący załączył do oferty także dokument JEDZ dla firmy PHU „KERAM” s.c. M. Ś. S. Ś
oraz t
zw. zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia wykonawcy osób niezbędnych do
realizacji zamówienia. Treść oferty Odwołującego jest więc jednoznaczna. Odwołujący
przyznał, że w załączonym do oferty zobowiązaniu wskazany podmiot udostępniający
wykonawcy swój potencjał wskazał wprawdzie, że „nie będzie brał udziału w realizacji
zamówienia” jednakże biorąc pod uwagę całość okoliczności faktycznych sprawy przyjąć
należy, że mamy tu do czynienia z omyłką. Podmiot udostępniający wykonawcy swój
potencjał błędnie założył, że nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, nie
rozstrzygając przy tym co uznaje za owe „branie udziału w realizacji zamówienia".
Oświadczenie to pozostawało w oczywistej sprzeczności z treścią oferty złożonej przez
Odwołującego Istotne pozostaje przy tym to, że oba podmioty Odwołujący i tzw. Podmiot
trzeci
były reprezentowane przez tą samą osobę p. S. Ś. Podmiot udostępniający
Odwołującemu swój zasób znał więc treść oferty Odwołującego i odwrotnie. Odwołujący
znając treść tzw. zobowiązania, uznał podmiot trzeci za „podwykonawcę".
Odwołujący zarzucił, że w tej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było wyjaśnienie
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp
sprzeczności pomiędzy dokumentami złożonymi przez
wykonawcę, w tym wyjaśnienie, czy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji
zamówienia, czy będzie podwykonawcą, jak wskazano w ofercie. Jeśli Zamawiający uznałby,
że sprzeczności miedzy dokumentami nie można wyjaśnić, obowiązkiem Zamawiającego
było wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów (w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
pzp i art. 22a ust. 6 ustawy pzp, tj. wezwanie
Odwołującego do wykazania, że Odwołujący w
sposób faktyczny, realny dysponuje udostępnionym zasobem w postaci osób niezbędnych
do realizacji zamówienia. Zastosowanie wskazanych przepisów i wezwanie Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów przed jego wykluczeniem z postępowania stanowi obowiązek
Zamawiającego. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017 r.,
sygn. akt KIO 1340/17.
W świetle powyższego Odwołujący zarzucił także, że w niniejszej
sprawie obowiązek wezwania Odwołującego do uzupełnienia wadliwego dokumentu nie
został zrealizowany poprzez wezwanie z dnia 6 grudnia 2017 r. Wezwanie to choć było
wezwaniem z art. 26 ust. 3
ustawy pzp to jednak dotyczyło innego dokumentu tzw. wykazu
osób, a Zamawiający nie wskazał w jego treści by jakiekolwiek wątpliwości powstały po jego
stronie w
związku z przedstawionym przez Wykonawcę zobowiązaniem podmiotu trzeciego.
Skoro Zamawiający we wskazanym wezwaniu nie wskazał na wadliwość tzw. Zobowiązania i
nie wezwał Odwołującego do jego wyjaśnienia i/lub uzupełnienia, to Zamawiający nie mógł
wykluczyć Odwołującego z postępowania. Powołał się także na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1583/17. Zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu „zobowiązania”, czy choćby wyjaśnienia jego
treści stanowi naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postepowania, w tym
wynikającej z art. 7 ustawy pzp zasady równego traktowania wykonawców. Powołał się na
wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 189/17. W świetle
powyższego. Odwołujący w niniejszej sprawie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp oraz w zw.
z art. 22a ust. 6
ustawy pzp mógłby przedstawić Zamawiającemu nowe zobowiązanie
podmiotu trzeciego wskazujące na jego udział w realizacji zamówienia, jak i przedstawić
zobowiązanie „nowego” podmiotu trzeciego, na zasoby którego Wykonawca mógłby się
p
owołać celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Możliwości jakie
stały przed Wykonawcą było więc co najmniej kilka i Zamawiający nie mógł pozbawić ich
Odwołującego, zastępując wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 ustawy pzp, dokon
aną przez siebie interpretacją dokumentów złożonych przez
Odwołującego. Odwołujący wskazał, że takie działanie jest działaniem bezprawnym.
Zamawiający w ostatnim zdaniu uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego
wskazuje. że „Ponadto, deklaracja oddania osób do dyspozycji Wykonawcy w zasadzie
potwierdza
, że podmiot KIERAM s.c. nie będzie realizował zamówienia. Zamawiający, jak
Odwołujący założył, ma tu na myśli oświadczenia osób, które mają być skierowane do
wykonania zamówienia, z których wynika, że są one gotowe podjąć pracę na stanowisku
kasjer biletowy w razie podpisania umowy o z
amówienie przez Odwołującego. Oświadczenia
te potwierdzają, że Wykonawca dysponuje w sposób realny osobami wskazanymi w ofercie,
natomiast nie odnoszą się one do realizacji między Odwołującym a podmiotem trzecim.
Trudno
więc w ocenie Odwołującego przyjąć by ich treść miała być przesądzająca dla
uznania, czy Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Nadto
, Odwołujący zarzuca, że przepis art. 22a ust. 4 ustawy pzp, wskazujący na
konieczność wykonywania usług przez podmioty trzecie, które udostępniają wykonawcy
swoje zasoby
ma zagwarantować realność udostępnianych zasobów. Udział podmiotów
trzecich w
realizacji zamówienia nie jest więc celem samym w sobie, ma służyć
zagwarantowaniu należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę, który zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia nie posiada, W niniejszej sprawie, Zamawiający skupił
się tylko na formalnej ocenie oferty Odwołującego, przy czym czynności badania oferty
Odwołującego zostały przeprowadzone w taki sposób by uniemożliwić Odwołującemu
uzyskanie
zamówienia - Zamawiający wzywając do uzupełnienia oferty nie wskazał na
okoliczności, które kolejno legły u podstaw decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z
postępowania.
W dniu 3 stycznia 2018 r. Z
amawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię. Informacja została
przekazana drogą elektroniczną (via e-mail).
Dnia 16 stycznia 2018 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości,
2.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów związanych z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika - zgodnie z załączonymi dokumentami (faktura za zastępstwo procesowe,
faktury za bilety kolejowe, bilety kolejowe).
Ponadto wn
iósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania przetargowego
(w
tym SIWZ oraz oferty Odwołującego i załączników do niej), której kopia została przesłana
do akt niniejszego postępowania.
W
ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i winno zostać
oddalone w całości. Zdaniem Zamawiającego zarzuty Odwołującego należy uznać za
bezzasadne. Zgodnie z art. 22 ust. 1 i art. 22d ust. 1 ustawy pzp
Zamawiający w pkt V
Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia przedmiotowego postępowania (zwanej dalej
„SIWZ”) zastrzegł, że o udzielenie zamówienia (w zakresie poszczególnych części) mogą
ubiegać się wyłącznie Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu -
dotyczące m.in. „zdolności technicznej lub zawodowej” dotyczące dysponowania przez
Wykonawcę osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje - uprawnienia do sprzedaży
bi
letów, określone bliżej w SIWZ. Zgodnie z art. 22a ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz pkt VI. 6
SIWZ - Wykonaw
ca miał prawo w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu polegać na „zdolnościach technicznych lub zawodowych” innych podmiotów.
W takiej sytuacji Wykonawca musiał udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów w omawianym zakresie. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy pzp
w zw. § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dn. 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (zwanego dalej „Rozporządzeniem”) Zamawiający w pkt VI. 6 SIWZ zastrzegł że
wymaga, aby ww. zobowiązanie określało m.in. zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywani
u zamówienia publicznego oraz to, czy podmiot, na którego zdolnościach
wykonawca polega w
odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
kwalifikacji zawodowych zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą (zgodnie z
treścią art. 22a ust. 4 ustawy pzp). Odwołujący w omawianym postępowaniu, w objętym
odwołaniem zakresie zaskarżonych części (zadań nr 6 i 7) nie wykazał spełniania warunków
udz
iału w postępowaniu w zakresie „zdolności technicznej lub zawodowej" określonych w
SIWZ. Odwołujący w zakresie m.in. zadań nr 6 i 7 powołał się na poleganie na zdolnościach
innego podmiotu i w złożonym Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego jako podstawę do dysponowania osobami wskazał na
zobowiązanie tego podmiotu — przedkładając dokument z dn. 30 listopada 2017 r.
wystawiony przez PUH „KERAM” Sp. Cywilna M. Ś, S. Ś zatytułowany „zobowiązanie
podmiotu”. W dokumencie tym jego wystawca zobowiązał się do oddania do dyspozycji
Odwołującego osób zdolnych do wykonania zamówienia, posiadających wymagane w SIWZ
kwalifikacje, oświadczając jednocześnie, że nie będzie brać udziału w realizacji zamówienia -
co zostało przyznane wprost przez Odwołującego (str. 3 ostatni akapit Odwołania). Nie
sposób zgodzić się ze stanowiskiem, że oświadczenie to miałoby być kwalifikowane jako
„omyłka", a obowiązkiem Zamawiającego miało być wezwanie Odwołującego do
„uzupełnienia dokumentów' bądź złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy pzp.
Przede
wszystkim oświadczenie zawarte w treści zobowiązania podmiotu PUH KERAM S.C.
jest jednoznaczne i nie
kwalifikuje się do uzupełnienia lub poprawienia. Odwołujący dołączył
do oferty zobowiązanie podmiotu, na którego zdolnościach miał polegać - nie było tu więc
mowy o braku dokumentu i koni
eczności wezwania do jego uzupełniającego złożenia. Istotą
bowiem jest treść tego dokumentu, która wobec swojej jednoznaczności nie podlega
uzupełnieniu ani wyjaśnieniom. Jak jednolicie wskazuje się w doktrynie „zobowiązanie, o
którym mowa w art. 22a ust. 2 ustawy pzp, jest oświadczeniem woli podmiotu trzeciego.
Okoliczności złożenia takiego oświadczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego każą uwzględniać natomiast fakt, iż to wyłącznie od woli podmiotu trzeciego
zależy zakres możliwego i deklarowanego wsparcia określonego wykonawcy na etapie
realizacji zamówienia, stąd też zobowiązanie podmiotu trzeciego nie może być
interpretowane w sposób rozszerzający. Nie może być również zastępowane w jakimkolwiek
zakresie przez oświadczenia składane przez wykonawcę. (...) Wprowadzenie regulacji
przewidującej możliwość żądania dokumentów dotyczących okoliczności określonych w § 9
ust. 1
Rozporządzenia ma bowiem na celu wyposażenie zamawiających w instrument
prawny pozwalający na rzeczową weryfikację (…). Zatem właściwym i obiektywnym
dowodem dla wykazania powyższych okoliczności nie może być oświadczenie samego
wykonawcy, a także nie jest dopuszczalne zastępowanie nim jakiegokolwiek elementu
zobowiązania podmiotu trzeciego.” (tak M. Jaworska w: Prawo zamówień publicznych, red.
Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojekł Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wyd. 3,
2017, C.H.
Beck). Nie może być więc mowy o konieczności wyjaśniania jakichkolwiek
ewentualnych sprzeczności czy niezgodności pomiędzy oświadczeniami wykonawcy a
oświadczeniami podmiotu, na którego zdolnościach wykonawca ma polegać. Oświadczenia
składane są przez różne podmioty. Jeżeli podmiot trzeci oświadcza, że nie będzie brał
udziału w realizacji zamówienia — to nie ma czego w tym zakresie wyjaśniać ani uzupełniać.
Treść oświadczenia jest jasna, Odwołujący w zarzucie odwołania wskazuje, że wątpliwości
co do
treści oświadczenia zawartego w „zobowiązaniu” powinny być przez Zamawiającego
wyjaśnione lub uzupełnione. Istota jednak w tym, że zdaniem Zamawiającego oświadczenie
to jest jasne i jednoznaczne w
związku z czym nie generuje żadnych wątpliwości, które
miałyby być wyjaśniane lub uzupełniane. W odwołaniu przywołane zostało orzecznictwo KIO,
które jednak odnosi się do zupełnie innych stanów faktycznych — mianowicie wad
fo
rmalnych dokumentów (braków), a nie wad materialnych (merytorycznych) w przypadku,
gdy treść dokumentu jest jasna. Wbrew twierdzeniom Odwołującego dokument ten nie jest
„wadliwy” brak jest bowiem błędów i konieczności poprawienia lub uzupełnienia. Dokument
ten jest bowiem formalnie prawidłowy, natomiast jego treść nie stanowi dowodu na
okoliczności, które Odwołujący obowiązany był Zamawiającemu udowodnić. Są to jednak
dwa diametralnie różne od siebie aspekty. W tym zakresie odesłać należałoby do bogatego
orzecznictwa KIO, ale dotyczącego spoczywającego na wykonawcy obowiązku
udowodnienia braku rażąco niskiej ceny złożonej przez siebie oferty. Nie znajduje tu także
zastosowania
w ocenie Zamawiającego art. 22a ust. 6 ustawy pzp, w szczególności z tego
względu, że nie zostały spełnione jego przesłanki, albowiem zdolności techniczne
i
zawodowe podmiotu wystawiającego zobowiązanie potwierdzałyby spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż osoby objęte zobowiązaniem posiadały
wymagane kwalifikacje, jak też wobec tego podmiotu nie zachodziły podstawy wykluczenia.
Nie został natomiast spełniony przez Odwołującego wymóg określony w art. 22a ust. 2 i 4
ustawy pzp
. Odwołujący zgodnie z ww. art. 22a ust. 2 i 4 ustawy pzp miał obowiązek
udowodnić Zamawiającemu poprzez treść złożonych dokumentów, że podmiot, na którego
zdolnościach polega zrealizuje usługi, których zobowiązanie dotyczy. Wbrew warunkom
zastrzeżonym przez Zamawiającego w SIWZ, zgodnie z art. 22a ust. 2 i 4 ustawy pzp oraz
§ 9 Rozporządzenia - podmiot „udostępniający” zdolności nie oświadczył, że zrealizuje
usługi, co więcej wprost oświadczył, jak już wyżej wskazano, że nie będzie brać udziału w
realizacji zamówienia. Ponadto w wystawionym piśmie podmiot ten zobowiązał się do
oddania do dyspozycji Odwołującego osób zdolnych do wykonania zamówienia, co również
potwierdza, że podmiot ten nie będzie realizował zamówienia, a będzie je realizował
Odwołujący w oparciu o udostępnione zasoby. Potwierdza to także złożony przez
Odwołującego Wykaz, gdzie w zakresie zadań nr 1, 6, 7 i 18 jako podstawę dysponowania
osobami przez Odwołującego powołał się on na zobowiązanie podmiotu KERAM S.C. do
oddania tych osób do dyspozycji Wykonawcy. W zakresie tych właśnie zadań Odwołujący
został wykluczony z postępowania. Odwołujący wymaga, aby Zamawiający miał doradzać
mu i sugerować, że przedstawione przez niego dowody nie są wystarczające i nie dowodzą
okoliczności, które zgodnie z przepisami ustawy pzp ma on obowiązek udowodnić. To
właśnie takie działanie Zamawiającego, jakie postuluje Odwołujący — byłoby uznane za
rażąco naruszające zasady równego traktowania wykonawców. Według koncepcji
forsowanej przez Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy ustawy pzp gdyż przed
rozstrzygnięciem postępowania nie uczulił i nie przypomniał Odwołującemu (profesjonaliście,
pr
zedsiębiorcy ubiegającemu się o udzielenie wartościowego zamówienia publicznego) o
tym, że zgodnie z art. 22a ust. 2 i 4 ustawy pzp oraz zapisami SIWZ - może on polegać na
zdolnościach innego podmiotu tylko wówczas, jeżeli podmiot ten zrealizuje usługi objęte
zamówieniem i Odwołujący musi tę okoliczność Zamawiającemu udowodnić. W ocenie
Zamawiającego taka nieuzasadniona „pomoc” wykonawcy w postępowaniu stanowiłaby w
sposób oczywisty naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji w
postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu to na Odwołującym spoczywał ciężar
dowodu, którego nie podźwignął. Zamawiający nie tylko nie ma obowiązku, ale nie ma prawa
zastępować wykonawcy w zakresie inicjatywy dowodowej przewidzianej przepisami ustawy
pzp.
Odwołujący w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznych i zawodowych — chcąc polegać na zdolnościach innego podmiotu
obowiązany był udowodnić Zamawiającemu, że podmiot ten zrealizuje usługi objęte
zobowiązaniem. Obowiązkowi temu Odwołujący nie podołał i nie sprostał, a w szczególności
treść złożonego z ofertą „zobowiązania” podmiotu trzeciego nie tylko omawianej okoliczności
nie potwierdza i
nie dowodzi, lecz wprost ją wyklucza. Zamawiający nie miał więc innej
możliwości jak dokonanie negatywnej oceny w zakresie dowodów złożonych przez
Odwołującego, a w konsekwencji jego wykluczenie. Działanie takie było prawidłowe,
zasadne i wynikające z zaniedbań i zaniechań ze strony Odwołującego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
I
zba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, zmian
ogłoszenia, SIWZ wraz z załącznikami, wyjaśnień treści SIWZ i modyfikacji treści SIWZ,
informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze najkorzystniej oferty, oferty
Odwołującego,
wezwania
Zamawiającego z dnia 6 i 13 grudnia 2017 r. oraz dokumentów złożonych przez
Odwołującego na wezwania.
Na podstawie tych dokumentów oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie
Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia
w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Mianowicie,
Izba
ustaliła,
że
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Z
amawiającego otwarcie ofert odbyło się dnia 30 listopada 2017 r., a w postępowaniu
w zadaniu nr 6 i 7
oferty złożyło dwóch wykonawców: wykonawca FHU „DoWo” Dorota Nerc,
cena ofertowa brutto w zadaniu nr 6
wynosiła: 205 578,97 zł, w zadaniu nr 7: 134 444,41 zł
oraz Odwołujący, cena ofertowa brutto w zadaniu nr 6 wynosiła: 188 668,43 zł, w zadaniu nr
7: 120
865,53 zł. Każdy z wykonawców zaoferował dodatkowych kasjerów oraz wskazał na
brak znajomości języka angielskiego. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej
oferty w zadaniu nr
6 i 7 został wybrany wykonawca FHU „DoWo” Dorota Nerc. Odwołujący
został wykluczony z postępowania w zakresie m.in. zadania nr 6 i 7. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał: „Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w Zadaniu nr 1, 6, 7 i 18
wykluczył Wykonawcę KERAM” S. Ś. Wykonawca powołał się na zdolność podmiotu
KERAM s.c. i w
tym zakresie złożył zobowiązanie z dn. 30.11.2017 r. Jednakże
zobowiązanie to, nie zawiera oświadczenia o zobowiązaniu się przez KERAM s.c. do
wykonania usługi jako podwykonawca, co więcej zawiera wprost oświadczenie, że podmiot
ten nie będzie brać udziału w części zamówienia, bez dookreślenia, w której części.
Ponadto, deklaracja oddania osób do dyspozycji Wykonawcy w zasadzie potwierdza, że
podmiot KERAM s.c. nie będzie realizował zamówienia. Podstawa prawna: art. 24 ust. 1 pkt
12) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych - w przedmiocie
wykluczenia.”
Zgodnie z pkt IV termin wykonania przedmiotu zamówienia: 12 miesięcy od dnia
zawarcia umowy (zawarcie umowy nie wcześniej niż 1 stycznia 2018 r.).
Zgodnie z pkt V 2.1 b) SIWZ: „W niniejszym postępowaniu Zamawiający żąda od
wykonawcy środków dowodowych w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające: spełnianie warunków udziału w postępowaniu: zdolności
technicznej lub zawodowej (kwalifikacje osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia) -dysponowanie przez Wykonawcę osobami posiadającymi odpowiednie
uprawn
ienia do sprzedaży biletów według oferty PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście
sp. z o.o. w liczbie określonej w punkcie 2.1.Osoby te muszą posiadać uprawnienia zarówno
do obsługi kas rPOS jak i do sprzedaży biletów kartkowych. Wykonawca składający ofertę na
więcej niż jedno zadanie musi wykazać, że dysponuje liczbą osób posiadających
odpowiednie uprawnienia
w liczbie nie mniejszej niż suma osób w zdaniach na które składa
ofertę a wskazanych w pkt 2.1. Zamawiający wymaga, aby osoby, o których mowa wyżej,
b
yły zatrudnione na podstawie umowy o pracę.”
W myśl pkt VI 1 c) SIWZ: „W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, Zamawiający wymaga następujących oświadczeń i dokumentów:
Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych oraz informacji o podstawie do
dysponowania tymi osobami - zgod
nie z załącznikiem nr 4 do SIWZ”.
Zgodnie z pkt VI 5-
9 SIWZ: „5. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych
podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz
spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w
postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów. 6. Wykonawca
może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający
ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub
zawodowe lub ich sy
tuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez
Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust.
5. W celu dokonania o
ceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach technicznych lub
sytuacji finansowej innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający wymaga, aby zobowiązanie o
którym mowa powyżej lub inny równoważny dokument określał w szczególności: 1) zakres
dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i
okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4) czy podmiot,
na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą; 7. Zamawiający żąda od Wykonawcy,
który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art.
22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
rozdziale VI ust. 2 lit. a) - e). 8.
Zamawiający żąda od Wykonawcy przedstawienia
dokumentów wymienionych w rozdziale VI ust. 2 lit. a) - e), dotyczących Podwykonawcy,
któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na
którego zdolnościach technicznych lub sytuacji finansowej wykonawca polega na zasadach
określonych w art. 22a ustawy. 9. Na żądanie Zamawiającego, Wykonawca, który zamierza
powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia
wobec nich podstaw wykluczenia z
udziału w postępowaniu składa jednolite dokumenty
dotyczące Podwykonawców oraz dalszych Podwykonawców.”
W myśl pkt XIII SIWZ: „OPIS KRYTERIÓW WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH
KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT. 1. Zamawiający przy wyborze Wykonawcy
posługiwał się będzie następującymi kryteriami: 1) Cena wykonania zamówienia- waga 94%,
maks. ilość punktów 94, 2) Liczba kasjerów ponad liczbę wymaganą przez Zamawiającego –
waga 3%, maks. Ilość punktów 3, 3) Znajomość języka obcego przez kasjerów – waga 3%,
maks. Ilość punktów 3.”
W pkt 7) formularza ofertowego Odwołujący wskazał, że m.in. zadania nr 6 i 7
zamierza zlecić podwykonawcy: PHU „KERAM” M. Ś, S. Ś, ul. Wystawowa 1/104, 51-618
Wrocław. Do oferty został dołączony JEDZ podwykonawcy oraz zobowiązanie do
udostępnienia zasobów. Ponadto w dokumencie JEDZ Wykonawcy wskazano, że zamierza
on polegać na zasobach podmiotów trzecich, a także zlecić część zamówienia
podwykonawcy
. Ze zobowiązania, które zostało podpisane przez S Ś. wynika: „PHU
„KERAM” s.c. M.Ś, S.Ś z siedzibą we Wrocławiu, 51-618 Wrocław, ul. Wystawowa 1/104
zobowiązujemy się do oddania do dyspozycji Wykonawcy KERAM S. Ś. , 51-618 Wrocław,
ul. Wystawowa 1
niezbędnych zasobów, w zakresie odpowiedniego potencjału — osób
zdolnych do wykonania zamówienia, tj.: osób zdolnych do wykonania zamówienia,
posiadających uprawnienia i kwalifikacje kasjera biletowego, zdane egzaminy ze znajomości
przepisów prawa przewozowego, przepisów i taryf w zakresie przewozu osób i rzeczy,
zgo
dnie z wymogami obowiązującymi kasjerów biletowych świadczących sprzedaży biletów
według oferty PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. które w wyznaczonych w
pkt 14 Rozdziału XVII SIWZ dniach i godzinach zapewnią należyte wykonanie usługi w
okresie od 01
.01.2018 do 31.12.2018 w ilości zapewniającej należyte wykonanie w
postępowaniu na Sprzedaż podróżnym biletów kartkowych i z elektronicznych kas fiskalnych
typu rPOS (znak SKMMS.214.46.1
7) w zakresie zadań 1, 6, 7, 8, 14, 16, 18, 23, na okres
korzystania z n
ich przy wykonywaniu zamówienia. Jednocześnie oświadczamy, że nie
będziemy brać udziału w realizacji części zamówienia.”
W wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia dołączonym do oferty
Wykonawca wskazał podstawę dysponowania: zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz liczbę
osób w każdym zadaniu.
W dniu 6 grudnia 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp do złożenia ponownie prawidłowego wykazu osób, zgodnie ze wzorem w SIWZ –
podania imion i nazwisk osób z wykazu oraz załączenia dokumentów potwierdzających
posiadane przez te osoby uprawnienia. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp prosił
również o wyjaśnienie rozbieżności cen w poszczególnych zadaniach. W wezwaniu nie
wskazano w odniesieniu do których zadań Zamawiający wzywa o prawidłowy wykaz osób.
Kwestia nieprawidłowego zobowiązania nie została w wezwaniu poruszona.
Dnia 8 grudnia 2017 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia, wykaz osób z podaniem imion
i nazwisk
, a także zmieniając podstawę dysponowania w niektórych zadaniach na umowę
o
pracę, przy czym w zadaniu nr 6 i 7 pozostawiono – „na podstawie zobowiązania innego
podmiotu
” oraz załączył dokumenty potwierdzające uprawnienia osób z wykazu. Ponadto
złożył oświadczenia osób o posiadanych kwalifikacjach oraz o gotowości do podpisania
umów z dniem 1 stycznia 2018 r. w przypadku wygrania przez Odwołującego postępowania
w
zadaniach m.in. 6 i 7 zamówienia.
W dniu 13 grudnia 2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, a
wskazanych w
SIWZ w odniesieniu do zadania 16 zamówienia. Dnia 15 grudnia 2017 r,
Wykonawca złożył powyższe dokumenty.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
art. 22a ustawy pzp -
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekon
omicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego
podmiotu
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5. 4. W
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5.
Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za
szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,
chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. 6. Jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomi
czną, o których mowa w ust. 1.
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy pzp -
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia.
art. 26 ust. 3 ustawy pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
25a ust.
1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiaj
ącego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odr
zuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
art. 26 ust. 4 ustawy pzp
– Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania żaden Wykonawca nie
zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 ustawy pzp do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również
możliwość poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący złożył
ofertę w zakresie zadania nr 6 i 7 zamówienia, która zgodnie z informacją z otwarcia ofert
potencjalnie będzie stanowiła ofertę najkorzystniejszą w przypadku uwzględnienia
odwołania. Wykluczenie Odwołującego z postępowania w zadaniu nr 6 i 7 pozbawia go
możliwości realizacji zamówienia i powoduje powstanie szkody w postaci utraty zysku, jaki
Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy.
Izba dokonawszy oceny podniesionego w
odwołaniu zarzutu, biorąc pod uwagę
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska Stron postępowania
odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołanie opierało się właściwie na jednym zarzucie opartym na kilku podstawach
prawnych, a mianowicie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 26 ust. 3
ustawy pzp i art. 26 ust. 4 ustawy pzp oraz w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy pzp oraz w zw. z
art. 7 ustawy pzp
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na brak
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w sytuacji gdy wątpliwości co do treści złożonego przez
Odwołującego tzw. zobowiązania podmiotu trzeciego winny być wyjaśnione w trybie art. 26
ust. 4 ustawy pzp, względnie Odwołujący winien być wezwany do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy pzp, co jednocześnie stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
W myśl art. 26 ust. 3 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust.
1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia
brakujących oświadczeń lub dokumentów, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i
oświadczeń złożonych fizycznie, lecz nieodpowiadających wymaganiom określonym przez
zamawiającego zarówno co do treści, jak i formy, udzielenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, co do których zamawiający powziął wątpliwości. Szeroko
zdefiniowany obowiązek wzywania wykonawców do uzupełniania dokumentów i oświadczeń
wymaga ustalenia, kiedy zamawiający jest z tego obowiązku zwolniony. Z mocy samego
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp
wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń nie
będzie konieczne, gdy nawet mimo uzupełnienia postępowanie musiałoby być unieważnione.
Będzie to miało miejsce w szczególności w sytuacjach, gdy postępowanie jest obarczone
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy lub wystąpiła taka zmiana okoliczności, o
której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6, a także gdy wszystkie oferty będą ulegały odrzuceniu z
powodów, o których mowa w art. 89 ust. 1. Taką przesłanką będzie również zbyt wysoka
cena oferty najkorzystniejszej lub najtańszej, ale tylko w sytuacjach, gdy bez formalnego
zakończenia oceny ofert da się z całą pewnością ustalić, że zamawiający nie może
zwiększyć kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Taka sytuacja
możliwa jest więc wyłącznie wtedy, gdy została złożona jedna oferta niepodlegająca
odrzuceniu albo gdy cena najtańszej oferty przekracza możliwości finansowe
zamawiającego. Zamawiający nie jest obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów również w sytuacji, gdy pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów oferta
podlegać będzie odrzuceniu. W sytuacji gdy zachodzą przesłanki odrzucenia oferty
wymienione w art. 89 ust. 1, które znajdą zastosowanie bez względu na prawidłowość
złożonych przez wykonawcę dokumentów (np. niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, błąd w obliczeniu ceny itd.), nie jest celowe
dokonywanie czynności uzupełniania dokumentów – nie ma ona wpływu na ocenę oferty (tak
też: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, 2018). Co istotne wezwanie do uzupełnienia
dokumentów nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może
pominąć. Obowiązek określony w art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie jest uzależniony od
przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów oraz czy i jakie dokumenty uzupełni. Zamawiający, przygotowując treść
wezwania, powinien pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie
otrzyma, dlatego też należy je sformułować w sposób precyzyjny poprzez wskazanie, o jakie
dokumenty konkretnie chodzi (
tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 526/16 oraz z dnia 27 listopada 2013 r., sygn. akt KIO
2628/13). Do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania
dochodzi, gdy zamawiający, bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań i brak podstaw wykluczenia, dokona
czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu (tak też: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 549/17).
Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy pzp, j
eżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych
podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie
określonym przez zamawiającego: zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami
lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Wykonawca ma prawo do zmiany formy wsparcia, jeżeli Zamawiający uzna,
iż potencjał podmiotu trzeciego nie potwierdza spełnienia warunku. Powyższe oznacza
zatem, że nawet stwierdzenie przez Zamawiającego, że udostępnienie potencjału podmiotu
trzeciego
miało wyłącznie na celu formalne potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a nie realne wsparcie, nie może kończyć oceny kwalifikacji wykonawcy, który
może powołać się na własne zdolności techniczne lub zawodowe lub doświadczenie innego
podm
iotu (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt
189/17). Przepis ten ma na celu implementacj
ę art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, przy czym nie
stanowi on
odrębnej od określonej w art. 26 ust. 3 ustawy pzp podstawy do wezwania o
uzupełnienie dokumentów, a daje wykonawcy możliwość zmiany podmiotu trzeciego w
trakcie zastosowania procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy pzp (tak też: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017 r., sygn. akt 2073/17 oraz z dnia 11
kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 583/17).
Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek
sprawdzenia czy przedstawione przez wykonawcę zasoby podmiotu trzeciego (lub kilku z
tych podmiotów) łącznie z zasobami własnymi są wystarczające do spełnienia postawionych
warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wynik oceny jest negatywny, na zamawiającym
ciąży obowiązek wezwania wykonawcy do usunięcia takiego stanu. Ze względu na
obligatoryjny charakter czynności zamawiającego żądanie takie powinno poprzedzać
ew
entualne wykluczenie z udziału w postępowaniu. Wykonawca może w takim przypadku w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wedle własnego wyboru: wskazać inny podmiot lub
inne podmioty, które udostępniają niezbędny potencjał; wykazać spełnienie przez siebie
wa
runków udziału w postępowaniu - bez udziału zasobów podmiotów trzecich (tak też:
Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, 2018).
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył Wykonawcę w zakresie zadania nr 6 i 7
nie poprzedzając tej czynności wezwaniem Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
stanowiących podstawę wykluczenia. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał, że
ze zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynika zobowiązanie do wykonania usługi jako
podwykonawca, co więcej zawiera ono wprost oświadczenie, że podmiot ten nie będzie brać
udziału w części zamówienia, bez dookreślenia, w której części, co potwierdza że podmiot
KERAM s.c. nie będzie realizował zamówienia. Jako podstawę wskazał art. 24 ust. 1 pkt 12)
ustawy
pzp, a więc niespełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
O
przyczynach wykluczenia, jak wynika z dokumentacji postępowania Wykonawca
dowiedział się po raz pierwszy z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Takie
działanie Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy pzp.
Prawidłowe wykluczenie z postępowania musi być bowiem poprzedzone co najmniej jednym,
prawidłowym wezwaniem do uzupełnienia braków skierowanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
pzp.
Z oferty Odwołującego wynika oczywista sprzeczność podanych informacji w zakresie
polegania na zasobach podmiotu trzeciego, która w ocenie Izby powinna wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego skutkujące wystosowaniem do Wykonawcy konkretnego i
jednoznacznego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
W ocenie Izby w świetle treści
złożonej oferty nie sposób uznać, że oświadczenie podmiotu trzeciego jest jednoznaczne.
Mianowicie, Wykonawca wskazał w formularzu ofertowym, iż zleci część usługi, w tym
zadanie nr 6 i 7 podwykonawcy: PHU „KERAM” s.c. M.Ś., S.Ś.. Jednocześnie Odwołujący
złożył zobowiązanie tegoż podmiotu do udostępnienia zasobów – osób skierowanych do
realizacji zamówienia w tych zadaniach, w których podał, że udostępnia te zasoby ale nie
będą one brały udziału w realizacji części zamówienia. Wywieść z powyższego należy, że
Zamawiający na etapie badania Wykonawcy nie mógł mieć pewności co do skuteczności
złożonego zobowiązania, mianowicie co do informacji w jakiej części podmiot ten nie będzie
brał udziału w realizacji zamówienia, tym samym czy Wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu na podstawie złożonych dokumentów. Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy pzp
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 ustawy pzp). Odnosząc powyższe do sytuacji
zaistniałej w niniejszym postępowaniu, Wykonawca nie może zatem polegać na zasobach
innych podmiotów jeśli nie zrealizują one zamówienia (usługi). Zamawiający ze
zobowiązania Wykonawcy wywiódł, że podmiot udostępniający mu zasoby nie będzie brał
udziału w realizacji zamówienia, dlatego też wykluczył Wykonawcę z postępowania za
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ze stanowiska Zamawiającego
prezentowanego na rozpr
awie, a także przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie wynika,
że Zamawiający sam sobie zaprzecza uzasadniając podjęte czynności w postępowaniu. Z
jednej strony Zamawiający twierdzi, że podmiot trzeci spełniał warunki udziału w
postępowaniu a jedynie nie oświadczył, że będzie brał udział w realizacji zamówienia, a więc
Wykonawca nie udowodnił realności udostępnionych zasobów. Z drugiej strony wyklucza
Wykonawcę automatycznie z postępowania mając na względzie powyższe okoliczności
właśnie za niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby Zamawiający
poczynił błędną interpretację wskazanych wyżej przepisów ustawy pzp. Jeśli bowiem
podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się Wykonawca nie będzie brał udziału w
realizacji zamówienia to Wykonawca nie może powoływać się na te zasoby celem wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt KIO 1756/16: „Udowodnienie
polegania na zasobach innych podmiotów w przedmiocie m.in. dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, należy do zakresu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu przez dysponowanie udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, co stanowi istotę polegania na zasobach innych podmiotów wynikającego
z
regulacji ustawowej. W drodze wykładni celowościowej przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p.
dotyczącego wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.,
albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których
mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert - przyjmuje się również
uzupełnianie oświadczeń lub dokumentów stanowiących zobowiązania innych podmiotów na
tej podstawie prawnej.
” Ponadto, przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie zawiera zamkniętego
katalogu dokumentów, które podlegają uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego na co
wskazuje sformułowanie „lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania.” A zatem jeśli z załączonych przez Wykonawcę do oferty dokumentów nie
wynikało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu to winien zostać wezwany przez
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do ich uzupełnienia, ze wskazaniem
kt
órego zadania dotyczy wezwanie, a także powodów dla których Zamawiający uznał, że
Wykonawca warunków nie spełnia. Zastosowanie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy pzp jest
bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego, którego Zamawiający nie może pomijać w
czynn
ościach podejmowanych w postępowaniu. Izba zaznacza, że również złożenie
dokumentu wskazującego na niespełnianie warunków udziału postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, w tym przypadku zobowiązania podmiotu trzeciego
będącego w sprzeczności z pozostałą treścią oferty, stanowi wypełnienie normy zawartej w
art. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający nie mógł założyć, że Wykonawca nie będzie w stanie
spełnić warunku samodzielnie czy poprzez udostępnienie zasobów przez inny podmiot niż
wskaza
ny w ofercie. W ten sposób w istocie mamy do czynienia z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców, gdyż wykonawca składając ofertę w niniejszym
postępowaniu, który w ogóle nie złożyłby dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków zostałby przez Zamawiającego wezwany do ich złożenia, a więc zostałby
potrakto
wany w sposób uprzywilejowany względem wykonawcy, który dokumenty złożył ale
budzą one wątpliwości. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wykazu osób w
sposób zgodny z SIWZ, a mianowicie podania imion i nazwisk osób z wykazu oraz
załączenia dokumentów potwierdzających posiadane przez te osoby uprawnienia, nie
wskazując jakiego zadania dotyczy wezwanie. Pismo to miało na celu usunięcie całkiem
innych nieprawidłowości niż te, które stały się następnie podstawą wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Wezwanie to nie może być zatem potraktowane jako
wyczerpujące procedurę objętą dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Zamawiający jest
zobligowany w sposób jednoznaczny, klarowny i konkretny formułować treść wezwania,
wskazując dokładnie jakie okoliczności czy dokumenty Zamawiający uznał za nieprawidłowe,
czy nie
potwierdzające warunków udziału w postępowaniu, a przede wszystkim wskazywać,
którego zadania w postępowaniu dotyczą.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp z jednej strony
statuuje po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w sytuacji, gdy złożone dokumenty są wadliwe, z drugiej zaś strony kształtuje
po stronie wykonawcy uprawnienie do umożliwienia mu takiego uzupełnienia. Aby to
uprawnienie zostało prawidłowo zrealizowane, zamawiający musi zakomunikować
wykonawcy, jak ocenił złożone dokumenty, jakie błędy w nich dostrzegł i w jakim zakresie
konieczna jest ich poprawa lub uzupełnienie (tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1340/17).
Izba wskazuje, że na wezwanie Wykonawca mógłby przedstawić dokumenty potwierdzające,
że spełnił warunek samodzielnie bądź zastąpić podmiot wskazany w ofercie innym w myśl
art. 22a ust.
6 ustawy pzp. Zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika Odwołującego złożonym
na rozprawie, a także wynikającym ze złożonego odwołania Wykonawca w istocie pomylił
się, a zdanie, że podmiot trzeci nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia znalazło się
w
zobowiązaniu omyłkowo. Jak wynika z dokumentacji postępowania Wykonawca, który
złożył ofertę oraz podmiot trzeci składający zobowiązanie są reprezentowani przez tą samą
osobę. Można zatem domniemać, że na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożyłby
prawidłowe zobowiązanie podmiotu wskazanego w formularzu ofertowym jako
podwykonawca i jako takie Zamawiający powinien byłby je uznać, jeśli w świetle pozostałych
wymaganych dokumentów Wykonawca spełniłby warunki udziału w postępowaniu.
Izba
zaznacza, że nie nakazała skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, bowiem ewentualna
odpowiedź zostałaby udzielona
przez samego Wykonawcę, a nie podmiot trzeci. To podmiot udostępniający musi
oświadczyć, iż udostępni Wykonawcy zasoby i będzie w sposób realny brał udział w
realizacji zamówienia.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
15.000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie
faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2746/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 24/18, KIO 2748/17 z dnia 2018-01-23
- Sygn. akt KIO 26/18 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 18/18 z dnia 2018-01-22
