rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-18
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 9/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Anna Osiecka, Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 15 stycznia 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 stycznia 2018 r. przez Odwołującego – AUDYTEL S.A.
z siedzibą w Warszawie ( 00-546), ul. Ks. I. Skorupki 5, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Ministra Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie (00-
060), ul. Królewska 27, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług
wsparcia eksperckiego w procesie aktualizacji Narodowego Planu Szerokopasmowego w
ramach projektu „Redukcja kosztów budowy sieci szerokopasmowych etap - I” (znak sprawy:
12/MC/PN/17)
przy udziale
p
rzystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – InfoStrategia Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, GWW G. i
Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi Sp. p. z siedzibą w Warszawie,
InfoStrategia A. S.
i Wspólnicy Sp. j., z siedzibą w Krakowie,

orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę AUDYTEL S.A. z siedzibą w Warszawie:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez AUDYTEL S.A. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….

Sygn. akt KIO 9/18
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Minister Cyfryzacji (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „ustawa Pzp”, postępowanie
o udziele
nie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług wsparcia eksperckiego w
procesie aktualizacji Narodowego Planu Szerokop
asmowego w ramach projektu „Redukcja
kosztów budowy sieci szerokopasmowych etap - I” (znak sprawy: 12/MC/PN/17), (dalej:
„Postępowaniem”).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 22 lipca 2017 r. pod nr. 2017/S 139-286566.

21
grudnia 2017 r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – InfoStrategia Sp. z o.o. z
siedziba w Krakowie, GWW G. i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi Sp. p. z
siedzibą w Warszawie, InfoStrategia A. S. i Wspólnicy Sp. j., z siedzibą w Krakowie
(dalej
„Konsorcjum InfoStrategia”).

02 stycznia 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy AUDYTEL S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”), w którym
zaskarżono:
1.
wybór jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum
InfoStrategia,
2.
zaniechanie dokonania przez Zamawiającego oceny oferty złożonej przez
Odwołującego w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert w zakresie kryterium
„Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia" (dalej: „Kryterium doświadczenie"), co skutkowało przyznaniem
Odwołującemu zbyt małej ilości punktów w pod kryterium 1.2. lit. c) cz. XV SIWZ,
1.2. lit. d) cz. XV SIWZ oraz 1.2. lit. e) cz. XV SIWZ;
ewentualnie
3.
zaniechanie dokonania przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia, czy:
a)
projekty, o których mowa w punkcie 1), 2), 3) i 4) i 9) zrealizowane przez pana
T.K.
, tj. osobę wskazaną w poz. 8 (druga osoba) wykazu osób, spełniają warunki
o których mowa w podkryterium 1.2. lit. c) cz. XV SIWZ, co do których to
warunków z danego podkryterium Zamawiający powziął wątpliwość, że projekty
ich nie spełniają;
b)
projekty, o których mowa w punkcie 6) i 8) zrealizowane przez pana X. K., tj.
osobę wskazaną w poz. 1 wykazu osób, spełniają warunki o których mowa w
podkryterium 1.2. lit. d) cz. XV SIWZ, co do których to warunków z danego
podkryterium Zamawiający powziął wątpliwość, że projekty ich nie spełniają;
c)
projekt, o którym mowa w punkcie 7) zrealizowany przez pana W. K., tj. osobę
wskazaną w poz. 3 wykazu osób, spełnia warunki o których mowa w
podkryterium 1.2. lit.
e) cz. XV SIWZ, co do których to warunków z danego
podkryterium Zamawiający powziął wątpliwość, że projekt je spełnia;
4. zaniechanie
czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy i
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
informacji zawartych w wykazie osób złożonym wraz z ofertą przez Konsorcjum
InfoStrategia
i w konsekwencji nieudostępnienie odwołującemu całości załączników
do protokołu Postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez
Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w
podkryterium 1.2. lit. c) cz. XV SIWZ, 1.2. lit. d) cz. XV SIWZ oraz 1.2. lit. e) cz. XV
SIWZ, co skutkowało przyznaniem ofercie Odwołującego zbyt małej liczby punktów
w podkryterium 1.2. lit. c) cz. XV SIWZ, 1.2. lit. d) cz. XV SIWZ oraz 1.2. lit. e) cz.
XV SIWZ,
ewentualnie z ostrożności procesowej
zaniechanie wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oferty
Wykonawcy w zakr
esie, o którym mowa w punkcie 3 powyżej;
2. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8
ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego dla punktacji
przyznanej ofercie Odwołującego w podkryterium 1.2. lit. c) cz. XV SIWZ, 1.2. lit. d)
cz. XV SIWZ oraz 1.2. lit. e) cz. XV SIWZ, co skutkuje brakiem wyjaśnienia dlaczego
przyznano ofercie Odwołującego zbyt małą liczbę punktów w podkryterium 1.2. lit.
c) cz. XV SIWZ, 1.2. lit. d) cz. XV SIWZ oraz 1.2. lit. e) cz. XV SIWZ,
ewentualnie z ostrożności procesowej
zaniechanie wezwania do wy
jaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oferty
Wykonawcy w zakre
sie, o którym mowa w punkcie 3 powyżej;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców wskutek dokonania oceny oferty złożonej przez
Odwołującego w Sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w
podkryterium 1.2. lit. c) cz. XV SIWZ, 1.2. lit. d) cz. XV SIWZ oraz 1.2. lit. e) cz. XV
SIWZ,
ewentualnie z ostrożności procesowej
zaniechanie wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oferty
Wykonawcy w zakre
sie, o którym mowa w punkcie 3 powyżej;
4. naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji nieuzasadnione uznanie za skuteczne
dokonanego przez Konsorcjum InfoS
trategia zastrzeżenia jako niepodlegających
ujawnieniu info
rmacji zawartych w wykazie osób złożonym wraz z ofertą przez
Konsorcjum InfoStrategia i wskutek tego nieudostępnienie Odwołującemu całości
załączników do protokołu Postępowania oraz innych wskazanych w odwołaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,
2.
dokonania powtórnej oceny oferty Odwołującego i przyznania mu dodatkowych
punktów z uwzględnieniem doświadczenia osób wskazanych w uzasadnieniu
Odwołania, czego do tej pory Zamawiający zaniechał;
3.
ujawnienia wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Konsorcjum InfoStrategia;
4.
dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty
Odwołującego.

Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych w treści odwołania przepisów ustawy
Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Oferta złożona przez
Odwołującego jest obecnie sklasyfikowana na drugiej pozycji. Różnica pomiędzy łączną liczbą
punktów zdobytych w Postępowaniu przez Konsorcjum InfoStrategia a Odwołującym wynosi
zaledwie 1,86 punktów (85 punktów do 83,14 punktów na korzyść Konsorcjum InfoStrategia).
Gdyby Zamaw
iający w sposób prawidłowy ocenił ofertę Wykonawcy w Kryterium
doświadczenie, to Odwołujący powinien dostać w rzeczywistości o co najmniej 7 punktów
więcej, wskutek czego złożona przez niego oferta byłaby w Postępowaniu przed ofertą
Konsorcjum InfoStrategia
. W świetle powyższego, oferta złożona przez Odwołującego jest w
rzeczywistości ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, lecz w skutek naruszeń dokonanych
przez Zamawiającego formalnie jest sklasyfikowana dopiero na drugim miejscu. Naruszenie
przez Zamawi
ającego wskazanych w odwołaniu przepisów powoduje więc utratę przez
Odwołującego możliwości realizacji zamówienia objętego Postępowaniem i szkodę w postaci
utraconych zysków z tytułu realizacji zamówienia.


Zarzuty dotyczące oceny oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie
Kryterium doświadczenie, podkryterium 1.2. lit. c) cz. XV SIWZ, 1.2. lit. d) cz. XV SIWZ
oraz 1.2. lit. e) cz. XV SIWZ

1. W zakresie podkryterium 1.2. lit. c) cz. XV SIWZ
– doświadczenie pana T.K.
Brzmienie podkryterium 1.2. lit. c) cz. XV SIWZ:
c)
Osoba (wykazana na potwierdzenie warunku, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt
1.2 ppkt c) wykonała jako badacz ilościowy lub analityk:

jedną (1) analizę danych dotyczącą rozwoju gospodarki lub przedsiębiorstw, w co
najmniej jednym (1) bada
niu społeczno-gospodarczych o wartości nie mniejszej niż
100 000 zł brutto badanie -1 punkt;

dwie (2) analizy danych dotyczące rozwoju gospodarki lub przedsiębiorstw, w co
najmniej, -
dwóch (2) badaniach społeczno-gospodarczych o wartości nie mniejszej niż
100 000 zł brutto każde badanie - 2 punkty;

trzy (3) analizy danych dotyczące rozwoju gospodarki lub przedsiębiorstw, w co
najmniej trzech (3) badaniach społeczno-gospodarczych o wartości nie mniejszej niż
100 000 zł brutto każde badanie - 3 punkty;
 cztery
(4) analizy danych dotyczące rozwoju gospodarki lub przedsiębiorstw, w co
najmniej czterech (4) badaniach społeczno-gospodarczych o wartości nie mniejszej niż
100 000 zł brutto każde badanie - 4 punkty;

pięciu (5) i -więcej analizy danych -dotyczące rozwoju gospodarki lub przedsiębiorstw,
w co najmniej pięciu (5) badaniach społeczno-gospodarczych o wartości nie mniejszej
niż 100 000 zł brutto każde badanie - 5 punktów.
Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt
1.2. ppkt c) SIWZ
wskazał p. T. K. (wskazany jako druga osoba w poz. 8 wykazu osób
złożonym wraz z ofertą przez Odwołującego), wykazując jednocześnie 11 projektów
potwierdzających doświadczenie, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2., ppkt c) oraz
podkryterium 1.2. lit. c) cz. XV SIWZ. Zgodnie zaś z przekazaną przez Zamawiającego kartą
oceny oferty Odwołującego (dalej: „Karta oceny") w zakresie doświadczenia p. T. K.,
Zamawiający uznał doświadczenie tej osoby wyłącznie przy trzech projektach, tj. wskazanych
w pkt
. 6, 8 oraz 11, to pozwoliło Odwołującemu spełnić warunek udziału w Postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2. ppkt c) SIWZ, lecz nie pozwoliło mu otrzymać
jakiegokolwiek punktu w Kryterium d
oświadczenia, o którym mowa w podkryterium 1.2. lit. c)
cz. XV SIWZ.
Zamawiający wezwaniem do złożenia wyjaśnień datowanym na dzień 3 października 2017 r.
(dalej:
„Wezwanie z 3 października 2017 r.") wezwał Odwołującego w zakresie p. T. K. do
złożenia wyjaśnień wyłącznie w pewnym, ograniczonym zakresie do projektów z pkt 1, 6, 8 i
11, tj. zapytał:
- czy
usługi wymienione w pkt 1 oraz 11 dotyczą badań społeczno- gospodarczych oraz w
jakim zakresie;
-
czy usługi wymienione w pkt 6 i 8 dotyczyły analizy danych rozwoju gospodarki lub
przedsiębiorstw i były badaniem społeczno-gospodarczymi oraz w jakim zakresie;

Jednocześnie, co wynika z Karty oceny - Zamawiający uznał za prawidłowe wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego w zakresie wspomnianych projektów w pkt 6, 8 i 11 wykazu osób
poz. dot. p. T. K..

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający z niewiadomych powodów nie uznał jednak, by
p. T. K. spełniał warunek z podkryterium 1.2. lit. c) cz. XV SIWZ projektem z pkt 1 wykazu osób
poz. dot. T. K., o
który również zapytał w Wezwaniu z 3 października 2017. Raporty z tego
projektu są powszechnie dostępne w Internecie, m.in. na stronie: http://www.mgg-
conferences.pl/media/pdf/reports/kierunki-rozwoju-technologii-informacyjnych.pdf
oraz
http://www.mgg-conferences.pl/media/pdf/reports/stan-infrastuktury-ict.pdf. Dokumenty te
potwierdzają stan rzeczy wynikający z wykazu osób oraz wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego. W ramach projektu p. T. K. był współautorem i analitykiem, danych
dotyczących rozwoju przedsiębiorstw w dwóch raportach:
a. "Kierunki rozwoju IT i komunikacji elektronicznej a firmy sektora MŚP" - w raporcie
omówiono stan infrastruktury ICT w polskich małych i średnich firmach oraz główne
zmiany tego stanu w latach 2008-2010, podstawowe modele korzystania z infrastruktury
ICT oraz trendy rozwoju zastosowań ICT w małych i średnich firmach, w podziale na
kierunki rozwoju infrastruktury sprzętowej i sieciowej, rozwiązań dostępowych i
komunikacji elektronicznej oraz gospodarczych zastosowań ICT w sektorze MŚP w
zarządzaniu i w produkcji, w marketingu, reklamie i promocji firm oraz w e-handlu a także
związanych z tym aspektów działalności firm sektora MŚP na rynkach ponadlokalnych.
W badaniu analizowano także bariery wdrażania nowych rozwiązań ICT w krajowych
małych i średnich firmach, wykonano też analizę SWOT dotyczącą wdrażania nowych
rozwiązań ICT w MŚP.
b. "Stan infrastruktury ICT w firmach województwa mazowieckiego" - raport przedstawiał
wyniki analizy stanu infrastruktury ICT, w województwie mazowieckim i w firmach
Mazowsza. Dokonano też porównania stanu z innymi regionami kraju - pod względem
za
sięgu - sieci telekomunikacyjnych, przedsiębiorczości oraz wykorzystania rozwiązań
teleinformatycznych w małych i średnich firmach. W opracowaniu zawarto także wyniki
przeprowadzonej analizy innowacyjności i stanu inwestycji w ICT na tle działalności B+R
w
firmach województwa mazowieckiego oraz stopień wykorzystaniu środków UE
przeznaczonych na te cele.
Przedstawione powyżej argumenty dowodzą, że raporty dotyczą rozwoju przedsiębiorstw i są
badaniami społeczno-gospodarczymi.

Dodatkowo, Zamawiający nie skierował wezwania do wyjaśnień (w tym nie zapytał o to
w Wezwaniu z 3 października 2017 r.) w zakresie pozostałych projektów, którymi wykazał się
p. T. K. (tj. pkt 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10 wykazu osób poz. dot. T. K.).
W świetle okoliczności, o której mowa powyżej - skoro Zamawiający nie miał
wątpliwości, że projekty z pkt 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10 wykazu osób poz. dot. T. K. spełniają
wymagania określone w SIWZ (w rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2. ppkt c) oraz-podkryterium 1.2. lit.
c) cz. XV SIWZ
to Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu w zakresie podkryterium
1.2. lit. c) cz. XV SIWZ 5 punktów.

Ewentualnie, jeżeli Zamawiający posiadał wątpliwości, co do tego, czy którykolwiek z
projektów, o których mowa w pkt 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10 wykazu osób poz. dot. p. T. K. spełnia
warunki określone w SIWZ (w rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2. ppkt c) oraz pod kryterium 1.2. lit. c)
cz. XV SIWZ) to Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do stosownych wyjaśnień,
dzięki którym Odwołujący mógłby potwierdzić zgodność tychże projektów z warunkami
określonymi w SIWZ.

Zarazem, Odwołujący wskazuje, że projekty, o którym mowa w pkt 2, 3, 4 i 9 wykazu
osób poz. dot. p. T. K. są powszechnie dostępne, m.in. w Internecie (lub Zamawiający miał do
nich d
ostęp) i potwierdzają spełnienie przez niego warunku wykonania przez niego jako
badacz ilościowy lub analityk danych dotyczące rozwoju gospodarki lub przedsiębiorstw, w
badaniach społeczno- gospodarczych.
W konsekwencji powyższego, Zamawiający błędnie przyznał Odwołującemu w zakresie
podkryterium 1.2. lit. c) cz. XV SIWZ 0 punktów, gdy tymczasem Odwołujący powinien
otrzymać 5 punktów.
2. W zakresie podkryterium 1.2. lit. d) cz. XV SIWZ
– doświadczenie p. X.K.
Brzmienie podkryterium 1.2 lit. d) cz. XV SIWZ:
d)
Osoba (wykazana na potwierdzenie warunku, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1
pkt 1.2 ppkt d) SIWZ, która jest autorem lub współautorem:

jednej (1) opinii lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacji aktów prawnych w zakresie
problematyki ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne, lub ustawy z
dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, która
dotyczy realizacji inwestycji telekomunikacyjnych
– 1 punkt;

dwóch (2) opinii lub analiz lub ekspertyz lub interpretacji aktów prawnych w zakresie
problematyki ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne, lub ustawy z
dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, które
dotyczą realizacji inwestycji telekomunikacyjnych – 2 punkty;

trzech (3) opinii lub analiz lub ekspertyz lub interpretacji aktów prawnych w zakresie
problematyki ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne, lub ustawy z
dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, które
dotyczą realizacji inwestycji telekomunikacyjnych – 3 punkty;

czterech (4) opinii lub analiz lub ekspertyz lub interpretacji aktów prawnych w zakresie
problematyki ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne, lub ustawy z
dnia 7 maja 2010 r. o
wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, które
dotyczą realizacji inwestycji telekomunikacyjnych – 4 punkty;

pięciu (5) i więcej opinii lub analiz lub ekspertyz lub interpretacji aktów prawnych w
zakresie problematyki ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne, lub
ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych,
które dotyczą realizacji inwestycji telekomunikacyjnych - 5 punktów.

Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mową w rozdziale VII ust. 1
pkt 1.2. ppkt d) SIWZ wskazał p. X.K. (wskazany w poz. 1 wykazu osób złożonym wraz z ofertą
przez Odwołującego). Pan X.K. wykazał w aż 10 projektach doświadczenie, o którym mowa w
rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2. ppkt d) oraz podkryteriu
m 1.2. lit. d) cz. XV SIWZ. Zgodnie zaś z
przekazaną przez Zamawiającego Kartą oceny w zakresie doświadczenia p. X. K.,
Zamawiający uznał doświadczenie wyłącznie w ośmiu projektach, tj. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10
wykazu osób poz. dot. p. X.K. co pozwoliło Odwołującemu spełnić, warunek udziału w
Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2. ppkt d) SIWZ i pozwoliło otrzymać
jedynie 4 punkty w Kryterium doświadczenia, o którym mowa w podkryterium 1.2. lit. d) cz. XV
SIWZ.

Jednocześnie, Zamawiający Wezwaniem z 3 października 2017 r. wezwał
Odwołującego w zakresie p. X. K. do złożenia wyjaśnień wyłącznie w pewnym, ograniczonym
zakresie, tj. zapytał:


czy ww. osoba była autorem lub współautorem analiz lub opinii prawnych wskazanych
w pkt 1-10;


czy usługi wskazane w pkt 1 i 2 dotyczą tej samej opinii prawnej i zakresu
tematycznego;


czy usługi wymienione w pkt 1, 2, 3, 6 i 7 dotyczą opinii lub analiz lub ekspertyz lub
interpretacji w zakresie problematyki ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo
telekomunika
cyjne lub ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci
telekomunikacyjnych oraz w jakim zakresie;


czy usługa wymieniona w pkt 4 dotyczą realizacji inwestycji telekomunikacyjnych oraz
w jakim zakresie.

Co wynika z Karty oceny -
Zamawiający uznał za prawidłowe wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego w zakresie wszystkich projektów, za wyjątkiem projektu z pkt 6 i 8.

Zamawiający z niewiadomych powodów nie uznał jednak, by p. X. K. spełniał warunek z
podkryterium 1.2. lit. d) cz. XV SIWZ projektami z pkt 6 i 8 wykazu osób poz. dot. X. K., o które
również zapytał w Wezwaniu z 3 października 2017 r.

Zarazem, Odwołujący wskazuje, że projekt, o którym mowa w pkt 8 wykazu osób poz.
dot.
p.
X.K.
jest powszechnie dostępny, m.in. w Internecie na stronie:
http://docplayer.pl/4265479-Budowa-infrastruktury-telekomunikacyjnej-w-pasie-
drogowym.html
.
Dokument ten potwierdza stan rzeczy wynikający z wykazu osób oraz
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. W szczególności, rozwiewa wątpliwości, że p. X.
K. jest
współautorem tegoż dokumentu (str. 2 dokumentu), jak również, że dokument ten
stanowi analizę/ekspertyzę/interpretację aktów prawnych z zakresu m.in. Prawa
telekomunikacyjnego czy ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych
(okoliczność ta wynika z analizy całego dokumentu, lecz wyrywkowe, wyraźne odwołanie do
tychże ustaw można znaleźć m.in. na stronie 10 i 21 dokumentu).

W świetle okoliczności, o której mowa powyżej - skoro:
a)
Zamawiający nie miał wątpliwości, że projekty z pkt 6 i 8 wykazu osób poz. dot. p. X.
K.
spełniają wymagania określone w SIWZ (w rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2. ppkt d) oraz
podkryterium 1.2. lit.
d) cz. XV SIWZ) w zakresie innym, niż wynikający z Wezwania z
3 października 2017 r.,
b)
projekty z pkt 6 i 8 wykazu osób poz. dot. p. X. K. spełniają wymagania określone w
SIWZ (w rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2. ppkt d) oraz podkryterium 1.2. lit. d) cz. XV SIWZ)
w zakresie wynikającym z wątpliwości, o których mowa w Wezwaniu z 3 października
2017 r.,
to Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu w zakresie podkryterium 1.2. lit. d) cz. XV
SIWZ 5 punktów, a nie tylko 4 punkty.

Ewentualnie, gdyby Zamawiający miał inne jeszcze wątpliwości, to powinien był wezwać
Odwołującego do stosownych wyjaśnień, dzięki którym Odwołujący mógłby potwierdzić
zgodność tychże projektów z warunkami określonymi w SIWZ.

W konsekwencji powyższego, Zamawiający błędnie przyznał Odwołującemu w zakresie
podkryterium 1.2. lit. d) cz. XV SIWZ 4 punkty, gdy tymczasem
Odwołujący powinien otrzymać
5 punktów.

3. W zakresie podkryterium 1.2. lit. e) cz. XV SIWZ
– doświadczenie p. W.K.
Brzmienie podkryterium 1.2. lit. e) cz. XV SIWZ:
e)
Osoba (wykazana na potwierdzenie warunku, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt
1.2.
ppkt e) SIWZ, która jest autorem lub współautorem:

jednej (1) opinii lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacji aktów prawnych w
zakresie problematyki pomocy publicznej - 1 punkt;

dwóch (2) opinii lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacji, aktów prawnych w
zakresie problematyki pomocy publicznej - 2 punkty;

trzech (3) opinii lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacji aktów prawnych w
zakresie problematyki pomocy publicznej - 3 punkty;
 czterech (4) opinii lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacji
aktów, prawnych w
zakresie problematyki pomocy publicznej - 4 punkty;

pięciu (5) i więcej opinii lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacji aktów prawnych
w zakresie problematyki pomocy publicznej
— 5 punkty.

Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1
pkt 1.2. ppkt e) wskazał p. W.K. wskazany w poz. 3 wykazu osób złożonym wraz z ofertą przez
Odwołującego).

Pan W.K.
wykazał w aż 8 projektach doświadczenie, o którym mowa w rozdziale VII ust.
1 pkt 1.2. ppkt e) oraz podkryterium 1.2. lit. e) cz. XV SIWZ.

Zgodnie zaś z przekazaną przez Zamawiającego Kartą oceny w zakresie doświadczenia
p. W.K.
, Zamawiający uznał doświadczenie wyłącznie w siedmiu projektach, tj. 1, 2, 3, 4, 5, 6,
8 wykazu osób poz. dot. p. W. K. (nie uznał jedynie projektu z pkt 7), co pozwoliło
Odwołującemu spełnić warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII ust.
1 pkt 1.2. ppkt e)
SIWZ i pozwoliło otrzymać jedynie 4 punkty w Kryterium doświadczenie, o
którym mowa w podkryterium 1.2. lit. e) cz. XV SIWZ.
Jednocześnie, Zamawiający Wezwaniem z 3 października 2017 r. wezwał
Odwołującego w zakresie p. W.K. do złożenia wyjaśnień wyłącznie w pewnym, ograniczonym
zakresie, tj. zapytał:


czy ww. osoba, była autorem lub współautorem analiz lub opinii prawnych tub
ekspertyz wskazanych w pkt 1-8;,

Zamawiający z niewiadomych powód nie uznał, by - jak należy przypuszczać, skoro
Wezwanie z 3 października 2017 r. dotyczyło wyłącznie wątpliwości co do autorstwa
analizy/opinii prawnej/ekspertyzy -
że p. W.K. nie jest autorem opinii, o której mowa pkt 7, a
tym samym nie spełnia warunku z podkryterium 1.2. lit. e) cz. XV SIWZ. Jednocześnie,.
Obwołujący jest w stanie udowodnić, że p. W.K. jest autorem tejże opinii prawnej.

W świetle okoliczności, o której mowa powyżej - skoro:
a)
Zamawiający nie miał wątpliwości, że projekt z pkt 7 wykazu osób poz. dot. p. W.K. spełnia
wymagania określone w SIWZ (w rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2. ppkt e) oraz podkryterium
1.2. lit. e) cz. XV SIWZ) w zakresie innym, niż wynikający z Wezwania z 3 października
2017 r.,
b)
projekt z pkt 7 wykazu osób poz. dot. W.K. spełnia wymagania określone w SIWZ (w
rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2. ppkt e) oraz podkryterium 1.2. lit. e) cz. XV SIWZ). w zakresie
wynikającym z wątpliwości, o których mowa w Wezwaniu z 3 października 2017 r.
to Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu w zakresie podkryterium 1.2. lit. e) cz. XV
SIWZ 5
punktów, a nie tylko 4 punkty.
W konsekwencji powyższego, Zamawiający błędnie przyznał Odwołującemu w
zakresie
podkryterium 1.2. lit. .e) cz. XV SIWZ 4, punkty, gdy tymczasem Odwołujący powinien
otrzymać 5 punktów.

Odnośnie oceny doświadczenia wszystkich wskazanych powyżej osób Odwołujący
podnosi, że z protokołu Postępowania nie wynika dlaczego Zamawiający nie uznał projektów.
Zamawiający wbrew ciążącemu na nim obowiązku nie podał uzasadnienia faktycznego
podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować możliwość weryfikacji jej
prawidłowości. Niedopuszczalnym jest przy tym, aby wykonawca musiał samodzielne
domniemywać rzeczywistych przyczyn, które legły u podjęcia zakomunikowanej mu decyzji
przez Zamawiającego.

Zarzut
dotyczący
niewłaściwego
zastosowania
i
w
konsekwencji
nieuzasadnionego uznania za skuteczne, dokonanego przez Konsorcjum InfoStrategia
zas
trzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.


W ocenie Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co do wykazu
osób Konsorcjum InfoStrategia nie zasługuje na ochronę w oparciu o art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
bowiem uzasadnienie zastrzeżenia tychże informacji sporządzone przez Konsorcjum
InfoStrategia jest ogólne i lakoniczne, w zasadzie mogąc pełnić rolę wzoru zastrzeżenia
tajemnicy, który przedstawić może każdy wykonawca w każdym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego (niezależnie od przedmiotu tego postępowania).

Konsorcjum InfoStrategia nie przedstawiło także jakichkolwiek dowodów na to, że
informacje w wykazie osób stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i oparła zastrzeżenia głównie
na cytowaniu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów, które zapadły w odmiennych
stanach faktycznych. Ten zabieg miał zapewne odwrócić uwagę od faktu, że Konsorcjum
InfoStrategia nie wyjaśniło m.in. na czym miałaby polegać wartość gospodarcza tychże
informacji.

Odwołujący zwraca uwagę, na gołosłowność twierdzenia, że Konsorcjum InfoStrategia
przeciwdziała próbom pozyskiwania przez konkurencję swoich pracowników, gdy jeden z jego
podmiotów wchodzących w skład konsorcjum na stronie internetowej wprost informuje o
swoich
pracownikach/współpracownikach (por. http://gww.pl/pl/zespol).

Zamawiający nie przedłożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie wniósł o
jego oddalenie
przedstawiając stosowną argumentację.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum InfoStrategia
wnosząc o oddalenie odwołania.

Izba, wobec spełniania przez Konsorcjum InfoStrategia przesłanek z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp
, postanowiła dopuścić wykonawcę zgłaszającego przystąpienie (dalej również
„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.

W piśmie procesowym z 12 stycznia 2018 r. Konsorcjum InfoStrategia, wnosząc o
oddalenie odwołania przedstawiło następujące stanowisko w sprawie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niewłaściwej oceny doświadczenia osób w ramach
Kryterium doświadczenie, wskazuje, że nie może zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego,
jakoby wszystkie projekty wskazane przez p. T.K.
dotyczyły rozwoju przedsiębiorstw i są
badaniami społeczno-gospodarczymi. Aby jednak przedstawić stosowne argumenty, należy
najpierw wprowadzić wykładnię stosowanych pojęć. Zamawiający wymagał, aby analizy
dotyczyły badań społeczno-gospodarczych. Zgodnie z przedstawionymi poniżej definicjami
pojęć termin społeczno-gospodarczy oznacza, że przedmiotem analiz są zarówno kwestie
społeczne jak i gospodarcze. Natomiast przedstawione przez Odwołującego opisy
jednoznacznie wskazują, że raporty dotyczą wyłącznie sfery gospodarczej. Przytacza definicje
wyrażeń „społeczno-gospodarczy”, „społeczny”, „społeczeństwo” ze słownika Języka
Polskiego PWN oraz Wikipedii.
Dalej argumentując odnośnie doświadczenia p. T.K. wskazał, że ponieważ pojęcie
społeczeństwo oznacza dużą zbiorowość społeczną, ogół ludzi co najmniej danego miasta,
obszaru; nie można twierdzić, że badania przedstawicieli jakiś firm są badaniami o charakterze
społecznym. Należy mieć przy tym na względzie cel ustanowionego kryterium pozacenowego
odnoszącego się do doświadczania posiadanego przez wykonwców. Zamawiający dodatkowo
punktował doświadczenie zdobyte przy sporządzeniu opinii etc. dotyczących rozwoju
gospodarki lub przedsiębiorstw, w badaniach społeczno-gospodarczych. Tak ustanowione
kryterium pozacenowe miało premiować dodatkowe doświadczenie w obszarze gospodarki
ale t
akże w ramach badań społeczno -gospodarczych.
Dodatkowym wymaganiem
odnośnie autora aby w ramach prac wykonywał prace nad
danym opracowaniem jako badacz ilościowy lub analityk. Wszystkie te trzy wymagania należy
traktować łącznie. Nie można uznać, iż, dokument którego cel jest zupełnie inny może być
uznany za opracowanie spełniające te wymogi. Należy podkreślić, iż taka rozszerzająca
interpretacja kryterium naruszałaby zasadę uczciwej konkurencji gdyż skutkowałaby
zastosowaniem odmiennej metodologii oceny oferty
złożonej przez Przystępującego.
Odnośnie doświadczenia p. X.K. podnosi, że analiza postanowień SIWZ jasno określa
przedmiotowe wymogi ustanowione przez Zamawiającego tj.:
a)
dokument musi stanowić opinię lub analizę lub ekspertyzę lub interpretację
b) przedmiotem opinii lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacji jest ustawa Prawo
telekomunikacyjne bądź ustawy z dn. 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i
sieci telekomunikacyjnych, dalej również „Ustawa szerokopasmowa”;
Jedyni
e dokument spełniający łącznie oba powyższe kryteria może być uznany za
spełniający wymogi określone przez Zamawiającego. Tymczasem, jak wynika z odwołania
Odwołujący domaga się uznania za spełniający powyższe wymogi dokumentu wydanego
przez samego Zamawia
jącego i zatytułowanego „Budowa infrastruktury telekomunikacyjnej w
pasie drogowym
— poradnik dla zarządców dróg”.
W ocenie Przystępującego, którego pracownicy również byli autorami tego dokumentu
(jednym z współautorów dokumentu jest pan K. H.) nie budzi wątpliwości, że wspomniany
dokument nie spełnia żadnego z powyższych kryteriów SIWZ. Przy czym o ile do dyskusji jest
kwestia, czy dokument ten stanowi opinię lub analizę lub ekspertyzę lub interpretację to już
żadnej wątpliwości nie może stanowić fakt, że przedmiotem tego dokumentu nie jest ani
ustawa Prawo telekomunikacyjna ani Ustawa Szerokopasmowa. Przedstawiony przez
Odwołującego poradnik dotyczy bowiem procesu inwestycyjnego w pasie drogowym, a tym
samym aktami prawnymi do których odnosi się dokument są przede wszystkim ustawa Prawo
budowlane oraz ustawa o drogach publicznych. Jasno wskazuje na to chociażby sam wstęp
do poradnika, gdzie wskazano:
„Dlatego też przekazujemy do wykorzystania Poradnik, który
zawiera informacje dotyczące prowadzenia inwestycji telekomunikacyjnych w pasie
drogowym. Zagadnienia w nim przedstawione
obejmują przed wszystkim wymagania prawne,
formalne, techniczne i finansowe dla inwestycji telekomunikacyjnych, lokalizowanych w pasie
drogowym oraz analizę wpływu tych warunków na koszty inwestycji telekomunikacyjnych.
Celem Poradnika jest także przybliżenie Państwu problematyki lokalizacji sieci
telekomunikacyjnych w pasie drogowym, w szczególności uwarunkowań prawnych lokalizacji
telekomunikacyjnej linii kablowej, kanalizacj
i kablowej i kanałów technicznych zarówno w
terenie zabudowy jak i poza terenem zabudowy. Poradnik ma tez na celu umożliwienia
szybszej realizacji projektów szerokopasmowych, zbliżających nasz kraj do wyznaczonych
celów rozwoju Internetu szerokopasmowego. Dodatkowo w Poradniku przedstawiono
rekomendację dobrych praktyk obliczania opłat za udostępnianie kanałów technologicznych.”
Powyższe wnioski potwierdza również analiza całego dokumentu, który zawiera jedynie
wyrywkowe odniesienia do ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz Ustawy szerokopasmowej,
a z pewnością nie zawiera on żadnej analizy, czy interpretacji tych aktów prawnych. Sam
Odwołujący ma tego pełną świadomość, wskazując bardzo ogólnie: „okoliczność ta wynika z
analizy całego dokumentu, lecz wyrywkowe, wyraźne odwołania do tychże ustaw można
znaleźć m.in. na stronie 10 i 21 dokumentu" (Odwołanie, s. 13). Zgodzić się należy z
Odwołującym, że odwołania do Prawa telekomunikacyjnego oraz Ustawy szerokopasmowej
mają jedynie charakter ogólny i wyrywkowy i w całym dokumencie trudno znaleźć jakąkolwiek
analizę, czy interpretację przepisów Prawa telekomunikacyjnego, czy Ustawy
szerokopasmowej. Nie można bowiem uznać, że analizę, opinię, ekspertyzę czy interpretacją
aktu prawnego stanowi przywołanie definicji legalnej, czy przepisu prawa, a jedynie tego typu
odniesienia można znaleźć w przywołanym dokumencie. Nie można również uznać, że
dokument stanowi analizę Ustawy szerokopasmowej w zakresie w jakim odwołuje się do
Ustawy szerokopasmowej jako aktu praw
nego zmieniającego ustawę o drogach publicznych
(tak np. na stronie 16 Poradnika, gdzie wskazano:
„Megaustawa” (tj. Ustawa
szerokopasmowa) wprowadziła istotne zmiany z zakresu telekomunikacji w ustawie o drogach
publicznych
.”
Gdyby przyjąć tak liberalną wykładnię jak proponuje Odwołujący to również opinia z
zakresu prawa rodzinnego w której znalazłyby się wyrywkowe odwołania do Prawa
telekomunikacyjnego i budowy sieci telekomunikacyjnych winna być uznana za spełniającą
wymogi z SIWZ.
Oczywiście podany przykład jest skrajnie przejaskrawiony, ale generalnie nie
można uznać, że dowolny dokument, który zawiera odniesienia do aktów prawnych
wskazanych w SIWZ spełnia wymogi określone przez Zamawiającego.
Co istotne, poważne wątpliwości budzi również uznanie poradnika za „opinię lub
analizę lub ekspertyzę lub interpretację”. Analizując Poradnik nie sposób nie zauważyć, że ma
on charakter bardzo ogólnego kompendium nt. prowadzenia inwestycji w pasie drogowym.
Wskazany przez Odwołującego dokument zawiera przede wszystkim odwołania do przepisów
ustawy o drogach publicznych oraz ustawy prawo budowlane wraz z aktami wykonawczymi
do tychże ustaw. Także te przepisy są przedmiotem orzecznictwa oraz literatury powołanej w
poradniku. W całym dokumencie brak jest jakichkolwiek odwołań do orzecznictwa, czy
literatury
dotyczącej Prawa telekomunikacyjnego czy Ustawy szerokopasmowej, co
jednoznacznie potwierdza, że dokument ten nie spełnia wymogów określonych w SIWZ.
Zwracamy wreszcie uwagę na cel ustanowionego kryterium pozacenowego odnoszącego się
do doświadczania posiadanego przez wykonawców, Zamawiający dodatkowo punktował
doświadczenie zdobyte przy sporządzeniu opinii etc. „w zakresie problematyki” ustawy Prawo
telekomunikacyjne, bądź Ustawy szerokopasmowej. Tak ustanowione kryterium pozacenowe
miało premiować dodatkowe doświadczenie w obszarze telekomunikacji, nie zaś
doświadczenie jedynie luźno związane z powyższymi ustawami. Nie można uznać, iż
dokument którego adresatem są zarządcy dróg może być uznany za opinię / ekspertyzę z
zakresu prawa telekomunikacyjnego. N
ależy podkreślić, iż. taka rozszerzająca interpretacja
kryterium naruszałaby zasadę uczciwej konkurencji gdyż skutkowałaby zastosowaniem
odmiennej metodologii oceny oferty złożonej przez Przystępującego.
Dlatego też, w ocenie Konsorcjum InfoStrategia Zamawiający słusznie nic uznał projektu
wskazanego w pkt 8 wykazu osób jako spełniający wymogi SIWZ i słusznie nie przyznał
Odwołującemu punktów z tego tytułu.
Jeżeli chodzi pkt 6 w wykazie osób poz. dot. p. X.K. to sam Odwołujący nie przedstawił
żadnej argumentacji, która wskazywałaby, że pozycja ta spełnia wymogi określone w SIWZ,
W konsekwencji trudno, Konsorcjum InfoStrategia,
w ogóle odnieść się do powyższej pozycji
w odpowiedzi na Odwołanie.
Nie zasługuje również na uwzględnienie twierdzenie Odwołującego, wskazując na
konieczność wezwania Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień dzięki czemu
Odwołujący mógłby potwierdzić zgodność projektów z warunkami SIWZ. Przystępujący
zwraca uwagę, że dokument do którego odwołuje się „Budowa infrastruktury
telekomunikacyjnej w pasie drogowym -
poradnik dla zarządców dróg” został wydany przez
samego Zamawiającego, a w konsekwencji trudno uznać, że Zamawiający nic zna treści tego
dokumentu, czy też nie wie jakich przepisów dotyczy powołany dokument. Jest oczywiste, że
w tej sytuacji Zamawiający nie tylko nie musiał, ale wręcz nie powinien wzywać Odwołującego
do wyjaśnień, gdyż trudno uznać, że wyjaśnienia Odwołującego mogłyby w jakikolwiek sposób
wpłynąć na wiedzę Zamawiającego o dokumencie, który sam wydał i wprowadził do obrotu.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając całość dokumentacji
przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
Z
amawiającym i wykonawcami, odwołanie, zgromadzony materiał dowodowy
omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania, zgodnie
z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania oraz z
dokumentów złożonych do akt sprawy przez Odwołującego, omówionych dalej.

Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony i uczestników postępowania stan faktyczny
sprawy, nie jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania.
W
szczególności Izba ustaliła, co następuje:
Część XV SIWZ pn. opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, wprowadzała
Kryterium doświadczenia przytoczone powyżej w uzasadnieniu odwołania. Łączna suma
punktów w ramach tego kryterium jaką Wykonawcy mogli uzyskać wynosiła 40, przy czym dla
poszczególnych, opisanych funkcji (osób) było to maksimum 5 pkt.
Zamawiający w SIWZ zastrzegł, że:
- Punkty
zostaną przyznane za każdą funkcję - osobę, która będzie uczestniczyć w
realizacji zamówienia i która spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone w rozdziale
VII ust. 1 pkt 1.2 odpowiednio ppkt a -
h SIWZ, oraz wykaże się dodatkowym doświadczeniem
(p
owyżej wskazanego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu), który
spełnia niżej wymienione wymagania (…),
- W przypadku wykazania
się przez wykonawcę więcej niż jedną osobą na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu odpowiednio dla każdej funkcji, punkty zostaną
przyznane tylko jednemu ekspertowi z danej funkcji, który wykaże się największym
doświadczeniem i spełnia warunki udziału odpowiednio ppkt a - h w rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2
SIWZ.
- W
przypadku niewykazania się przez ww. osoby wymaganym doświadczeniem
Zamawiający przyzna Wykonawcy w danym podkryterium- 0 pkt.
-
Zamawiający nie dopuszcza możliwości wykazania się przez Wykonawcę więcej niż
jedną osobą w danej funkcji w celu uzyskania punktów w powyższym kryterium.
-
Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji, o których mowa w pkt a-h, przez jedną
osobę.
-
Zamawiający nie dopuszcza możliwości wykazania się przez jedną osobę tym samym
doświadczeniem na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu oraz na potwierdzenie
wymagań określonych w kryterium oceny ofert. Osoby, o których mowa powyżej, muszę
spełniać warunki udziału określone przez Zamawiającego w rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2
odpowiednio ppkt a-
h. W przypadku gdy nie będą spełniać ww. warunków, nie będą brane pod
uwagę przy przyznawaniu punktów w kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia".
- W przypadku gdy wskaz
ane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełniania
warunku udziału, o którym mowa w rozdziale VII ust.1 pkt 1.2 odpowiednio ppkt a-h, nie
spełniają powyższych warunków, a wykonawca przedstawił usługi w celu uzyskania punktów
w kryterium oceny ofert, kt
óre również potwierdzają warunek udziału w postępowaniu w
zakresie określonej funkcji-osoby, to zamawiający uzna powyższe usługi jako potwierdzenie
spełniania warunków udziału w zakresie danej funkcji-osoby i nie będzie ich brał pod uwagę
przy przyznawaniu
punktów w kryterium oceny ofert. W takim przypadku, jeśli pozostałe usługi
nie potwierdzają wymagań określonych w podkryterium, to zamawiający nie przyzna punktów
wykonawcy za powyższe usługi w tym podkryterium.
-
W celu potwierdzenia spełniania powyższych wymagań Wykonawca jest zobowiązany
do załączania do oferty Wykazu osób sporządzonego zgodnie z wzorem stanowiącym
załącznik nr 3 do SIWZ.
-
W przypadku gdy Wykonawca nie dołączy do oferty Wykazu osób, Zamawiający w
kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia" przyzna 0 pkt.
-
Wykaz osób w zakresie potwierdzania spełniania wymagań określonych w kryterium
oceny ofert
nie podlega uzupełnieniu.
Zgodnie z brzmieniem opisu kolumny 3 Załącznika nr 3 do SIWZ, wykonawca w tej
kolumnie zobowiązany był zawrzeć informację o kwalifikacjach i doświadczeniu, które
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII ust.1
pkt 1.2 oraz wymagań określonych w kryterium oceny ofert określonych w rozdziale XV ust.
1.2 SIWZ
, a w kolumnie 4 tegoż Załącznika „Zakres wykonywanych czynności podczas
realizacji zamówienia”.
Zamawiający w dniu 21 grudnia 2017 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej
oferty jednocześnie informując o przyznanej punktacji w ramach
poszczególnych kryteriów oceny ofert oraz o łącznej uzyskanej punktacji oraz o ofertach
odrzuconych.

Izba uznała, że nie doszło w niniejszej sprawie do naruszenia przepisów powołanych
w Odwołaniu w sposób mający wpływ na wynik postępowania, a tylko w takim przypadku Izba
zgodnie z art. 190 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia odwołanie.
Analizując akta sprawy, w szczególności SIWZ oraz ofertę Odwołującego Izba zważyła,
że zgodnie z cz. XV pkt. 1.2 SIWZ punkty w ramach Kryterium doświadczenie zostaną
przyznane za każdą funkcję - osobę, która będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia i która
spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone w rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2 odpowiednio
ppkt a -
h SIWZ, oraz wykaże się dodatkowym doświadczeniem (powyżej wskazanego na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu). Dokumentem w oparciu o który
Z
amawiający miał oceniać doświadczenie osób przedstawionych przez wykonawców był
W
ykaz osób, który zgodnie z dyspozycją w nim zawartą powinien zawierać informacje o
kwalifikacjach i doświadczeniu, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w
postępowaniu określonych w rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2. SIWZ oraz wymagań określonych w
kryterium oceny ofert określonych w części XV ust. 1.2. SIWZ. W związku z tym, to na
wykonawcy spoczywał obowiązek takiej prezentacji kwalifikacji i doświadczenia które
pozwalałyby na jednoznaczne stwierdzenie przez Zamawiającego, że wykonawca faktycznie
wykazał spełnianie wymagań. Co do zasady zgodzić się należy z Zamawiającym, że wezwanie
może nastąpić tylko wtedy gdy ma on wątpliwości co do treści oferty lub innych dokumentów.
W przypadku gdy takich wątpliwości brak, a po stronie Zamawiającego jest przekonanie -
pewność co do niespełnienia przez wykonawcę wymagań SIWZ, brak jest też podstaw do
wezwania wykonawcy do wyjaśnień wątpliwych kwestii, których nie ma. Nadinterpretacją, jest
twierdzenie Odwołującego, że zakres/doświadczenie osób wobec których Zamawiający
wezwania do wyjaśnień nie skierował, spełnia wymagania Zamawiającego i powinno zostać
uwzględnione w przyznanej punktacji.

Izba wskazuje, że o ile w przypadku warunków udziału w postępowaniu dopuszczalne
jest wzywanie wykonawców do wyjaśnień i uzupełnień oferty, o tyle w stosunku do elementów
oferty ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert jest to już znacznie ograniczone, gdyż
mogłoby prowadzić do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania.
Zauważenia wymaga, że wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w tym stanie faktycznym nie
było konieczne gdyż Zamawiający ocenił kwestionowane projekty jako niespełniające
wymagań SIWZ, nie mając w tym zakresie wątpliwości. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że
w
yjaśnienie kwestii stanowiących kryterium oceny ofert - mogłoby być uznane za próbę
manipulacji przyznaną punktacją - co w ocenie Izby jest niedopuszczalne. Dopuszczenie
wyjaśniania niniejszych kwestii przez Zamawiającego w konsekwencji mogłoby stanowić
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy
przywołać Orzeczenie TSUE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama,
gdzi
e wskazano że żądanie wyjaśnień nie może jednak rekompensować braku dokumentu lub
informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja
zmawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez samą siebie kryteriów (zob.
podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12). Dlatego też, Izba nie
zgodziła się z Odwołującym co do naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie głęboko
merytorycznych aspekt
ów przedstawionego doświadczenia stanowiącego jednocześnie
kryterium oceny ofert.
Wobec postanowień SIWZ to wykonawca był zobowiązany
jednoznacznie opisać doświadczenie wskazanych w „Wykazie osób” osób, tak aby
Zamawiający dokonując oceny w ramach kryteriów oceny ofert nie miał wątpliwości co do
kwalifikacji przedst
awionych zasobów.
Osią sporu w ramach zarzutu dot. oceny doświadczenia osób wskazanych przez
Odwołującego była interpretacja postanowień SIWZ odnoszących się do opisu Kryterium
doświadczenia oraz subsumpcja prezentowanego przez Odwołującego doświadczenia
w
skazanych osób.
Skład orzekający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że postanowienia
SIWZ
sformułowane przez Zamawiającego są nie dookreślone, nieprecyzyjne, a Zamawiający
dokonał oceny ofert w sposób odbiegający od opisanych w SIWZ kryteriów oceny.
Zamawiający dokonał oceny ofert w oparciu o powszechnie przyjęte rozumienie użytych pojęć.
Nalży pamiętać jednocześnie, że zamówienie kierowane było do wykonawców profesjonalnie
działających na rynku objętym zamówieniem, na którym użyte przez Zamawiającego pojęcia
są w powszechnym obiegu i nie budzą wątpliwości co do ich zakresu rzeczowego. W toku
p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy nie mieli wątpliwości co do
treści stawianych wymagań. W związku z tym, Izba stwierdza, że Odwołujący stawiając
zarzuty dokonał korzystnej wyłącznie dla siebie interpretacji przywoływanych w Odwołaniu
kryteriów oceny ofert.
Odwołujący zakwestionował ocenę dokonaną przez Zamawiającego złożonej przez
niego oferty w kryterium doświadczenie w zakresie doświadczania trzech ekspertów: p. W.
K., p. X. K. oraz p. T. K.
Odnosząc się do doświadczenia p. T.K. przedstawionego przez Odwołującego w celu
uzyskania punktów w podkryterium 1.2. lit. c) cz. XV SIWZ tj. osoba (wykazana na
potwierdzenie warunku, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2 ppkt c) wykonała jako
badacz ilościowy lub analityk (…) analizę danych dotyczącą rozwoju gospodarki lub
przedsiębiorstw, w co najmniej (…) badaniu społeczno-gospodarczym o wartości nie mniejszej
niż 100 000 zł brutto badanie, Izba wskazuje co następuje.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego przedstawione przez Odwołującego na
rozprawie:
1.
Raport „Kierunki rozwoju technologii informacyjnych oraz ich zastosowań w sektorze
MSP”, dot. pkt. 1 doświadczania wykazanego dla p. T.K.
2.
Analiza preferencji i zapotrzebowania społecznego na usługi e-Government oraz
rozwoj
u tych usług w państwach UE, dot. pkt. 2 doświadczania wykazanego dla p. T.K.
3.
Wyniki Narodowego Programu Foresight Polska 2020
, Część A, Część B str. 100 do
112 oraz 140, 160, Część D, str. 208-222; dot. pkt. 3 doświadczania wykazanego dla
p. T.K.
4.
wyciąg z publikacji „Foresight kadr nowoczesnej gospodarki”, dot. pkt. 4 doświadczania
wykazanego dla p. T.K.
5.
Opracowanie dot. planu rozwoju szerokopasmowego dostępu do Internetu w Polsce.
Izba oddaliła dowód z oświadczenia p. T.K. przedłożony przez Odwołującego w toku rozprawy,
gdyż jest to oświadczenie własne osoby bezpośrednio zainteresowanej wynikiem sporu i jako
takie może być uznane tylko za stanowisko w sprawie.
W ocenie Izby dokonanej na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego,
doświadczenie p. T. K wskazane w pkt 1,2,3,4 nie spełnia wymagań SIWZ.
Aby dane doświadczenie zostało zakwalifikowane jako spełniające wymagania podkryterium
1.2. lit.
c) cz. XV SIWZ musiało charakteryzować się spełnieniem wszystkich trzech elementów
łącznie tj.: osoba wykonała (1) jako badacz ilościowy lub analityk, (2) analizę danych dotyczącą
rozwoju gospodarki lub przedsiębiorstw, (3) w badaniu społeczno-gospodarczym. W związku
z tym konieczne jest spełnienie elementów dot. funkcji osoby, zakresu analizy oraz rodzaju
badania.
Doświadczenie wskazane w pkt. 1 tj. „Współautor i analityk danych w projekcie „Trendy
rozwojowe i zmiany gospodarcze w regionie” finansowanym przez MJWPU w ramach POKL
Priorytet VIII „Regionalne kadry gospodarki” (2011-2012), materializujące się w Raporcie pn.
„Kierunki rozwoju technologii informacyjnych oraz ich zastosowań w sektorze MSP” stanowiło
de facto opis zastanej sytuacji mający na celu usystematyzowanie wiedzy i wielu
rozproszonych badań na temat wpływu rozwoju i upowszechniania technologii informacyjno –
komunikacyjnych (ICT) na zmiany społeczno – gospodarcze. Izba przychyla się do oceny
Zamawiającego, że brak tam analizy wpływu rozwoju ICT na rozwój przedsiębiorstw lub
gospodarki,
w związku z tym nie wykonywano w ramach tego projektu analizy danych
dotyczącej rozwoju gospodarki lub przedsiębiorstw. Faktu wykonania takiej analizy nie
potwierdza również przedstawiony w toku rozprawy raport.
Izba zwraca również uwagę, że zgodnie z definicją słownikową termin „społeczno –
gospodarczy” oznacza „związany ze społeczeństwem i gospodarką”. „Społeczeństwo”
definiowane jest jako
„ogół ludzi pozostających we wzajemnych stosunkach wynikających z
warunków życia, podziału pracy i udziału w życiu kulturalnym; też ogół obywateli danego
okręgu, miasta itp.” Natomiast „gospodarkę” definiuje się jako „całość mechanizmów i
warunków działania podmiotów gospodarczych związaną z wytwarzaniem i podziałem dóbr i
usług”. „Społeczny” to m.in. „odnoszący się do społeczeństwa lub jego części” (por. Słownik
języka polskiego,
https://sjp.pwn.pl
).
W świetle powyższych definicji oraz zebranego materiału dowodowego, Izba uznaje za
właściwą również argumentację Przystępującego, że badanie wskazane w pkt. 1
doświadczenia p. T.K. dotyczy sfery gospodarczej, a nie społecznej.
Odnośnie pkt. 2 doświadczenia p. T.K. pn. „Współautor i analityk danych analizy preferencji i
zapotrzebowania społecznego na usługi e-Government oraz rozwój tych usług w państwach
UE
– Program Wieloletni Rozwój telekomunikacji i poczty w dobie społeczeństwa
informacyjnego Instytutu Łączności i Politechniki Warszawskiej (2005)”, Izba zgadza się z
oceną Zamawiającego, że przedmiotowe opracowanie dot. kontaktów administracji publicznej
ze społeczeństwem, jednakże w tym kontekście brak jest spełnienia aspektu podkryterium
polegającego na wykonaniu analizy rozwoju gospodarki lub przedsiębiorstw.
W stosunku do pkt 3 i 4
doświadczenia p. T.K. pn. „Kierownik paneli badawczych IT,
komunikacji elektronicznej i nowych mediów w programie foresight Narodowy Program
Foresight Polska 2020 (2007
– 2009)”, „Kierownik paneli badawczych IT, komunikacji
elektronicznej i nowych mediów w programie foresight Foresight Kadr Nowoczesnej
Gospodarki
” (2009), konieczne jest odniesienie się do formuły foresight. Formuła foresight -
paneli badawczych
służy do budowy strategii rozwojowych i opiera się na panelach
tematycznych w ramach których dokonywana jest ocena stanu wiedzy w danej szczegółowej
dziedzinie, wstępna priorytetyzacja problemów i dziedzin badawczych oraz obszarów
technologii, formułowanie tez i pytań do dalszych badań, następnie analiza, dyskusja i
opracowanie udzielonych odpowiedzi. W ramach paneli badawczych wykazanych jako
doświadczenie p. T.K. pełnił funkcję Kierownika paneli badawczych - koordynatora, którego
zadaniem było przygotowanie materiałów do dyskusji, którą moderował (okoliczność
bezsporna). W toku rozprawy Odwołujący przyznał, że eksperci określają najistotniejsze
aspekty, a wynikiem prowadzonych prac jest opracowanie raportu. Odwołujący wskazał, że w
takim projekcie ekspert może być również analitykiem, jednakże w ocenie Izby okoliczność ta
nie została wykazana przez Odwołującego. Przedstawione przez Odwołującego dowody
przywołane powyżej w pkt 3 i 4 potwierdzają pełnienie przez p. T.K. funkcji Kierownika paneli
tematycznych lecz brak jest takiego potwierdzenia dla pełnienia przez niego funkcji badacza
ilościowego lub analityka. Analogicznego potwierdzenia brak jest również dla stwierdzenia, że
zrealizowane przez p. T.K. badania obejmowały analizę danych dotyczącą rozwoju gospodarki
lub przedsiębiorstw. Odwołujący nie wykazał, że p. Kulisiewicz pełnił funkcję badacza
ilościowego lub analityka oraz, że w ramach prowadzonych badań wykonał analizę danych
dotyczącą rozwoju gospodarki lub przedsiębiorstw. Wykazanie, iż był kierownikiem paneli
badawczych jest niewystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku. Izba nie mogła w
tym zakresie oprzeć się na oświadczeniu osoby której wątpliwości dotyczyły, gdyż jest to
oświadczenie własne strony zaangażowanej w spór.
Podkreślenia wymaga fakt, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, a z istoty tego post
ępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i
to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki
prawne.
Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. W
myśl zaś art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie
w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady kodeksowe na
grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r.,
sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16). Ponadto jak
wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 19
marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) w
postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony
postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń.
Zatem obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich
okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko
przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy, w wyroku z dnia
8
kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter
postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie
nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej.
W toku post
ępowania odwoławczego to Odwołujący jest Stroną ofensywną i jako propagator
zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności Zamawiającego
jako niezgodnej z prawem
i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą
płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że
stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej
strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej
dowod
ami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.

Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie wobec zarzutu niewłaściwej
oceny podnoszonego przez Odwołującego wobec nieuwzględnienia przez Zamawiającego
doświadczenia p. T.K. wykazanego w pkt 5, 7 i 10. Odnośnie tych pozycji Odwołujący nie
przedstawił żadnej argumentacji merytorycznej, a jego stwierdzenia, że projekty te
potwierdzają spełnianie wymagań SIWZ określonych w podkryterium 1.2. lit. c) cz. XV SIWZ
są gołosłowne.

Tym samym wobec, wyżej wskazanego doświadczenia p. T.K. nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. art. 7 ustawy Pzp.

Izba uznała, że nie potwierdziła się ocena Zamawiającego doświadczenia p. T.K. w
stosunku do doświadczenia wykazanego w pkt 9 pn. „Analityk danych i współautor
„Opracowania dotyczącego planu rozwoju szerokopasmowego dostępu do internetu w Polsce”
(2011)
, podważająca wykonanie w ramach przygotowania powyższego raportu analizy danych
dotyczącej rozwoju gospodarki lub przedsiębiorstw. Izba zgadza się z argumentacją
Odwołującego, że przejaw takiej analizy może stanowić opracowanie „Bilansu dobrobytu
sp
ołecznego realizacji NPS (analiza dla lat 2012-2020)”, gdyż opracowanie to dot. różnych
scenariuszy i ich wpływu na społeczeństwo i przedsiębiorców, i do jego przygotowania
przeprowadzono analizę danych dotyczącą rozwoju przedsiębiorstw działających na rynku
dostępu do internetu. W związku z powyższym, odnośnie pkt. 9 doświadczenia p. T.K.
potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż wykazane w nim doświadczenie spełnia wymagania określone w 1.2. lit. c) cz. XV SIWZ
i zasadne było przyznanie za tę pozycję doświadczenia 1 punktu. Jednocześnie Izba
stwierdza, że ze względu na brak wpływu tego ustalenia na wynik postępowania nie powoduje
ono
uwzględnienia odwołania – zwiększenie oceny otrzymanej przez Odwołującego o 1 punkt
nie wpływa na możliwość uzyskania przez niego zamówienia.
Przechodząc do zarzutów związanych z oceną oferty Odwołującego w podkryterium
1.2. lit. d) cz. XV SIWZ
– doświadczenie p. X.K, Izba uznała, że wobec treści ww.
postanowienia SIWZ, s
tanowiącego, iż w ramach tego podkryterium punkty mogła uzyskać
o
soba (wykazana na potwierdzenie warunku, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2 ppkt
d) SIWZ, która jest autorem lub współautorem, (…) opinii lub analizy lub ekspertyzy lub
interpretacji aktów prawnych w zakresie problematyki ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo
telekomunikacyjne, lub ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci
telekomunikacyjnych, która dotyczy realizacji inwestycji telekomunikacyjnych, nie potwierdziły
się zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba również w tym przypadku nie podziela wątpliwości Odwołującego co do rzeczywistej
treści przytoczonego powyżej podkryterium. Jeżeli wymagane opinie, analizy lub ekspertyzy
lub interpretacje
aktów prawnych miały być wykonane w zakresie problematyki określonych
aktów prawnych oznacza to, że miały traktować o sferze objętej regulacjami tychże aktów.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że jako wypełniające przesłanki stosowania podkryterium
można uznać opinie lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacje aktów prawnych traktujące w
głównej mierze o wymaganej problematyce.

Opracowanie wskazane w pkt 8 doświadczenia p. X.K. trudno uznać za posiadające
cechy
określone w opisie podkryterium 1.2. lit. d) cz. XV SIWZ. Omawiany Poradnik dla
Zarządców Dróg – budowa infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym,
przygotowany na zlecenie Zamawiającego (przedstawiony jako dowód w toku rozprawy przez
Odwołującego), w którym znajdują się odniesienia do ww. aktów prawnych stanowi
kompendium
wiedzy
dla
podmiotów
zainteresowanych
budową
infrastruktury
telekomunikacyjnej w pasie drogowym.
Poradnik nie analizuje szczegółowo problemów
związanych z rozumieniem ustawy Prawo telekomunikacyjne czy też Ustawy
szerokopasmowej, nie daje również odpowiedzi na pytania, wątpliwości związane z ustaleniem
znaczenia i zakresu norm prawnych w nich wyrażonych, a które budzą wątpliwości w procesie
stosowania prawa. Odn
iesienia w Poradniku do ww. ustaw są szczątkowe i nie mogą uchodzić
za opinię, analizę, ekspertyzę lub interpretację aktów prawnych w zakresie problematyki ww.
ustaw.

Wobec braku szczegółowej argumentacji Odwołującego, przemawiającej za uznaniem
doświadczenia p. X.K. wskazanego w pkt. 6 tj. opinia prawna w zakresie ryzyk prawnych dot.
zawarcia i wykonywania umowy o dofinansowanie Projektu „Szerokopasmowe lubuskie-
budowa sieci szkieletowo
– dystrybucyjnej na terenie białych plam w województwie lubuskim”,
adekwatny
pozostaje również zamieszczony wyżej wywód dot. kontradyktoryjności
postępowania przed Izbą i jego skutków. Przedstawione w tym zakresie przez Zamawiającego
uzasadnienie uznania
za niespełniające cech podkryterium 1.2. lit. d) cz. XV, doświadczenia
p. X.K. opisanego w pkt 6 jest spójne i logiczne. Zgodzić się należy z Zamawiającym, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, że opinia dotyczyła projektu umowy i oceny ryzyk kontraktowych,
a nie ustale
nia znaczenia i zakresu norm prawnych wyrażonych w aktach prawnych opisanych
w omawianym podkryterium.

Tym samym wobec, wyżej wskazanego doświadczenia p. W.K. nie potwierdził się
zarzut naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. art. 7 ustawy Pzp.

Ostatnim elementem objętym zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 91 ust. 1
, jest ocena doświadczenia p. W.K. w ramach podkryterium 1.2. lit. e) cz. XV SIWZ
– doświadczenie p. W.K., na podstawie którego Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty,
za wskazanie: Osoby (wykazanej
na potwierdzenie warunku, o którym mowa w rozdziale VII
ust. 1 pkt 1.2.
ppkt e) SIWZ, która jest autorem lub współautorem (…) opinii lub analizy lub
ekspertyzy lub interpretacji aktów prawnych w zakresie problematyki pomocy publicznej.
Co do rozumienia sf
ormułowania opinii, analizy, ekspertyzy lub interpretacji aktów prawnych
w zakresie problematyki danego aktu prawnego czy też dziedziny prawa oraz
kontradyktoryjności postępowania Izba odsyła do wywodu zamieszczonego powyżej odnośnie
doświadczenia p. X.K i p. T.K.. Wywody te pozostają aktualne również w stosunku do
doświadczenia p. W.K. wskazanego w pkt. 7 Wykazu osób tj. opinii w sprawie zakresu
możliwości korzystania z infrastruktury służącej do wytwarzania produktów farmaceutycznych
w ramach ośrodków innowacyjności, wykonanej na zlecenie Jagiellońskiego Centrum
Innowacji.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że przedstawione oświadczenie
Jagiellońskiego Centrum Innowacji, jest dokumentem przedstawionym i wystawionym na
potrzeby rozprawy przed KIO, do którego Zamawiający nie miał dostępu oceniając ofertę -
potwierdza jedynie tyle, że w jakimś stopniu przygotowana opinia związana była z
przywołanymi aktami prawnymi, ale nie można jednoznacznie stwierdzić, że opinia ta wydana
była w zakresie czyli w granicach dziedziny prawa jaką jest pomoc publiczna. Przedstawione
oświadczenie nie przedstawia kompleksowo problematyki i podstaw prawnych objętych
przedmiotem opinii, wskazuje jedynie, że „opinia prawna m.in. została sporządzona z
uwzględnieniem wymienionych aktów prawnych”. Jednocześnie przedstawiony w poz. 7
Wykazu osób, opis doświadczenia p. W.K. nie dawał podstaw do uznania, że przedmiotowa
opinia dotyczy problematyki pomocy publicznej.
Tym samym wobec, wyżej wskazanego doświadczenia p. W.K. nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. art. 7 ustawy Pzp.

Bezspornym między stronami jest, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie przedstawił uzasadnienia faktycznego stanowiącego podstawę
przyznanej punktacj
i. Jednocześnie w Karcie oceny Zamawiający zasadniczo dokonał oceny
prezentowanego doświadczenia poprzez wskazanie spełnia/nie spełnia i określenia
cząstkowej punktacji dla poszczególnych funkcji (osób). Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp
Zamawiający
informuje
niezwłocznie
wszystkich
wykonawców
o: wyborze
najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce
zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i
adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a
także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, (…)
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Tym samym, nie można zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego, że art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp określający jakie informacje powinny być
zawarte w przekazywanych wykonawcom zawiadomieniach nie przewiduje wśród elementów
w nim wymienionych uzasadnienia faktycznego i prawnego co do przyznanej punktacji.
Niewątpliwie Zamawiający nie podołał obowiązkowi informacyjnemu na nim ciążącemu i nie
przedstawił wykonawcom uzasadnienia faktycznego leżącego u podstaw przyznanej im
punktacji. P
owyższe działanie narusza również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1
ustawy Pzp.
Potwierdził się zatem zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92
ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednakże w ocenie Izby ww. naruszenie przez zamawiającego nie miało i nie może już
mieć wpływu na wynik postępowania. Zaś tylko takie naruszenie, w świetle art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, skutkuje uwzględnieniem odwołania. Dostrzeżenia wymagało, że nawet
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu przesłania Odwołującemu informacji o
uzasadnieniu punktacji przyznanej w Kryterium doświadczenie nie może doprowadzić do
zmiany wyniku postępowania, gdyż jak wynika z oceny Izby ocena doświadczenia osób
prezentowanych przez Odwołującego była prawidłowa poza jednym elementem, który nie
powoduje zmiany wyniku postępowania. A zatem należało dojść do wniosku, że
naruszenie www. p
rzepisów ad casum nie może mieć już wpływu na wynik postępowania,
który rozumiany jest jako wybór danej oferty jako najkorzystniejszej.

Zasadny
jest również zarzut odwołania dot. nieuzasadnionego zastrzeżenia przez
Konsorcjum InfoStrategia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Wykazu osób nie skutkuje
uwzględnieniem odwołania.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne. Wyjątek od tej zasady został przewidziany między innymi w art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp. W myśl tej regulacji nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. (…)
Z powyższych regulacji wynika, iż po pierwsze, zasadą jest jawność, a nieujawnianie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie wyjątkiem. W związku z tym, pojęcie
tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania
o
zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle.
Po drugie, skuteczne zobowiązanie zamawiającego do nie ujawniania danych informacji
wymaga nie tylko zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane, ale także jednoczesnego
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie to nie
może zostać dokonane w terminie późniejszym niż samo zastrzeżenie.
P
o trzecie, aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.)
tj.
powinien wykazać, że:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja n
ie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Brak wykazania którejkolwiek z ww. przesłanek wyklucza możliwość uznania, iż dane
informacje zostały skutecznie zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Obowiązkiem wykazania objęta jest również przesłanka nr 3, co na ogół powinno polegać na
przedstawieniu dowodów. Jeżeli bowiem wykonawca faktycznie podjął niezbędne działania
w
celu zachowania danych informacji w poufności, to z udowodnieniem lub co najmniej
uprawdopodobnieniem tej okoliczności nie powinien mieć większych problemów.
W niniejszej sprawie Przystępujący dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
zasadzie ograniczył się do przywołania treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
orzecznictwa Izby i sądów.
W odniesieniu do przesłanki nr 3 wyjaśnił: „iż informacje zawarte w wykazie osób, (…) nie są
ujawniana i ogólnie dostępne, W szczególności nie znajdują się na stronie internetowej
Wykonawcy, czy też ogólnie dostępnych ofertach”. Konsorcjum InfoStrategia wskazało też, że
jeśli takie informacje są wskazywane w ofertach to zawsze podlegają zastrzeżeniu jako
tajemnica przedsiębiorstwa, nie są dostępne również w folderach czy też broszurach
dotyczących działalności Wykonawcy. Tym samym Wykonawca podejmuje działania w celu
kontrolowania liczby i charakteru osób mających dostęp do informacji.
W ocenie Izby Przystępujący dokonując zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa nie dochował w tym zakresie należytej staranności. Już zatem sama ta
okoliczność świadczy o tym, iż informacje te takiego waloru dla tego wykonawcy nie posiadają.
Jeżeli bowiem wykonawca składa ogólnikowe wyjaśnienia, ograniczające się prawie wyłącznie
do treści przepisu, to oznacza to tym samym, iż wykonawca ten nie podjął w stosunku do tych
informacji
niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności.
Równie ogólnikowe są wyjaśnienia Przystępującego w odniesieniu do przesłanki nr 1:
„Również wykonawca spotkał się z próbami pozyskiwania przez konkurencję swoich
pracowników (…) Informacje przedstawione Zamawiającemu w złożonym Wykazie osób (…)to
niejako część CV pracowników i współpracowników wykonawcy. Dysponowanie tymi
zasobami pozw
ala Wykonawcy realizować projekty i ubiegać się o udzielanie zamówień, co
dobitnie świadczy o wartości gospodarczej takich informacji”. Izba w żadnym wypadku nie
wyklucza tego, iż Wykaz osób może być uznany za informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa, jednakże do skutecznego zastrzeżenia takiej informacji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego konieczne jest zadośćuczynienie przez wykonawcę
obowiązkowi „wykazania”, o którym stanowi art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie, za
Odwołującym należy wskazać, że jeden z partnerów Konsorcjum InfoStrategia zamieszcza na
stronie internetowej dane swoich pracowników i współpracowników. Ponadto samo
Konsorcjum InfoStrategia ujawniło część danych zawartych w zastrzeżonym Wykazie osób
składając odwołanie od wyniku postępowania.
Mając powyższe na uwadze, uwzględniając konieczność dokonywania ścisłej
interpretacji przepisów stanowiących wyjątek od zasady jawności, Izba uznała, iż
Przystępujący nie wykazał w wystarczający sposób, iż zastrzeżone przez niego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z tym dokonane zastrzeżenie nie powinno
było zostać uznane za skuteczne.
Jak wcześniej Izba wyjaśniała, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia, w ocenie Izby takiego wpływu nie ma zaniechanie „odtajnienia” treści
Wykazu osób. Ponadto Odwołujący nie wykazał jaki uszczerbek w jego interesie powoduje
brak odtajnienia przedmiotowego dokumentu.
W konsekwenc
ji Izba uznała, iż w okolicznościach niniejszej sprawy, pomimo
potwierdzenia się części zarzutów naruszenia przepisów ustawy Pzp, których dotyczyły te
zarzuty,
ze względu na niepotwierdzenie się głównego zarzutu (w zakresie skutkującym
zmianą wyniku postępowania) zarzutu odnośnie niewłaściwej oceny oferty Odwołującego i
niewłaściwego przyznania tej ofercie punktacji w ramach Kryterium doświadczenie, zarzuty
potwierdzone
nie miały i nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, co
skutkowało orzeczeniem przez Izbę o oddaleniu odwołania w całości.

O
kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Mini
strów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2746/17 z dnia 2018-01-29
• Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
• Sygn. akt KIO 24/18, KIO 2748/17 z dnia 2018-01-23
• Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
• Sygn. akt KIO 3/18 z dnia 2018-01-19