eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 2/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-16
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 2/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2018 r. przez
Wykonawcę – Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie przy ul. Obrońców
Modlina 16 (30-
733 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Energa Elektrownie Ostrołęka Spółka Akcyjna
z siedzibą w Ostrołęce przy ul.
Elektrycznej 5 (07-
401 Ostrołęka)
przy udziale
Wykonawcy Rafako
Spółka Akcyjna
z siedzibą w Raciborzu przy ul. Łąkowej 33 (47-400
Racibórz) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego

orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2

Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w
Krakowie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Control
Process S.A.
z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;



str. 2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………


str. 3

Sygn. akt: KIO 2/18

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przez Zamawiającego –
Energa Elektrownie Ostrołęka S.A. z siedzibą w Ostrołęce na wykonanie zadania pn.
Budowa Instalacji Odsiarczania Spalin II w Elektrowni Ostrołęka B (nr ref.:
ZP/EEO/150/2017/AK),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22
grudnia 2017 r. 2017/S 246-516019, wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz
Wykonawca Control Process S.A. z/s w Krakowie
wniósł w dniu 2 stycznia 2018 r. odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2/18).
Odwołujący zakwestionował wymagania związane z zatrudnieniem na podstawie umowy o
pracę osób wykonujących prace fizyczne na obiekcie, a także warunki związane z oceną
sytuacji finansowej lub ekonomicznej i zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy,
wymóg dotyczący ubezpieczenia OC kierownika budowy oraz zapisy dotyczące kryteriów
selekcji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił część zarzutów w całości (wymóg
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz ubezpieczenia OC), co do pozostałych
dokonał częściowej modyfikacji zapisów lub uznał zarzuty za bezzasadne (pismo z dnia
12.01.2018 r., przekazane faksem
w dniu 12.01.2018 r. i złożone do akt sprawy w oryginale
w dniu 15.01.2018 r.). Na r
ozprawie Zamawiający przedłożył sprostowanie ogłoszenia o
zamówieniu, uwzględniające zmiany podyktowane uwzględnionym w części odwołaniem
oraz modyfikację siwz z dnia 12.01.2018 r. opublikowaną na stronie internetowej.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 16 stycznia 2018 r.
Odwołujący wycofał zarzuty opisane w pkt 1, 2 i 6 odwołania (str. 2), w całości lub w części
uwzględnione przez Zamawiającego.
Odwołujący podtrzymał pozostałe zarzuty, w tym te co do których Zamawiający w części
zmodyfikował zapisy ogłoszenia i siwz.
1.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z 7 Pzp poprzez określenie na zbyt
rygorystycznym poziomie warunku udziału dotyczącego sytuacji finansowej lub
ekonomicznej oraz określenie zbyt restrykcyjnych środków dowodowych (pkt 6.2.1 ppkt 2
siwz), poprzez wymaganie dysponowania zdolnością kredytową w postaci pożyczki
celowej lub kredytu celowego na poziomie 100 mln zł w jednym banku oraz
p
rzedstawienia dokumentów potwierdzających przyznanie takiej zdolności (np. promesa
udzielenia ww. pożyczki lub kredytu). Odwołujący żąda zmiany wymagania poprzez
obniżenie zdolności kredytowej do kwoty 50 mln zł, którą wykonawca będzie mógł
dysponować przez cały okres realizacji zamówienia potwierdzoną poprzez odpowiednie
oświadczenie banku lub banków lub innych instytucji uprawnionych do udzielania
str. 4

kredytów lub pożyczek i dopuszczenia sumowania zdolności kredytowej poszczególnych
członków konsorcjum.
W oc
enie Odwołującego wymaganie posiadania zobowiązania banku do udzielenia
kredytu/pożyczki celowej w sytuacji, gdy nie są znane podstawowe elementy wymagane
do podjęcia takiej decyzji (nie jest znana treść kontraktu i określone w nim zasady i
terminy płatności oraz inne dane potrzebne do oceny ryzyka kredytowego), nie jest
możliwe do spełnienia. Ponadto, żądanie potwierdzenia zdolności kredytowej z jednego
banku utrudnia uczciwą konkurencję i może być niemożliwe do spełnienia. Podmiot
gospodarczy prowadzący operacje z wykorzystaniem wielu rachunków bankowych w
wielu bankach z łatwością będzie w stanie pozyskać łącznie kredyty na żądaną sumę, a
nie uzyska takiego kredytu w jednym banku. Zaburzeniem zasady równego traktowania
wykonawców jest sytuacja, gdy konsorcjanci mogą łączyć potencjał w zakresie zdolności
kredytowej (Zamawiający nie widzi takich przeszkód i dopuszcza różne zdolności z
różnych banków), a wykonawca samodzielnie składający ofertę nie może skorzystać ze
swojego potencjału w postaci własnej zdolności kredytowej w różnych bankach.
2.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 Pzp poprzez określenie na zbyt
wygórowanym poziomie warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (pkt 6.2.2.
ppkt 1 siwz)
– wymagania, aby wykonawca zaprojektował, wykonał i uruchomił co
najmniej 2 (dwie) IOS, w sytuacji gdy całkowicie wystarczającym do wykazania zdolności
technicznej i zawodowej jest wykonanie 1 instalacji. Odwołujący żąda zmniejszenia ilości
wykonanych instalacji do jednej IOS opartej o technologi
ę mokrą (wapienno-gipsową).
Ponieważ tego typu instalacje IOS nie są powszechnymi ( w przeciągu 10 lat w Polsce
odbyło się zaledwie kilkanaście postępowań) legitymowanie się wykonaniem jednej
instalacji powinno być wystarczające dla zapewnienia odpowiedniego poziomu wiedzy i
doświadczenia wykonawcy. Odwołujący wskazał na postępowanie prowadzone przez
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. (ogłoszenie 2013/S 176-304455), w
którym przy znacznie większym zakresie wymaganie obejmowało tylko 1 IOS.
3. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 Pzp poprzez wymaganie dysponowania
potencjałem technicznym w postaci własnej technologii odsiarczania spalin metodą mokrą
(wapienno-
gipsową) przez co Zamawiający rozumie „technologię do której Wykonawca
posiada
prawa autorskie lub licencję”
, w sytuacji gdy wymaganie takie nie znajduje
uzasadnienia w szczególności w sytuacji, gdy zamówienie obejmuje projektowanie
instalacji, a na etapie składania oferty nie można szczegółowo określić przedmiotu
zamówienia (zostanie on skonkretyzowany w projekcie), zaś przedmiotem umowy będzie
przeniesienie własności instalacji, a zatem Zamawiający będzie korzystał z niej jako
str. 5

właściciel, a nie licencjobiorca. Odwołujący żąda usunięcia wymagania z pkt 6.2.2 ppkt 2
siwz.
W ocenie Od
wołującego, posiadanie przez Wykonawcę praw autorskich lub licencji do
technologii odsiarczania spalin jest bez znaczenia i jeżeli będą one niezbędne do
realizacji zamówienia, Wykonawca będzie zobowiązany je pozyskać. Ponieważ
zamówienie realizowane ma być w formule zaprojektuj i wybuduj, pełna konkretyzacja
przedmiotu budowy nastąpi w momencie sporządzenia i ostatecznego zatwierdzenia
projektu budowlanego. Zatem zadaniem wykonawcy jest dobór na etapie projektowania
najlepszych i całkowicie spełniających wymagania Zamawiającego technologii.
Posiadanie praw/licencji do jednej konkretnej technologii może prowadzić do
zaprojektowania instalacji tak, aby wykorzystać tą technologię, a nie koniecznie
maksymalizować rezultaty pożądane przez Zamawiającego.
4. Zarzut naruszenia art. 51 ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz art. 18 Traktatu o
funkcjon
owaniu Unii Europejskiej poprzez zróżnicowanie oceny spełniania kryterium
selekcji (pkt 6.3) w zależności od miejsca realizacji instalacji oraz nieuzasadnione
zróżnicowanie pojęć „na terenie UE” i „na terenie Polski”, w sytuacji gdy Polska jest
państwem członkowskim UE. Odwołujący żąda usunięcia zróżnicowania punktacji, o
której mowa w pkt 6.3 siwz uzależnionej od miejsca realizacji instalacji.
Ustalone w kryterium selekcji rozróżnienie ilości punktów uzależnione od miejsca
realizacji inwestycji (położenia) stanowi o dyskryminacyjnym charakterze kryterium, w
którym wyróżnia się terytorium Polski od terytorium Unii Europejskiej, której rynki powinny
być traktowane w sposób jednolity. Trudno jest również odmówić większego
doświadczenia wykonawcy, który zrealizował łącznie 5 instalacji (4 w USA i 1 w
Szwajcarii), od tego jakie zdobył wykonawca realizując 2 instalacje w Polsce, za które
otrzyma więcej punktów tylko z racji miejsca położenia inwestycji.
5. Art. 51 ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 7 Pzp pop
rzez określenie, że Zamawiający
„nie będzie przyznawał punktów za doświadczenie dotyczące zamówień, które zostały
udostępnione Wykonawcy na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w sytuacji gdy przepis art. 22a
ust. 4 Pzp wymaga, aby podmiot udostępniający zasoby zrealizował roboty budowlane lub
usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Odwołujący żąda zmiany zapisów
w tym zakresie.
str. 6

Odwołujący powołał się na wyrok TSUE z 7.4.2016 r. w sprawie C-324/14 dotyczący
polegania na zasobach podmiotów trzecich, co ma służyć otwarciu zamówień na jak
najszerszą konkurencję. Przepisy w obecnym kształcie wskazują na obowiązek realnego
udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, jeżeli udostępnia on zasoby, które
pozwolą na spełnienie warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia. Jeżeli zatem kryteria selekcji oparte są na warunkach udziału, a
jednocześnie zostanie zagwarantowany faktyczny udział podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia, to tym samym minimalizowane jest ryzyko zaangażowania wykonawcy, który
zajął wysoką pozycję w rankingu wykonawców polegając na potencjale obcym, a
następnie nie będzie go faktycznie wykorzystywał na etapie realizacji zamówienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego Wykonawca Rafako
S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ograniczając zakres swojego stanowiska do zarzutu
dotyczącego oceny potencjału ekonomicznego wykonawcy (zdolności kredytowej).

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wy
pełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych postanowień ogłoszenia i siwz. Odwołujący, jako Wykonawca
za
interesowany złożeniem oferty i uzyskaniem zamówienia, w momencie wnoszenia
odwołania, miał interes w zakwestionowaniu opisu warunków udziału w postępowaniu oraz
kryteriów selekcji. Z uwagi na znaczenie tych postanowień, które decydować będą o
zakwalifikow
aniu wykonawców do kolejnego etapu postępowania, niewątpliwie naruszenia
Zamawiającego w tym obszarze, mogą godzić w interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia. Jako Wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, Odwołujący
posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes w zakwestionowaniu działań
Zamawiającego, które mogły utrudniać lub wręcz uniemożliwiać mu skuteczne ubieganie się
o zamówienie prowadzone w trybie przetargu ograniczonego. Na obecnym etapie
postępowania każdy potencjalny podmiot działający na rynku właściwym może być
zainteresowany ubieganiem się o uzyskanie zamówienia, nawet jeżeli nie może wykazać się
str. 7

realizacją tego rodzaju robót, ale potencjalnie może złożyć ofertę wspólnie z innym
podmiotem, lub samodzielnie korzystając z potencjału doświadczonego podmiotu.
Doprowadzenie do takiego kształtu warunków, który umożliwi złożenie oferty niewątpliwie
jest działaniem podjętym w celu ochrony interesu takiego wykonawcy, który dąży do
pozyskania nowego zamówienia i poszerzenia tym samym zakresu dotychczasowej
działalności. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-
prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym ogłoszenia o zamówieniu, treści
specyfikacji istotnych wa
runków zamówienia (siwz) oraz stanowisk stron prezentowanych na
rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zgodnie z art. 186 ust. 4a Ustawy,
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów w części, gdy po jego stronie do postepowania odwoławczego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje
odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Niezależnie od skutków ustawowych
oświadczenia Zamawiającego Odwołujący na posiedzeniu niejawnym przed otwarciem
rozprawy wycofał odwołanie dotyczące części postanowień już zmodyfikowanych przez
Zamawiającego. Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów.

Ad. 1
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 Pzp Zamawiający uwzględnił w zakresie w
jakim Odwołujący żądał obniżenia kwoty wymaganej zdolności kredytowej oraz zarzucił
„określenie zbyt restrykcyjnych środków dowodowych”. Zamawiający dokonał modyfikacji
zapisów siwz i ogłoszenia poprzez obniżenie wymaganej zdolności kredytowej do 50.000
000 zł oraz wykreślenie wskazania na wykazanie zdolności kredytowej w postaci uzyskania
pożyczki celowej lub kredytu celowego. Odwołujący podtrzymał zarzut z odwołania, gdyż
zmiana dokona w treści ogłoszenia oraz siwz nie obejmowała wskazania na ograniczenie
możliwości wykazania dysponowania zdolnością kredytową w jednym banku. Zamawiający
zarówno w pierwotnej treści ogłoszenia, jak i po zmianie (obejmującej między innymi
wysokość zdolności kredytowej ze 100 mln na 50 mln) nie dopuścił możliwości sumowania
zdolności kredytowej jednego wykonawcy potwierdzonych przez różne instytucje (banki). W
przypadku konsorcjum
od początku zapisy wskazywały na możliwość sumowania zdolności
kredytowej pos
zczególnych członków konsorcjum. Po zmianie wymaganej kwoty zdolności
kredytowej,
wymagane jest aby jeden z członków konsorcjum dysponował zdolnością
kredytową w wysokości wskazanej w ogłoszeniu (po zmianie minimum 30 milionów złotych).
str. 8

Istotę podtrzymanego zarzutu sprowadzić można do rozstrzygnięcia, czy w świetle Ustawy
Zamawiający uprawniony jest do określenia na etapie ogłoszenia o zamówieniu, iż oceniać
będzie zdolność kredytową wykonawcy w oparciu o ocenę dokonaną przez jedną instytucję
(bank), co uniemożliwi okazanie się informacjami pochodzącymi z różnych banków, do
k
tórych wykonawca mógłby wystąpić o wystawienie opinii. Odwołujący wskazał wprost, iż
przy wprowadzonym ograniczeniu może się okazać niemożliwym uzyskanie zaświadczenia z
jednego banku, chociaż wykonawca mógłby wykazać się zdolnością kredytową w wysokości
wymaganej, gdyby Zamawiający dopuścił sumowanie zdolności kredytowych potwierdzonych
przez różne instytucje.
Oddalając odwołanie Izba miała na uwadze cel jakiemu służyć ma badanie zdolności
ekonomicznej wykonawcy, a którym jest potwierdzenie jego wiarygodności jako podmiotu,
któremu ma być powierzone zrealizowanie zamówienia finansowanego ze środków
publicznych. Podstawą tej weryfikacji może być wynik badania zdolności do spłaty kredytu
do wskazanej kwoty
, która w ocenie Zamawiającego pozwala na pozytywną prognozę co do
osiągnięcia celu zamówienia. W niniejszej sprawie Zamawiający obniżył poziom zdolności
kredytowej
zgodnie z żądaniem Odwołującego, decydując się jednak na pozostawienie
zastrzeżenia, iż wiarygodność wykonawcy oceniać będzie na podstawie oceny dokonanej
przez jedną instytucję (bank). Odwołujący zasadniczo dążył do wykazania, iż w świetle
Ustawy Zamawiający nie może wprowadzać ograniczeń, jakie nie zostały wprost
wyartykułowane w przepisach art. 22 ust. 1a Ustawy.
Mając na uwadze taki zakres zarzutu Izba uznała, iż zapisy ogłoszenia (oraz siwz) nie
prowadziły do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a wskazany sposób oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia
umożliwi poznanie realnej oceny sytuacji ekonomicznej wykonawcy. Przyjmując jako
wytyczną dla ustalenia znaczenia dokumentu, jakim wykonawca może okazać się przed
zamawiającym dorobek orzeczniczy Izba przyjęła, iż informacja o jakiem mowa w
rozporządzeniu wykonawczym stanowi dokument o charakterze niesformalizowanym
stanowiący informację a nie opinię, zaświadczenie czy wręcz zobowiązanie do udzielenia
kredytu. Nie chodzi tutaj o oświadczenie woli, a raczej o specyficzne oświadczenie wiedzy,
informację o wynikach oceny zdolności kredytowej przeprowadzonej w banku - konkretnym
wydziale banku (vide wyrok SO w Gliwicach z 15.5.2015 r., sygn. X Ga 132/15).
Powyższe
pozwala przyjąć, iż informacja przedkładania na potwierdzenie zdolności kredytowej nie
może podlegać daleko idącej nadinterpretacji, której wyniki mogłyby znacząco odbiegać od
tego, co było wynikiem oceny banku, dla której istotną pozostaje przede wszystkim
wskazana i potwierdzona
zdolność kredytowa. Powyższe stanowić powinno podstawę do
dalszych wniosków, które prowadzą do stwierdzenia, iż ograniczenie które wprowadził
str. 9

Zamawiający faktycznie ma na celu umożliwienie poznania rzeczywistej sytuacji wykonawcy.
W tym samym orzeczeniu wskazano dalej, iż informacja dotycząca zdolności kredytowej
prezentowana przez bank nie pozostawia przestrzeni do poddawania jej jakimś zabiegom
polegającym na odejmowaniu lub dodawaniu czegoś ponad treść przedstawioną przez bank.
Stanowisko Odwołującego prezentuje zgoła odmienną ocenę celu i znaczenia informacji
prezentowanej przez bank prowadząc wywód w tym kierunku, aby przekonać, że zdolność
kredytowa zbadana w różnych bankach po jej zsumowaniu pozwoli przyjąć, iż wykonawca
posiada zdolność wyższą niż faktycznie zbadana przez każdy z tych banków. W ocenie Izby
wskazanie przez dwie niezależne instytucje na zdolność kredytową tego samego podmiotu,
mniejszą od wymaganej, nie uczyni go bardziej wiarygodnym. Informacja o wielkości
zdolności kredytowej potwierdzonej przez bank oznacza, iż instytucja dokonała weryfikacji
sytuacji faktycznej podmiotu w oparciu o pełną informację gospodarczą, a zatem fakt
zwielokrotnienia tej oceny nie oznacza podniesienia wiarygodności prognoz dokonanych
przez daną instytucję. W ocenie Izby można pokusić się o stwierdzenie, iż takie
automatyczne sumowanie
zdolności kredytowej doprowadziłoby do zaburzenia oceny, do
której nie jest uprawniony Zamawiający poprzez wprowadzenie mechanizmu, który nie był
uwzględniony przy ocenie dokonywanej przez instytucje finansowe. Odwołujący porównywał
mechanizm sumowania z tym, jaki występuje przy konsorcjach, w których dwa lub więcej
podmioty składają dokumenty potwierdzające ich zdolności kredytowe. Nie ma tu jednak
analogii, gdyż wyróżniającym obie sytuacje jest przede wszystkim różna ilość podmiotów
poddanych weryfikacji przez różne instytucje. Sumowanie zdolności kredytowej różnych
podmiotów pozwala przyjąć, iż łącznie posiadają one potencjał wyższy, co jest istotą
składania oferty wspólnej. Sytuacja, jakiej dotyczy niniejszy spór nie dotyczy sumowania
potencjałów różnych podmiotów, lecz weryfikacji faktycznej zdolności kredytowej
wykonawcy
, która zasadniczo powinna być stwierdzona na podobnym poziomie przez
dowolny bank.
Można wyobrazić sobie sytuację, iż podmiot, który nie posiada dużych
zobowiązań finansowych występuje jednocześnie o wydanie zaświadczenia o zdolności
kredytowej do pięciu różnych instytucji, w każdej występując o stwierdzenie zdolności na
poziomie 10 mln zł. Nie może budzić wątpliwości, iż każda z tych instytucji dokona oceny
według przyjętych u niej zasad i prognoz dla wskazanej kwoty kredytu, którego możliwość
spłacenia stanowi przedmiot badania. Stwierdzenie w takiej sytuacji na podstawie kilku
zaświadczeń, iż instytucje (banki) potwierdziły zdolność kredytową na poziomie 50 mln
złotych prowadziłoby do wypaczenia sensu żądania potwierdzenia przez instytucję
finansową faktycznej sytuacji ekonomicznej podmiotu i możliwości zaciągnięcia kredytu do
dużo wyższej kwoty, niż wskazana w zaświadczeniu. W ocenie Izby, taka ocena faktycznie
stanowiłaby niedozwoloną ingerencję polegającą na określeniu mechanizmu oceny zdolności
kredytowej odbiegającej od oceny dokonywanej przez bank. Ponownie należy przywołać
str. 10

wskazany na początku wyrok i prezentowany w nim zakaz modyfikacji informacji
pochodzącej od banku poprzez dodawanie kwoty kredytu w sposób sztuczny, który tu
sprowadza
łby się wyłącznie do matematycznego działania, a nie rzetelnej oceny sytuacji
ekonomicznej wykonawcy.
W świetle powyższego Izba uznała, iż opis warunku udziału w
postępowaniu oraz sposobu potwierdzenia nie prowadzi do naruszenia wskazanych
przepisów Ustawy.
Izba nie doniosła się do kwestii poruszonej przez Przystępującego Rafako S.A. związanej z
brakiem dopuszczenia możliwości wykazania się środkami finansowymi w wysokości
odpowiadającej kwocie wskazanej przez Zamawiającego lub możliwości zsumowania
środków finansowych ze zdolnością kredytową, co wykraczało poza zakres zarzutu.
Odwołujący wskazując podstawę faktyczną zarzutu odnosił się wyłącznie do wyłączenia
możliwości sumowania zdolności kredytowej potwierdzonej przez różne instytucje (banki).

Ad. 2
Zarzut dotyczący minimalnego doświadczenia opisanego ilością co najmniej dwóch
zaprojektowanych, wykonanych i uruchomionych IOS, w ocenie Izby
nie zasługiwał na
uwzględnienie. Odwołujący wskazywał, iż ustalenie doświadczenia na poziomie co najmniej
dwóch wykonanych instalacji prowadzi do nieproporcjonalności warunku udziału w
postępowaniu.
Zgodnie z opisem warunku
Zamawiający oceniać będzie doświadczenie, jakie dany podmiot
mógł zdobyć w wydłużonym do 10 lat okresie przed upływem terminu składania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie ograniczając wartości wykonanych instalacji.
Uzasadnienie jakie prezentował Odwołujący w celu wykazania, iż wymóg jest nadmierny w
stosunku do przedmiotu zamówienia i nieproporcjonalny, zasadniczo sprowadzało się do
subiektywnej oceny o wystarczającym jednokrotnym doświadczeniu w należytym wykonaniu
roboty budowlanej.
W ocenie Izby nie można odmówić Zamawiającemu prawa do weryfikacji realizacji co
najmniej dwóch instalacji, jako źródła wiedzy o zdolności realizacji tak skomplikowanego
przedmiotu robót w różnych uwarunkowaniach. Niekoniecznie trafnym jest wskazywanie na
pewną powtarzalność, jako wartość dodaną i istotną z punktu widzenia weryfikacji
przygotowania zawodowego wykonawcy. Należałoby natomiast wskazać, iż ocena co
najmniej dwóch zakończonych i prawidłowo wykonanych robót budowlanych pozwala ocenić
zdolność dostosowania się do oczekiwań różnych zamawiających i różnych warunków pracy
instalacji.
Również to zamówienie stanowi indywidualny projekt, który będzie wymagał
umiejętności i wiedzy na temat rozwiązań pozwalających osiągnąć cel, jakim jest prawidłowo
str. 11

działająca instalacja odsiarczania spalin. Zamawiający może oczekiwać, aby zamówienie
zrealizował podmiot działający na rynku w dłuższym przedziale czasu, co wymaga przy tego
rodzaju
działalności utrzymywania pewnego poziomu aktywności. Ograniczenie
doświadczenia do jednokrotnej realizacji inwestycji, która w skrajnym przypadku mogłaby
być jedyną realizowaną w okresie 10 lat, nie daje pozytywnej perspektywy oceny
przygotowania zawodowego podmiotu ubiegającego się o zamówienie publiczne. Powyższe
prowadziło do wniosku, iż opis warunku udziału w postępowaniu nie ma na celu ograniczenia
konkurencji poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, które wykraczałyby poza
konieczny do oceny przygotowania zawodowego poziom weryfikacji doświadczenia
zawodowego.
Ad. 3
Zarzut dotyczący potencjału technicznego Izba oddaliła. Żądanie dysponowania własną
technologią odsiarczania spalin metodą mokrą pozostaje w ścisłym związku z przedmiotem
zamówienia, które będzie realizowane tą metodą. Stąd warunek pozostaje proporcjonalnym i
nie można mówić o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Odwołujący zasadniczo swoją argumentację sprowadzał do wskazania na
istnienie ryzyka
wykazania się technologią, która uniemożliwi jej dostosowanie do
określonych na późniejszym etapie wymagań wobec przedmiotu zamówienia. Izba nie dała
wiary tym deklaracjom, gdyż samo wskazanie na dysponowanie technologią ma na celu
wykazanie, że wykonawca jest zdolny do jej zastosowania, co wymaga wcześniejszej
znajomości tego narzędzia. Ma ono szczególne znaczenie dla zamówień realizowanych w
formule zaprojektuj i wybuduj, w których zamawiający określa warunki pracy pozostawiając
wykonawcy dostosowanie znanych mu rozwiązań, tak aby osiągnąć satysfakcjonujący efekt
końcowy prac. Jeżeli wykonawca nie dysponował dotychczas taką technologią, trudno
zmuszać zamawiającego do uznania, iż daje on gwarancję osiągnięcia zakładanego efektu
końcowego prac, co wymaga zaplecza technicznego, weryfikowanego w trybie przetargu
ograniczonego na etapie
poprzedzającym zaproszenie do złożenia oferty. Zamawiający
zatem kierując zaproszenie do złożenia oferty powinien uzyskać ogólne przekonanie o
zdolności podmiotu do realizacji robót w przewidzianej technologii. Nie można tego uzyskać
inaczej, niż określając warunki udziału w postępowaniu, które pozwolą ocenić potencjał
wykonawcy konieczny do wykonania prac.
Ad 4 i 5
Zarzuty dotyczące kryteriów selekcji Izba oddaliła zasadniczo na tej podstawie, iż wskazane
przez Zamawiającego zasady przyznawania punktów z założenia mają na celu ograniczenie
kręgu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu umowy (spełniających warunki udziału
str. 12

w postępowaniu), do tych którzy w najwyższym stopniu mają wiedze, przygotowanie i
doświadczenie pozwalające zakładać, iż inwestycja zostanie dostosowana do potrzeb i
ocze
kiwań Zamawiającego. Kryteria dotyczyły doświadczenia związanego z budową
instalacji IOS i zawierały dodatkowe, obiektywne wytyczne, dotyczące zrealizowanych robót.
W sposób naturalny stanowiły formę badania, które zaostrzało ocenę Wykonawcy w
stosunku do
minimalnych wymagań (warunku udziału w postępowaniu). W ocenie Izby, nie
ograniczały one przez to dostępu do zamówienia podmiotom spoza Polski, chociaż najwyżej
punktowane były te roboty wykonane na terenie Polski. Przede wszystkim nie można
wykluczyć, iż inwestycje realizowane były przez podmioty zagraniczne, co przy tak dużym
stopniu zaawansowania technicznego, wiedzy i umiejętności oraz zasobów finansowych
potrzebnych do pokrycia kosztów inwestycji, wydaje się być wysoce prawdopodobnym.
Przekonującym był przede wszystkim argument merytoryczny jaki wybrzmiał w stanowisku
Zamawiającego o istotnych różnicach w wykonaniu instalacji usytuowanych w różnych
warunkach klimatycznych oraz zasilanych paliw
em o zróżnicowanych parametrach
związanych z miejscem wydobycia, które przekładają się na prawidłową pracę instalacji.
Ponieważ kryteria selekcji nie prowadzą do wykluczenia z udziału w postępowaniu, a
stanowią naturalny mechanizm doboru podmiotów zapraszanych do dalszego udziału w
postępowaniu przy większym zainteresowaniu podmiotów niż 5, nie można mówić o
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.
Kolejnym elementem opisu kryteriów selekcji budzącym zastrzeżenia jest wyłączenie z
punktacji inwestycji zrealizowanych przez podmiot, który udostępni wykonawcy potencjał
(
doświadczenie), również w sytuacji, w której będzie on realizował część prac. Kwestia
dotycząca możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego zasadniczo
sprowadzona jest do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co
uregulowane z
ostało w przepisach art. 22 a Ustawy. Ustawodawca wprost wskazał, iż
poleganie na zasobach podmiotów trzecich zostało dopuszczone „w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Kryteria selekcji, o których mowa w art. 51
ust. 2 Ustawy s
tanowią natomiast dodatkowe, ponad konieczne do spełnienia warunków
udziału w postepowaniu, wytyczne. Wyraźnie a art. 25 a ust. 1 Ustawy rozróżnia się cel,
jakiemu służyć mają oświadczenia składane Zamawiającemu poprzez potwierdzenie że
wykonawca nie podle
ga wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt 1), a
także spełnia kryteria selekcji (pkt.2). Istotnym pozostaje treść zmodyfikowanego art. 25a
ust. 3 Ustawy w którym wskazuje się obecnie na zasoby innych podmiotów w celu wykazania
braku i
stnienia podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Konsekwentnie w art. 36b Ustawy potencjał podmiotu trzeciego ma na celu wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe prowadzi do wniosku, iż kryteria
str. 13

selekcji stan
owią odrębny przedmiot oceny, co do którego zastosowanie powinny mieć
ogólne zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z uwagi na cel,
w jakim kryteria selekcji są ustalane w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego,
należy mieć na uwadze iż ich efektem ma być wyselekcjonowanie
podmiotów spełniających warunki udziału w postępowaniu. Skoro kryteria selekcji stanowią
ich zaostrzenie, nie można również wykluczyć tego, że Zamawiający punktować będzie
wyłącznie doświadczenie własne lub konsorcjalne, jako najbardziej oczekiwane od
przyszłego wykonawcy prac. Kwestie dotyczące polegania na potencjale podmiotu trzeciego
nie mają wprost przeniesienia na opis kryteriów selekcji, które powinny pozwalać na
obiektywną ocenę ich przydatności dla realizacji przedmiotu umowy. Odwołujący nie
przedstawił w tym zakresie żadnej argumentacji, która mogłaby czynić zarzut zasadny.
Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba oddaliła odwołanie w zakresie wszystkich
podtrzymanych zarzutów.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł.

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ……………………….

……………………….




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie