rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-17
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-17
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2745/17
KIO 2745/17
roński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2017 r. przez
wykonawcę Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Komendę Główną Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą w
Warszawie,
przy udziale wykonawcy Comarch Polska S.A.
z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2017 r. przez
wykonawcę Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Komendę Główną Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą w
Warszawie,
przy udziale wykonawcy Comarch Polska S.A.
z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Komendzie Głównej
Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą w Warszawie:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) ujawnienie informacji,
które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
zastrzeżonych przez
wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie w zakresie:
treści zastrzeżonej części Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie - z wyłączeniem
zawartych w nim
informacji, dotyczących nazw i wszelkich danych
personalnych
, odnoszących się do podwykonawców, w tym również w
zakresie
oferowanego personelu, który ma uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia;
treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia podwykonawcy -
z wyłączeniem zawartych w nim informacji, dotyczących nazwy i wszelkich
danych personalnych,
odnoszących się do podwykonawcy, w tym również
w zakresie oferowanego personelu, który ma uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia;
„zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy
zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia” z dnia 30 listopada 2017
r.
– z wyłączeniem zawartych w nim informacji, dotyczących nazwy i
wszelkich danych personalnych
, odnoszących się do podwykonawcy;
„wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia”
(załącznik nr 5 do SIWZ) z wyłączeniem informacji personalnych
konkretnych osoby, mających pełnić określone funkcje oraz podstawy do
dysponowania konkretnymi osobami (kolumna V wykazu „Podstawa do
dysponowania osobą”), w tym również pozostałych informacji na
podstawie, których można zidentyfikować określone osoby (nazwy
konkretnych, zrealizowanych projektów lub doświadczenie wskazujące na
konkretny podmiot);
dokumentu w postaci „opinii bankowej” - z wyłączeniem informacji
odnoszących się do podmiotu na rzecz którego wystawiana jest gwarancja,
jak również informacji o zgromadzonych na określonych rachunkach
środkach pieniężnych jak również środkach pieniężnych, przyznanych w
ramach linii kredytowej, a także środkach zgromadzonych na rachunku
bieżącym;
dokumentów, związanych z ubezpieczeniem w zakresie odpowiedzialności
cywilnej (tj. oświadczenie z dnia 15 maja 2017 r. wraz potwierdzeniem
przelewu oraz Certyfikatem nr 1 do polisy OC) -
z wyłączeniem informacji
odnoszących się do ubezpieczającego oraz ubezpieczonych oraz informacji
o wartości składki jak również podmiotu ją opłacającego.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego - Komendę Główną Ochotniczych
Hufców Pracy z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sprint
S.A. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego - Komendy Głównej Ochotniczych Hufców Pracy z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie
kwotę 18 598 zł 98 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt osiem
złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j.
Dz.
U.
z
2017
r.,
poz.
1579)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….……………
Sygn. akt: KIO 2745/17
U z a s a d n i e n i e
Komenda Główna Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz.
1579)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie zapewnienia dzia
łania i dostępności Systemu Zielona Linia oraz
Elektronicznego Centrum Aktywizacji Młodzieży. Numer postępowania: 4/OHP/2017/BRP/AG
Szacunkow
a wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 27 października 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
opublikowano ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2017/S 207-428038.
W dniu 19 grudnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców, w tym
wykonawcę Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Sprint” lub „Odwołujący”), o wyborze
oferty najkorzystniejszej za którą uznano ofertę wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą
w Krakowie (dalej: „Comarch” lub „Przystępujący”).
W dniu 29 grudnia 2017 r. wykonawca Sprint
wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, polegających na:
zaniechaniu
ujawnienia informacji znajdujących się na stronach 36-100 oferty
wykonawcy Comarch,
zaniechaniu uj
awnienia informacji złożonych przez wykonawcę Comarch w
odpowiedzi na wezwanie do uzupe
łnienia dokumentów z dnia 13 grudnia 2017 r. w
zakresie: wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego (załącznik nr 5 do SIWZ), dokumentu potwierdzającego, że wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną ustaloną przez
Z
amawiającego,
informacji
banku kasy
oszczędnościowo
-
kredytowej,
po
twierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 8 ust. 1-3 Pzp w
związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
– zwanej
dalej: „u.z.n.k.” - przez zaniechanie ujawnienia informacji znajdujących się na stronach 36-
100 oferty wykonawcy Comarch
i informacji złożonych przez tego wykonawcę w odpowiedzi
na wezwanie do uzupe
łnienia dokumentów z dnia 13 grudnia 2017 r. w zakresie: wykazu
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (załącznik nr 5
do SIWZ), dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną ustaloną przez Zamawiającego, informacji banku kasy
oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zd
olność kredytową, pomimo iż wykonawca Comarch nie wykazał, że ww.
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wnosił o:
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
ujawnienie informacji znajdujących się na stronach 36-100 oferty wykonawcy
Comarch,
ujawnienie informacji złożonych przez wykonawcę Comarch w odpowiedzi na
wezwanie do uzupe
łnienia dokumentów z dnia 13 grudnia 2017 r. w zakresie: wykazu
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
(załącznik nr 5 do SIWZ), dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną ustaloną przez
Z
amawiającego,
informacji
banku kasy
oszczędnościowo
-
kredytowej,
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy.
Odwołujacy w uzasadnieniu odwołania podnosił, że w postępowanie było
prowadzone przez Zamawiającego w ramach procedury odwróconej na podstawie art. 24aa
Pzp, W ocenie wykonawcy Sprint Z
amawiający bezpodstawnie zaniechał ujawnienia powyżej
opisanych informacji,
złożonych przez wykonawcę Comarch. Zdaniem Odwołującego
wykonawca Comarch
w żaden sposób nie wykazał, że informacje zawarte na stronach 36-
100 oferty, jak również dokumentacja złożona w odpowiedzi na punkty 1.3. - 1.5. wezwania z
dnia 13 grudnia
2017 r. stanowi jego tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji
Z
amawiający zobowiązany był przedmiotowe informacje ujawnić i umożliwić tym samym
innym wykonawcom weryf
ikację oferty wykonawcy Comarch.
Odwołujący wyjaśniał, iż wykonawca Comarch nie załączył do swej oferty żadnego
wyjaśnienia, a tym bardziej dowodów, które potwierdzałyby fakt, że opisana część oferty nosi
znamiona tajemnicy jej przed
siębiorstwa. Poprzestano na lakonicznym oświadczeniu, że
strony 36-100 oferty stano
wią tajemnicę przedsiębiorstwa. Następnie, Zamawiający wezwał
Comarch na podstawie
art. 26 ust. 1 Pzp do przedłożenia dokumentów. W opinii
Odwołującego należy domniemywać - wobec faktu nieodrzucenia jego oferty - że
wykonawca zrealizował to zobowiązanie, niemniej jednak Odwołującemu udostępniono ze
złożonych wówczas dokumentów jedynie KRS wykonawcy Comarch, zaświadczenia o
niekaralności członków jej organów oraz zaświadczenia o braku zaległości wobec US i ZUS.
Zg
odnie z informacją uzyskaną od Zamawiającego, stanowi to całość dokumentacji
nieobjętej tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy Comarch.
W ocenie wykonawcy Sprint z
przedstawionych powyżej okoliczności wynika
jednoznaczni
e, że wykonawca Comarch nie zastrzegł skutecznie przedmiotowych informacji
jako tajemnicy swego przedsiębiorstwa, a w konsekwencji Zamawiający miał obowiązek
traktować je jako jawne dane.
Odwołujący wskazywał, iż Izba w swym orzecznictwie wielokrotnie opowiadała się za
wyjątkowością instytucji zastrzeżenia części oferty w trybie art. 8 ust. 3 Pzp, podkreślając
spoczywający na wykonawcy obowiązek wykazania, iż dane informacje spełniają przesłanki
określone w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Przywołać należy w tym miejscu wyrok z dnia 28.02.2017
r. (sygn. akt: KIO 256/17), zgodnie z którym standardowe, ogólne stwierdzenia mające
służyć chronieniu opisu technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji chociażby z tej
racji, że przeciwstawia się temu dobro publiczne, którym jest umożliwienie Zamawiającemu
rozwój produktu jego unowocześnianie przez dostęp do jego rozwiązań. Tak pojęty interes
Z
amawiającego wpisuje się w treści art. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), który definiuje cel
ustawy jako regulacji zapobiegającej i zwalczającej nieuczciwą konkurencję w działalności
gospodarczej przy czym nie tylko w interesie przedsiębiorców oraz klientów ale również w
interesie publicznym
mającym na względzie rozwój gospodarki.
Zdaniem Odwołującego wobec opisanej powyżej lakoniczności oświadczenia
wykonawcy Comarch
w niniejszej sprawie nie można mówić choćby o ogólnikowym
stwierdzeniu, lecz o braku jakiegokolwiek wyjaśnienia, że dane zawarte na nieujawnionych
stronach oferty są poufne. Zgodnie zaś ze stanowiskiem KIO zaprezentowanym w wyroku z
dnia 11.01.2017 r. (sygn. akt: KIO 2475/16)
Istotą zastrzeżenia informacji jest jej poufność, tj.
nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być
informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Analogiczne stanowisko KIO zajęła w sprawie KIO 1370/16
(wyrok z dnia 0908.2016 r.): Uwzględniając wynikający z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) obowiązek
wykazania przez wykonawcę zastrzegającego informacje w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, że stanowią one tajemnicą przedsiębiorstwa oraz
uwzględniając definicję tajemnicy przedsiębiorstwa uznać należy, że wykonawca jest
zobowiązany wykazać zamawiającemu, że podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich w poufności. W niniejszej sprawie odwołujący nie ma możliwości weryfikacji tej
przesłanki.
Odwołujący twierdził, że powyższe spostrzeżenia odnoszą się tym bardziej do treści
złożonych - przez wykonawcę Comarch w ramach odpowiedzi na wezwanie z dnia 13
grudnia 2017 r. -
dokumentów, w stosunku do których nie przedstawiono żadnego
wyjaśnienia ich niejawności (a przynajmniej żadne tego rodzaju pismo nie zostało
O
dwołującemu udostępnione). Zdaniem wykonawcy Sprint Zamawiający naruszył obowiązki
wynikające z art. 8 ust. 3 Pzp, albowiem badanie skuteczności zastrzeżenia, dotyczącego
zakazu udostępnienia informacji, potwierdzających spełnienie warunków, wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy do obowiązków Zamawiającego. Ocena
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów badania i
oceny ofert i nie może być oceniana w oderwaniu od tej czynności. Wadliwa ocena tej
czynności dokonana przez Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, albowiem
uniemożliwia innym wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnej oferty, a
tym samym skuteczne skorzystanie ze środków ochrony. W konsekwencji, oznacza to, że
bezpodstawne
z
astrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wywołuje konieczność
unieważnienia czynności oceny ofert.
Odwołujący wyjaśniał, że przepisy Pzp nie formułują pod adresem wykonawców
obowiązku każdorazowego przedstawienia dowodów na potwierdzenie faktu, iż dane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można jednak poprzestać, jak to uczynił
wykonawca Comarch jedynie na lakonicznej informacji w tym zakresie. Przepis art. 8 ust. 3
Pzp stanowi bowiem nie o
obowiązku złożenia informacji Zamawiającemu w tym zakresie w
ogóle, ale o obowiązku wykazania że zastrzeżone dokumenty zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić, a więc nie
jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca
wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia.
Wykazanie winno nastąpić przez sprecyzowanie i szczegółowe opisanie konkretnych faktów
czy okoliczności uzasadniających w tym postępowaniu objęcie wskazanych załączników
tajemnicą przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 13.06.2016 r., sygn. akt: KIO 859/16).
Każdorazowo kwestia wykazania tych okoliczności winna być indywidualnie badana przez
Z
amawiającego i niejednokrotnie może pojawić się konieczność poparcia wyjaśnień
wykonawcy dowodami (wyrok KIO z dnia 29.03.2017 r., sygn. akt: KIO 512/17). W
obowiązującym stanie prawnym brak jednak podstaw, aby odstąpić od wymogu wykazania,
czy też traktować w tych kategoriach każde oświadczenie wykonawcy (wyrok KIO z dnia
23.03.2017 r.
Nie jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę
do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi
wykonawca wykazuje wypełnienie przestanek, które warunkują skuteczność takiego
zastrzeżenia, por. również wyrok KIO z dnia 25.07.2016 r., sygn. akt KIO 1268/16).
N
iezależnie od formalnej wadliwości wyłączenia przez Zamawiającego jawności
opisanych danych, zdaniem wykonawcy Sprint
należy zakwestionować tą decyzję co do
meritum.
W ocenie Odwołującego nie sposób bowiem przyjąć, aby informacja odnośnie do
dysponowania p
rzez wykonawcę konkretną kwotą pieniężną lub zdolnością kredytową
(wymaga
ną przez Zamawiającego) stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Trudno ponadto
przypisać takich charakter potwierdzeniu posiadania stosownego ubezpieczenia. Jeżeli
nawet przedmiotowe da
ne byłyby traktowane przez wykonawcę jako informacje poufne, nie
umożliwia to automatycznie uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołać należy się
w tym miejscu do stanowiska KIO zaprezentowanego w wyroku z dnia 13.06.2016 r. (KIO
859/16).
Każda tajemnica firmy stanowi informację poufną, każda informacja traktowana
przez przedsiębiorcę jako poufna stanowi jego tajemnicę. Chodzi o to, aby w sposób
niebudzący wątpliwości można było stwierdzić, że konkretny dokument w danym
postępowaniu przeprowadzanym w konkretnym okresie czasu zawiera informację o
szczególnym znaczeniu dla przedsiębiorcy. Tajemnicę przedsiębiorstwa należy także
odróżniać od specjalistycznej wiedzy, chociaż granica między tą wiedzą dostępną określonej
grupie osób, a tajemnicą jest nieostra. Aby daną informację zakwalifikować jako tajemnicę
firmy, musi ona zawierać treści o szczególnym znaczeniu dla przedsiębiorcy.
W ocenie Odwołującego samo zastrzeżenie przez wykonawcę w całościowy sposób
dokumentów, które zawierają rzekome informacje niejawne, jest wadliwe. Strony 36-100
oferty Comarch
obejmują m.in. JEDZ podwykonawcy. O ile można dyskutować na temat
skuteczności zastrzeżenia jego tożsamości, o tyle nie sposób przyjąć, że niejawne są
informacje o tym, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 20.10.2016 r. Nie jest zasadne i
dopuszczalne obejmowanie zastrzeżeniem całego dokumentu w sytuacji kiedy tylko pewna
jego treść odpowiada wymaganiom ustawowym. Z treści przepisu art. 8 ust 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)
jednoznacznie wynika, że nie ujawnia się informacji, stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tak więc możliwe jest zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa tylko
informacji stanowiących tajemnice, a nie dokumentu w którym takie informacje mogą być
częściowo zawarte. A contrario, jeśli w dokumencie zastrzeżono informacje, które przymiotu
tajemnicy nie spełniają w myśl przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), taki
dokument jako całość nie może być zasadnie zastrzeżony. Podobne stanowisko KIO
zaprezentowała w wyroku z dnia 24.02.2017 r. Wadliwe jest zastrzeganie całości
dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których
zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły
jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie
poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane.
Z zachowaniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Comarch.
W toku niejawnego posiedzen
ia Izby z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego przedstawiono następujące informacje i złożono następujące oświadczenia:
Przystępujący poinformował, że z treści odwołania powziął informację, iż Odwołujący
nie otrzymał ze strony Zamawiającego informacji, odnoszących się do zachowania w
poufności dokumentów od str. 37-45 jego oferty. W związku z tym przekazał Zamawiającemu
informację, że dokumenty te mają charakter jawnych.
Zamawiający potwierdził otrzymanie takiej informacji ze strony Przystępującego i
wskazał, że w ślad za tym przesłał Odwołującemu dokumenty od str. 37-45 oferty
wykonawcy Comarch
. Odwołujący potwierdził otrzymanie od Zamawiającego stron 37-45
oferty Przystępującego.
Odwołujący oświadczył, że dopiero w dniu dzisiejszym, tj. 11 stycznia 2018 r.
otrzymał ujawnioną część oferty Przystępującego, dlatego też na tym etapie nie jest w stanie
szczegółowo ustosunkować się do tych informacji.
Zamawiający natomiast oświadczył, że informacje ze strony wykonawcy Comarch
otrzymał dopiero w dniu 9 stycznia 2018 r.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawio
ną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia stron oraz
P
rzystępującego złożone na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Z
ustaleń Izby wynika, że wykonawca Comarch zastrzegł informacje zawarte na
stronach od 36 -
100 złożonej oferty jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy u.z.n.k. W omawianym zakresie zostały zastrzeżone:
wyjaśnienia z dnia 5 grudnia 2017 r. odnoszące się do zachowania w poufności
określonej grupy dokumentów (str. 37-45 oferty),
część JEDZ Comarch (str. 46-47 oferty),
JEDZ podwykonawcy wraz z dokumentami podwykonawcy (str. 48-81 oferty),
z
obowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów
niezbędnych do wykonania zamówienia (str. 82-83 oferty),
Koncepcja Przyszłego Rozwoju Narzędzi i Procesów w działalności ECAM i Zielona
Linia (str. 84-100 oferty).
Również część dokumentów złożonych przez Comarch na wezwanie Zamawiającego
wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp została przez Przystępującego zastrzeżona z
uwagi na charakter informacji znajdujących się w tych dokumentach. W tym zakresie
wykonawca Comarch zastrzegł jako poufne:
wykaz
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
(załącznik nr 5 do SIWZ),
dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
na s
umę gwarancyjną ustaloną przez Zamawiającego,
informacje
banku kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową,
inne dokumenty dotyczące podmiotów trzecich.
Treść ww. dokumentów została opatrzona zastrzeżeniem o ich poufności i klauzulą
„tajemnica przedsiębiorstwa”. Wraz z dokumentami zostało złożone pismo z dnia 14 grudnia
2017 r. zawi
erające informację, że wykonawca Comarch na wezwanie Zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 1 Pzp składa żądane dokumenty, których część została objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba zważyła co następuje.
Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba nie
znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba st
wierdziła, że zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4
u.z.n.k.,
przez zaniechanie odtajnienia niektórych elementów oferty złożonej przez
wy
konawcę Comarch - w części potwierdziły się.
Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podobnie jak
jej ograniczenie, wynikające m.in. z przysługującego wykonawcom prawa do ochrony
informacji stanowiących tajemnicę ich przedsiębiorstwa, znajdują wyraz w przepisach Pzp
od początku ich obowiązywania.
Nie ulega wątpliwości, że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne
jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art.
8 ust. 1 ustawy
– postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w
szeregu czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania,
począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i
udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania, aż po jawność
umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu.
W doktrynie uznaje się, że jawność postępowania o zamówienie publiczne z jednej strony
jest prawem każdego wykonawcy gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się
postępowaniu, natomiast z drugiej jest nakazem skierowanym do zamawiających,
prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali wykonawcom
dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego. Zatem bez wątpienia zasadą jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a jej wyłączenie ma jedynie
charakter wyjątku i jest możliwe tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą
wartości (zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr
2369090) (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda,
P. Pełczyński, wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114-115).
Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 3, co oznacza, że
wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny,
terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.
Ustawodawca tym samym, a contrario do
puścił możliwość objęcia pozostałych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podkreślić należy, że ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła
do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w przepisach u.z.n.k.
W świetle art. 11 ust. 4 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wobec tego aby określoną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą
zostać spełnione kumulatywnie następujące warunki:
1.
informacja
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W tym miejscu zaznaczenia
wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych
przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń.
Szczegółowa analiza poszczególnych przesłanek, wypełniających pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa, opisanych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. prowadzi do wniosku, że kwestią
niezwykle istotną jest jej zakres przedmiotowy. Z treści zacytowanego powyżej przepisu
wprost wynika, że katalog informacji, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, został
ujęty bardzo szeroko i ma on charakter otwarty. Opisany zasób praktycznie wyczerpuje
zakres inform
acji, które mogą zostać wykorzystane przez przedsiębiorcę w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu
Najwyższego z 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59, który
stwierdził, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa
obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia
przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
W związku z tym, na podstawie orzecznictwa oraz poglądów doktryny, można pokusić
się o wskazanie przykładowego zbioru informacji, które mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Otóż w doktrynie za tajemnicę przedsiębiorstwa uważa się m.in.: plany techniczne,
listy klientów, metody kontroli jakości towarów i usług, sposoby marketingu, organizacji
pracy, korespondencję handlową, treść zawartych umów i porozumień, nieopatentowane
jeszcze wy
nalazki. Ponadto, tajemnicę przedsiębiorstwa będą stanowić również informacje
potrzebne w pracach naukowo-badawczych lub rozwojowych (
S. Sołtysiński, S. Gogulski
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwaji, Warszawa
2013, s.
452; M. Mozgawa, Zwalczanie nieuczciwej konkurencji środkami prawa karnego,
Gdańsk 1997, s. 35).
Natomiast w literaturze powszechnie przyjmuje się, że tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowić mogą również wyniki prób i badań, których nie można zastosować w praktyce, np.
informacje o skutkach ubocznych zażywania leku czy wstępne projekty i analizy wymagające
dalszych prac rozwojowych. Posiadanie takich informacji może zaoszczędzić przedsiębiorcy
wysokich nakładów finansowych oraz nakładów pracy przy samodzielnym prowadzeniu prac
rozwojowych w danej dziedzinie. Dysponowanie takimi informacjami może niewątpliwie
stanowić przewagę konkurencyjną przedsiębiorcy na rynku (S. Sołtysiński, S. Gogulski
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwaji, Warszawa
2013, s. 453).
Zdaniem S. Sołtysińskiego i S. Gogulskiego „linię demarkacyjną między
innowacjami, które podlegają ochronie jako tajemnice przedsiębiorstwa a informacjami
niekorzystającymi z ochrony prawnej, wyznaczają przepisy ustawowe i dobre obyczaje.
Informacje, które nie zasługują na ochronę z uwagi na interes publiczny, nie mogą być
uznawane za tajemnice przedsiębiorstwa np. sposoby poszukiwania klientów lub
wytwarzania urządzeń, których zasadnicze przeznaczenie polega na prowadzeniu
działalności
niezgodnej
z
prawem
lub
zasadami
współżycia
społecznego
(http://czasopisma.beck.pl/monitor-prawniczy/artykul/tajemnica-przedsiebiorstwa-wybrane-
zagadnienia).
W orzecznictwie za taj
emnicę przedsiębiorstwa uznaje się m. in.: dane obrazujące
wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu
Antymonopolowego z 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55),
informacje dotyczące planów wydawniczych przedsiębiorstwa (wyrok SA w Krakowie z 11
czerwca 2003 r., sygn. akt I ACa 469/03, TPP 2004/1-2/157),
wyszczególnienie kosztów
działania, w szczególności kosztów badań i logistyki oraz marży stosowanej przez
przedsiębiorstwo, dane zawarte w PIT-5 i F-01 – sprawozdaniu finansowym, obrazujące
zarówno aktywa, jak i pasywa oferentów, dochód, zyski, koszty działalności, straty,
zobowiązania finansowe (wyrok Sądu Antymonopolowego z 10 lipca 2002 r., sygn. akt XVII
Ama 78/01, Legalis nr 220520) .
Ostatecznie jednak stwierdzić należy, że niemożliwym jest enumeratywne
wyspecyfikowanie wszystkich informacji lub dokumentów, zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa. W zakresie ustalenia tego, czy mamy do czynienia z informacjami,
posiadającymi znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa każdorazowo przydatne będzie
odwołanie się do orzecznictwa KIO oraz sądów powszechnych, które służy m.in. wyjaśnieniu
przepisów prawnych budzących wątpliwości w praktyce.
Kolejną przesłanką zawartą w treści art. 11 ust. 4 u.z.n.k., wymaganą dla uznania
skuteczności zastrzeżenia określonej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest
konieczność jej nie ujawnienia do wiadomości publicznej. Tylko taka informacja korzysta z
ochrony i tak długo, jak długo pozostaje informacją nieujawnioną. Pod podanym powyżej
pojęciem rozumie się informację nieznaną ogółowi czy osobom, które ze względu na pole
swego działania zawodowego, są żywo zainteresowane posiadaniem takiej informacji. Jeżeli
przedsiębiorca jasno i wyraźnie wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla
ok
reślonych odbiorców, stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyroku z 7 marca 2003
r. sygn. akt I CKN 89/01, LEX nr 583717)
S
ąd Najwyższy zwrócił uwagę, że przepis art. 11
ust. 4 u.z.n.k.
wyklucza uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Natomiast w wyroku z 3
października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59
Sąd Najwyższy stwierdził, że
informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy
przedsiębiorca (czy też potencjalny konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i
dozwoloną, a więc np., gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub
gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę
produkcji zastosowano.
Ostatnią ważną kwestią w aspekcie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa jest podjęcie
przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, aby zachować poufność danych informacji. W
omawianym zakresie kluczowym jest wyrażenie przez przedsiębiorcę woli objęcia danych
informacji poufnością. Zaznaczenia wymaga, że samo wyrażenie woli przez przedsiębiorcę
nie jest wystarczające, ponieważ powinny temu towarzyszyć niezbędne działania, konieczne
do zminimalizowania ryzyka ujawnienia określonych informacji. Nadrzędną rolę w tym
zakresie odgrywa stosowanie przez przedsiębiorcę odpowiednich procedur i mechanizmów,
takich jak zawieranie klauzul poufności w umowach, odpowiednie oznaczanie informacji
poufnych, ograniczenie kręgu osób mających do nich fizycznie dostęp.
W zakresie pojęcia „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, sposób jego
rozumienia zawarto w wyroku Izby z dnia 12 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 542/17, w
którym podano: „pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć
należy nie tylko złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego
potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku
dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Trudno
bowiem wyobrazić sobie, przykładowo, wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych
informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez
wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji
Zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj.
nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej
oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie
polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z
pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.)
”.
W
każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa rolą Zamawiającego
jest przeprowadzenie
indywidualnego badania, odnoszącego się do każdego z dokumentów
zastrzeżonych. Celem weryfikacji powinno być rozstrzygnięcie kwestii, czy spełnione zostały
wszystkie przesłanki konieczne do uznania określonych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
P
rzekładając niniejsze rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy,
że wykonawca Comarch prawidłowo wykazał spełnienie wszystkich przesłanek, wymaganych
do uznania informac
ji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jedynie
w odniesien
iu do określonych informacji, zawartych w złożonych dokumentach opatrzonych
klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Badając spełnienie przesłanki odnoszącej się do tego, czy zastrzeżone przez
wykonawcę Comarch informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą Izba doszła do przekonania, że
jej ziszczenie się można stwierdzić jedynie w odniesieniu do wybranego katalogu informacji
zastrzeżonych przez Przystępującego.
Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia z dnia 5 grudnia 2017 r. złożone przez
wykonaw
cę Comarch co prawda w znacznym stopniu odbiegają od wzorcowych, niemniej
jednak zawieraj
ą niezbędne informacje, odnoszące się do kwestii, związanej z zastrzeżeniem
określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W treści wyjaśnień wykonawca wskazał jakie dokumenty w części oferty zastrzega, w
związku z zawartą w nich informacją, stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba dostrzega
pewne nieścisłości, czy też uchybienia w treści wyjaśnień, np. w Ad. 5 „Dokumenty dotyczące
podmi
otów trzecich” (błędne wskazano korzystania przez wykonawcę Comarch z wiedzy i
doświadczenia podmiotów trzecich), jednak z treść dokumentów źródłowych jednoznacznie
wynika zobowiązanie Przystępującego do pozostawienia w poufności faktu współpracy
pomiędzy Comarch a podmiotem trzecim (str. 83 oferty Comarch).
Izba wskazuje, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca nie tylko jasno
w
yspecyfikował katalog dokumentów, które objął zastrzeżeniem „tajemnica przedsiębiorstwa”
ale przede wszystkim
złożył wiążące oświadczenie, że zastrzeżone przez niego określone
informację posiadają dla walor informacji, zawierających konkretne rozwiązania techniczne i
technologiczne a także takich, które mają dla wykonawcy Comarch konkretną wartość
gospodarczą.
Izba wskazuje na konkretne fragmenty
wyjaśnień Przystępującego, które należy uznać
za istotne w zakresie rozpoznawanych zarzutów. I tak: W zakresie „wykazu osób,
skierowanych przez w
ykonawcę do realizacji zamówienia” wykonawca podał m. in.: „W
załączonym wykazie osób/dokumentach dotyczących osób skierowanych do realizacji
zamówienia, zastrzeżone zostały informacje o imionach i nazwiskach osób, przeznaczonych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, a także inne informacje umożliwiające
identyfikację tych osób. Mając na uwadze specyfikę rynku usług informatycznych,
charakteryzującą się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania
wykwalifikowaną kadrą specjalistów, informacje o kwalifikacjach, jak również potencjale
kadrowym wykonawcy, mają dla niego istotne znaczenie gospodarcze. Dla podmiotów
świadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy przesądzają przede wszystkim
ludzie. Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy specjaliści, co powoduje konieczność
zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych. Dlatego też
informacje, dotyczące kluczowych specjalistów, podlegają ochronie przed ich ujawnieniem dla
konkurentów, którzy na przykład mogliby próbować pozyskać Ich dla własnych potrzeb i
prowadzonej działalności. Uprzedzając ewentualne argumenty, które pojawiają się czasem
przy okazji rozpoznawania przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań związanych z tajemnicą
przedsiębiorstwa - że informacje dotyczące doświadczenia, czy też kwalifikacji poszczególnych
osób przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, są informacjami, które
dotyczą tych osób, a nie wykonawcy, należy podkreślić, że wartością chronioną przez
wykonawcę jest informacja o podmiotach, z którymi współpracuje, w tym o pracownikach,
których zatrudnia. Jak wskazano wyżej, jest to podyktowane zamiarem ochrony przed
nieuczciwymi praktykami konkurencji, mogącymi w szczególności prowadzić do przejęcia
współpracowników lub pracowników przez firmy konkurencyjne. Oczywistym jest zatem, że
takie dane jak imię, nazwisko, wykształcenie, doświadczenie danej osoby czy jej kwalifikacje,
są danymi dotyczącymi tej konkretnej osoby. Ochronie nie podlega jednak informacja, że dana
osoba nazywa się w określony sposób, czy też — że ma ona takie bądź inne doświadczenie,
lecz info
rmacja, że wykonawca dysponuje taką właśnie, doświadczoną bądź wykwalifikowaną
osobą. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca ma prawo chronić dostępu do wartościowych
zasobów.
Ponieważ
w
tym
przypadku
zasobem
takim
są
poszczególni
p
racownicy/współpracownicy, do których dostęp można uzyskać posiadając wiedzę o ich
imieniu i nazwisku, dane te winny być z pewnością objęte ochroną jako informacja posiadająca
dla wykonawcy wartość gospodarczą. Ochroną winny być objęte również wszelkie inne
informacje, które w jakikolwiek sposób umożliwiają identyfikację takiej osoby (w szczególności
konkretne dane dotyczące projektów, w których ta osoba brała udział)”.
Odnosząc się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia Izba uznała, że co do zasady
informacje w zakresie potencjału osobowego, którym posługuje się określony wykonawca
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, gdyż mogą zawierać dane na temat organizacji przedsiębiorstwa,
wskazywać na jego specyfikę i charakter, co powoduje, że tego rodzaju informacje mogą
posiadać istotną wartość gospodarczą. Z reguły tego typu dokumenty zawierają dane
sensytywne w postaci imion i nazwisk o
kreślony osób oraz informacje na temat ich
kwalifikacji zawodowych, d
oświadczenia i wykształcenia poszczególnych osób. W
rozpoznawanej sprawie oprócz podania ww. informacji na temat personelu osobowego, który
będzie posługiwał się wykonawca, Zamawiający żądał również wskazania podstawy
dysponowania osobami podanymi w wykazie.
Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 13 maja 2010 r. o
sygn. akt KIO/UZP 667/10, w którym Izba stwierdziła, że: „(…) Wykaz ten daje wiedzę, co
struktury personel
u, jakim posługuje się inny przedsiębiorca. Na jego podstawie można
bowiem ustalić, czy dany wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy też z
obcych, jeśli zaś są to pracownicy przedsiębiorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami się
legitymują (poziom, przedmiot)”.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że w przypadku dokumentu w postaci
„wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” wybrane informacje,
w nim zawarte,
mogą stanowić wartość gospodarczą dla Przystępującego. Do takich należy
zaliczyć informacje personalizujące konkretne osoby, mające pełnić określone funkcje w
ramach realizacji zamówienia oraz informacje związane z podstawą do dysponowania daną
osobą (kolumna V wykazu „Podstawa do dysponowania osobą”), w tym również informacje
na podstawie, których można zidentyfikować określoną osobę. Za takie można uznać np.
konkretne nazwy
projektów, realizowanych przez daną osobę, ponieważ na ich podstawie w
prosty sposób można ustalić jaki podmiot realizował ten projekt, co w oczywisty sposób
ujawnia z zasobów jakiego podmiotu korzysta wykonawca. Podobnie rzecz ma się z
kwalifikacjami zawodowymi. Jeśli są one na tyle unikalne, że personalizują daną osobę,
która stanowi zasób określonego podmiotu - który udostępnia zasób wykonawcy
ubiegającemu się o zamówienie, a który oczekuje zachowania w poufności faktu współpracy
z tym wykonawcą - to wówczas informacje na temat kwalifikacji danej osoby również nie
powinny zostać ujawnione, ponieważ mogą wprost wskazywać na fakt współpracy pomiędzy
określonym podmiotem a wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
Natomiast w zakresie
treści „Informacji z banku” Przystępujący m. in. twierdził:
„Zwracamy uwagę, że informacja z banku zawiera szczegółowe dane (nie tylko proste
potwierdzenie
spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności finansowej). Dane zawarte w informacji z banku mają wartość gospodarczą, gdyż
świadczą o potencjale finansowym przedsiębiorcy i jego kondycji finansowej”.
Zestawienie powyższego z treścią opinii bankowej w ocenie Izby potwierdza zasadność
składanych wyjaśnień, gdyż powyższy dokument zawiera szczegółowe, konkretne dane
obrazujące poziom środków finansowych, posiadanych na określonych rachunkach
walutowych,
jak również przyznanych w ramach Linii Kredytowej a także w ramach rachunku
bieżącego dla danego podmiotu. Analogiczna argumentacja legła u podstaw uznania za
poufne poszczególnych informacji związanych z dokumentami potwierdzającymi posiadanie
przez wykonawcę ubezpieczenia OC.
W
kwestii zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu pod nazwą:
„Koncepcja Przyszłego Rozwoju Narzędzi i Procesów w działalności ECAM i Zielona Linia”
Izba uznała za przekonywującą treść wyjaśnień wykonawcy Comarch, w których wykonawca
twi
erdził, że: „w załączonym dokumencie zawarty jest unikalny z punktu widzenia wymagań
Zamawiającego dobór rozwiązań technicznych i technologicznych. Dokument ten zawiera
zatem informacje techniczne i technologiczne, a także obrazuje posiadane przez
Wykonawc
ę doświadczenie i wiedzę, decydujące o jego przewadze konkurencyjnej na rynku.
Rozwiązanie to — jako know-how Wykonawcy — posiada zatem dla wykonawcy wartość
gospodarczą, a tym samym podlega ochronie przed powszechnym ujawnianiem jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Z informacji zawartych we wskazanym opisie inni wykonawcy,
będący konkurentami, są w stanie dowiedzieć się, jakie rozwiązanie, i na jakich warunkach,
w tym handlowych, jest oferowane przez Wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu.
Dotyczy to również pojedynczych informacji nt. oferowanego rozwiązania, ponieważ nie jest
wykluczone, że również bazując na podstawie pojedynczych informacji konkurenci
wykonawcy będą w stanie określić, jakie rozwiązanie i na jakich warunkach, w tym
handlowych, jest oferowane
przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu. W dokumencie
opisującym oferowane rozwiązania wykonawca jasno wskazuje, w oparciu o jakle produkty i
rozwiązania zrealizuje zamówienie. Udostępnienie tych informacji osobom niepowołanym n
może narazić wykonawcę na straty i znacznie zmniejszyć przewagę konkurencyjną, jaką na
ten moment posiada w przypadku zamówienia, którego gospodarzem jest Zamawiający, jak i
przyszłych przetargów oraz zamówień”.
Powyższe wyjaśnienia wykonawcy Comarch wydają się wiarygodne chociażby z
uwagi na
podobieństwo sytuacji obu wykonawców, składających oferty w ramach tego
postępowania, tj. Przystępującego i Odwołującego, który ten zakres informacji również
zastrz
egł z uwagi na znajdującą się w dokumencie informacje o charakterze tajemnicy
przedsiębiorstwa. W związku z tym należy uznać, że informacje zawarte w koncepcji mają
charakter informacji technicznych, technologicznych, które mają dla wykonawcy Comarch
wymierną wartość gospodarczą,
Zaś co do zastrzeżenia przez Przystępującego informacji odnoszących się do
podmiotów trzecich (podwykonawców) to Izba stwierdziła, że z treści wyjaśnień (pomimo
pewnych błędów) i dokumentów źródłowych jednoznacznie wynika zobowiązanie
Przystępującego do pozostawienia w poufności faktu współpracy pomiędzy wykonawcą
Comarch a podmiotem trzecim.
Wobec tego Izba stwierdziła, że fakt współpracy pomiędzy
podmiotami posiada dla wykonawcy Comarch określoną wartość gospodarczą.
Kolejno Izba zbadała kwestię związaną z tym, czy informacja nie została ujawniona do
wia
domości publicznej. W omawianym zakresie Izba uznała za wystarczające oświadczenie
Przystępującego złożone w wyjaśnieniach z dnia 5 grudnia 2017 r., że żadna z informacji nie
była uprzednio powszechnie dostępna, ani nie ma podjęcia o niej wiedzy tzw. „zwykłą” drogą.
Izba zwraca uwagę, że w toku rozprawy Odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu
potwierdzającego, że którakolwiek z zastrzeżonych informacji została ujawniona do
wiadomości publicznej.
Ostatnią z przesłanek podlegających weryfikacji jest konieczność oceny wyjaśnień pod
kątem wykazania przez wykonawcę Comarch podjętych, w stosunku do zastrzeżonych
informacji, niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności.
Izba co do zasady stoi na stanowisku, że wykonawca w celu wykazania wypełnienia
si
ę omawianej przesłanki nie powinien ograniczać się jedynie do samego oświadczenia ale
złożyć szczegółowe wyjaśnienia, które warto w miarę możliwości poprzeć dowodami w
postaci różnorakich dokumentów. Katalog tego rodzaju dokumentów ma charakter
otwartego,
dlatego też jedynie dla przykładu należy wskazać miedzy innymi na takie
dokumenty jak:
polityka bezpieczeństwa informacji, wszelakie procedury i instrukcje regulujące
podstawowe zasady bezpieczeństwa czy też zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z
pracownikami lub kontrahentami wykonawcy itp.
W omawianym stanie faktycznym Izba uznała wyjaśnienia Przystępującego złożone w
piśmie z dnia 5 grudnia 2017 r. za wiarygodne i wystarczające do wykazania przez
wykonawcę Comarch podjętych, w stosunku do zastrzeżonych informacji, niezbędne
działania w celu zachowania ich w poufności.
Po pierwsze Izba wskazuje
, że w treści złożonych wyjaśnień Przystępujący
szczegółowo opisał, jakie działania podjął w celu zachowania poufności informacji,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. „Podkreślić należy, iż w grupie kapitałowej
Wykonawcy obowiązują zasady określone w Polityce Bezpieczeństwa Grupy Comarch, która
formułuje podstawowe zasady bezpieczeństwa fizycznego, informatycznego i kadrowego w
Grupie Comarch (obecny
dokument w wersja 4.26B, obowiązuje od 18 maja 2015 r.). Polityka
Bezpieczeństwa, opracowana przez Dział Bezpieczeństwa Wewnętrznego, to zasady, z
którymi ma obowiązek zapoznać się każdy pracownik i współpracownik spółki z grupy
kapitałowej Comarch przed przystąpieniem do pracy/współpracy z tą spółką, i w tym celu
odbyć niezbędne szkolenie z zasad bezpieczeństwa, obowiązujących w spółkach grupy.
Celem Polityki Bezpieczeństwa jest zapobieganie incydentom naruszenia bezpieczeństwa.
Polityka bezpieczeństwa bazuje na normach PN-ISO/IEC 27001:2014-12 (która jest polskim
tłumaczeniem normy ISO/IEC 27001:2013) i ISO/IEC 27002:20132 uwzględnieniem wymagań
prawa polskiego i specyfiki działalności spółek Grupy COMARCH. Do zabezpieczeń
uważanych za najważniejsze dla organizacji z prawnego punktu widzenia należą: ochrona
danych osobowych i prywatności osób, ochrona dokumentów organizacji oraz prawa własności
intelektualnej. Szczegółowe opisy konkretnych realizacji poszczególnych elementów
bezpieczeństwa znajdują się w dedykowanych procedurach, zaleceniach, instrukcjach i
formularzach Polityki Bezpieczeństwa. Polityka Bezpieczeństwa jest aktualizowana cyklicznie
zgodnie z potrzebami, a zmiany są zatwierdzane przez Zarząd COMARCH S.A. Zgodnie z
jedną z podstawowych zasad Polityki Bezpieczeństwa, dostęp do informacji jest nadawany
tylko tym osobom, którym jest on niezbędny do pracy, tj. wykonywania powierzonych mu
obowiązków (tzw. zasada wiedzy uzasadnionej). Każda informacja (przez informację
rozumiane są wszelkie dane, niezależnie od formy ich pochodzenia i sposobu utrwalenia bądź
pozyskania) jest klasyfikowana zgodnie z przyjętą w Polityce zasadą klasyfikacji, ma też
przypisaną osobę odpowiedzialną za stosowanie wobec tej informacji zasad określonych w
Polityce. Polityka o
kreśla sposoby zabezpieczenia sprzętu, infrastruktury, przestrzeni w
biurach spółek, których celem jest zapobieżenie utracie, uszkodzeniu lub innym naruszeniom
bezpieczeństwa urządzeń i systemów komputerowych, w tym bezpieczeństwo poczty
elektronicznej, Ka
żda informacja jest zatem w spółkach grupy kapitałowej Comarch
odpowiednio klasyfikowana i chroniona
— zarówno przed nieuprawnionym dostępem
wewnętrznym, jak i niebezpieczeństwami dostępu do tej informacji z zewnątrz”.
Po drugie, Izba stwierdziła, że złożenie konkretnych dokumentów, opisywanych
wyjaśnieniach nie było w tej sytuacji konieczne, gdyż biorąc pod uwagę, że wykonawca
Comarch nal
eży do grupy kapitałowej, która ma charakter międzynarodowej korporacji,
wysoce prawdopodobnym, a wręcz graniczącym z pewnością jest, że tego rodzaju organizacja
nie może właściwie funkcjonować bez dokumentów regulujących podstawowe zasady
bezpieczeństwa przepływu informacji. Podkreślenia wymaga, że w treści wyjaśnień
wykonawca Comarch posłużył się konkretną nazwą dokumentu (Polityka Bezpieczeństwa),
jednocześnie zakreślając moment jego obowiązywania, a także oznaczenia norm o które jest
on oparty. Tym samym nie występuje po stronie Izby obawa, że ww. wyjaśnienia mają
charakter jedynie fikcyjny. Nie mniej jednak nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca w
przyszłości wraz z wyjaśnieniami składał konkretne dokumenty, potwierdzające prawdziwość
jego twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach.
Badanie i analiza oraz argumentacja przedstawiona powyżej doprowadziła Izbę do
przekonan
ia, że wykonawca Comarch skutecznie zastrzegł informacje w zakresie:
określonych danych, dotyczących podmiotów trzecich (podwykonawców),
odnoszące się do Koncepcji Przyszłego Rozwoju Narzędzi i Procesów w działalności
ECAM i Zielonej Linii.
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” (załącznik nr 5 do siwz) w
odniesieniu do
informacji personalizujących konkretne osoby, mające pełnić
określone funkcje oraz podstawy do dysponowania daną osobą (kolumna V wykazu
„Podstawa do dysponowania osobą”);
zg
romadzonych na określonych rachunkach środkach pieniężnych jak również
środkach pieniężnych, przyznanych w ramach linii kredytowej, a także środkach
zgromadzonych na rachunku bieżącym;
związanym z ubezpieczeniem w zakresie odpowiedzialności cywilnej (tj.
o
świadczenie z dnia 15 maja 2017 r. wraz potwierdzeniem przelewu oraz
Certyfikatem nr 1 do polisy OC),
odnoszące się do ubezpieczającego oraz
ubezpieczonych oraz informacje
o wartości składki jak również podmiotu ją
opłacającego.
Jednakże w zakresie badania zasadności zastrzeżenia przez danego wykonawcę
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób pominąć zagadnienia
związanego z koniecznością ustalenia tego, czy cała treść zastrzeżonego dokumentu
uzasadnia objęcia go tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba
zwraca uwagę, że nie jest zasadne i dopuszczalne obejmowanie zastrzeżeniem
całego dokumentu w sytuacji kiedy tylko pewna jego treść odpowiada wymaganiom
ustawowym. Z treści przepisu art. 8 ust. 3 Pzp jednoznacznie wynika, że nie ujawnia się
wyłącznie informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Tak więc możliwe jest
zastrzeżenie tylko informacji, stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, a nie dokumentu w
k
tórym takie informacje mogą być jedynie częściowo zawarte. A contrario, jeśli w
dokumencie zastrzeżono informacje, które w myśl ww. przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
przymiotu tajemnicy nie posiadają to, taki dokument jako całość nie może być skutecznie
zastrzeżony.
P
rzeprowadzona przez Izbę weryfikacja dokumentów, zastrzeżonych przez
Przystępującego,
jako
zawierających
tajemnicę
przedsiębiorstwa
prowadzi
do
jednoznacznego
wniosku, że w treści tych dokumentów oprócz informacji, stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa znajdują się również informacje, które nie zasługują na ochronę.
Tym samym podniesiony zarzut
w części należy uznać za uzasadniony, gdyż
niedopuszczalne jest
przyjmowanie przez Zamawiającego - jako prawidłowego - takiego
działania wykonawcy, które polega na zastrzeganiu tajemnicą przedsiębiorstwa całych
dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które nie mogą być chronione.
W takiej sytuacji Zamawiający powinien ujawnić określoną treść dokumentów, która zostały
w
sposób nieuprawniony zastrzeżona przez wykonawcę Comarch z wyłączeniem tych
informacji,
które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dokonanie powyższej
czynności nie wymaga skomplikowanych zabiegów ze strony Zamawiającego, który
„informacje wrażliwe” może zwyczajnie „zasłonić” czy też wymazać.
Izba również zwraca uwagę na nieprawidłowe działanie Zamawiającego, który
zaniechał weryfikacji dokumentów, złożonych przez wykonawcę Comarch pod kątem
występowania w nich informacji, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a oparł się
jedynie o oświadczenie Przystępującego oraz fakt, że dokumenty zostały wyodrębnione,
odpowiednio oznaczone i osobno zbindowane. Podkreślenia wymaga, że obowiązkiem
Zamawiającego, jako gospodarza prowadzonego postępowania, jest przeprowadzenie
stosownego badania i oceny informacji, zawartych w dokumentach, złożonych przez
wykonawców, również przez pryzmat obecności w nich informacji mogących mieć walor
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Konsekwencją potwierdzenia się - nawet jeżeli jedynie w części - zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 Pzp jest stwierdzenie przez Izbę naruszenia art.
7 ust. 1 Pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
b)
ujawnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów u.z.n.k., zastrzeżonych przez wykonawcę Comarch w zakresie:
treści zastrzeżonej części Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie - z wyłączeniem zawartych w nim
informacji, dotyczących nazw i wszelkich danych personalnych, odnoszących się do
podwykonawców, w tym również w zakresie oferowanego personelu, który ma
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia;
treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia podwykonawcy - z
wyłączeniem zawartych w nim informacji, dotyczących nazwy i wszelkich danych
personalnych, odnoszących się do podwykonawcy, w tym również w zakresie
oferowanego personelu, który ma uczestniczyć w wykonaniu zamówienia;
„zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów
niezbędnych do wykonania zamówienia” z dnia 30 listopada 2017 r. – z wyłączeniem
zawartych w nim informacji, dotyczących nazwy i wszelkich danych personalnych,
odnoszących się do podwykonawcy;
„wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” (załącznik nr 5 do
SIWZ
) z wyłączeniem informacji personalnych konkretnych osoby, mających pełnić
określone funkcje oraz podstawy do dysponowania konkretnymi osobami (kolumna V
wykazu „Podstawa do dysponowania osobą”), w tym również pozostałych informacji
na podstawie, których można zidentyfikować określone osoby (nazwy konkretnych,
zrealizowanych projektów lub doświadczenie wskazujące na konkretny podmiot);
dokumentu w postaci „opinii bankowej” - z wyłączeniem informacji odnoszących się
do podmiotu na r
zecz którego wystawiana jest gwarancja, jak również informacji o
zgromadzonych na określonych rachunkach środkach pieniężnych jak również
środkach pieniężnych, przyznanych w ramach linii kredytowej, a także środkach
zgromadzonych na rachunku bieżącym;
doku
mentów, związanych z ubezpieczeniem w zakresie odpowiedzialności cywilnej
(tj. oświadczenie z dnia 15 maja 2017 r. wraz potwierdzeniem przelewu oraz
Certyfikatem nr 1 do polisy OC) -
z wyłączeniem informacji odnoszących się do
ubezpieczającego oraz ubezpieczonych oraz informacji o wartości składki jak również
podmiotu ją opłacającego.
W ocenie Izby ujawnienie informacji zawartych ww. dokumentach z zastosowaniem
powyżej opisanych wyłączeń jest w pełni zgodne z przepisami obowiązującego prawa i nie
może narażać Przystępującego na poniesienie szkody w wyniku ich ujawnienia.
Podsumowując, Izba uznała, że stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust.
2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp
– Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba u
względniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.598,98 zł w oparciu o
przedłożoną na rozprawie fakturę VAT.
……………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Komendzie Głównej
Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą w Warszawie:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) ujawnienie informacji,
które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
zastrzeżonych przez
wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie w zakresie:
treści zastrzeżonej części Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie - z wyłączeniem
zawartych w nim
informacji, dotyczących nazw i wszelkich danych
personalnych
, odnoszących się do podwykonawców, w tym również w
zakresie
oferowanego personelu, który ma uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia;
treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia podwykonawcy -
z wyłączeniem zawartych w nim informacji, dotyczących nazwy i wszelkich
danych personalnych,
odnoszących się do podwykonawcy, w tym również
w zakresie oferowanego personelu, który ma uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia;
„zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy
zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia” z dnia 30 listopada 2017
r.
– z wyłączeniem zawartych w nim informacji, dotyczących nazwy i
wszelkich danych personalnych
, odnoszących się do podwykonawcy;
„wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia”
(załącznik nr 5 do SIWZ) z wyłączeniem informacji personalnych
konkretnych osoby, mających pełnić określone funkcje oraz podstawy do
dysponowania konkretnymi osobami (kolumna V wykazu „Podstawa do
dysponowania osobą”), w tym również pozostałych informacji na
podstawie, których można zidentyfikować określone osoby (nazwy
konkretnych, zrealizowanych projektów lub doświadczenie wskazujące na
konkretny podmiot);
dokumentu w postaci „opinii bankowej” - z wyłączeniem informacji
odnoszących się do podmiotu na rzecz którego wystawiana jest gwarancja,
jak również informacji o zgromadzonych na określonych rachunkach
środkach pieniężnych jak również środkach pieniężnych, przyznanych w
ramach linii kredytowej, a także środkach zgromadzonych na rachunku
bieżącym;
dokumentów, związanych z ubezpieczeniem w zakresie odpowiedzialności
cywilnej (tj. oświadczenie z dnia 15 maja 2017 r. wraz potwierdzeniem
przelewu oraz Certyfikatem nr 1 do polisy OC) -
z wyłączeniem informacji
odnoszących się do ubezpieczającego oraz ubezpieczonych oraz informacji
o wartości składki jak również podmiotu ją opłacającego.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego - Komendę Główną Ochotniczych
Hufców Pracy z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sprint
S.A. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego - Komendy Głównej Ochotniczych Hufców Pracy z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie
kwotę 18 598 zł 98 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt osiem
złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j.
Dz.
U.
z
2017
r.,
poz.
1579)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….……………
Sygn. akt: KIO 2745/17
U z a s a d n i e n i e
Komenda Główna Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz.
1579)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie zapewnienia dzia
łania i dostępności Systemu Zielona Linia oraz
Elektronicznego Centrum Aktywizacji Młodzieży. Numer postępowania: 4/OHP/2017/BRP/AG
Szacunkow
a wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 27 października 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
opublikowano ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2017/S 207-428038.
W dniu 19 grudnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców, w tym
wykonawcę Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Sprint” lub „Odwołujący”), o wyborze
oferty najkorzystniejszej za którą uznano ofertę wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą
w Krakowie (dalej: „Comarch” lub „Przystępujący”).
W dniu 29 grudnia 2017 r. wykonawca Sprint
wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, polegających na:
zaniechaniu
ujawnienia informacji znajdujących się na stronach 36-100 oferty
wykonawcy Comarch,
zaniechaniu uj
awnienia informacji złożonych przez wykonawcę Comarch w
odpowiedzi na wezwanie do uzupe
łnienia dokumentów z dnia 13 grudnia 2017 r. w
zakresie: wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego (załącznik nr 5 do SIWZ), dokumentu potwierdzającego, że wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną ustaloną przez
Z
amawiającego,
informacji
banku kasy
oszczędnościowo
-
kredytowej,
po
twierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 8 ust. 1-3 Pzp w
związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
– zwanej
dalej: „u.z.n.k.” - przez zaniechanie ujawnienia informacji znajdujących się na stronach 36-
100 oferty wykonawcy Comarch
i informacji złożonych przez tego wykonawcę w odpowiedzi
na wezwanie do uzupe
łnienia dokumentów z dnia 13 grudnia 2017 r. w zakresie: wykazu
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (załącznik nr 5
do SIWZ), dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną ustaloną przez Zamawiającego, informacji banku kasy
oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zd
olność kredytową, pomimo iż wykonawca Comarch nie wykazał, że ww.
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wnosił o:
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
ujawnienie informacji znajdujących się na stronach 36-100 oferty wykonawcy
Comarch,
ujawnienie informacji złożonych przez wykonawcę Comarch w odpowiedzi na
wezwanie do uzupe
łnienia dokumentów z dnia 13 grudnia 2017 r. w zakresie: wykazu
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
(załącznik nr 5 do SIWZ), dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną ustaloną przez
Z
amawiającego,
informacji
banku kasy
oszczędnościowo
-
kredytowej,
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy.
Odwołujacy w uzasadnieniu odwołania podnosił, że w postępowanie było
prowadzone przez Zamawiającego w ramach procedury odwróconej na podstawie art. 24aa
Pzp, W ocenie wykonawcy Sprint Z
amawiający bezpodstawnie zaniechał ujawnienia powyżej
opisanych informacji,
złożonych przez wykonawcę Comarch. Zdaniem Odwołującego
wykonawca Comarch
w żaden sposób nie wykazał, że informacje zawarte na stronach 36-
100 oferty, jak również dokumentacja złożona w odpowiedzi na punkty 1.3. - 1.5. wezwania z
dnia 13 grudnia
2017 r. stanowi jego tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji
Z
amawiający zobowiązany był przedmiotowe informacje ujawnić i umożliwić tym samym
innym wykonawcom weryf
ikację oferty wykonawcy Comarch.
Odwołujący wyjaśniał, iż wykonawca Comarch nie załączył do swej oferty żadnego
wyjaśnienia, a tym bardziej dowodów, które potwierdzałyby fakt, że opisana część oferty nosi
znamiona tajemnicy jej przed
siębiorstwa. Poprzestano na lakonicznym oświadczeniu, że
strony 36-100 oferty stano
wią tajemnicę przedsiębiorstwa. Następnie, Zamawiający wezwał
Comarch na podstawie
art. 26 ust. 1 Pzp do przedłożenia dokumentów. W opinii
Odwołującego należy domniemywać - wobec faktu nieodrzucenia jego oferty - że
wykonawca zrealizował to zobowiązanie, niemniej jednak Odwołującemu udostępniono ze
złożonych wówczas dokumentów jedynie KRS wykonawcy Comarch, zaświadczenia o
niekaralności członków jej organów oraz zaświadczenia o braku zaległości wobec US i ZUS.
Zg
odnie z informacją uzyskaną od Zamawiającego, stanowi to całość dokumentacji
nieobjętej tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy Comarch.
W ocenie wykonawcy Sprint z
przedstawionych powyżej okoliczności wynika
jednoznaczni
e, że wykonawca Comarch nie zastrzegł skutecznie przedmiotowych informacji
jako tajemnicy swego przedsiębiorstwa, a w konsekwencji Zamawiający miał obowiązek
traktować je jako jawne dane.
Odwołujący wskazywał, iż Izba w swym orzecznictwie wielokrotnie opowiadała się za
wyjątkowością instytucji zastrzeżenia części oferty w trybie art. 8 ust. 3 Pzp, podkreślając
spoczywający na wykonawcy obowiązek wykazania, iż dane informacje spełniają przesłanki
określone w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Przywołać należy w tym miejscu wyrok z dnia 28.02.2017
r. (sygn. akt: KIO 256/17), zgodnie z którym standardowe, ogólne stwierdzenia mające
służyć chronieniu opisu technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji chociażby z tej
racji, że przeciwstawia się temu dobro publiczne, którym jest umożliwienie Zamawiającemu
rozwój produktu jego unowocześnianie przez dostęp do jego rozwiązań. Tak pojęty interes
Z
amawiającego wpisuje się w treści art. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), który definiuje cel
ustawy jako regulacji zapobiegającej i zwalczającej nieuczciwą konkurencję w działalności
gospodarczej przy czym nie tylko w interesie przedsiębiorców oraz klientów ale również w
interesie publicznym
mającym na względzie rozwój gospodarki.
Zdaniem Odwołującego wobec opisanej powyżej lakoniczności oświadczenia
wykonawcy Comarch
w niniejszej sprawie nie można mówić choćby o ogólnikowym
stwierdzeniu, lecz o braku jakiegokolwiek wyjaśnienia, że dane zawarte na nieujawnionych
stronach oferty są poufne. Zgodnie zaś ze stanowiskiem KIO zaprezentowanym w wyroku z
dnia 11.01.2017 r. (sygn. akt: KIO 2475/16)
Istotą zastrzeżenia informacji jest jej poufność, tj.
nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być
informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Analogiczne stanowisko KIO zajęła w sprawie KIO 1370/16
(wyrok z dnia 0908.2016 r.): Uwzględniając wynikający z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) obowiązek
wykazania przez wykonawcę zastrzegającego informacje w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, że stanowią one tajemnicą przedsiębiorstwa oraz
uwzględniając definicję tajemnicy przedsiębiorstwa uznać należy, że wykonawca jest
zobowiązany wykazać zamawiającemu, że podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich w poufności. W niniejszej sprawie odwołujący nie ma możliwości weryfikacji tej
przesłanki.
Odwołujący twierdził, że powyższe spostrzeżenia odnoszą się tym bardziej do treści
złożonych - przez wykonawcę Comarch w ramach odpowiedzi na wezwanie z dnia 13
grudnia 2017 r. -
dokumentów, w stosunku do których nie przedstawiono żadnego
wyjaśnienia ich niejawności (a przynajmniej żadne tego rodzaju pismo nie zostało
O
dwołującemu udostępnione). Zdaniem wykonawcy Sprint Zamawiający naruszył obowiązki
wynikające z art. 8 ust. 3 Pzp, albowiem badanie skuteczności zastrzeżenia, dotyczącego
zakazu udostępnienia informacji, potwierdzających spełnienie warunków, wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy do obowiązków Zamawiającego. Ocena
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów badania i
oceny ofert i nie może być oceniana w oderwaniu od tej czynności. Wadliwa ocena tej
czynności dokonana przez Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, albowiem
uniemożliwia innym wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnej oferty, a
tym samym skuteczne skorzystanie ze środków ochrony. W konsekwencji, oznacza to, że
bezpodstawne
z
astrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wywołuje konieczność
unieważnienia czynności oceny ofert.
Odwołujący wyjaśniał, że przepisy Pzp nie formułują pod adresem wykonawców
obowiązku każdorazowego przedstawienia dowodów na potwierdzenie faktu, iż dane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można jednak poprzestać, jak to uczynił
wykonawca Comarch jedynie na lakonicznej informacji w tym zakresie. Przepis art. 8 ust. 3
Pzp stanowi bowiem nie o
obowiązku złożenia informacji Zamawiającemu w tym zakresie w
ogóle, ale o obowiązku wykazania że zastrzeżone dokumenty zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić, a więc nie
jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca
wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia.
Wykazanie winno nastąpić przez sprecyzowanie i szczegółowe opisanie konkretnych faktów
czy okoliczności uzasadniających w tym postępowaniu objęcie wskazanych załączników
tajemnicą przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 13.06.2016 r., sygn. akt: KIO 859/16).
Każdorazowo kwestia wykazania tych okoliczności winna być indywidualnie badana przez
Z
amawiającego i niejednokrotnie może pojawić się konieczność poparcia wyjaśnień
wykonawcy dowodami (wyrok KIO z dnia 29.03.2017 r., sygn. akt: KIO 512/17). W
obowiązującym stanie prawnym brak jednak podstaw, aby odstąpić od wymogu wykazania,
czy też traktować w tych kategoriach każde oświadczenie wykonawcy (wyrok KIO z dnia
23.03.2017 r.
Nie jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę
do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi
wykonawca wykazuje wypełnienie przestanek, które warunkują skuteczność takiego
zastrzeżenia, por. również wyrok KIO z dnia 25.07.2016 r., sygn. akt KIO 1268/16).
N
iezależnie od formalnej wadliwości wyłączenia przez Zamawiającego jawności
opisanych danych, zdaniem wykonawcy Sprint
należy zakwestionować tą decyzję co do
meritum.
W ocenie Odwołującego nie sposób bowiem przyjąć, aby informacja odnośnie do
dysponowania p
rzez wykonawcę konkretną kwotą pieniężną lub zdolnością kredytową
(wymaga
ną przez Zamawiającego) stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Trudno ponadto
przypisać takich charakter potwierdzeniu posiadania stosownego ubezpieczenia. Jeżeli
nawet przedmiotowe da
ne byłyby traktowane przez wykonawcę jako informacje poufne, nie
umożliwia to automatycznie uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołać należy się
w tym miejscu do stanowiska KIO zaprezentowanego w wyroku z dnia 13.06.2016 r. (KIO
859/16).
Każda tajemnica firmy stanowi informację poufną, każda informacja traktowana
przez przedsiębiorcę jako poufna stanowi jego tajemnicę. Chodzi o to, aby w sposób
niebudzący wątpliwości można było stwierdzić, że konkretny dokument w danym
postępowaniu przeprowadzanym w konkretnym okresie czasu zawiera informację o
szczególnym znaczeniu dla przedsiębiorcy. Tajemnicę przedsiębiorstwa należy także
odróżniać od specjalistycznej wiedzy, chociaż granica między tą wiedzą dostępną określonej
grupie osób, a tajemnicą jest nieostra. Aby daną informację zakwalifikować jako tajemnicę
firmy, musi ona zawierać treści o szczególnym znaczeniu dla przedsiębiorcy.
W ocenie Odwołującego samo zastrzeżenie przez wykonawcę w całościowy sposób
dokumentów, które zawierają rzekome informacje niejawne, jest wadliwe. Strony 36-100
oferty Comarch
obejmują m.in. JEDZ podwykonawcy. O ile można dyskutować na temat
skuteczności zastrzeżenia jego tożsamości, o tyle nie sposób przyjąć, że niejawne są
informacje o tym, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 20.10.2016 r. Nie jest zasadne i
dopuszczalne obejmowanie zastrzeżeniem całego dokumentu w sytuacji kiedy tylko pewna
jego treść odpowiada wymaganiom ustawowym. Z treści przepisu art. 8 ust 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)
jednoznacznie wynika, że nie ujawnia się informacji, stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tak więc możliwe jest zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa tylko
informacji stanowiących tajemnice, a nie dokumentu w którym takie informacje mogą być
częściowo zawarte. A contrario, jeśli w dokumencie zastrzeżono informacje, które przymiotu
tajemnicy nie spełniają w myśl przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), taki
dokument jako całość nie może być zasadnie zastrzeżony. Podobne stanowisko KIO
zaprezentowała w wyroku z dnia 24.02.2017 r. Wadliwe jest zastrzeganie całości
dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których
zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły
jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie
poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane.
Z zachowaniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Comarch.
W toku niejawnego posiedzen
ia Izby z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego przedstawiono następujące informacje i złożono następujące oświadczenia:
Przystępujący poinformował, że z treści odwołania powziął informację, iż Odwołujący
nie otrzymał ze strony Zamawiającego informacji, odnoszących się do zachowania w
poufności dokumentów od str. 37-45 jego oferty. W związku z tym przekazał Zamawiającemu
informację, że dokumenty te mają charakter jawnych.
Zamawiający potwierdził otrzymanie takiej informacji ze strony Przystępującego i
wskazał, że w ślad za tym przesłał Odwołującemu dokumenty od str. 37-45 oferty
wykonawcy Comarch
. Odwołujący potwierdził otrzymanie od Zamawiającego stron 37-45
oferty Przystępującego.
Odwołujący oświadczył, że dopiero w dniu dzisiejszym, tj. 11 stycznia 2018 r.
otrzymał ujawnioną część oferty Przystępującego, dlatego też na tym etapie nie jest w stanie
szczegółowo ustosunkować się do tych informacji.
Zamawiający natomiast oświadczył, że informacje ze strony wykonawcy Comarch
otrzymał dopiero w dniu 9 stycznia 2018 r.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawio
ną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia stron oraz
P
rzystępującego złożone na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Z
ustaleń Izby wynika, że wykonawca Comarch zastrzegł informacje zawarte na
stronach od 36 -
100 złożonej oferty jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy u.z.n.k. W omawianym zakresie zostały zastrzeżone:
wyjaśnienia z dnia 5 grudnia 2017 r. odnoszące się do zachowania w poufności
określonej grupy dokumentów (str. 37-45 oferty),
część JEDZ Comarch (str. 46-47 oferty),
JEDZ podwykonawcy wraz z dokumentami podwykonawcy (str. 48-81 oferty),
z
obowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów
niezbędnych do wykonania zamówienia (str. 82-83 oferty),
Koncepcja Przyszłego Rozwoju Narzędzi i Procesów w działalności ECAM i Zielona
Linia (str. 84-100 oferty).
Również część dokumentów złożonych przez Comarch na wezwanie Zamawiającego
wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp została przez Przystępującego zastrzeżona z
uwagi na charakter informacji znajdujących się w tych dokumentach. W tym zakresie
wykonawca Comarch zastrzegł jako poufne:
wykaz
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
(załącznik nr 5 do SIWZ),
dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
na s
umę gwarancyjną ustaloną przez Zamawiającego,
informacje
banku kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową,
inne dokumenty dotyczące podmiotów trzecich.
Treść ww. dokumentów została opatrzona zastrzeżeniem o ich poufności i klauzulą
„tajemnica przedsiębiorstwa”. Wraz z dokumentami zostało złożone pismo z dnia 14 grudnia
2017 r. zawi
erające informację, że wykonawca Comarch na wezwanie Zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 1 Pzp składa żądane dokumenty, których część została objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba zważyła co następuje.
Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba nie
znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba st
wierdziła, że zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4
u.z.n.k.,
przez zaniechanie odtajnienia niektórych elementów oferty złożonej przez
wy
konawcę Comarch - w części potwierdziły się.
Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podobnie jak
jej ograniczenie, wynikające m.in. z przysługującego wykonawcom prawa do ochrony
informacji stanowiących tajemnicę ich przedsiębiorstwa, znajdują wyraz w przepisach Pzp
od początku ich obowiązywania.
Nie ulega wątpliwości, że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne
jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art.
8 ust. 1 ustawy
– postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w
szeregu czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania,
począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i
udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania, aż po jawność
umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu.
W doktrynie uznaje się, że jawność postępowania o zamówienie publiczne z jednej strony
jest prawem każdego wykonawcy gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się
postępowaniu, natomiast z drugiej jest nakazem skierowanym do zamawiających,
prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali wykonawcom
dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego. Zatem bez wątpienia zasadą jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a jej wyłączenie ma jedynie
charakter wyjątku i jest możliwe tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą
wartości (zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr
2369090) (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda,
P. Pełczyński, wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114-115).
Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 3, co oznacza, że
wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny,
terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.
Ustawodawca tym samym, a contrario do
puścił możliwość objęcia pozostałych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podkreślić należy, że ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła
do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w przepisach u.z.n.k.
W świetle art. 11 ust. 4 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wobec tego aby określoną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą
zostać spełnione kumulatywnie następujące warunki:
1.
informacja
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W tym miejscu zaznaczenia
wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych
przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń.
Szczegółowa analiza poszczególnych przesłanek, wypełniających pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa, opisanych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. prowadzi do wniosku, że kwestią
niezwykle istotną jest jej zakres przedmiotowy. Z treści zacytowanego powyżej przepisu
wprost wynika, że katalog informacji, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, został
ujęty bardzo szeroko i ma on charakter otwarty. Opisany zasób praktycznie wyczerpuje
zakres inform
acji, które mogą zostać wykorzystane przez przedsiębiorcę w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu
Najwyższego z 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59, który
stwierdził, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa
obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia
przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
W związku z tym, na podstawie orzecznictwa oraz poglądów doktryny, można pokusić
się o wskazanie przykładowego zbioru informacji, które mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Otóż w doktrynie za tajemnicę przedsiębiorstwa uważa się m.in.: plany techniczne,
listy klientów, metody kontroli jakości towarów i usług, sposoby marketingu, organizacji
pracy, korespondencję handlową, treść zawartych umów i porozumień, nieopatentowane
jeszcze wy
nalazki. Ponadto, tajemnicę przedsiębiorstwa będą stanowić również informacje
potrzebne w pracach naukowo-badawczych lub rozwojowych (
S. Sołtysiński, S. Gogulski
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwaji, Warszawa
2013, s.
452; M. Mozgawa, Zwalczanie nieuczciwej konkurencji środkami prawa karnego,
Gdańsk 1997, s. 35).
Natomiast w literaturze powszechnie przyjmuje się, że tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowić mogą również wyniki prób i badań, których nie można zastosować w praktyce, np.
informacje o skutkach ubocznych zażywania leku czy wstępne projekty i analizy wymagające
dalszych prac rozwojowych. Posiadanie takich informacji może zaoszczędzić przedsiębiorcy
wysokich nakładów finansowych oraz nakładów pracy przy samodzielnym prowadzeniu prac
rozwojowych w danej dziedzinie. Dysponowanie takimi informacjami może niewątpliwie
stanowić przewagę konkurencyjną przedsiębiorcy na rynku (S. Sołtysiński, S. Gogulski
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwaji, Warszawa
2013, s. 453).
Zdaniem S. Sołtysińskiego i S. Gogulskiego „linię demarkacyjną między
innowacjami, które podlegają ochronie jako tajemnice przedsiębiorstwa a informacjami
niekorzystającymi z ochrony prawnej, wyznaczają przepisy ustawowe i dobre obyczaje.
Informacje, które nie zasługują na ochronę z uwagi na interes publiczny, nie mogą być
uznawane za tajemnice przedsiębiorstwa np. sposoby poszukiwania klientów lub
wytwarzania urządzeń, których zasadnicze przeznaczenie polega na prowadzeniu
działalności
niezgodnej
z
prawem
lub
zasadami
współżycia
społecznego
(http://czasopisma.beck.pl/monitor-prawniczy/artykul/tajemnica-przedsiebiorstwa-wybrane-
zagadnienia).
W orzecznictwie za taj
emnicę przedsiębiorstwa uznaje się m. in.: dane obrazujące
wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu
Antymonopolowego z 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55),
informacje dotyczące planów wydawniczych przedsiębiorstwa (wyrok SA w Krakowie z 11
czerwca 2003 r., sygn. akt I ACa 469/03, TPP 2004/1-2/157),
wyszczególnienie kosztów
działania, w szczególności kosztów badań i logistyki oraz marży stosowanej przez
przedsiębiorstwo, dane zawarte w PIT-5 i F-01 – sprawozdaniu finansowym, obrazujące
zarówno aktywa, jak i pasywa oferentów, dochód, zyski, koszty działalności, straty,
zobowiązania finansowe (wyrok Sądu Antymonopolowego z 10 lipca 2002 r., sygn. akt XVII
Ama 78/01, Legalis nr 220520) .
Ostatecznie jednak stwierdzić należy, że niemożliwym jest enumeratywne
wyspecyfikowanie wszystkich informacji lub dokumentów, zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa. W zakresie ustalenia tego, czy mamy do czynienia z informacjami,
posiadającymi znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa każdorazowo przydatne będzie
odwołanie się do orzecznictwa KIO oraz sądów powszechnych, które służy m.in. wyjaśnieniu
przepisów prawnych budzących wątpliwości w praktyce.
Kolejną przesłanką zawartą w treści art. 11 ust. 4 u.z.n.k., wymaganą dla uznania
skuteczności zastrzeżenia określonej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest
konieczność jej nie ujawnienia do wiadomości publicznej. Tylko taka informacja korzysta z
ochrony i tak długo, jak długo pozostaje informacją nieujawnioną. Pod podanym powyżej
pojęciem rozumie się informację nieznaną ogółowi czy osobom, które ze względu na pole
swego działania zawodowego, są żywo zainteresowane posiadaniem takiej informacji. Jeżeli
przedsiębiorca jasno i wyraźnie wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla
ok
reślonych odbiorców, stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyroku z 7 marca 2003
r. sygn. akt I CKN 89/01, LEX nr 583717)
S
ąd Najwyższy zwrócił uwagę, że przepis art. 11
ust. 4 u.z.n.k.
wyklucza uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Natomiast w wyroku z 3
października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59
Sąd Najwyższy stwierdził, że
informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy
przedsiębiorca (czy też potencjalny konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i
dozwoloną, a więc np., gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub
gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę
produkcji zastosowano.
Ostatnią ważną kwestią w aspekcie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa jest podjęcie
przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, aby zachować poufność danych informacji. W
omawianym zakresie kluczowym jest wyrażenie przez przedsiębiorcę woli objęcia danych
informacji poufnością. Zaznaczenia wymaga, że samo wyrażenie woli przez przedsiębiorcę
nie jest wystarczające, ponieważ powinny temu towarzyszyć niezbędne działania, konieczne
do zminimalizowania ryzyka ujawnienia określonych informacji. Nadrzędną rolę w tym
zakresie odgrywa stosowanie przez przedsiębiorcę odpowiednich procedur i mechanizmów,
takich jak zawieranie klauzul poufności w umowach, odpowiednie oznaczanie informacji
poufnych, ograniczenie kręgu osób mających do nich fizycznie dostęp.
W zakresie pojęcia „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, sposób jego
rozumienia zawarto w wyroku Izby z dnia 12 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 542/17, w
którym podano: „pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć
należy nie tylko złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego
potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku
dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Trudno
bowiem wyobrazić sobie, przykładowo, wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych
informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez
wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji
Zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj.
nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej
oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie
polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z
pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.)
”.
W
każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa rolą Zamawiającego
jest przeprowadzenie
indywidualnego badania, odnoszącego się do każdego z dokumentów
zastrzeżonych. Celem weryfikacji powinno być rozstrzygnięcie kwestii, czy spełnione zostały
wszystkie przesłanki konieczne do uznania określonych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
P
rzekładając niniejsze rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy,
że wykonawca Comarch prawidłowo wykazał spełnienie wszystkich przesłanek, wymaganych
do uznania informac
ji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jedynie
w odniesien
iu do określonych informacji, zawartych w złożonych dokumentach opatrzonych
klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Badając spełnienie przesłanki odnoszącej się do tego, czy zastrzeżone przez
wykonawcę Comarch informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą Izba doszła do przekonania, że
jej ziszczenie się można stwierdzić jedynie w odniesieniu do wybranego katalogu informacji
zastrzeżonych przez Przystępującego.
Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia z dnia 5 grudnia 2017 r. złożone przez
wykonaw
cę Comarch co prawda w znacznym stopniu odbiegają od wzorcowych, niemniej
jednak zawieraj
ą niezbędne informacje, odnoszące się do kwestii, związanej z zastrzeżeniem
określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W treści wyjaśnień wykonawca wskazał jakie dokumenty w części oferty zastrzega, w
związku z zawartą w nich informacją, stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba dostrzega
pewne nieścisłości, czy też uchybienia w treści wyjaśnień, np. w Ad. 5 „Dokumenty dotyczące
podmi
otów trzecich” (błędne wskazano korzystania przez wykonawcę Comarch z wiedzy i
doświadczenia podmiotów trzecich), jednak z treść dokumentów źródłowych jednoznacznie
wynika zobowiązanie Przystępującego do pozostawienia w poufności faktu współpracy
pomiędzy Comarch a podmiotem trzecim (str. 83 oferty Comarch).
Izba wskazuje, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca nie tylko jasno
w
yspecyfikował katalog dokumentów, które objął zastrzeżeniem „tajemnica przedsiębiorstwa”
ale przede wszystkim
złożył wiążące oświadczenie, że zastrzeżone przez niego określone
informację posiadają dla walor informacji, zawierających konkretne rozwiązania techniczne i
technologiczne a także takich, które mają dla wykonawcy Comarch konkretną wartość
gospodarczą.
Izba wskazuje na konkretne fragmenty
wyjaśnień Przystępującego, które należy uznać
za istotne w zakresie rozpoznawanych zarzutów. I tak: W zakresie „wykazu osób,
skierowanych przez w
ykonawcę do realizacji zamówienia” wykonawca podał m. in.: „W
załączonym wykazie osób/dokumentach dotyczących osób skierowanych do realizacji
zamówienia, zastrzeżone zostały informacje o imionach i nazwiskach osób, przeznaczonych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, a także inne informacje umożliwiające
identyfikację tych osób. Mając na uwadze specyfikę rynku usług informatycznych,
charakteryzującą się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania
wykwalifikowaną kadrą specjalistów, informacje o kwalifikacjach, jak również potencjale
kadrowym wykonawcy, mają dla niego istotne znaczenie gospodarcze. Dla podmiotów
świadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy przesądzają przede wszystkim
ludzie. Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy specjaliści, co powoduje konieczność
zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych. Dlatego też
informacje, dotyczące kluczowych specjalistów, podlegają ochronie przed ich ujawnieniem dla
konkurentów, którzy na przykład mogliby próbować pozyskać Ich dla własnych potrzeb i
prowadzonej działalności. Uprzedzając ewentualne argumenty, które pojawiają się czasem
przy okazji rozpoznawania przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań związanych z tajemnicą
przedsiębiorstwa - że informacje dotyczące doświadczenia, czy też kwalifikacji poszczególnych
osób przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, są informacjami, które
dotyczą tych osób, a nie wykonawcy, należy podkreślić, że wartością chronioną przez
wykonawcę jest informacja o podmiotach, z którymi współpracuje, w tym o pracownikach,
których zatrudnia. Jak wskazano wyżej, jest to podyktowane zamiarem ochrony przed
nieuczciwymi praktykami konkurencji, mogącymi w szczególności prowadzić do przejęcia
współpracowników lub pracowników przez firmy konkurencyjne. Oczywistym jest zatem, że
takie dane jak imię, nazwisko, wykształcenie, doświadczenie danej osoby czy jej kwalifikacje,
są danymi dotyczącymi tej konkretnej osoby. Ochronie nie podlega jednak informacja, że dana
osoba nazywa się w określony sposób, czy też — że ma ona takie bądź inne doświadczenie,
lecz info
rmacja, że wykonawca dysponuje taką właśnie, doświadczoną bądź wykwalifikowaną
osobą. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca ma prawo chronić dostępu do wartościowych
zasobów.
Ponieważ
w
tym
przypadku
zasobem
takim
są
poszczególni
p
racownicy/współpracownicy, do których dostęp można uzyskać posiadając wiedzę o ich
imieniu i nazwisku, dane te winny być z pewnością objęte ochroną jako informacja posiadająca
dla wykonawcy wartość gospodarczą. Ochroną winny być objęte również wszelkie inne
informacje, które w jakikolwiek sposób umożliwiają identyfikację takiej osoby (w szczególności
konkretne dane dotyczące projektów, w których ta osoba brała udział)”.
Odnosząc się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia Izba uznała, że co do zasady
informacje w zakresie potencjału osobowego, którym posługuje się określony wykonawca
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, gdyż mogą zawierać dane na temat organizacji przedsiębiorstwa,
wskazywać na jego specyfikę i charakter, co powoduje, że tego rodzaju informacje mogą
posiadać istotną wartość gospodarczą. Z reguły tego typu dokumenty zawierają dane
sensytywne w postaci imion i nazwisk o
kreślony osób oraz informacje na temat ich
kwalifikacji zawodowych, d
oświadczenia i wykształcenia poszczególnych osób. W
rozpoznawanej sprawie oprócz podania ww. informacji na temat personelu osobowego, który
będzie posługiwał się wykonawca, Zamawiający żądał również wskazania podstawy
dysponowania osobami podanymi w wykazie.
Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 13 maja 2010 r. o
sygn. akt KIO/UZP 667/10, w którym Izba stwierdziła, że: „(…) Wykaz ten daje wiedzę, co
struktury personel
u, jakim posługuje się inny przedsiębiorca. Na jego podstawie można
bowiem ustalić, czy dany wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy też z
obcych, jeśli zaś są to pracownicy przedsiębiorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami się
legitymują (poziom, przedmiot)”.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że w przypadku dokumentu w postaci
„wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” wybrane informacje,
w nim zawarte,
mogą stanowić wartość gospodarczą dla Przystępującego. Do takich należy
zaliczyć informacje personalizujące konkretne osoby, mające pełnić określone funkcje w
ramach realizacji zamówienia oraz informacje związane z podstawą do dysponowania daną
osobą (kolumna V wykazu „Podstawa do dysponowania osobą”), w tym również informacje
na podstawie, których można zidentyfikować określoną osobę. Za takie można uznać np.
konkretne nazwy
projektów, realizowanych przez daną osobę, ponieważ na ich podstawie w
prosty sposób można ustalić jaki podmiot realizował ten projekt, co w oczywisty sposób
ujawnia z zasobów jakiego podmiotu korzysta wykonawca. Podobnie rzecz ma się z
kwalifikacjami zawodowymi. Jeśli są one na tyle unikalne, że personalizują daną osobę,
która stanowi zasób określonego podmiotu - który udostępnia zasób wykonawcy
ubiegającemu się o zamówienie, a który oczekuje zachowania w poufności faktu współpracy
z tym wykonawcą - to wówczas informacje na temat kwalifikacji danej osoby również nie
powinny zostać ujawnione, ponieważ mogą wprost wskazywać na fakt współpracy pomiędzy
określonym podmiotem a wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
Natomiast w zakresie
treści „Informacji z banku” Przystępujący m. in. twierdził:
„Zwracamy uwagę, że informacja z banku zawiera szczegółowe dane (nie tylko proste
potwierdzenie
spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności finansowej). Dane zawarte w informacji z banku mają wartość gospodarczą, gdyż
świadczą o potencjale finansowym przedsiębiorcy i jego kondycji finansowej”.
Zestawienie powyższego z treścią opinii bankowej w ocenie Izby potwierdza zasadność
składanych wyjaśnień, gdyż powyższy dokument zawiera szczegółowe, konkretne dane
obrazujące poziom środków finansowych, posiadanych na określonych rachunkach
walutowych,
jak również przyznanych w ramach Linii Kredytowej a także w ramach rachunku
bieżącego dla danego podmiotu. Analogiczna argumentacja legła u podstaw uznania za
poufne poszczególnych informacji związanych z dokumentami potwierdzającymi posiadanie
przez wykonawcę ubezpieczenia OC.
W
kwestii zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu pod nazwą:
„Koncepcja Przyszłego Rozwoju Narzędzi i Procesów w działalności ECAM i Zielona Linia”
Izba uznała za przekonywującą treść wyjaśnień wykonawcy Comarch, w których wykonawca
twi
erdził, że: „w załączonym dokumencie zawarty jest unikalny z punktu widzenia wymagań
Zamawiającego dobór rozwiązań technicznych i technologicznych. Dokument ten zawiera
zatem informacje techniczne i technologiczne, a także obrazuje posiadane przez
Wykonawc
ę doświadczenie i wiedzę, decydujące o jego przewadze konkurencyjnej na rynku.
Rozwiązanie to — jako know-how Wykonawcy — posiada zatem dla wykonawcy wartość
gospodarczą, a tym samym podlega ochronie przed powszechnym ujawnianiem jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Z informacji zawartych we wskazanym opisie inni wykonawcy,
będący konkurentami, są w stanie dowiedzieć się, jakie rozwiązanie, i na jakich warunkach,
w tym handlowych, jest oferowane przez Wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu.
Dotyczy to również pojedynczych informacji nt. oferowanego rozwiązania, ponieważ nie jest
wykluczone, że również bazując na podstawie pojedynczych informacji konkurenci
wykonawcy będą w stanie określić, jakie rozwiązanie i na jakich warunkach, w tym
handlowych, jest oferowane
przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu. W dokumencie
opisującym oferowane rozwiązania wykonawca jasno wskazuje, w oparciu o jakle produkty i
rozwiązania zrealizuje zamówienie. Udostępnienie tych informacji osobom niepowołanym n
może narazić wykonawcę na straty i znacznie zmniejszyć przewagę konkurencyjną, jaką na
ten moment posiada w przypadku zamówienia, którego gospodarzem jest Zamawiający, jak i
przyszłych przetargów oraz zamówień”.
Powyższe wyjaśnienia wykonawcy Comarch wydają się wiarygodne chociażby z
uwagi na
podobieństwo sytuacji obu wykonawców, składających oferty w ramach tego
postępowania, tj. Przystępującego i Odwołującego, który ten zakres informacji również
zastrz
egł z uwagi na znajdującą się w dokumencie informacje o charakterze tajemnicy
przedsiębiorstwa. W związku z tym należy uznać, że informacje zawarte w koncepcji mają
charakter informacji technicznych, technologicznych, które mają dla wykonawcy Comarch
wymierną wartość gospodarczą,
Zaś co do zastrzeżenia przez Przystępującego informacji odnoszących się do
podmiotów trzecich (podwykonawców) to Izba stwierdziła, że z treści wyjaśnień (pomimo
pewnych błędów) i dokumentów źródłowych jednoznacznie wynika zobowiązanie
Przystępującego do pozostawienia w poufności faktu współpracy pomiędzy wykonawcą
Comarch a podmiotem trzecim.
Wobec tego Izba stwierdziła, że fakt współpracy pomiędzy
podmiotami posiada dla wykonawcy Comarch określoną wartość gospodarczą.
Kolejno Izba zbadała kwestię związaną z tym, czy informacja nie została ujawniona do
wia
domości publicznej. W omawianym zakresie Izba uznała za wystarczające oświadczenie
Przystępującego złożone w wyjaśnieniach z dnia 5 grudnia 2017 r., że żadna z informacji nie
była uprzednio powszechnie dostępna, ani nie ma podjęcia o niej wiedzy tzw. „zwykłą” drogą.
Izba zwraca uwagę, że w toku rozprawy Odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu
potwierdzającego, że którakolwiek z zastrzeżonych informacji została ujawniona do
wiadomości publicznej.
Ostatnią z przesłanek podlegających weryfikacji jest konieczność oceny wyjaśnień pod
kątem wykazania przez wykonawcę Comarch podjętych, w stosunku do zastrzeżonych
informacji, niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności.
Izba co do zasady stoi na stanowisku, że wykonawca w celu wykazania wypełnienia
si
ę omawianej przesłanki nie powinien ograniczać się jedynie do samego oświadczenia ale
złożyć szczegółowe wyjaśnienia, które warto w miarę możliwości poprzeć dowodami w
postaci różnorakich dokumentów. Katalog tego rodzaju dokumentów ma charakter
otwartego,
dlatego też jedynie dla przykładu należy wskazać miedzy innymi na takie
dokumenty jak:
polityka bezpieczeństwa informacji, wszelakie procedury i instrukcje regulujące
podstawowe zasady bezpieczeństwa czy też zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z
pracownikami lub kontrahentami wykonawcy itp.
W omawianym stanie faktycznym Izba uznała wyjaśnienia Przystępującego złożone w
piśmie z dnia 5 grudnia 2017 r. za wiarygodne i wystarczające do wykazania przez
wykonawcę Comarch podjętych, w stosunku do zastrzeżonych informacji, niezbędne
działania w celu zachowania ich w poufności.
Po pierwsze Izba wskazuje
, że w treści złożonych wyjaśnień Przystępujący
szczegółowo opisał, jakie działania podjął w celu zachowania poufności informacji,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. „Podkreślić należy, iż w grupie kapitałowej
Wykonawcy obowiązują zasady określone w Polityce Bezpieczeństwa Grupy Comarch, która
formułuje podstawowe zasady bezpieczeństwa fizycznego, informatycznego i kadrowego w
Grupie Comarch (obecny
dokument w wersja 4.26B, obowiązuje od 18 maja 2015 r.). Polityka
Bezpieczeństwa, opracowana przez Dział Bezpieczeństwa Wewnętrznego, to zasady, z
którymi ma obowiązek zapoznać się każdy pracownik i współpracownik spółki z grupy
kapitałowej Comarch przed przystąpieniem do pracy/współpracy z tą spółką, i w tym celu
odbyć niezbędne szkolenie z zasad bezpieczeństwa, obowiązujących w spółkach grupy.
Celem Polityki Bezpieczeństwa jest zapobieganie incydentom naruszenia bezpieczeństwa.
Polityka bezpieczeństwa bazuje na normach PN-ISO/IEC 27001:2014-12 (która jest polskim
tłumaczeniem normy ISO/IEC 27001:2013) i ISO/IEC 27002:20132 uwzględnieniem wymagań
prawa polskiego i specyfiki działalności spółek Grupy COMARCH. Do zabezpieczeń
uważanych za najważniejsze dla organizacji z prawnego punktu widzenia należą: ochrona
danych osobowych i prywatności osób, ochrona dokumentów organizacji oraz prawa własności
intelektualnej. Szczegółowe opisy konkretnych realizacji poszczególnych elementów
bezpieczeństwa znajdują się w dedykowanych procedurach, zaleceniach, instrukcjach i
formularzach Polityki Bezpieczeństwa. Polityka Bezpieczeństwa jest aktualizowana cyklicznie
zgodnie z potrzebami, a zmiany są zatwierdzane przez Zarząd COMARCH S.A. Zgodnie z
jedną z podstawowych zasad Polityki Bezpieczeństwa, dostęp do informacji jest nadawany
tylko tym osobom, którym jest on niezbędny do pracy, tj. wykonywania powierzonych mu
obowiązków (tzw. zasada wiedzy uzasadnionej). Każda informacja (przez informację
rozumiane są wszelkie dane, niezależnie od formy ich pochodzenia i sposobu utrwalenia bądź
pozyskania) jest klasyfikowana zgodnie z przyjętą w Polityce zasadą klasyfikacji, ma też
przypisaną osobę odpowiedzialną za stosowanie wobec tej informacji zasad określonych w
Polityce. Polityka o
kreśla sposoby zabezpieczenia sprzętu, infrastruktury, przestrzeni w
biurach spółek, których celem jest zapobieżenie utracie, uszkodzeniu lub innym naruszeniom
bezpieczeństwa urządzeń i systemów komputerowych, w tym bezpieczeństwo poczty
elektronicznej, Ka
żda informacja jest zatem w spółkach grupy kapitałowej Comarch
odpowiednio klasyfikowana i chroniona
— zarówno przed nieuprawnionym dostępem
wewnętrznym, jak i niebezpieczeństwami dostępu do tej informacji z zewnątrz”.
Po drugie, Izba stwierdziła, że złożenie konkretnych dokumentów, opisywanych
wyjaśnieniach nie było w tej sytuacji konieczne, gdyż biorąc pod uwagę, że wykonawca
Comarch nal
eży do grupy kapitałowej, która ma charakter międzynarodowej korporacji,
wysoce prawdopodobnym, a wręcz graniczącym z pewnością jest, że tego rodzaju organizacja
nie może właściwie funkcjonować bez dokumentów regulujących podstawowe zasady
bezpieczeństwa przepływu informacji. Podkreślenia wymaga, że w treści wyjaśnień
wykonawca Comarch posłużył się konkretną nazwą dokumentu (Polityka Bezpieczeństwa),
jednocześnie zakreślając moment jego obowiązywania, a także oznaczenia norm o które jest
on oparty. Tym samym nie występuje po stronie Izby obawa, że ww. wyjaśnienia mają
charakter jedynie fikcyjny. Nie mniej jednak nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca w
przyszłości wraz z wyjaśnieniami składał konkretne dokumenty, potwierdzające prawdziwość
jego twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach.
Badanie i analiza oraz argumentacja przedstawiona powyżej doprowadziła Izbę do
przekonan
ia, że wykonawca Comarch skutecznie zastrzegł informacje w zakresie:
określonych danych, dotyczących podmiotów trzecich (podwykonawców),
odnoszące się do Koncepcji Przyszłego Rozwoju Narzędzi i Procesów w działalności
ECAM i Zielonej Linii.
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” (załącznik nr 5 do siwz) w
odniesieniu do
informacji personalizujących konkretne osoby, mające pełnić
określone funkcje oraz podstawy do dysponowania daną osobą (kolumna V wykazu
„Podstawa do dysponowania osobą”);
zg
romadzonych na określonych rachunkach środkach pieniężnych jak również
środkach pieniężnych, przyznanych w ramach linii kredytowej, a także środkach
zgromadzonych na rachunku bieżącym;
związanym z ubezpieczeniem w zakresie odpowiedzialności cywilnej (tj.
o
świadczenie z dnia 15 maja 2017 r. wraz potwierdzeniem przelewu oraz
Certyfikatem nr 1 do polisy OC),
odnoszące się do ubezpieczającego oraz
ubezpieczonych oraz informacje
o wartości składki jak również podmiotu ją
opłacającego.
Jednakże w zakresie badania zasadności zastrzeżenia przez danego wykonawcę
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób pominąć zagadnienia
związanego z koniecznością ustalenia tego, czy cała treść zastrzeżonego dokumentu
uzasadnia objęcia go tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba
zwraca uwagę, że nie jest zasadne i dopuszczalne obejmowanie zastrzeżeniem
całego dokumentu w sytuacji kiedy tylko pewna jego treść odpowiada wymaganiom
ustawowym. Z treści przepisu art. 8 ust. 3 Pzp jednoznacznie wynika, że nie ujawnia się
wyłącznie informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Tak więc możliwe jest
zastrzeżenie tylko informacji, stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, a nie dokumentu w
k
tórym takie informacje mogą być jedynie częściowo zawarte. A contrario, jeśli w
dokumencie zastrzeżono informacje, które w myśl ww. przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
przymiotu tajemnicy nie posiadają to, taki dokument jako całość nie może być skutecznie
zastrzeżony.
P
rzeprowadzona przez Izbę weryfikacja dokumentów, zastrzeżonych przez
Przystępującego,
jako
zawierających
tajemnicę
przedsiębiorstwa
prowadzi
do
jednoznacznego
wniosku, że w treści tych dokumentów oprócz informacji, stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa znajdują się również informacje, które nie zasługują na ochronę.
Tym samym podniesiony zarzut
w części należy uznać za uzasadniony, gdyż
niedopuszczalne jest
przyjmowanie przez Zamawiającego - jako prawidłowego - takiego
działania wykonawcy, które polega na zastrzeganiu tajemnicą przedsiębiorstwa całych
dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które nie mogą być chronione.
W takiej sytuacji Zamawiający powinien ujawnić określoną treść dokumentów, która zostały
w
sposób nieuprawniony zastrzeżona przez wykonawcę Comarch z wyłączeniem tych
informacji,
które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dokonanie powyższej
czynności nie wymaga skomplikowanych zabiegów ze strony Zamawiającego, który
„informacje wrażliwe” może zwyczajnie „zasłonić” czy też wymazać.
Izba również zwraca uwagę na nieprawidłowe działanie Zamawiającego, który
zaniechał weryfikacji dokumentów, złożonych przez wykonawcę Comarch pod kątem
występowania w nich informacji, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a oparł się
jedynie o oświadczenie Przystępującego oraz fakt, że dokumenty zostały wyodrębnione,
odpowiednio oznaczone i osobno zbindowane. Podkreślenia wymaga, że obowiązkiem
Zamawiającego, jako gospodarza prowadzonego postępowania, jest przeprowadzenie
stosownego badania i oceny informacji, zawartych w dokumentach, złożonych przez
wykonawców, również przez pryzmat obecności w nich informacji mogących mieć walor
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Konsekwencją potwierdzenia się - nawet jeżeli jedynie w części - zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 Pzp jest stwierdzenie przez Izbę naruszenia art.
7 ust. 1 Pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
b)
ujawnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów u.z.n.k., zastrzeżonych przez wykonawcę Comarch w zakresie:
treści zastrzeżonej części Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie - z wyłączeniem zawartych w nim
informacji, dotyczących nazw i wszelkich danych personalnych, odnoszących się do
podwykonawców, w tym również w zakresie oferowanego personelu, który ma
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia;
treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia podwykonawcy - z
wyłączeniem zawartych w nim informacji, dotyczących nazwy i wszelkich danych
personalnych, odnoszących się do podwykonawcy, w tym również w zakresie
oferowanego personelu, który ma uczestniczyć w wykonaniu zamówienia;
„zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów
niezbędnych do wykonania zamówienia” z dnia 30 listopada 2017 r. – z wyłączeniem
zawartych w nim informacji, dotyczących nazwy i wszelkich danych personalnych,
odnoszących się do podwykonawcy;
„wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” (załącznik nr 5 do
SIWZ
) z wyłączeniem informacji personalnych konkretnych osoby, mających pełnić
określone funkcje oraz podstawy do dysponowania konkretnymi osobami (kolumna V
wykazu „Podstawa do dysponowania osobą”), w tym również pozostałych informacji
na podstawie, których można zidentyfikować określone osoby (nazwy konkretnych,
zrealizowanych projektów lub doświadczenie wskazujące na konkretny podmiot);
dokumentu w postaci „opinii bankowej” - z wyłączeniem informacji odnoszących się
do podmiotu na r
zecz którego wystawiana jest gwarancja, jak również informacji o
zgromadzonych na określonych rachunkach środkach pieniężnych jak również
środkach pieniężnych, przyznanych w ramach linii kredytowej, a także środkach
zgromadzonych na rachunku bieżącym;
doku
mentów, związanych z ubezpieczeniem w zakresie odpowiedzialności cywilnej
(tj. oświadczenie z dnia 15 maja 2017 r. wraz potwierdzeniem przelewu oraz
Certyfikatem nr 1 do polisy OC) -
z wyłączeniem informacji odnoszących się do
ubezpieczającego oraz ubezpieczonych oraz informacji o wartości składki jak również
podmiotu ją opłacającego.
W ocenie Izby ujawnienie informacji zawartych ww. dokumentach z zastosowaniem
powyżej opisanych wyłączeń jest w pełni zgodne z przepisami obowiązującego prawa i nie
może narażać Przystępującego na poniesienie szkody w wyniku ich ujawnienia.
Podsumowując, Izba uznała, że stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust.
2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp
– Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba u
względniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.598,98 zł w oparciu o
przedłożoną na rozprawie fakturę VAT.
……………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 2738/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2740/17 z dnia 2018-01-17
