rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-19
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-19
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2738/17
KIO 2738/17
łgorzata Matecka
Anna Packo
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2017 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum DGP
Security Partner Sp. z.o.o., ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, PU GOS-ZEC Sp. z o.o.,
ul. Ostrowska 474A, 61-
324 Poznań, Dersław Sp. z o.o., Zawada 26, 28-230 Połaniec,
Garda Sp. z o.o., Plac Kaszubski 15 lok. 3, 81-350 Gdynia,
w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Komenda Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą
1, 81-103 Gdynia,
Anna Packo
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2017 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum DGP
Security Partner Sp. z.o.o., ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, PU GOS-ZEC Sp. z o.o.,
ul. Ostrowska 474A, 61-
324 Poznań, Dersław Sp. z o.o., Zawada 26, 28-230 Połaniec,
Garda Sp. z o.o., Plac Kaszubski 15 lok. 3, 81-350 Gdynia,
w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Komenda Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą
1, 81-103 Gdynia,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Komenda Portu Wojennego Gdynia,
ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia unieważnienie czynności podjętej
na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) w dniu 18 grudnia 2017 r. oraz
ponowne wyznaczenie Odwołującemu - konsorcjum DGP Security Partner Sp. z.o.o.,
ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, PU GOS-ZEC Sp. z o.o., ul. Ostrowska 474A, 61-
324 Poznań, Dersław Sp. z o.o., Zawada 26, 28-230 Połaniec, Garda Sp. z o.o., Plac
Kaszubski 15 lok. 3, 81-350 Gdynia terminu zawarcia umowy i wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy dla części 1, nie krótszego niż 5 dni
roboczych.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Komenda Portu Wojennego Gdynia,
ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
konsorcjum DGP Security Partner Sp. z.o.o., ul. Jesionowa 9A, 40-159
Katowice, PU GOS-ZEC Sp. z o.o., ul. Ostrowska 474A, 61-
324 Poznań,
Dersław Sp. z o.o.. Zawada 26, 28-230 Połaniec, Garda Sp. z o.o., Plac
Kaszubski 15 lok. 3, 81-350 Gdynia
, tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Komenda Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy
pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia, na rzecz Odwołującego – konsorcjum DGP Security
Partner Sp. z.o.o., ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, PU GOS-ZEC Sp. z o.o.,
ul. Ostrowska 474A, 61-
324 Poznań, Dersław Sp. z o.o., Zawada 26, 28-230
Połaniec, Garda Sp. z o.o., Plac Kaszubski 15 lok. 3, 81-350 Gdynia kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
..………………………...
Członkowie:
………………………….
………………………….
Sygn. akt KIO 2738/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Komenda Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103
Gdynia, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie usług
w zakresie ochrony osób i mienia świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje
ochronne (SUFO) na rzecz Komendy Portu Wojennego Gdynia i jednostek wojskowych
będących na zaopatrzeniu gospodarczym w m. Gdynia”.
P
ostępowanie
prowadzone
jest
w
trybie
przetargu
ograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte w dniu 1.07.2017
r. przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2017/S 124-253625
– a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Zamawiający pismem z dnia 18.12.2017 r. poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum DGP Security Partner sp z.o.o., ul.
Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, PU GOS-ZEC Sp. z o.o., ul. Ostrowska 474A, 61-324
Poznań, Dersław Sp. z o.o. Zawada 26,28-230 Połaniec, Garda Sp. z o.o., Plac Kaszubski
15 lok. 3, 81-
350 Gdynia (dalej jako Odwołujący) o uznaniu za najkorzystniejszą ofertę
konsorcjum Impel Defender Security Partner Sp. z o.o. Sp. K., Impel Safety Security Partner
Sp. z o.o. Sp. K. Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp. K., ITM
Poland S.A. (dalej jako konsorcjum Impel)
, w związku z uchylaniem się przez Odwołującego
od podpisania umowy i zaniechaniem wniesienia zabezpieczenia n
ależytego wykonania
umowy.
W
obec powyższej czynności, w dniu 28.12.2017 r. zostało wniesione odwołanie, w którym
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 3 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez czynność
błędnego uznania, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości
i proporcjonalności, iż Odwołujący uchylał się od podpisania umowy oraz nie wniósł
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i w związku z tym dokonania
b
ezpodstawnej zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert, a w konsekwencji
bezpodstawnego zaniechania wyznaczenie Odwołującemu dodatkowego terminu na
doręczenie Zamawiającemu zabezpieczenia oraz zawarcie umowy, przez co doszło do
nieuprawnionego pozbawienia Odwołującego możliwości realizacji zamówienia,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 3 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez czynność błędnego uznania, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji,
przejrzystości i proporcjonalności, iż w okolicznościach w/w postępowania ziściły się
przesłanki do wyboru kolejnej oferty pomimo braku uzasadnionych do tego podstaw
a przez to bezpodstawne uznanie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Impel za najkorzystniejszą
a przez to nie
dopuszczalnej zmiany treści SIWZ po terminie składania ofert,
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 3 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez czynność bezpodstawnego zatrzymania, z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności wadium zabezpieczającego ofertę
Odwołujących dokonując nieuprawnionej zmiany SIWZ w tym zakresie.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty złożonej przez konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej,
2. wyznaczenia Odwołującemu dodatkowego terminu na doręczenie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy praż zawarcie umowy w zakresie części 1.
Uzasadnienie
odwołania
Odwołujący Informuje, że w dniu 17.11.2017 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części 1, uznając, iż jest nią oferta złożona przez
Odwołującego. W dniu 15.12.2017 r. Zamawiający jednym pismem poinformował
Odwołującego o oddaleniu odwołania kwestionującego wybór oferty Odwołującego
i w związku z tym zaproszeniu w terminie do 18.12.2017 r. do dostarczenia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy oraz podpisania umowy. W dniu 17.12.2017 r. konsorcjant
DGP Security Partner Sp.
z.o.o. został poinformowany, że pełnomocnik, która posiadała
pełnomocnictwo do podpisania w imieniu Odwołującego umowy o udzielenie w/w
zamówienia, przebywając we Włoszech uległa poważnemu wypadkowi i w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie nie będzie możliwe podpisanie przez nią umowy. O zaistniałej
sytuacji Konsorcjant poinformował Zamawiającego następnego dnia rano, tj. 18.12.2017 r.
drogą elektroniczną, prosząc jednocześnie o wyznaczenie dodatkowego terminu.
Zamawiający w dniu 18.12.2017 r. przekazał Odwołującemu informację, iż uznał,
że Odwołujący uchylają się od podpisania umowy, nie wnieśli zabezpieczenia i w związku
z tym dokonał wyboru kolejnej oferty.
Odwołujący w zakresie zarzutu 1 wskazuje na brzmienie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp,
jako odnoszącego się do sytuacji uchylania się od zawarcia umowy lub braku wniesienia
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez wykonawcę, którego
oferta została wybrana, podkreślając przy tym, iż pojęcie „uchylania się” zostało
doprecyzowane w orzecznictwie. Powołuje się na orzeczenia Sądu Najwyższego i Krajowej
Izby Odwoławczej z których wywodzi, że o „uchylanie się” zachodzi dopiero w przypadku
jednoznacznego oświadczenia wykonawcy o takiej treści bądź jeżeli okoliczności sprawy,
powodowane przez wykonawcę pozwalają na wysnucie takiego wniosku. Zaznacza, że
koniecznym jest, aby Zamawiający wyjaśnił okoliczności sprawy, by możliwym było
stwierdzenie uchylania się wykonawcy.
Odwołujący podkreśla, że w jego ocenie, SIWZ, rozdział XII (Informacje
o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia
umowy), pkt
3 prowadzi do wniosku, iż Zamawiający zdawał sobie sprawę z dorobku
orzecznictwa w zakresie znaczenia terminu uchylania się. W opinii Odwołującego ww.
postanowienie siwz pozwała sądzić iż Zamawiający w okolicznościach tego postępowania
zobowiązał się uznać zasadność opóźnienia w podpisaniu umowy, dostarczeniu podpisanej
umowy bądź dostarczenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeśli będą one
spowodowane przyczynami niezawinionymi
przez wybranego wykonawcę. Odwołujący
wskazuje, że termin „niezwłocznie” nakazuje uwzględniać okoliczności danej sprawy,
powołuje się na wyrok SN z dnia 13.12.2006 r., sygn. akt II CSK 293/06. Zaznacza,
że niezwłoczność powinna oznaczać konieczność respektowania czasu potrzebnego
dłużnikowi do zabezpieczenia prawidłowego wykonania zobowiązania, termin powinien być
realny.
Odwołujący powołuje się na dyspozycję art. 38 ust. 4 ustawy Pzp i podnosi, że treść
zaproszenia do podpisania umowy nie mogła pozbawić Odwołującego uprawnienia do
skutecznego powołania się na wypadek losowy przy jednoczesnym zachowaniu uprawnienia
do podpisania umowy na warunkach złożonej oferty. Wskazuje, że ewentualne niejasności
pojęć specyfikacji, czy też ich niezgodność z rzeczywistymi intencjami Zamawiającego nie
mogą wywoływać negatywnych konsekwencji dla wykonawców.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający zobowiązał się uznać
zasadność opóźnienia w podpisaniu umowy, dostarczeniu podpisanej umowy bądź
dostarczenia zabezpie
czenia należytego wykonania umowy, jeśli będą one spowodowane
przyczynami niezawinionymi przez wybranego wykonawcę, nie pozbawiając go możliwości
realizacji usługi. Wskazuje również na zasadę przejrzystości postępowania.
Podnosi, że pomimo zaistnienia niedającego się przewidzieć, nagłego zdarzenia
losowego, tj. wypadku p
ełnomocnika konsorcjum, Odwołujący dochowali należytej
staranności doręczając Zamawiającemu pismo z wyjaśnieniem zaistniałej sytuacji,
załączając stosowne zaświadczenie ze szpitala i zwracając się o wyznaczenie „rozsądnego
terminu do podpisania umowy”. Podnosi, że pismo zostało przesłane do Zamawiającego
drogą elektroniczną na adres wskazany w SIWZ przed upływem wyznaczonego terminu.
Wskazuje, że niemożliwym jest ustalenie, na jakiej podstawie Zamawiający uznał,
iż Odwołujący uchyla się od podpisania umowy oraz czy Zamawiający podjął czynności
wyjaśniające zaistniałej sytuacji. Podnosi, że w piśmie z dnia 18.12.2017 r. nie zostały
podane żadne argumenty. Odwołujący informuje również, że Zamawiający nie zwracał się
o udzielenie jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień, a wreszcie sama data podjęcia decyzji, tj.
ten sam dzień, w którym umowa miała zostać podpisana nasuwa uzasadnione wątpliwości
co do zasadności i przejrzystości działania Zamawiającego. Podnosi, że zgodnie
z orzecznictwem KIO stosować należy „życzliwą interpretację ofert wykonawców” i zaznacza,
że konsorcjant Garda Sp. z o.o. podjął działania niezbędnie konieczne do realizacji
zamówienia, w terminie wskazanym w siwz, polegających między innymi na zakupie
odpowiedniej ilości broni, amunicji i innego wyposażenia na łączną kwotę 116.944,59 zł.
Podnosi, że takie postępowanie potwierdza determinację konsorcjanta w chęci realizacji
zadania określonego w zamówieniu publicznym.
Odwołujący podnosi, że nie zachodzi również druga przesłanka uzasadniająca wybór
kolejnego wykonawcy tj. nie wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Wywodzi,
że z rozdziału XII pkt 3 SIWZ dokument ów miał być dostarczony - podobnie jak
podpisana umowa b
ądź stawienie się pełnomocnika – niezwłocznie, a działaniu
Odwołującego zwłoki, a więc zawinionego działania nakierunkowanego na nie podpisanie
umowy zasadniczo przypisać nie można. Wskazuje także, że Odwołujących nie dotyczyło
zalecenie Zamawiającego aby uzgodnić projekt gwarancji z Zamawiającym przed zawarciem
umowy z Gwarantem,
bowiem uzgodnienia w tym zakresie nastąpiły już w zakresie części 4,
w zakresie której Odwołujący zawarli umowę i przedłożyli stosowną gwarancję, zatem na
potrzeby części 1 mają pełną wiedzę jakiej treści gwarancja spełnia oczekiwania
Zamawiającego i nie było potrzeby dostarczania jej wcześniej. Wskazuje, że gwarancja
byłaby dostarczona zgodnie z planem wraz z podpisaniem umowy, gdyby nie wypadek
Pełnomocnika. Odwołujący z powyższych okoliczności wywodzi, że całokształt jego
zachowania
– w tym dochowanie najwyższej staranności i lojalności wobec Zamawiającego
nakazuje przyjąć, iż miał i ma prawo oczekiwać wyznaczenia dodatkowego terminu.
Podkreśla, że wyznaczenie terminu w rozsądnym zakresie nie zagrażało realizacji usługi
w zaplanowanych ramach czasowych.
W zakresie zarzutu 2 Odwołujący podnosi, że jak wskazano w odniesieniu do zarzutu
pierwszego, w okolicznościach postępowania nie ziściła się żadna z przesłanek wskazanych
w art.
94 ust. 3 ustawy Pzp. W jego ocenie nigdy nie był w zwłoce do podpisania umowy
i dostarczenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a wręcz przeciwnie - zostały
podjęte bez zbędnej zwłoki adekwatne działania mające na celu, po pierwsze uprzedzenie
Z
amawiającego o zaistniałej przeszkodzie w dokonania zaplanowanej czynności, po drugie
wyraźne wyartykułowanie zamiaru Odwołujących zawarcia umowy, co pozwala przyjąć, że
gdyby Zamawiający należycie wyjaśnił okoliczności sprawy, to powinien był wyznaczyć
do
datkowy termin podpisania umowy. Podnosi, że wobec powyższego, Zamawiający
dopuścił się naruszenia powołanych przepisów jak również zawartych w rozdziale XI SIWZ –
Opis kryteriów którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz
z podaniem
znaczenia tych kryteriów oraz sposób oceny ofert – bowiem uznał za
najkorzystniejszą ofertę – konsorcjum Impel, która uzyskała 97,27 pkt, nie zaś ofertę
Odwołującego która uzyskała 97,8 pkt. Odwołujący wskazuje również, iż cena jego oferty
była niższa o 249 258,56 zł od oferty błędnie uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą. Wywodzi z tego, że w przypadku zawarcia umowy z konsorcjum Impel
Zamawiający naruszy również przepisy ustawy z dnia 27.08.2009 r o finansach publicznych,
(Dz.U. 2009 Nr 157 poz. 1240),
wskazujących sposób wydatkowania środków publicznych
przy zastosowaniu ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności wydatkując
o 249.258.56 PLN więcej niż jest to uzasadnione i konieczne, bowiem art. 44 ust. 3 pkt 1 lit.
a i b w/w ustawy st
anowi, iż wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy
i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów
i optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, czy też art.
44 ust. 3 pkt
3 nakazujący wydatkowanie w wysokości wynikającej z wcześniej zaciągniętych
zobowiązań. Podnosi, że udostępnienie wykonawcom SIWZ określającej sposób wyboru
najkorzystniejszej oferty stanowi w istocie zobowiązanie Zamawiającego do podpisania
umowy jedynie
z wykonawcą wybranym w sposób uprzednio przez niego określonym. Dalej
wskazuje, że w przypadku utrzymania kwestionowanego stanu rzeczy dojdzie do
wyczerpania przesłanek naruszenia dyscypliny finansów publicznych wskazanych w ustawie
z dnia 17.12.2004 r o o
dpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(Dz.U. 2005 Nr 14 poz. 114) co najmniej wskazanej w art. 17 ust. 1c.
W zakresie zarzutu 3 podnosi, że Zamawiający, uznając iż to Odwołujący uchyla się
od podpisania umowy oraz że nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy
i w związku z tym dokonując wyboru kolejnej oferty i zatrzymując wadium zabezpieczające
ofertę Odwołującego, działał bez podstaw prawnych. Wywodzi to z okoliczności, iż w jego
ocenie Odwołujący nigdy nie był w zwłoce z podpisaniem umowy i wniesieniem
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zaś niedopełnienie tych czynności
w pierwotnym terminie jest jedynie efektem nieszczęśliwego wypadku, co Zamawiający był
zobowiązany uwzględnić zarówno na mocy w/w przepisów, ich wykładni wynikającej
z orzeczeń oraz przywołanego postanowienia SIWZ. Powołuje się na orzecznictwo KIO,
zgodnie z którym zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium w przypadku
ziszczenia się ustawowych przesłanek jedynie w sytuacji, gdy dany wykonawca wykorzystuje
ustawowe przesłanki tj. określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp - jednakże każdorazowo
w celu nieuczciwej zmiany/wypaczenia wyniku przetargu tj. tzw.
zmów przetargowych, co
w okolicznościach przedmiotowej sprawy oczywiście nie miało miejsca. Podkreśla,
że w rozdziale VI SIWZ – Wymagania dotyczące wadium – w pkt 8 Zamawiający zawarł
zapis, iż „Okoliczności i zasady zwrotu wadium, jego przepadku (...) określa ustawa Pzp”.
Podnosi, że czynność zatrzymania wadium powinna zatem zostać uznana za naruszającą
zasadę przejrzystości, albowiem dokonana wbrew postanowieniom SIWZ oraz wbrew
zasadzie proporcjonalności i nie mająca na celu ochrony Zamawiającego - interesu
publicznego
który reprezentuje, przed szkodliwymi skutkami nieuczciwych praktyk
wykonawców. Wskazuje, że możliwym jest, że Zamawiający w obawie przed
konsekwencjami niegospodarnych decyzji próbuje wyrównać w zakresie finansowym błędną
decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty poprzez zatrzymanie wadium Odwołującego.
Zamawiający w dniu 12.01.2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Podniósł,
że w jego ocenie wniesienie odwołania ma na celu przedłużenie procedury
o udzielenie zamówienia publicznego i doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający nie
będzie w stanie zatrzymać wadium wniesionego przez Odwołującego. Wskazał, że dokonał
w dniu 19.12.2017 r. zwrócił się do ubezpieczyciela InterRisk o wypłatę wadium wniesionego
przez Odwołującego w postaci gwarancji wadialnej. Po wniesieniu odwołania Zamawiający
zwróci się w dniu 3.01.2018 r. do wniesienia nowego wadium, celem uwiarygodnienia
działania Odwołującego i potwierdzenia woli zawarcia umowy. Odwołujący pismem z dnia
8.01.2018 r. odmówił wniesienia nowego wadium, wskazując m.in., że nie wyraża zgody na
obciążenie zbędnymi kosztami wadliwych decyzji Zamawiającego, a w konsekwencji,
w sytuacji wypłaty przez gwaranta zajętego wadium, nie wyraża zgody na potraktowanie tej
czynności jako wniesienie nowego wadium bądź jego kontynuację. Z tego wywodzi, że
Odwołujący nie chce przekonać Zamawiającego o rzeczywistej determinacji do podpisania
umowy i gotowości do realizacji usługi, bowiem deklaracja o możliwości traktowania
wypłaconej gwarancji jako kontynuacje poprzedniego wadium, nie powodująca dodatkowych
wydatków dla Odwołującego i nie niosąca żadnego ryzyka, pozwalałaby na uznanie, że
czynności Odwołującego nie są pozorne. Wskazuje, że w przypadku uwzględnienia
odwołania i nakazania Zamawiającemu wyznaczenia kolejnego terminu na wniesienie
zabezpieczenia i podpisanie umowy to Zamawiaj
ący nie będzie miał możliwości zatrzymania
wadium
w sytuacji ponownego zaniechania dokonania ww. czynności przez Odwołującego.
Odwołujący podnosi, że wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił pierwotnie w dniu
17.11.2017 r., po czym konsorcjum Impel wniosło odwołanie do KIO od ww. czynności.
Wskazuje, że Odwołujący nie przystąpił do ww. postępowania po stronie Zamawiającego, co
pozwala na uznanie, że nie zamierzał on bronić swojej oferty i pogodził się z ewentualną
decyzją Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania i odrzucenia jego oferty, bądź
orzeczeniem KIO uwzględniającym odwołanie.
Wskazuje, że orzeczenie w ww. sprawie wydane zostało w dniu 13.12.2017 r. i od
tego dnia umowa z Odwołującym mogła zostać zawarta i miał on wystarczająco dużo czasu
na podpis
anie zobowiązania i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Wskazuje przy tym, iż wyznaczony termin na wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy oraz podpisania umowy
– 18.12.2017 r., godz. 12:00, wynikał
z konieczności niezwłocznego zawarcia umowy, aby realizacja usługi mogła nastąpić od dnia
6.01.2018 r., zgodnie z SIWZ, co miało zapewnić ciągłość ochrony obiektów wojskowych.
Podnosi, że świadczenie usługi musi być poprzedzone szeregiem działań, zaś realizacja
umowy odbywa się na terenie 278 ha powierzchni obejmującej 300 budynków i nie jest
możliwym w ciągu kilku dni przejęcie terenów i obiektów pod ochronę. Ponadto wskazuje, że
realizacja umowy wiąże się z wykorzystaniem informacji niejawnych – co w znacznym
stopniu wydłuża proces przygotowania wykonawcy do wykonania zamówienia. Wskazuje, że
przed rozpoczęciem realizacji zamówienia a po podpisaniu umowy koniecznym jest
dokonanie wielu czasochłonnych czynności – opracowanie, w uzgodnieniu z Zamawiającym
„Instrukcji ochrony” (dokument niejawny), dostosowania na własny koszt 15 pomieszczeń
(w tym 6 do przechowywania broni i amunicji)
udostępnionych przez jednostki i instytucje
objęte umową, co wymaga powiadomienia policji i potwierdzenia spełnienia wymagań
technicznych magazynu bron
i, wystąpienie o uzyskanie przepustki okresowej dla 290 osób,
wraz z przedłożeniem fotografii tych osób, wyposażenia pracowników w 90 sztuk jednostek
broni i przechowywania jej zgodnie z przepisami
– co wymaga wniosku do właściwego
Komendanta Wojewódzkiego Policji o uzyskanie pozwolenia na zwiększenie ilości
posiadanej broni,
do którego załączyć należy zawartą umowę, wyposażenia 45 osób
w urządzenia łączności radiowej, co wymaga wydania przez Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej „Pozwolenia radiowego” oraz „Warunków wykorzystania częstotliwości’, nie
później niż w dniu podpisania umowy, wyposażenia 78 osób w piloty napadowe,
rozmieszczenia 230 punktów kontrolnych i konfiguracji w systemie KRONOS urządzeń
pracujących w technologii GSM, co trwa 24 godziny, instalacji 3 budek wartowniczych,
przedstawienia listy 290 osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – najpóźniej na 10 dni
przed rozpoczęciem realizacji, wraz z kserokopiami dokumentów dot. tych osób,
zorganizowanie szkolenia dla 290 osób oraz zapoznanie ich ze specyfiką ochranianych
obiektów oraz rodzajami zadań.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający podnosi, że jedenaście dni pomiędzy
18.12.2017 r. a 6.01.2018 r. stanowiło minimalny okres niezbędny do wypełnienia
wskazanych formalności i nawet mógłby się okazać niewystarczający w przypadku
komplikacji.
Zamawiający podnosi, że nie otrzymał pisma Odwołującego z dnia 16.12.2017 r.,
które wg Odwołującego zostało dostarczone w dniu 18.12.2017 r. pocztą elektroniczną.
Wskazuje, że Odwołujący załączył wydruk, mający potwierdzić wysłanie przedmiotowego
pisma, który w ocenie Zamawiającego nie dowodzi, co było przedmiotem wiadomości e-mail,
jakiej sprawy dotyczyła i że załączono do niej jakiekolwiek załączniki. Zauważa, że do
odwołania Odwołujący załączył tłumaczenie przysięgłe dokumentacji medycznej wykonane
w dniu 28.12.2017 r., zatem trudno przyjąć, że dokumenty te zostały załączone do pisma
wysłanego dniu 18.12.2017 r. Wskazuje, że z tytułu wiadomości nie wynika, że jest to
korespondencja, która dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (brak np.
nr sprawy)
, zaś adres e-mail, z którego teoretycznie nadano wiadomość to prawdopodobnie
adres hotelu bądź obiektu wypoczynkowego, który nie został wskazany w dokumentacji
przetargowej i nie należał do żadnej z osób które prowadziły wcześniejszą korespondencję
z zamawiającym. Podkreśla, że korzysta z poczty elektronicznej która jest chroniona przez
System Ochrony Poczty Elektronicznej, który chroni przed „podejrzanymi” wiadomościami
i blokuje takie w
iadomości, nie trafiają one do skrzynki odbiorcy. W związku z tym w SWIZ
jako podstawowy sposób komunikacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami wskazany
został faks, zaś przekazywanie korespondencji pocztą elektroniczną było dopuszczalne
w przypadku techn
icznych problemów z urządzeniem faksowym. Ponadto, zgodnie z SIWZ,
każda ze stron na żądanie drugiej była zobowiązana do niezwłocznego potwierdzenia
otrzymania korespondencji. Dopuszczalnym było również osobiste składanie oświadczeń
u Zamawiającego. Wskazuje, że w dniu 18.12.2017 r. kancelaria jawna Zamawiającego oraz
faks działały prawidłowo, wobec czego możliwym było dostarczenie pisma zgodnie
z postanowieniami SIWZ. Podkreśla, że Odwołujący całą korespondencję w postępowaniu –
poza ww. pismem
– przekazywał faksem, a jeżeli drogą elektroniczną, to ze służbowej
skrzynki mailowej i wszystkie pisma do Zamawiającego docierały. Zamawiający podnosi, że
dalsze wątpliwości w zakresie faktu wysłania przedmiotowego pisma wywołuje okoliczność,
że w piśmie z dnia 19.12.2017 r., które otrzymał faksem i mailem, powołano się na pismo
z dnia 15.12.2017 r. (jako pismo wskazujące powody niemożności stawiennictwa
pełnomocnika w dniu 18.12.2017 r.), zamiast na pismo z dnia 17.12.2017 r.
Wskazuje też, że Zamawiający nie wymagał osobistego stawiennictwa osoby
upoważnionej, a dopuszczał dostarczenie podpisanych egzemplarzy umowy wraz
z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy do Zamawiającego.
Podnosi również, że w dniu 18.12.2017 r. o godzinie 8:56 pracownik Odwołującego
d
ostarczył do siedziby Zamawiającego 3 egzemplarze umowy wraz z zabezpieczeniem
należytego wykonania umowy – w zakresie części 2 postępowania. W związku z tym
wskazuje, że Odwołujący mógł dostarczyć umowę na część 1 przed wyznaczonym
terminem, bądź samo pismo wnoszące o wyznaczenie innego terminu oraz przede
wszystkim
– zabezpieczenie należytego wykonania umowy, do czego nie była niezbędna
obecność ww. pełnomocnika. Wskazuje również, że zabezpieczenie mogło również zostać
wpłacone na konto Zamawiającego, co nie wymagałoby pojawienia się przedstawicieli
Odwołującego w siedzibie Zamawiającego. Wskazuje, że treść gwarancji bankowej
akceptowalna przez Zamawiającego była znana Odwołującemu i nie wymagała dodatkowych
uzgodnień. Ponadto Zamawiający podnosi, że pismo datowane na dzień 16.12.2017 r., na
które powołuje się Odwołujący zawierało prośbę o przesunięcie terminu dostarczenia
3 egzemplarzy umowy, nie zaś wniesienia zabezpieczenia. Wskazuje również na możliwość
dostarczenia 3 egzemplarzy zobowiązania podpisanych przez inną osobę oraz następcze
uzupełnienie pełnomocnictwa, co potwierdzałoby wolę zawarcia umowy. Dodaje, iż już
w dniu 19.12.2017 r. Odwołujący wyznaczył nowego pełnomocnika – D. S. . Zamawiający
wskazuje, że nie widział konieczności ponowienia wezwania do Odwołującego. Dowodzi
również, iż pierwszy pełnomocnik Odwołującego – p. L. podpisała umowy dotyczące części 2
zamówienia w dniu 18.12.2017 r., gdyż wynika to z treści wiadomości email z dnia
11.12.2017 r., w której wskazywała, że będzie do nieobecna do dnia 18.12.2017 r. i pytała,
czy tego dnia może dostarczyć wypełnione umowy w zakresie części 2 zamówienia. Ponadto
zgodnie z automatyczną odpowiedzią jej skrzynki pocztowej, w dniach 8-18.12.2017 r. miała
przebywać poza biurem, zatem nie mogła ww. umowy podpisać wcześniej. Wywodzi także,
że pobyt p. L. za granicą nie został przedłużony, bowiem zgodnie z dokumentacją medyczną
wypadek mia
ł miejsce w dniu 13.12.2017 r. i tego dnia została odesłana do domu, zatem nie
była hospitalizowana.
Zamawiający wskazuje również, że nie są wiarygodne twierdzenia Odwołującego
o poniesieniu kosztów przez Odwołującego na rzecz realizacji przedmiotowego zamówienia
w postaci zakupu broni, amu
nicji i innego wyposażenia bowiem z niczego nie wynika,
że zostały one zakupione na potrzeby tego zamówienia. Ponadto wskazuje, że zakup broni
nie mógł być przeznaczony w tym celu, bowiem wymagało to sporządzenia wniosku do
właściwego Komendanta Wojewódzkiego Policji, do którego powinna być dołączona zawarta
umowa, na którą jest sporządzany. Wskazuje również, że z faktur wynika, że broń została
zakupiona w dniu 5.12.2017 r., tj. w trakcie toczącego się uprzedniego postępowania
odwoławczego, do którego Odwołujący nie przystąpił i nie miał gwarancji, że zamówienie
zostanie mu udzielone. Wydatkowanie ponad 160 tysięcy złotych było zatem nielogiczne
i niewiarygodne, mając też na uwadze, że Odwołujący nie chciał wpłacić dodatkowego
wadium, by nie generować kosztów, zaś ryzykował ww. kwotę na zakup broni.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 16.01.2018 r. strony
podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący wniósł o powołanie biegłego w dziedzinie informatyki na okoliczność,
iż wiadomość datowana 16.12.2017 r. została Zamawiającemu dostarczona na serwer
Zamawiającego na adres mailowy wskazany w SIWZ oraz o powołanie w charakterze
świadków J. K. i A. P. .
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertami złożonymi w postępowaniu, oraz korespondencją
prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się
z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk
stron
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia wykonawcy konsorcjum Impel,
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, wobec braku wykazania przekazania
kopii przystąpienia Odwołującemu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z pkt V SIWZ -
Informacja o sposobie porozumiewania się zamawiającego
z wykonawcami
oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób
uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami - zamawiający będzie porozumiewał
się z Wykonawcami przede wszystkim za pomocą faksu. W przypadku technicznych
problemów dopuszcza możliwość przekazania korespondencji wykonawcom drogą
elektroniczną na adres wskazany w ofercie. W przypadku braku innej możliwości
zamawiający będzie przekazywał korespondencję za pomocą poczty. Każda ze stron na
żądanie drugiej, niezwłocznie potwierdza fakt otrzymania korespondencji. W przypadku nie
wywiązania się przez Wykonawcę ze wskazanego obowiązku, zamawiający uzna, iż pismo
wysłane na numer faksu wskazany przez wykonawcę w korespondencji/ofercie zostało mu
doręczone w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią. Wszelkie oświadczenia
i dokumenty winny być przekazywane drogą pocztową/ przesyłką kurierską lub składane
osobiście u zamawiającego w Kancelarii Jawnej. Wskazano, że korespondencja kierowana
do Komendy Portu Wojenneg
o powinna zawierać wskazanie na Sekcje Zamówień
Publicznych wraz z podaniem numeru sprawy.
W pkt XII SIWZ
– Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze
oferty w celu zawarcia umowy, Zamawiający zawarto następujące zapisy:
(..)
2. Wykonawca wniesie zabe
zpieczenie należytego wykonania umowy na warunkach
określonych w pkt. XIII SIWZ.
3. Po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający przekaże Wykonawcy
wypełnioną umowę za pomocą poczty elektronicznej i po upływie terminu określonego w art.
94 us
tawy Pzp będzie oczekiwał niezwłocznego zwrotu odpowiedniej ilości egzemplarzy,
podpisanych przez osobę uprawnioną do dokonania tej czynności w imieniu Wykonawcy
wraz z potwierdzeniem wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (jeżeli jest
wymaga
ne), Zamawiający dopuszcza również możliwość osobistego stawiennictwa osób
upoważnionych do zaciągania zobowiązań w imieniu wykonawcy, celem podpisania umowy
w siedzibie Zamawiającego (Sekcja Zamówień Publicznych). W następnej kolejności
zobowiązanie zostanie podpisane przez osoby funkcyjne ze strony zamawiającego wraz
z kierownikiem Zamawiającego oraz zarejestrowane w rejestrze umów Zamawiającego
(nadanie nr umowy), Wykonawca zostanie niezwłocznie poinformowany za pomocą maila
o tym fakcie i w odpowied
zi określi sposób przekazania przez Zamawiającego jednego
egzemplarza umowy (pocztą, odbiór osobisty). Umowa zaczyna obowiązywać z chwilą
podpisania jej przez kierownika Zamawiającego, niezależnie od terminu przekazania
Wykonawcy jego egzemplarza zobowiązania.
W rozdziale XII SIWZ
– wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, zawarto zapis zgodnie z którym Zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny całkowitej podanej w ofercie.
Zabezpieczen
ie może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego (…),
2)poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo
kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 13.12.2017 r., sygn. akt KIO 2490/17 oddaliła
odwołanie konsorcjum Impel złożone w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, wniesione m.in. na czynność wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 15.12.2017 r. wezwał Odwołującego
do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w kwocie: 886 208 47 zł w
formie określonej w rozdziale XIII SIWZ oraz podpisania umowy. Wezwał,
w nieprzekraczalnym terminie, tj. do dnia 18.12.2017 r. do godz. 12:00 do:
-
stawienia się, celem podpisania zobowiązania, osób upoważnionych do reprezentowania
Wykonawcy (wraz z pełnomocnictwem uprawniającym do zaciągnięcia zobowiązania
w oryginale lub kop
ii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza) w siedzibie
Zamawiającego, wraz z potwierdzeniem wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy,
lub
-
dostarczenia do siedziby Zamawiającego 3 egzemplarzy umowy, podpisanych przez osoby
upr
awnione (wraz z pełnomocnictwem uprawniającym do zaciągnięcia zobowiązania
w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza) wraz
z potwierdzeniem wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zamawiający zastrzegł, że w przypadku nie dokonania powyższego tj. nie wniesienia
zabezpieczenia i nie podpisania zobowiązania uzna, iż wykonawca uchylił się od podpisania
zobowiązania i nie wniósł wymaganego zabezpieczenia.
Pismem z dnia 18.12.2017 r. Z
amawiający poinformował wykonawców, iż Odwołujący
zaniechał wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i podpisania umowy
w wyznaczonym terminie. Wobec powyższego, w związku z uchyleniem się od zawarcia
umowy i niewniesieniem wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia
przez Odwołującego, Zamawiający na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp wybrał ofertę
najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, bez ponownej ich oceny – ofertę konsorcjum
Impel, która otrzymała 94,48 pkt.
Izba zważyła, co następuje.
Od
wołanie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma ustalenie, czy Zamawiający
był uprawniony do skorzystania z instytucji uregulowanej w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
W
przepisie tym zostały przez ustawodawcę wskazane dwie przesłanki, których ziszczenie
się skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego możliwości dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania
i
oceny, tj. uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Do zastosowania
art. 94 ust. 3 ustawy Pzp wystarczające jest wystąpienie którejkolwiek z ww. przesłanek.
Pojęcie „uchylania się od zawarcia umowy” zostało zinterpretowane zarówno
w
orzecznictwie sądowym, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
W
szczególności należy wskazać na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia
9 maja 2001 r., sygn. akt II CKN 440/00
, zgodnie z którym za uchylanie się od zawarcia
umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Ww. stanowisko Sądu
Najwyższego powoływane jest w orzeczeniach sądów okręgowych (np. wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku z dnia 6 września 2005 r., sygn. akt II Ca 460/05) oraz
w
orzeczeniach Izby (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn.
akt KIO 14/13).
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej za uchylanie się od
zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego
rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujące na brak zamiaru
zawarcia umowy. Przykładowo, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 maja
2013 r., sygn. akt KIO 1123/13, przy założeniu, iż termin „uchylać się” oznacza „rozmyślnie
nie wypełniać czegoś”, należy dojść do przekonania, że stwierdzenie, że wykonawca, który
złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone
ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje
działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Oczywiście tym bardziej
uchylanie się może polegać na zaniechaniu dokonania pewnych czynności, które powinny
zostać dokonane. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w odniesieniu do przesłanki
uchylania się od zawarcia umowy, kładzie się zatem nacisk na ustalenie występowania po
stronie wykonawcy braku zamiaru zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, iż zachowanie
Odwołującego po wezwaniu go przez Zamawiającego do zawarcia umowy i wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jakkolwiek dalekie jest od wzorca należytej
staranności, do jakiej zobligowany jest wykonawca biorący udział w postępowaniu
o udziele
nie zamówienia publicznego, nie może być jednak zakwalifikowane jako uchylanie
się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak bowiem wynika zarówno
z
pism Odwołującego z dnia 18 grudnia 2017 r. (zawierającego błędną datę 16 grudnia 2017
r.) or
az 19 grudnia 2017 r., jak i stanowiska zawartego w treści odwołania oraz
przedstawionego na rozprawie, Odwołujący przez cały czas wyrażał wolę zawarcia
z
Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Nie ulega wątpliwości, iż sposób poinformowania Zamawiającego przez Odwołującego
o
przeszkodzie w podpisaniu umowy w wyznaczonym terminie świadczy o braku należytej
staranności w działaniach podejmowanych przez tego wykonawcę. Odwołujący powinien był
zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie dodatkowego terminu na
zawarcie umowy drogą faksu, tj. używając podstawowego kanału komunikacji pomiędzy
stronami, wskazanego w treści SIWZ, a w przypadku posłużenia się pocztą elektroniczną
powinien skorzystać z adresu e-mail zadeklarowanego do kontaktów z Zamawiającym.
A
jeśli było to niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, to przynajmniej odpowiednio opisać
wiadomość – niezależnie bowiem od działania automatycznych narzędzi typu firewall, żaden
rozsądny odbiorca nie powinien otworzyć załączników wiadomości nadanej z wątpliwego
adresu, dodatkowo nieposiadającej tekstu. W szczególności jednak, po wysłaniu ww.
wniosku Odwołujący powinien się upewnić, czy został on doręczony Zamawiającemu.
W ocenie Izby okoliczności te świadczą jednak o niestaranności w działaniach wykonawcy,
lecz nie o zamiarze uchylenia się od zawarcia umowy. Podobnie należałoby ocenić sytuację,
w której Odwołujący w ogóle nie wysłałby takiego pisma.
Należy przy tym zauważyć, iż jakkolwiek wniosek Odwołującego z dnia 18 grudnia 2017 r.
nie
został skutecznie doręczony Zamawiającemu, co zgodnie z informacjami przekazanymi
przez Zamawiającego mogło być związane z funkcjonującym u niego systemem ochrony
poczty elektronicznej, to jednak w świetle wskazanych powyżej poglądów wyrażanych
w orzeczni
ctwie, dla dokonania oceny pod względem występowania przesłanki uchylania się
od zawarcia umowy, istotne znaczenie ma nie tyle fakt skutecznego doręczenia takiego
pisma Zamawiającemu, lecz zamiar Odwołującego zwrócenia się do Zamawiającego
z wnioskiem o wyznaczenie dodatkowego terminu na zawarcie umowy (a przynajmniej
wobec zaistniałych okoliczności, zamiaru takiego obecnie nie można negować).
Rozpoznając niniejszą sprawę niewątpliwie należy wziąć pod uwagę fakt powoływania się
przez Odwołującego na zdarzenie losowe (wypadek pełnomocnik Odwołującego
upoważnionej do zawarcia umowy), które miało stanowić przyczynę braku możliwości
zadośćuczynienia wezwaniu Zamawiającego. Należy również mieć na względzie, iż, jak
wynika z dokumentacji postępowania, pełnomocnictwo udzielone pani K. L. (pełnomocnictwo
z dnia 14 lipca 2017 r. złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu) zostało podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji poszczególnych
członków konsorcjum. Ponadto w treści pełnomocnictwa zawarte zostało oświadczenie, iż
nie upoważnia ono do udzielania dalszych pełnomocnictw. Tym samym ustanowienie innego
pełnomocnika wymagało podpisania dokumentu pełnomocnictwa przez wszystkie ww.
osoby, co z pewnością wymagało czasu, w szczególności, że siedziby poszczególnych
członków konsorcjum znajdują się w różnych miejscowościach (Katowice, Poznań, Połaniec,
Gdynia).
Należy również mieć na uwadze termin, jaki został wyznaczony przez Zamawiającego na
zawarcie umowy i wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, który w ocenie
Izby był zdecydowanie za krótki. Zamawiający, wysyłając do Odwołującego wezwanie
o
godz. 9:00 rano w dniu 15 grudnia 2017 r. (piątek), wyznaczył termin zawarcia umowy
i
wniesienia zabezpieczenia na dzień 18 grudnia 2017 r. (poniedziałek) godz. 12:00.
Elektroniczna wersja umowy wraz z dodatkowymi informacjami została przesłana
Odwołującemu w piątek 15 grudnia 2017 r. o godz. 10:40. Przy uwzględnieniu wyłącznie dni
roboczych, termin wyznaczony przez Zamawiającego wyniósł niewiele ponad 1 dzień.
Termin na podpisanie umowy i wniesienie zabezpieczenia jej należytego wykonania w części
II postępowania wyniósł ostatecznie ok. 1 tygodnia, a, jak oświadczył pełnomocnik
Zamawiającego na rozprawie, Odwołujący nie został przez niego uprzedzony, iż
w
przypadku części I postępowania termin ten będzie zdecydowanie krótszy.
Należy również podkreślić, iż Zamawiający podjął decyzję o zastosowaniu regulacji art. 94
ust. 3 ustawy Pzp jeszcze tego dnia, który został przez niego wyznaczony na zawarcie
umowy (18 grudnia 2017 r.), nie starając się w żaden sposób skontaktować z Odwołującym
w celu upewnienia się, iż w istocie uchyla się on od zawarcia umowy. Zamawiający
całkowicie pominął możliwość wystąpienia zdarzenia losowego, które uniemożliwiło
Odwołującemu zadośćuczynienie wezwaniu z dnia 15 grudnia 2017 r., i niezwłocznie
przystąpił do wyboru czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
Jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, w istocie swoją decyzję podjął on w oparciu
o
wcześniejsze rozmowy telefoniczne prowadzone z pracownikami spółki wchodzącej
w
skład konsorcjum Odwołującego, opisane w notatkach służbowych z dnia 9 grudnia 2017
r., z
których wynika, że Odwołujący prawdopodobnie nie podpisze umowy dla przedmiotowej
części ze względu na trudności ze spełnieniem jej wymagań. Należy jednak zauważyć, że
rozmowy takie formalnie nie mogą być uznane za dowód uchylania się od zawarcia umowy.
Po pierwsze bowiem były prowadzone z osobami, które nie były formalnie uprawnione do
występowania w imieniu Odwołującego. Po drugie, w postępowaniu obowiązuje zasada
pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp). Po trzecie, nie stanowiły oświadczeń o odstąpieniu od
zawarcia umowy, a nawet nie zakładały stuprocentowo, że do jej zawarcia ze strony
wykonawcy nie dojdzie, lecz jedynie wskazywały na taką możliwość lub przypuszczenia
mówiącego.
Nie zmieniają więc faktu, że Zamawiający, podejmując decyzję o wyborze oferty kolejnego
wykonawcy, oprócz własnego przekonania w tym zakresie, powinien mieć też bardziej
formalne oświadczenie lub bardziej jednoznaczne zachowanie wykonawcy, np. niestawienie
się na drugi termin zawarcia umowy.
Mając na uwadze powyższe, a w szczególności fakt zwrócenia się przez Odwołującego do
Zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie dodatkowego terminu, co bez względu na
prawidłowość wykonania tej czynności świadczy o woli Odwołującego zawarcia
przedmiotowej umowy (a co najmniej uniemożliwia przyjęcie zamiaru uchylenia się od jej
zawarcia), Izba doszła do przekonania, iż ustalone okoliczności faktyczne nie pozwalają na
uznanie, iż doszło do ziszczenia się przesłanki uchylania się Odwołującego od zawarcia
umowy.
Drugą z przesłanek zastosowania instytucji uregulowanej przez ustawodawcę w art. 94 ust. 3
ustawy Pzp jest niewnie
sienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W ocenie Izby
chodzi w tym przypadku w szczególności o sytuacje, w których wykonawca wprawdzie ma
zamiar zawarcia samej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz jednocześnie uchyla
się z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy. W takiej bowiem
sytuacji nie dochodzi do zaspokojenia interesu zamawiającego, który wyraża się nie tylko
w
samym udzieleniu zamówienia, lecz także w zabezpieczeniu jego należytego wykonania
w przypadku, gdy zamaw
iający uznaje za celowe i konieczne ustanowienie takiego
zabezpieczenia.
Zdaniem Izby ze ziszczeniem się drugiej przesłanki wskazanej w przepisie art. 94 ust. 3
ustawy Pzp nie mamy do czynienia w sytuacji, w której z przyczyn losowych czy też z innych
prz
yczyn od wykonawcy niezależnych, nie jest on w stanie odpowiedzieć na wezwanie
Zamawiającego w sprawie zawarcia umowy w terminie przez niego wskazanym. Jeżeli
bowiem wykonawca nie uchyla się od zawarcia umowy, lecz wnosi o wyznaczenie mu
dodatkowego termin
u na jej zawarcie, to nie można na tym etapie jeszcze stwierdzić, iż
mamy do czynienia z
niewniesieniem przez wykonawcę zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, chyba że złoży on oświadczenie, iż nie ma zamiaru wnieść takiego
zabezpieczenia przy podpisaniu umowy.
Wskazane powyżej stanowisko uzasadnia zarówno literalna, jak i celowościowa wykładnia
przepisu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Należy wskazać, iż ustawodawca posłużył się w treści
ww. przepisu wyrażeniem „nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy” (a nie „nie wniósł w wyznaczonym terminie”), analogicznie jak w przypadku
pierwszej przesłanki („uchyla się). Zatem nie chodzi tutaj o jednorazowe uchybienie
terminowi wyznaczonemu przez zamawiającego (zwłaszcza z przyczyn losowych lub zbyt
krótkiego terminu na wniesienie zabezpieczenia), lecz regulacja ta odnosi się do sytuacji,
w
których wykonawca nie ma zamiaru wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy (jak i w przypadku pierwszej przesłanki – nie ma zamiaru podpisania umowy) lub też
– pomimo chęci zawarcia umowy oraz wniesienia zabezpieczenia – nie jest w stanie takiego
zabezpieczenia wnieść, np. nie posiada wystarczających środków finansowych albo nie jest
w stanie uzyskać gwarancji lub poręczenia.
Potwierdzeniem takiej wy
kładni jest również charakter akcesoryjny zabezpieczenia
należytego wykonania umowy – jego byt prawny zależy od istnienia stosunku
zobowiązaniowego pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Cel wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy jest ściśle i wyłącznie powiązany z samą umową w sprawie
zamówienia publicznego, a nie z postępowaniem prowadzonym w celu jej zawarcia
(instytucją zabezpieczającą postępowanie jest natomiast wadium). Zabezpieczenie
należytego wykonania umowy służy bowiem wyłącznie zaspokojeniu roszczeń
zamawiającego związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, bez konieczności występowania przez niego na drogę
sądową.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż w okolicznościach faktycznych niniejszej
sprawy nie doszło do ziszczenia się także drugiej przesłanki uprawniającej Zamawiającego
do zastosowania przepisu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Jak to zostało ustalone przez Izbę,
Odwołujący powołując się na zdarzenie losowe, jakim był wypadek jego pełnomocnika –
jedynej osoby posiadającej upoważnienie do podpisania umowy, wyrażał wolę wyznaczenia
przez Zamawiającego dodatkowego terminu na zawarcie umowy. Wprawdzie treścią tego
wniosku nie była objęta również czynności wniesienia zabezpieczenia, jednakże okoliczność
ta nie może stanowić wystarczającej podstawy do stwierdzenia, iż zamiarem Odwołującego
jest niewniesienie zabezpieczania należytego wykonania umowy. Odwołujący na rozprawie
tłumaczył, iż przyczyną powyższego był wyłącznie pośpiech, jaki mu towarzyszył przy
zawiadamianiu Zamawiającego o zaistniałej przeszkodzie w podpisaniu umowy.
Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił także, iż najczęstszym sposobem wnoszenia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest jego dostarczenie na podpisanie umowy
lub wraz z podpisanymi egzemplarzami umowy
– w taki też sposób Odwołujący dostarczył
zabezpieczenie podpisując umowę na inną część prowadzonego postępowania. Biorąc pod
uwagę fakt, że kwota zabezpieczenia była najprawdopodobniej zbyt wysoka, by oczekiwać
zabezpieczenia w formie pieniężnej (886 208,47 złotych), w ocenie Izby można założyć, iż
również dla przedmiotowej części zabezpieczenie zostałoby przekazane Zamawiającemu
w
podobny sposób.
Nie można jednak nie zauważyć, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazywał, iż rozpoczął
czynności mające na celu uzyskanie wymaganego przez Zamawiającego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Jednakże, mając na uwadze zdecydowanie za krótki termin
wyznaczony przez Zamawiającego do wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, Odwołującemu można by zasadnie stawiać zarzuty co najwyżej pominięcia w treści
wniosku o wyznaczenie dodatkowego terminu kwestii wniesienia zabezpieczenia, czy też
niesygnalizowania Zamawiającemu jeszcze w dniu 15 grudnia 2017 r. potrzeby wydłużenia
tego terminu. Nie jest to jednak wystarczające do uznania, iż w niniejszej sprawie mamy do
czynienia z przypadkiem niewniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
Ponadto, jeżeli Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wyznaczenie
dodatkowego terminu na zawarcie umowy, to mając na uwadze fakt, iż wniesienie
zabezpieczenia ma sens wyłącznie w przypadku wykonawcy, z którym jest zawierana
umowa w sprawie zamówienia publicznego, za zrozumiałe należy uznać utożsamianie
terminu na zawarcie umowy z terminem na wniesienia zabezpieczenia jej wykonania.
Należy też podkreślić, że nielogiczny byłby zamysł ustawodawcy, zgodnie z którym
dopuszczalne byłoby przywrócenie lub wyznaczenie nowego terminu zawarcia umowy,
a
niemożliwe przywrócenie lub wyznaczenie nowego terminu na wniesienie zabezpieczenia
jej należytego wykonania, bez którego zawarcie umowy byłoby niemożliwe (w szczególności
w przypadku wystąpienia zdarzeń o charakterze losowym). W ramach procedury udzielania
zamówień publicznych zasadniczo istnieją dwa terminy (zdarzenia), które są
nieprzywracalne: upływ terminu składania ofert oraz otwarcie ofert.
Izba uznała, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z sytuacją
uchylania się Odwołującego od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
w
konsekwencji obliguje Zamawiającego do wyznaczenia wykonawcy dodatkowego terminu
na zawarcie umowy. W tym samym, nowym, terminie (choć przed zawarciem umowy)
powinno zatem nastąpić wniesienie przez Odwołującego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Na chwilę obecną, w sytuacji stwierdzenia okoliczności skutkujących
koniecznością wyznaczenia Odwołującemu dodatkowego terminu do zawarcia umowy, nie
jest możliwe stwierdzenie, iż upłynął termin na wniesienie zabezpieczenia i w konsekwencji
dochodzi do powstania po stronie Zamawiającego uprawnienia do zastosowania instytucji
uregulowanej przez ustawodawcę w przepisie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, iż w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy nie
doszło do ziszczenia się żadnej z przesłanek wskazanych w przepisie art. 94 ust. 3 ustawy
Pzp, co prowadziło do uznania, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W związku z tym
Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności podjętej na podstawie art. 94 ust. 3
ustawy Pzp i ponowne wyznaczenie Odwołującemu terminu zawarcia umowy i wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie krótszego niż 5 dni roboczych.
Odnosząc się natomiast do czynności Zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium,
zdaniem Izby, w przypadku, gdy Odwołujący w wyznaczonym przez Zamawiającego
dodatkowym terminie dopełni zarówno obowiązku zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jak i obowiązku wniesienia zabezpieczenia jej należytego wykonania, a tym
samym wykaże, że wcześniejsza ocena jego zachowania przez Zamawiającego była
nieprawidłowa, a samo zatrzymanie wadium przedwczesne, Zamawiający będzie
zobowiązany do dokonania zwrotu zatrzymanego wadium.
Należy przy tym zauważyć, iż dochodzenie przez wykonawcę zwrotu zatrzymanego wadium
następuje na drodze sądowej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt
IV CSK 291/13).
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Izba oddaliła wniosek o powołanie biegłego z dziedziny informatyki oraz o przesłuchanie
świadków złożony przez Odwołującego, jako powołany jedynie dla zwłoki.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1a
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
..………………………...
Członkowie:
………………………….
………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Komenda Portu Wojennego Gdynia,
ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia unieważnienie czynności podjętej
na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) w dniu 18 grudnia 2017 r. oraz
ponowne wyznaczenie Odwołującemu - konsorcjum DGP Security Partner Sp. z.o.o.,
ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, PU GOS-ZEC Sp. z o.o., ul. Ostrowska 474A, 61-
324 Poznań, Dersław Sp. z o.o., Zawada 26, 28-230 Połaniec, Garda Sp. z o.o., Plac
Kaszubski 15 lok. 3, 81-350 Gdynia terminu zawarcia umowy i wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy dla części 1, nie krótszego niż 5 dni
roboczych.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Komenda Portu Wojennego Gdynia,
ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
konsorcjum DGP Security Partner Sp. z.o.o., ul. Jesionowa 9A, 40-159
Katowice, PU GOS-ZEC Sp. z o.o., ul. Ostrowska 474A, 61-
324 Poznań,
Dersław Sp. z o.o.. Zawada 26, 28-230 Połaniec, Garda Sp. z o.o., Plac
Kaszubski 15 lok. 3, 81-350 Gdynia
, tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Komenda Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy
pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia, na rzecz Odwołującego – konsorcjum DGP Security
Partner Sp. z.o.o., ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, PU GOS-ZEC Sp. z o.o.,
ul. Ostrowska 474A, 61-
324 Poznań, Dersław Sp. z o.o., Zawada 26, 28-230
Połaniec, Garda Sp. z o.o., Plac Kaszubski 15 lok. 3, 81-350 Gdynia kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
..………………………...
Członkowie:
………………………….
………………………….
Sygn. akt KIO 2738/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Komenda Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103
Gdynia, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie usług
w zakresie ochrony osób i mienia świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje
ochronne (SUFO) na rzecz Komendy Portu Wojennego Gdynia i jednostek wojskowych
będących na zaopatrzeniu gospodarczym w m. Gdynia”.
P
ostępowanie
prowadzone
jest
w
trybie
przetargu
ograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte w dniu 1.07.2017
r. przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2017/S 124-253625
– a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Zamawiający pismem z dnia 18.12.2017 r. poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum DGP Security Partner sp z.o.o., ul.
Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, PU GOS-ZEC Sp. z o.o., ul. Ostrowska 474A, 61-324
Poznań, Dersław Sp. z o.o. Zawada 26,28-230 Połaniec, Garda Sp. z o.o., Plac Kaszubski
15 lok. 3, 81-
350 Gdynia (dalej jako Odwołujący) o uznaniu za najkorzystniejszą ofertę
konsorcjum Impel Defender Security Partner Sp. z o.o. Sp. K., Impel Safety Security Partner
Sp. z o.o. Sp. K. Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp. K., ITM
Poland S.A. (dalej jako konsorcjum Impel)
, w związku z uchylaniem się przez Odwołującego
od podpisania umowy i zaniechaniem wniesienia zabezpieczenia n
ależytego wykonania
umowy.
W
obec powyższej czynności, w dniu 28.12.2017 r. zostało wniesione odwołanie, w którym
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 3 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez czynność
błędnego uznania, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości
i proporcjonalności, iż Odwołujący uchylał się od podpisania umowy oraz nie wniósł
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i w związku z tym dokonania
b
ezpodstawnej zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert, a w konsekwencji
bezpodstawnego zaniechania wyznaczenie Odwołującemu dodatkowego terminu na
doręczenie Zamawiającemu zabezpieczenia oraz zawarcie umowy, przez co doszło do
nieuprawnionego pozbawienia Odwołującego możliwości realizacji zamówienia,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 3 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez czynność błędnego uznania, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji,
przejrzystości i proporcjonalności, iż w okolicznościach w/w postępowania ziściły się
przesłanki do wyboru kolejnej oferty pomimo braku uzasadnionych do tego podstaw
a przez to bezpodstawne uznanie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Impel za najkorzystniejszą
a przez to nie
dopuszczalnej zmiany treści SIWZ po terminie składania ofert,
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 3 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez czynność bezpodstawnego zatrzymania, z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności wadium zabezpieczającego ofertę
Odwołujących dokonując nieuprawnionej zmiany SIWZ w tym zakresie.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty złożonej przez konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej,
2. wyznaczenia Odwołującemu dodatkowego terminu na doręczenie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy praż zawarcie umowy w zakresie części 1.
Uzasadnienie
odwołania
Odwołujący Informuje, że w dniu 17.11.2017 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części 1, uznając, iż jest nią oferta złożona przez
Odwołującego. W dniu 15.12.2017 r. Zamawiający jednym pismem poinformował
Odwołującego o oddaleniu odwołania kwestionującego wybór oferty Odwołującego
i w związku z tym zaproszeniu w terminie do 18.12.2017 r. do dostarczenia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy oraz podpisania umowy. W dniu 17.12.2017 r. konsorcjant
DGP Security Partner Sp.
z.o.o. został poinformowany, że pełnomocnik, która posiadała
pełnomocnictwo do podpisania w imieniu Odwołującego umowy o udzielenie w/w
zamówienia, przebywając we Włoszech uległa poważnemu wypadkowi i w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie nie będzie możliwe podpisanie przez nią umowy. O zaistniałej
sytuacji Konsorcjant poinformował Zamawiającego następnego dnia rano, tj. 18.12.2017 r.
drogą elektroniczną, prosząc jednocześnie o wyznaczenie dodatkowego terminu.
Zamawiający w dniu 18.12.2017 r. przekazał Odwołującemu informację, iż uznał,
że Odwołujący uchylają się od podpisania umowy, nie wnieśli zabezpieczenia i w związku
z tym dokonał wyboru kolejnej oferty.
Odwołujący w zakresie zarzutu 1 wskazuje na brzmienie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp,
jako odnoszącego się do sytuacji uchylania się od zawarcia umowy lub braku wniesienia
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez wykonawcę, którego
oferta została wybrana, podkreślając przy tym, iż pojęcie „uchylania się” zostało
doprecyzowane w orzecznictwie. Powołuje się na orzeczenia Sądu Najwyższego i Krajowej
Izby Odwoławczej z których wywodzi, że o „uchylanie się” zachodzi dopiero w przypadku
jednoznacznego oświadczenia wykonawcy o takiej treści bądź jeżeli okoliczności sprawy,
powodowane przez wykonawcę pozwalają na wysnucie takiego wniosku. Zaznacza, że
koniecznym jest, aby Zamawiający wyjaśnił okoliczności sprawy, by możliwym było
stwierdzenie uchylania się wykonawcy.
Odwołujący podkreśla, że w jego ocenie, SIWZ, rozdział XII (Informacje
o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia
umowy), pkt
3 prowadzi do wniosku, iż Zamawiający zdawał sobie sprawę z dorobku
orzecznictwa w zakresie znaczenia terminu uchylania się. W opinii Odwołującego ww.
postanowienie siwz pozwała sądzić iż Zamawiający w okolicznościach tego postępowania
zobowiązał się uznać zasadność opóźnienia w podpisaniu umowy, dostarczeniu podpisanej
umowy bądź dostarczenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeśli będą one
spowodowane przyczynami niezawinionymi
przez wybranego wykonawcę. Odwołujący
wskazuje, że termin „niezwłocznie” nakazuje uwzględniać okoliczności danej sprawy,
powołuje się na wyrok SN z dnia 13.12.2006 r., sygn. akt II CSK 293/06. Zaznacza,
że niezwłoczność powinna oznaczać konieczność respektowania czasu potrzebnego
dłużnikowi do zabezpieczenia prawidłowego wykonania zobowiązania, termin powinien być
realny.
Odwołujący powołuje się na dyspozycję art. 38 ust. 4 ustawy Pzp i podnosi, że treść
zaproszenia do podpisania umowy nie mogła pozbawić Odwołującego uprawnienia do
skutecznego powołania się na wypadek losowy przy jednoczesnym zachowaniu uprawnienia
do podpisania umowy na warunkach złożonej oferty. Wskazuje, że ewentualne niejasności
pojęć specyfikacji, czy też ich niezgodność z rzeczywistymi intencjami Zamawiającego nie
mogą wywoływać negatywnych konsekwencji dla wykonawców.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający zobowiązał się uznać
zasadność opóźnienia w podpisaniu umowy, dostarczeniu podpisanej umowy bądź
dostarczenia zabezpie
czenia należytego wykonania umowy, jeśli będą one spowodowane
przyczynami niezawinionymi przez wybranego wykonawcę, nie pozbawiając go możliwości
realizacji usługi. Wskazuje również na zasadę przejrzystości postępowania.
Podnosi, że pomimo zaistnienia niedającego się przewidzieć, nagłego zdarzenia
losowego, tj. wypadku p
ełnomocnika konsorcjum, Odwołujący dochowali należytej
staranności doręczając Zamawiającemu pismo z wyjaśnieniem zaistniałej sytuacji,
załączając stosowne zaświadczenie ze szpitala i zwracając się o wyznaczenie „rozsądnego
terminu do podpisania umowy”. Podnosi, że pismo zostało przesłane do Zamawiającego
drogą elektroniczną na adres wskazany w SIWZ przed upływem wyznaczonego terminu.
Wskazuje, że niemożliwym jest ustalenie, na jakiej podstawie Zamawiający uznał,
iż Odwołujący uchyla się od podpisania umowy oraz czy Zamawiający podjął czynności
wyjaśniające zaistniałej sytuacji. Podnosi, że w piśmie z dnia 18.12.2017 r. nie zostały
podane żadne argumenty. Odwołujący informuje również, że Zamawiający nie zwracał się
o udzielenie jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień, a wreszcie sama data podjęcia decyzji, tj.
ten sam dzień, w którym umowa miała zostać podpisana nasuwa uzasadnione wątpliwości
co do zasadności i przejrzystości działania Zamawiającego. Podnosi, że zgodnie
z orzecznictwem KIO stosować należy „życzliwą interpretację ofert wykonawców” i zaznacza,
że konsorcjant Garda Sp. z o.o. podjął działania niezbędnie konieczne do realizacji
zamówienia, w terminie wskazanym w siwz, polegających między innymi na zakupie
odpowiedniej ilości broni, amunicji i innego wyposażenia na łączną kwotę 116.944,59 zł.
Podnosi, że takie postępowanie potwierdza determinację konsorcjanta w chęci realizacji
zadania określonego w zamówieniu publicznym.
Odwołujący podnosi, że nie zachodzi również druga przesłanka uzasadniająca wybór
kolejnego wykonawcy tj. nie wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Wywodzi,
że z rozdziału XII pkt 3 SIWZ dokument ów miał być dostarczony - podobnie jak
podpisana umowa b
ądź stawienie się pełnomocnika – niezwłocznie, a działaniu
Odwołującego zwłoki, a więc zawinionego działania nakierunkowanego na nie podpisanie
umowy zasadniczo przypisać nie można. Wskazuje także, że Odwołujących nie dotyczyło
zalecenie Zamawiającego aby uzgodnić projekt gwarancji z Zamawiającym przed zawarciem
umowy z Gwarantem,
bowiem uzgodnienia w tym zakresie nastąpiły już w zakresie części 4,
w zakresie której Odwołujący zawarli umowę i przedłożyli stosowną gwarancję, zatem na
potrzeby części 1 mają pełną wiedzę jakiej treści gwarancja spełnia oczekiwania
Zamawiającego i nie było potrzeby dostarczania jej wcześniej. Wskazuje, że gwarancja
byłaby dostarczona zgodnie z planem wraz z podpisaniem umowy, gdyby nie wypadek
Pełnomocnika. Odwołujący z powyższych okoliczności wywodzi, że całokształt jego
zachowania
– w tym dochowanie najwyższej staranności i lojalności wobec Zamawiającego
nakazuje przyjąć, iż miał i ma prawo oczekiwać wyznaczenia dodatkowego terminu.
Podkreśla, że wyznaczenie terminu w rozsądnym zakresie nie zagrażało realizacji usługi
w zaplanowanych ramach czasowych.
W zakresie zarzutu 2 Odwołujący podnosi, że jak wskazano w odniesieniu do zarzutu
pierwszego, w okolicznościach postępowania nie ziściła się żadna z przesłanek wskazanych
w art.
94 ust. 3 ustawy Pzp. W jego ocenie nigdy nie był w zwłoce do podpisania umowy
i dostarczenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a wręcz przeciwnie - zostały
podjęte bez zbędnej zwłoki adekwatne działania mające na celu, po pierwsze uprzedzenie
Z
amawiającego o zaistniałej przeszkodzie w dokonania zaplanowanej czynności, po drugie
wyraźne wyartykułowanie zamiaru Odwołujących zawarcia umowy, co pozwala przyjąć, że
gdyby Zamawiający należycie wyjaśnił okoliczności sprawy, to powinien był wyznaczyć
do
datkowy termin podpisania umowy. Podnosi, że wobec powyższego, Zamawiający
dopuścił się naruszenia powołanych przepisów jak również zawartych w rozdziale XI SIWZ –
Opis kryteriów którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz
z podaniem
znaczenia tych kryteriów oraz sposób oceny ofert – bowiem uznał za
najkorzystniejszą ofertę – konsorcjum Impel, która uzyskała 97,27 pkt, nie zaś ofertę
Odwołującego która uzyskała 97,8 pkt. Odwołujący wskazuje również, iż cena jego oferty
była niższa o 249 258,56 zł od oferty błędnie uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą. Wywodzi z tego, że w przypadku zawarcia umowy z konsorcjum Impel
Zamawiający naruszy również przepisy ustawy z dnia 27.08.2009 r o finansach publicznych,
(Dz.U. 2009 Nr 157 poz. 1240),
wskazujących sposób wydatkowania środków publicznych
przy zastosowaniu ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności wydatkując
o 249.258.56 PLN więcej niż jest to uzasadnione i konieczne, bowiem art. 44 ust. 3 pkt 1 lit.
a i b w/w ustawy st
anowi, iż wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy
i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów
i optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, czy też art.
44 ust. 3 pkt
3 nakazujący wydatkowanie w wysokości wynikającej z wcześniej zaciągniętych
zobowiązań. Podnosi, że udostępnienie wykonawcom SIWZ określającej sposób wyboru
najkorzystniejszej oferty stanowi w istocie zobowiązanie Zamawiającego do podpisania
umowy jedynie
z wykonawcą wybranym w sposób uprzednio przez niego określonym. Dalej
wskazuje, że w przypadku utrzymania kwestionowanego stanu rzeczy dojdzie do
wyczerpania przesłanek naruszenia dyscypliny finansów publicznych wskazanych w ustawie
z dnia 17.12.2004 r o o
dpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(Dz.U. 2005 Nr 14 poz. 114) co najmniej wskazanej w art. 17 ust. 1c.
W zakresie zarzutu 3 podnosi, że Zamawiający, uznając iż to Odwołujący uchyla się
od podpisania umowy oraz że nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy
i w związku z tym dokonując wyboru kolejnej oferty i zatrzymując wadium zabezpieczające
ofertę Odwołującego, działał bez podstaw prawnych. Wywodzi to z okoliczności, iż w jego
ocenie Odwołujący nigdy nie był w zwłoce z podpisaniem umowy i wniesieniem
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zaś niedopełnienie tych czynności
w pierwotnym terminie jest jedynie efektem nieszczęśliwego wypadku, co Zamawiający był
zobowiązany uwzględnić zarówno na mocy w/w przepisów, ich wykładni wynikającej
z orzeczeń oraz przywołanego postanowienia SIWZ. Powołuje się na orzecznictwo KIO,
zgodnie z którym zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium w przypadku
ziszczenia się ustawowych przesłanek jedynie w sytuacji, gdy dany wykonawca wykorzystuje
ustawowe przesłanki tj. określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp - jednakże każdorazowo
w celu nieuczciwej zmiany/wypaczenia wyniku przetargu tj. tzw.
zmów przetargowych, co
w okolicznościach przedmiotowej sprawy oczywiście nie miało miejsca. Podkreśla,
że w rozdziale VI SIWZ – Wymagania dotyczące wadium – w pkt 8 Zamawiający zawarł
zapis, iż „Okoliczności i zasady zwrotu wadium, jego przepadku (...) określa ustawa Pzp”.
Podnosi, że czynność zatrzymania wadium powinna zatem zostać uznana za naruszającą
zasadę przejrzystości, albowiem dokonana wbrew postanowieniom SIWZ oraz wbrew
zasadzie proporcjonalności i nie mająca na celu ochrony Zamawiającego - interesu
publicznego
który reprezentuje, przed szkodliwymi skutkami nieuczciwych praktyk
wykonawców. Wskazuje, że możliwym jest, że Zamawiający w obawie przed
konsekwencjami niegospodarnych decyzji próbuje wyrównać w zakresie finansowym błędną
decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty poprzez zatrzymanie wadium Odwołującego.
Zamawiający w dniu 12.01.2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Podniósł,
że w jego ocenie wniesienie odwołania ma na celu przedłużenie procedury
o udzielenie zamówienia publicznego i doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający nie
będzie w stanie zatrzymać wadium wniesionego przez Odwołującego. Wskazał, że dokonał
w dniu 19.12.2017 r. zwrócił się do ubezpieczyciela InterRisk o wypłatę wadium wniesionego
przez Odwołującego w postaci gwarancji wadialnej. Po wniesieniu odwołania Zamawiający
zwróci się w dniu 3.01.2018 r. do wniesienia nowego wadium, celem uwiarygodnienia
działania Odwołującego i potwierdzenia woli zawarcia umowy. Odwołujący pismem z dnia
8.01.2018 r. odmówił wniesienia nowego wadium, wskazując m.in., że nie wyraża zgody na
obciążenie zbędnymi kosztami wadliwych decyzji Zamawiającego, a w konsekwencji,
w sytuacji wypłaty przez gwaranta zajętego wadium, nie wyraża zgody na potraktowanie tej
czynności jako wniesienie nowego wadium bądź jego kontynuację. Z tego wywodzi, że
Odwołujący nie chce przekonać Zamawiającego o rzeczywistej determinacji do podpisania
umowy i gotowości do realizacji usługi, bowiem deklaracja o możliwości traktowania
wypłaconej gwarancji jako kontynuacje poprzedniego wadium, nie powodująca dodatkowych
wydatków dla Odwołującego i nie niosąca żadnego ryzyka, pozwalałaby na uznanie, że
czynności Odwołującego nie są pozorne. Wskazuje, że w przypadku uwzględnienia
odwołania i nakazania Zamawiającemu wyznaczenia kolejnego terminu na wniesienie
zabezpieczenia i podpisanie umowy to Zamawiaj
ący nie będzie miał możliwości zatrzymania
wadium
w sytuacji ponownego zaniechania dokonania ww. czynności przez Odwołującego.
Odwołujący podnosi, że wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił pierwotnie w dniu
17.11.2017 r., po czym konsorcjum Impel wniosło odwołanie do KIO od ww. czynności.
Wskazuje, że Odwołujący nie przystąpił do ww. postępowania po stronie Zamawiającego, co
pozwala na uznanie, że nie zamierzał on bronić swojej oferty i pogodził się z ewentualną
decyzją Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania i odrzucenia jego oferty, bądź
orzeczeniem KIO uwzględniającym odwołanie.
Wskazuje, że orzeczenie w ww. sprawie wydane zostało w dniu 13.12.2017 r. i od
tego dnia umowa z Odwołującym mogła zostać zawarta i miał on wystarczająco dużo czasu
na podpis
anie zobowiązania i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Wskazuje przy tym, iż wyznaczony termin na wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy oraz podpisania umowy
– 18.12.2017 r., godz. 12:00, wynikał
z konieczności niezwłocznego zawarcia umowy, aby realizacja usługi mogła nastąpić od dnia
6.01.2018 r., zgodnie z SIWZ, co miało zapewnić ciągłość ochrony obiektów wojskowych.
Podnosi, że świadczenie usługi musi być poprzedzone szeregiem działań, zaś realizacja
umowy odbywa się na terenie 278 ha powierzchni obejmującej 300 budynków i nie jest
możliwym w ciągu kilku dni przejęcie terenów i obiektów pod ochronę. Ponadto wskazuje, że
realizacja umowy wiąże się z wykorzystaniem informacji niejawnych – co w znacznym
stopniu wydłuża proces przygotowania wykonawcy do wykonania zamówienia. Wskazuje, że
przed rozpoczęciem realizacji zamówienia a po podpisaniu umowy koniecznym jest
dokonanie wielu czasochłonnych czynności – opracowanie, w uzgodnieniu z Zamawiającym
„Instrukcji ochrony” (dokument niejawny), dostosowania na własny koszt 15 pomieszczeń
(w tym 6 do przechowywania broni i amunicji)
udostępnionych przez jednostki i instytucje
objęte umową, co wymaga powiadomienia policji i potwierdzenia spełnienia wymagań
technicznych magazynu bron
i, wystąpienie o uzyskanie przepustki okresowej dla 290 osób,
wraz z przedłożeniem fotografii tych osób, wyposażenia pracowników w 90 sztuk jednostek
broni i przechowywania jej zgodnie z przepisami
– co wymaga wniosku do właściwego
Komendanta Wojewódzkiego Policji o uzyskanie pozwolenia na zwiększenie ilości
posiadanej broni,
do którego załączyć należy zawartą umowę, wyposażenia 45 osób
w urządzenia łączności radiowej, co wymaga wydania przez Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej „Pozwolenia radiowego” oraz „Warunków wykorzystania częstotliwości’, nie
później niż w dniu podpisania umowy, wyposażenia 78 osób w piloty napadowe,
rozmieszczenia 230 punktów kontrolnych i konfiguracji w systemie KRONOS urządzeń
pracujących w technologii GSM, co trwa 24 godziny, instalacji 3 budek wartowniczych,
przedstawienia listy 290 osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – najpóźniej na 10 dni
przed rozpoczęciem realizacji, wraz z kserokopiami dokumentów dot. tych osób,
zorganizowanie szkolenia dla 290 osób oraz zapoznanie ich ze specyfiką ochranianych
obiektów oraz rodzajami zadań.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający podnosi, że jedenaście dni pomiędzy
18.12.2017 r. a 6.01.2018 r. stanowiło minimalny okres niezbędny do wypełnienia
wskazanych formalności i nawet mógłby się okazać niewystarczający w przypadku
komplikacji.
Zamawiający podnosi, że nie otrzymał pisma Odwołującego z dnia 16.12.2017 r.,
które wg Odwołującego zostało dostarczone w dniu 18.12.2017 r. pocztą elektroniczną.
Wskazuje, że Odwołujący załączył wydruk, mający potwierdzić wysłanie przedmiotowego
pisma, który w ocenie Zamawiającego nie dowodzi, co było przedmiotem wiadomości e-mail,
jakiej sprawy dotyczyła i że załączono do niej jakiekolwiek załączniki. Zauważa, że do
odwołania Odwołujący załączył tłumaczenie przysięgłe dokumentacji medycznej wykonane
w dniu 28.12.2017 r., zatem trudno przyjąć, że dokumenty te zostały załączone do pisma
wysłanego dniu 18.12.2017 r. Wskazuje, że z tytułu wiadomości nie wynika, że jest to
korespondencja, która dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (brak np.
nr sprawy)
, zaś adres e-mail, z którego teoretycznie nadano wiadomość to prawdopodobnie
adres hotelu bądź obiektu wypoczynkowego, który nie został wskazany w dokumentacji
przetargowej i nie należał do żadnej z osób które prowadziły wcześniejszą korespondencję
z zamawiającym. Podkreśla, że korzysta z poczty elektronicznej która jest chroniona przez
System Ochrony Poczty Elektronicznej, który chroni przed „podejrzanymi” wiadomościami
i blokuje takie w
iadomości, nie trafiają one do skrzynki odbiorcy. W związku z tym w SWIZ
jako podstawowy sposób komunikacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami wskazany
został faks, zaś przekazywanie korespondencji pocztą elektroniczną było dopuszczalne
w przypadku techn
icznych problemów z urządzeniem faksowym. Ponadto, zgodnie z SIWZ,
każda ze stron na żądanie drugiej była zobowiązana do niezwłocznego potwierdzenia
otrzymania korespondencji. Dopuszczalnym było również osobiste składanie oświadczeń
u Zamawiającego. Wskazuje, że w dniu 18.12.2017 r. kancelaria jawna Zamawiającego oraz
faks działały prawidłowo, wobec czego możliwym było dostarczenie pisma zgodnie
z postanowieniami SIWZ. Podkreśla, że Odwołujący całą korespondencję w postępowaniu –
poza ww. pismem
– przekazywał faksem, a jeżeli drogą elektroniczną, to ze służbowej
skrzynki mailowej i wszystkie pisma do Zamawiającego docierały. Zamawiający podnosi, że
dalsze wątpliwości w zakresie faktu wysłania przedmiotowego pisma wywołuje okoliczność,
że w piśmie z dnia 19.12.2017 r., które otrzymał faksem i mailem, powołano się na pismo
z dnia 15.12.2017 r. (jako pismo wskazujące powody niemożności stawiennictwa
pełnomocnika w dniu 18.12.2017 r.), zamiast na pismo z dnia 17.12.2017 r.
Wskazuje też, że Zamawiający nie wymagał osobistego stawiennictwa osoby
upoważnionej, a dopuszczał dostarczenie podpisanych egzemplarzy umowy wraz
z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy do Zamawiającego.
Podnosi również, że w dniu 18.12.2017 r. o godzinie 8:56 pracownik Odwołującego
d
ostarczył do siedziby Zamawiającego 3 egzemplarze umowy wraz z zabezpieczeniem
należytego wykonania umowy – w zakresie części 2 postępowania. W związku z tym
wskazuje, że Odwołujący mógł dostarczyć umowę na część 1 przed wyznaczonym
terminem, bądź samo pismo wnoszące o wyznaczenie innego terminu oraz przede
wszystkim
– zabezpieczenie należytego wykonania umowy, do czego nie była niezbędna
obecność ww. pełnomocnika. Wskazuje również, że zabezpieczenie mogło również zostać
wpłacone na konto Zamawiającego, co nie wymagałoby pojawienia się przedstawicieli
Odwołującego w siedzibie Zamawiającego. Wskazuje, że treść gwarancji bankowej
akceptowalna przez Zamawiającego była znana Odwołującemu i nie wymagała dodatkowych
uzgodnień. Ponadto Zamawiający podnosi, że pismo datowane na dzień 16.12.2017 r., na
które powołuje się Odwołujący zawierało prośbę o przesunięcie terminu dostarczenia
3 egzemplarzy umowy, nie zaś wniesienia zabezpieczenia. Wskazuje również na możliwość
dostarczenia 3 egzemplarzy zobowiązania podpisanych przez inną osobę oraz następcze
uzupełnienie pełnomocnictwa, co potwierdzałoby wolę zawarcia umowy. Dodaje, iż już
w dniu 19.12.2017 r. Odwołujący wyznaczył nowego pełnomocnika – D. S. . Zamawiający
wskazuje, że nie widział konieczności ponowienia wezwania do Odwołującego. Dowodzi
również, iż pierwszy pełnomocnik Odwołującego – p. L. podpisała umowy dotyczące części 2
zamówienia w dniu 18.12.2017 r., gdyż wynika to z treści wiadomości email z dnia
11.12.2017 r., w której wskazywała, że będzie do nieobecna do dnia 18.12.2017 r. i pytała,
czy tego dnia może dostarczyć wypełnione umowy w zakresie części 2 zamówienia. Ponadto
zgodnie z automatyczną odpowiedzią jej skrzynki pocztowej, w dniach 8-18.12.2017 r. miała
przebywać poza biurem, zatem nie mogła ww. umowy podpisać wcześniej. Wywodzi także,
że pobyt p. L. za granicą nie został przedłużony, bowiem zgodnie z dokumentacją medyczną
wypadek mia
ł miejsce w dniu 13.12.2017 r. i tego dnia została odesłana do domu, zatem nie
była hospitalizowana.
Zamawiający wskazuje również, że nie są wiarygodne twierdzenia Odwołującego
o poniesieniu kosztów przez Odwołującego na rzecz realizacji przedmiotowego zamówienia
w postaci zakupu broni, amu
nicji i innego wyposażenia bowiem z niczego nie wynika,
że zostały one zakupione na potrzeby tego zamówienia. Ponadto wskazuje, że zakup broni
nie mógł być przeznaczony w tym celu, bowiem wymagało to sporządzenia wniosku do
właściwego Komendanta Wojewódzkiego Policji, do którego powinna być dołączona zawarta
umowa, na którą jest sporządzany. Wskazuje również, że z faktur wynika, że broń została
zakupiona w dniu 5.12.2017 r., tj. w trakcie toczącego się uprzedniego postępowania
odwoławczego, do którego Odwołujący nie przystąpił i nie miał gwarancji, że zamówienie
zostanie mu udzielone. Wydatkowanie ponad 160 tysięcy złotych było zatem nielogiczne
i niewiarygodne, mając też na uwadze, że Odwołujący nie chciał wpłacić dodatkowego
wadium, by nie generować kosztów, zaś ryzykował ww. kwotę na zakup broni.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 16.01.2018 r. strony
podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący wniósł o powołanie biegłego w dziedzinie informatyki na okoliczność,
iż wiadomość datowana 16.12.2017 r. została Zamawiającemu dostarczona na serwer
Zamawiającego na adres mailowy wskazany w SIWZ oraz o powołanie w charakterze
świadków J. K. i A. P. .
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertami złożonymi w postępowaniu, oraz korespondencją
prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się
z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk
stron
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia wykonawcy konsorcjum Impel,
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, wobec braku wykazania przekazania
kopii przystąpienia Odwołującemu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z pkt V SIWZ -
Informacja o sposobie porozumiewania się zamawiającego
z wykonawcami
oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób
uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami - zamawiający będzie porozumiewał
się z Wykonawcami przede wszystkim za pomocą faksu. W przypadku technicznych
problemów dopuszcza możliwość przekazania korespondencji wykonawcom drogą
elektroniczną na adres wskazany w ofercie. W przypadku braku innej możliwości
zamawiający będzie przekazywał korespondencję za pomocą poczty. Każda ze stron na
żądanie drugiej, niezwłocznie potwierdza fakt otrzymania korespondencji. W przypadku nie
wywiązania się przez Wykonawcę ze wskazanego obowiązku, zamawiający uzna, iż pismo
wysłane na numer faksu wskazany przez wykonawcę w korespondencji/ofercie zostało mu
doręczone w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią. Wszelkie oświadczenia
i dokumenty winny być przekazywane drogą pocztową/ przesyłką kurierską lub składane
osobiście u zamawiającego w Kancelarii Jawnej. Wskazano, że korespondencja kierowana
do Komendy Portu Wojenneg
o powinna zawierać wskazanie na Sekcje Zamówień
Publicznych wraz z podaniem numeru sprawy.
W pkt XII SIWZ
– Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze
oferty w celu zawarcia umowy, Zamawiający zawarto następujące zapisy:
(..)
2. Wykonawca wniesie zabe
zpieczenie należytego wykonania umowy na warunkach
określonych w pkt. XIII SIWZ.
3. Po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający przekaże Wykonawcy
wypełnioną umowę za pomocą poczty elektronicznej i po upływie terminu określonego w art.
94 us
tawy Pzp będzie oczekiwał niezwłocznego zwrotu odpowiedniej ilości egzemplarzy,
podpisanych przez osobę uprawnioną do dokonania tej czynności w imieniu Wykonawcy
wraz z potwierdzeniem wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (jeżeli jest
wymaga
ne), Zamawiający dopuszcza również możliwość osobistego stawiennictwa osób
upoważnionych do zaciągania zobowiązań w imieniu wykonawcy, celem podpisania umowy
w siedzibie Zamawiającego (Sekcja Zamówień Publicznych). W następnej kolejności
zobowiązanie zostanie podpisane przez osoby funkcyjne ze strony zamawiającego wraz
z kierownikiem Zamawiającego oraz zarejestrowane w rejestrze umów Zamawiającego
(nadanie nr umowy), Wykonawca zostanie niezwłocznie poinformowany za pomocą maila
o tym fakcie i w odpowied
zi określi sposób przekazania przez Zamawiającego jednego
egzemplarza umowy (pocztą, odbiór osobisty). Umowa zaczyna obowiązywać z chwilą
podpisania jej przez kierownika Zamawiającego, niezależnie od terminu przekazania
Wykonawcy jego egzemplarza zobowiązania.
W rozdziale XII SIWZ
– wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, zawarto zapis zgodnie z którym Zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny całkowitej podanej w ofercie.
Zabezpieczen
ie może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego (…),
2)poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo
kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 13.12.2017 r., sygn. akt KIO 2490/17 oddaliła
odwołanie konsorcjum Impel złożone w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, wniesione m.in. na czynność wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 15.12.2017 r. wezwał Odwołującego
do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w kwocie: 886 208 47 zł w
formie określonej w rozdziale XIII SIWZ oraz podpisania umowy. Wezwał,
w nieprzekraczalnym terminie, tj. do dnia 18.12.2017 r. do godz. 12:00 do:
-
stawienia się, celem podpisania zobowiązania, osób upoważnionych do reprezentowania
Wykonawcy (wraz z pełnomocnictwem uprawniającym do zaciągnięcia zobowiązania
w oryginale lub kop
ii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza) w siedzibie
Zamawiającego, wraz z potwierdzeniem wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy,
lub
-
dostarczenia do siedziby Zamawiającego 3 egzemplarzy umowy, podpisanych przez osoby
upr
awnione (wraz z pełnomocnictwem uprawniającym do zaciągnięcia zobowiązania
w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza) wraz
z potwierdzeniem wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zamawiający zastrzegł, że w przypadku nie dokonania powyższego tj. nie wniesienia
zabezpieczenia i nie podpisania zobowiązania uzna, iż wykonawca uchylił się od podpisania
zobowiązania i nie wniósł wymaganego zabezpieczenia.
Pismem z dnia 18.12.2017 r. Z
amawiający poinformował wykonawców, iż Odwołujący
zaniechał wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i podpisania umowy
w wyznaczonym terminie. Wobec powyższego, w związku z uchyleniem się od zawarcia
umowy i niewniesieniem wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia
przez Odwołującego, Zamawiający na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp wybrał ofertę
najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, bez ponownej ich oceny – ofertę konsorcjum
Impel, która otrzymała 94,48 pkt.
Izba zważyła, co następuje.
Od
wołanie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma ustalenie, czy Zamawiający
był uprawniony do skorzystania z instytucji uregulowanej w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
W
przepisie tym zostały przez ustawodawcę wskazane dwie przesłanki, których ziszczenie
się skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego możliwości dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania
i
oceny, tj. uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Do zastosowania
art. 94 ust. 3 ustawy Pzp wystarczające jest wystąpienie którejkolwiek z ww. przesłanek.
Pojęcie „uchylania się od zawarcia umowy” zostało zinterpretowane zarówno
w
orzecznictwie sądowym, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
W
szczególności należy wskazać na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia
9 maja 2001 r., sygn. akt II CKN 440/00
, zgodnie z którym za uchylanie się od zawarcia
umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Ww. stanowisko Sądu
Najwyższego powoływane jest w orzeczeniach sądów okręgowych (np. wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku z dnia 6 września 2005 r., sygn. akt II Ca 460/05) oraz
w
orzeczeniach Izby (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn.
akt KIO 14/13).
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej za uchylanie się od
zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego
rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujące na brak zamiaru
zawarcia umowy. Przykładowo, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 maja
2013 r., sygn. akt KIO 1123/13, przy założeniu, iż termin „uchylać się” oznacza „rozmyślnie
nie wypełniać czegoś”, należy dojść do przekonania, że stwierdzenie, że wykonawca, który
złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone
ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje
działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Oczywiście tym bardziej
uchylanie się może polegać na zaniechaniu dokonania pewnych czynności, które powinny
zostać dokonane. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w odniesieniu do przesłanki
uchylania się od zawarcia umowy, kładzie się zatem nacisk na ustalenie występowania po
stronie wykonawcy braku zamiaru zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, iż zachowanie
Odwołującego po wezwaniu go przez Zamawiającego do zawarcia umowy i wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jakkolwiek dalekie jest od wzorca należytej
staranności, do jakiej zobligowany jest wykonawca biorący udział w postępowaniu
o udziele
nie zamówienia publicznego, nie może być jednak zakwalifikowane jako uchylanie
się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak bowiem wynika zarówno
z
pism Odwołującego z dnia 18 grudnia 2017 r. (zawierającego błędną datę 16 grudnia 2017
r.) or
az 19 grudnia 2017 r., jak i stanowiska zawartego w treści odwołania oraz
przedstawionego na rozprawie, Odwołujący przez cały czas wyrażał wolę zawarcia
z
Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Nie ulega wątpliwości, iż sposób poinformowania Zamawiającego przez Odwołującego
o
przeszkodzie w podpisaniu umowy w wyznaczonym terminie świadczy o braku należytej
staranności w działaniach podejmowanych przez tego wykonawcę. Odwołujący powinien był
zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie dodatkowego terminu na
zawarcie umowy drogą faksu, tj. używając podstawowego kanału komunikacji pomiędzy
stronami, wskazanego w treści SIWZ, a w przypadku posłużenia się pocztą elektroniczną
powinien skorzystać z adresu e-mail zadeklarowanego do kontaktów z Zamawiającym.
A
jeśli było to niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, to przynajmniej odpowiednio opisać
wiadomość – niezależnie bowiem od działania automatycznych narzędzi typu firewall, żaden
rozsądny odbiorca nie powinien otworzyć załączników wiadomości nadanej z wątpliwego
adresu, dodatkowo nieposiadającej tekstu. W szczególności jednak, po wysłaniu ww.
wniosku Odwołujący powinien się upewnić, czy został on doręczony Zamawiającemu.
W ocenie Izby okoliczności te świadczą jednak o niestaranności w działaniach wykonawcy,
lecz nie o zamiarze uchylenia się od zawarcia umowy. Podobnie należałoby ocenić sytuację,
w której Odwołujący w ogóle nie wysłałby takiego pisma.
Należy przy tym zauważyć, iż jakkolwiek wniosek Odwołującego z dnia 18 grudnia 2017 r.
nie
został skutecznie doręczony Zamawiającemu, co zgodnie z informacjami przekazanymi
przez Zamawiającego mogło być związane z funkcjonującym u niego systemem ochrony
poczty elektronicznej, to jednak w świetle wskazanych powyżej poglądów wyrażanych
w orzeczni
ctwie, dla dokonania oceny pod względem występowania przesłanki uchylania się
od zawarcia umowy, istotne znaczenie ma nie tyle fakt skutecznego doręczenia takiego
pisma Zamawiającemu, lecz zamiar Odwołującego zwrócenia się do Zamawiającego
z wnioskiem o wyznaczenie dodatkowego terminu na zawarcie umowy (a przynajmniej
wobec zaistniałych okoliczności, zamiaru takiego obecnie nie można negować).
Rozpoznając niniejszą sprawę niewątpliwie należy wziąć pod uwagę fakt powoływania się
przez Odwołującego na zdarzenie losowe (wypadek pełnomocnik Odwołującego
upoważnionej do zawarcia umowy), które miało stanowić przyczynę braku możliwości
zadośćuczynienia wezwaniu Zamawiającego. Należy również mieć na względzie, iż, jak
wynika z dokumentacji postępowania, pełnomocnictwo udzielone pani K. L. (pełnomocnictwo
z dnia 14 lipca 2017 r. złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu) zostało podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji poszczególnych
członków konsorcjum. Ponadto w treści pełnomocnictwa zawarte zostało oświadczenie, iż
nie upoważnia ono do udzielania dalszych pełnomocnictw. Tym samym ustanowienie innego
pełnomocnika wymagało podpisania dokumentu pełnomocnictwa przez wszystkie ww.
osoby, co z pewnością wymagało czasu, w szczególności, że siedziby poszczególnych
członków konsorcjum znajdują się w różnych miejscowościach (Katowice, Poznań, Połaniec,
Gdynia).
Należy również mieć na uwadze termin, jaki został wyznaczony przez Zamawiającego na
zawarcie umowy i wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, który w ocenie
Izby był zdecydowanie za krótki. Zamawiający, wysyłając do Odwołującego wezwanie
o
godz. 9:00 rano w dniu 15 grudnia 2017 r. (piątek), wyznaczył termin zawarcia umowy
i
wniesienia zabezpieczenia na dzień 18 grudnia 2017 r. (poniedziałek) godz. 12:00.
Elektroniczna wersja umowy wraz z dodatkowymi informacjami została przesłana
Odwołującemu w piątek 15 grudnia 2017 r. o godz. 10:40. Przy uwzględnieniu wyłącznie dni
roboczych, termin wyznaczony przez Zamawiającego wyniósł niewiele ponad 1 dzień.
Termin na podpisanie umowy i wniesienie zabezpieczenia jej należytego wykonania w części
II postępowania wyniósł ostatecznie ok. 1 tygodnia, a, jak oświadczył pełnomocnik
Zamawiającego na rozprawie, Odwołujący nie został przez niego uprzedzony, iż
w
przypadku części I postępowania termin ten będzie zdecydowanie krótszy.
Należy również podkreślić, iż Zamawiający podjął decyzję o zastosowaniu regulacji art. 94
ust. 3 ustawy Pzp jeszcze tego dnia, który został przez niego wyznaczony na zawarcie
umowy (18 grudnia 2017 r.), nie starając się w żaden sposób skontaktować z Odwołującym
w celu upewnienia się, iż w istocie uchyla się on od zawarcia umowy. Zamawiający
całkowicie pominął możliwość wystąpienia zdarzenia losowego, które uniemożliwiło
Odwołującemu zadośćuczynienie wezwaniu z dnia 15 grudnia 2017 r., i niezwłocznie
przystąpił do wyboru czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
Jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, w istocie swoją decyzję podjął on w oparciu
o
wcześniejsze rozmowy telefoniczne prowadzone z pracownikami spółki wchodzącej
w
skład konsorcjum Odwołującego, opisane w notatkach służbowych z dnia 9 grudnia 2017
r., z
których wynika, że Odwołujący prawdopodobnie nie podpisze umowy dla przedmiotowej
części ze względu na trudności ze spełnieniem jej wymagań. Należy jednak zauważyć, że
rozmowy takie formalnie nie mogą być uznane za dowód uchylania się od zawarcia umowy.
Po pierwsze bowiem były prowadzone z osobami, które nie były formalnie uprawnione do
występowania w imieniu Odwołującego. Po drugie, w postępowaniu obowiązuje zasada
pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp). Po trzecie, nie stanowiły oświadczeń o odstąpieniu od
zawarcia umowy, a nawet nie zakładały stuprocentowo, że do jej zawarcia ze strony
wykonawcy nie dojdzie, lecz jedynie wskazywały na taką możliwość lub przypuszczenia
mówiącego.
Nie zmieniają więc faktu, że Zamawiający, podejmując decyzję o wyborze oferty kolejnego
wykonawcy, oprócz własnego przekonania w tym zakresie, powinien mieć też bardziej
formalne oświadczenie lub bardziej jednoznaczne zachowanie wykonawcy, np. niestawienie
się na drugi termin zawarcia umowy.
Mając na uwadze powyższe, a w szczególności fakt zwrócenia się przez Odwołującego do
Zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie dodatkowego terminu, co bez względu na
prawidłowość wykonania tej czynności świadczy o woli Odwołującego zawarcia
przedmiotowej umowy (a co najmniej uniemożliwia przyjęcie zamiaru uchylenia się od jej
zawarcia), Izba doszła do przekonania, iż ustalone okoliczności faktyczne nie pozwalają na
uznanie, iż doszło do ziszczenia się przesłanki uchylania się Odwołującego od zawarcia
umowy.
Drugą z przesłanek zastosowania instytucji uregulowanej przez ustawodawcę w art. 94 ust. 3
ustawy Pzp jest niewnie
sienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W ocenie Izby
chodzi w tym przypadku w szczególności o sytuacje, w których wykonawca wprawdzie ma
zamiar zawarcia samej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz jednocześnie uchyla
się z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy. W takiej bowiem
sytuacji nie dochodzi do zaspokojenia interesu zamawiającego, który wyraża się nie tylko
w
samym udzieleniu zamówienia, lecz także w zabezpieczeniu jego należytego wykonania
w przypadku, gdy zamaw
iający uznaje za celowe i konieczne ustanowienie takiego
zabezpieczenia.
Zdaniem Izby ze ziszczeniem się drugiej przesłanki wskazanej w przepisie art. 94 ust. 3
ustawy Pzp nie mamy do czynienia w sytuacji, w której z przyczyn losowych czy też z innych
prz
yczyn od wykonawcy niezależnych, nie jest on w stanie odpowiedzieć na wezwanie
Zamawiającego w sprawie zawarcia umowy w terminie przez niego wskazanym. Jeżeli
bowiem wykonawca nie uchyla się od zawarcia umowy, lecz wnosi o wyznaczenie mu
dodatkowego termin
u na jej zawarcie, to nie można na tym etapie jeszcze stwierdzić, iż
mamy do czynienia z
niewniesieniem przez wykonawcę zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, chyba że złoży on oświadczenie, iż nie ma zamiaru wnieść takiego
zabezpieczenia przy podpisaniu umowy.
Wskazane powyżej stanowisko uzasadnia zarówno literalna, jak i celowościowa wykładnia
przepisu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Należy wskazać, iż ustawodawca posłużył się w treści
ww. przepisu wyrażeniem „nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy” (a nie „nie wniósł w wyznaczonym terminie”), analogicznie jak w przypadku
pierwszej przesłanki („uchyla się). Zatem nie chodzi tutaj o jednorazowe uchybienie
terminowi wyznaczonemu przez zamawiającego (zwłaszcza z przyczyn losowych lub zbyt
krótkiego terminu na wniesienie zabezpieczenia), lecz regulacja ta odnosi się do sytuacji,
w
których wykonawca nie ma zamiaru wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy (jak i w przypadku pierwszej przesłanki – nie ma zamiaru podpisania umowy) lub też
– pomimo chęci zawarcia umowy oraz wniesienia zabezpieczenia – nie jest w stanie takiego
zabezpieczenia wnieść, np. nie posiada wystarczających środków finansowych albo nie jest
w stanie uzyskać gwarancji lub poręczenia.
Potwierdzeniem takiej wy
kładni jest również charakter akcesoryjny zabezpieczenia
należytego wykonania umowy – jego byt prawny zależy od istnienia stosunku
zobowiązaniowego pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Cel wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy jest ściśle i wyłącznie powiązany z samą umową w sprawie
zamówienia publicznego, a nie z postępowaniem prowadzonym w celu jej zawarcia
(instytucją zabezpieczającą postępowanie jest natomiast wadium). Zabezpieczenie
należytego wykonania umowy służy bowiem wyłącznie zaspokojeniu roszczeń
zamawiającego związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, bez konieczności występowania przez niego na drogę
sądową.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż w okolicznościach faktycznych niniejszej
sprawy nie doszło do ziszczenia się także drugiej przesłanki uprawniającej Zamawiającego
do zastosowania przepisu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Jak to zostało ustalone przez Izbę,
Odwołujący powołując się na zdarzenie losowe, jakim był wypadek jego pełnomocnika –
jedynej osoby posiadającej upoważnienie do podpisania umowy, wyrażał wolę wyznaczenia
przez Zamawiającego dodatkowego terminu na zawarcie umowy. Wprawdzie treścią tego
wniosku nie była objęta również czynności wniesienia zabezpieczenia, jednakże okoliczność
ta nie może stanowić wystarczającej podstawy do stwierdzenia, iż zamiarem Odwołującego
jest niewniesienie zabezpieczania należytego wykonania umowy. Odwołujący na rozprawie
tłumaczył, iż przyczyną powyższego był wyłącznie pośpiech, jaki mu towarzyszył przy
zawiadamianiu Zamawiającego o zaistniałej przeszkodzie w podpisaniu umowy.
Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił także, iż najczęstszym sposobem wnoszenia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest jego dostarczenie na podpisanie umowy
lub wraz z podpisanymi egzemplarzami umowy
– w taki też sposób Odwołujący dostarczył
zabezpieczenie podpisując umowę na inną część prowadzonego postępowania. Biorąc pod
uwagę fakt, że kwota zabezpieczenia była najprawdopodobniej zbyt wysoka, by oczekiwać
zabezpieczenia w formie pieniężnej (886 208,47 złotych), w ocenie Izby można założyć, iż
również dla przedmiotowej części zabezpieczenie zostałoby przekazane Zamawiającemu
w
podobny sposób.
Nie można jednak nie zauważyć, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazywał, iż rozpoczął
czynności mające na celu uzyskanie wymaganego przez Zamawiającego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Jednakże, mając na uwadze zdecydowanie za krótki termin
wyznaczony przez Zamawiającego do wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, Odwołującemu można by zasadnie stawiać zarzuty co najwyżej pominięcia w treści
wniosku o wyznaczenie dodatkowego terminu kwestii wniesienia zabezpieczenia, czy też
niesygnalizowania Zamawiającemu jeszcze w dniu 15 grudnia 2017 r. potrzeby wydłużenia
tego terminu. Nie jest to jednak wystarczające do uznania, iż w niniejszej sprawie mamy do
czynienia z przypadkiem niewniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
Ponadto, jeżeli Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wyznaczenie
dodatkowego terminu na zawarcie umowy, to mając na uwadze fakt, iż wniesienie
zabezpieczenia ma sens wyłącznie w przypadku wykonawcy, z którym jest zawierana
umowa w sprawie zamówienia publicznego, za zrozumiałe należy uznać utożsamianie
terminu na zawarcie umowy z terminem na wniesienia zabezpieczenia jej wykonania.
Należy też podkreślić, że nielogiczny byłby zamysł ustawodawcy, zgodnie z którym
dopuszczalne byłoby przywrócenie lub wyznaczenie nowego terminu zawarcia umowy,
a
niemożliwe przywrócenie lub wyznaczenie nowego terminu na wniesienie zabezpieczenia
jej należytego wykonania, bez którego zawarcie umowy byłoby niemożliwe (w szczególności
w przypadku wystąpienia zdarzeń o charakterze losowym). W ramach procedury udzielania
zamówień publicznych zasadniczo istnieją dwa terminy (zdarzenia), które są
nieprzywracalne: upływ terminu składania ofert oraz otwarcie ofert.
Izba uznała, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z sytuacją
uchylania się Odwołującego od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
w
konsekwencji obliguje Zamawiającego do wyznaczenia wykonawcy dodatkowego terminu
na zawarcie umowy. W tym samym, nowym, terminie (choć przed zawarciem umowy)
powinno zatem nastąpić wniesienie przez Odwołującego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Na chwilę obecną, w sytuacji stwierdzenia okoliczności skutkujących
koniecznością wyznaczenia Odwołującemu dodatkowego terminu do zawarcia umowy, nie
jest możliwe stwierdzenie, iż upłynął termin na wniesienie zabezpieczenia i w konsekwencji
dochodzi do powstania po stronie Zamawiającego uprawnienia do zastosowania instytucji
uregulowanej przez ustawodawcę w przepisie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, iż w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy nie
doszło do ziszczenia się żadnej z przesłanek wskazanych w przepisie art. 94 ust. 3 ustawy
Pzp, co prowadziło do uznania, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W związku z tym
Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności podjętej na podstawie art. 94 ust. 3
ustawy Pzp i ponowne wyznaczenie Odwołującemu terminu zawarcia umowy i wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie krótszego niż 5 dni roboczych.
Odnosząc się natomiast do czynności Zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium,
zdaniem Izby, w przypadku, gdy Odwołujący w wyznaczonym przez Zamawiającego
dodatkowym terminie dopełni zarówno obowiązku zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jak i obowiązku wniesienia zabezpieczenia jej należytego wykonania, a tym
samym wykaże, że wcześniejsza ocena jego zachowania przez Zamawiającego była
nieprawidłowa, a samo zatrzymanie wadium przedwczesne, Zamawiający będzie
zobowiązany do dokonania zwrotu zatrzymanego wadium.
Należy przy tym zauważyć, iż dochodzenie przez wykonawcę zwrotu zatrzymanego wadium
następuje na drodze sądowej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt
IV CSK 291/13).
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Izba oddaliła wniosek o powołanie biegłego z dziedziny informatyki oraz o przesłuchanie
świadków złożony przez Odwołującego, jako powołany jedynie dla zwłoki.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1a
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
..………………………...
Członkowie:
………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2725/17 z dnia 2018-01-16
- Sygn. akt KIO 2720/17 z dnia 2018-01-16
