eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2017 › Sygn. akt: KIO 2727/17
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-15
rok: 2017
sygnatury akt.:

KIO 2727/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska, Piotr Cegłowski, Protokolant

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2017 r. przez
wykonawc
ę: A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą OSKARBUD A. S. 05-
230 Kobyłka, ul. Kordeckiego 11


w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Terenów Publicznych
00-261 Warszawa, ul. Podwale 23


przy udziale wykonawcy: AG-Complex Sp. z o.o. 03-046 Warszawa,
ul. Płytowa 14
,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego



orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że w postępowaniu
zaistniały okoliczności obligujące zamawiającego do dokonania czynności wezwania
oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez wybór oferty

wykonawcy Ag-Complex Sp. z o.o.
, mimo istnienia domniemania prawnego, że jego
o
ferta zawiera rażąco niską cenę
i nakazuje zamawiającemu
Z
arządowi Terenów
Publicznych 00-261 Warszawa, ul. Podwale 23

dokonanie:

1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia
czynności badania i oceny ofert;

2)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzedzone wezwaniem
wykonawcy AG-
Complex Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1a
pkt 1 ustawy Pzp
;
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3.
k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Terenów Publicznych 00-261
Warszawa, ul. Podwale 23
, i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł. 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
A. S.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą OSKARBUD A. S. 05-230
Kobyłka, ul. Kordeckiego 11
, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Zarząd Terenów Publicznych 00-261 Warszawa,
ul. Podwale 23
na rzecz
odwołującego: A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazw
ą OSKARBUD A. S. 05-230 Kobyłka, ul. Kordeckiego 11 kwotę 11.100 zł. 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
…………………………..……


Sygn. akt: KIO 2727/17

Uzasadnienie


Zamawiający: Zarząd Terenów Publicznych 00-261 Warszawa, ul. Podwale 23
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Konserwacja, przeglądy i bieżące naprawy placów
zabaw i obiektów rekreacyjnych będących w administrowaniu Zarządu Terenów Publicznych
w Dzielnicy Śródmieście w Warszawie” – oznaczenie sprawy ZTP-IX.2.26.32.2017 LJA (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Wa
rtość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pr
awo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”. Postępowanie
ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 listopada 2017 r. pod numerem
616316-N-2017.
W dniu 22 grudnia 2017 r. z
amawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę: AG-Complex Sp. z o.o. 03-046 Warszawa, ul. Płytowa 14,
informując o tym wykonawców.

Odwołujący: A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą OSKARBUD
A. S. 05-
230 Kobyłka, ul. Kordeckiego 11
wniósł, w dniu 27 grudnia 2017 r., odwołanie
wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności zamawiającego podjętych w
postępowaniu, wskazując na naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 90 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy AG-Complex
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oferty, mimo że w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące
z
amawiającego do dokonania czynności wezwania;
2.
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez wybór oferty
wykonawcy AG-Complex
Sp. z o.o., mimo istnienia domniemania prawnego, że jego
of
erta zawiera rażąco niską cenę;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 153, poz.
1503)
– dalej „uznk” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AG-Complex
Sp. z o.o.,
mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który składał
postąpienia sprzecznie z zasadami ustalonymi przez zamawiającego;
4.
art. 91a ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie aukcji
elektronicznej wbrew warunkom licytowania
określonym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – dalej „SIWZ”, z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców - co doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty
wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o.;
oraz
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

Odwołujący wniósł, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, o uwzględnienie
odwołania w całości i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności zamawiającego
poprzez nakazanie mu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o.;
2)
powtórzenia procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3)
wezwania wykonawcy AG-
Complex Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny;
4)
odrzucenia oferty wykonawcy AG-Complex Sp. o.o.;
5)
dokonania wyboru oferty o
dwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Na rozprawie odwołujący wniósł o modyfikację żądania w zakresie pkt 2 powyżej i nakazanie
zamawiającemu powtórzenie aukcji elektronicznej.

Uzasadniając zarzuty odwołania oraz swoje żądania odwołujący wskazał,
co następuje:

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy AG-Complex Sp.
z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oferty mimo,
że w postępowaniu zaistniały okoliczności obligującego
z
amawiającego do dokonania czynności wezwania oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy
Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o., mimo istnienia
domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niska cenę.

Odwołujący wskazał, że w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający winien był
wezwać wykonawcę AG-Complex Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Podnosił, że wezwaniu takiemu nie stoi na przeszkodzie przeprowadzenie aukcji
elektronicznej,
bowiem w świetle przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej - zamawiający, po zakończeniu aukcji elektronicznej, ma obowiązek wezwać
w
ykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, o ile zachodzą
okoliczności określone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W prowadzonym postępowaniu takie
okoliczności nastąpiły bowiem, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty jest uzasadnione, jeśli zaoferowana cena
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Ponadto, jak argumentował w dalszej części odwołujący, zamawiający zobligowany jest do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Z faktu posłużenia się przez ustawodawcę w treści przepisu zwrotem „lub"
wynika, że jeśli chociaż jedna z opisanych okoliczności zaistnieje w postępowaniu,
zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Taką
interpretację przepisu potwierdzania opinia Urzędu Zamówień Publicznych: „Badanie rażąco
nisk
iej ceny oferty po nowelizacji”.
Niezależnie od dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca uszczegółowił wskazaną
generalną zasadę występowania z żądaniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny
poprzez regulacje zawarte w art. 90 ust. 1a
ustawy Pzp, wskazując na szczególne przypadki,
w których żądanie złożenia wyjaśnień może być konieczne. Zgodnie z pkt 1 zamawiający ma
obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, natomiast w pkt 2
cytowanego przepisu przewidziano tak
ą możliwość. Te szczególne przypadki ustawodawca
odniósł do wartości matematycznie przeliczanych, pozostawiając jednak zamawiającym
możliwość ich oceny w konkretnym przypadku. Przekładając powyższe na okoliczności
ninie
jszego postępowania odwołujący wskazywał, że cena zaoferowana przez wykonawcę
AG-Complex Sp. z o.o., na skutek przeprowadzenia aukcji elektronicznej - obiektywnie -
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. szacowanej przez
zamawiaj
ącego wartości zamówienia oraz - obiektywnie - budzi wątpliwości co do możliwości
wykonania przez wykonawcę AG-Complex Sp. z o.o. przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymogami SIWZ. W postępowaniu ziściła się również przesłanka określona w art. 90 ust.
1a pkt 1 ustawy
Pzp, bowiem wartość oferty wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o. jest niższa
o 32% od szacowanej przez za
mawiającego wartości przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że cena zaoferowana przez wykonawcę AG-
Complex Sp. z o.o. w rama
ch aukcji elektronicznej różni się w znacznym stopniu od wartości
przedmio
tu zamówienia, którą oszacował zamawiający. W informacji z otwarcia ofert
z
amawiający wskazał, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 499 080,00

zł. Oznacza to, że między wartością przedmiotu zamówienia a ostateczną ceną oferty
wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o.
istnieje różnica w wysokości aż 160 080,00 zł, tj. oferta
wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o.
jest niższa od wartości przedmiotu zamówienia o 32%.
Ponadto
zwracał uwagę, że różnica między ceną zaoferowaną przez wykonawcę
AG-Complex Sp. z o.o.
w ofercie „papierowej" (864 906,48 zł) a ceną zaoferowaną w ramach
aukcji elektronicznej (33
9 000,00 zł) wynosi aż 525 909,48 zł. Oznacza to, że wykonawca
AG-Complex Sp. z o.o. o
bniżył w ramach aukcji elektronicznej cenę swojej oferty o ponad
60%.
Już sama ta okoliczność powinna budzić wątpliwości zamawiającego, bowiem mając
na względzie wskazaną różnicę w cenie między ofertą pierwotną i następczą, odruchowo
nasuwają się wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty przez wykonawcę
AG-Complex Sp. z o.o.
Jeśli wykonawca AG-Complex Sp. z o.o. założył pierwotnie próg rentowności zamówienia
na poziomie 864 906,48 zł - nawet przy uwzględnieniu pewnej nadwyżki na potrzeby aukcji
elektronicznej -
a następnie obniżył swoją cenę aż o 525 909,48 zł., to bez wątpienia
zachodzi konieczność złożenia przez ten podmiot wyjaśnień w zakresie chociażby
okoliczności jakie uzasadniają tak znaczne obniżenie poziomu ceny.
Jednocześnie opisana różnica w cenie winna budzić wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ.
Podnieść należy, że zamawiający określił w SIWZ szereg obciążających wykonawców
wymogów dotyczących realizacji zamówienia o charakterze kosztotwórczym. W tym zakresie
wskazać można chociażby na wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę określony
w pkt 7.3. SIWZ czy wymogi określone w załączniku nr 9 do SIWZ „Warunki techniczne"
i załączniku nr 10 do SIWZ „Technologia prac" (np. konieczność zapewnienia strojów dla
pracowników, konieczność zapewnienia transportu, konieczność realizacji prac
interwencyjnych w trybie pilnym). Zamawiający powinien więc wezwać wykonawcę
AG-Complex Sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień w zakresie uwzględnienia przez niego
w kalkulacji oferty wszystkich wymogów zdefiniowanych w SIWZ.
Mając na względzie opisane wyżej okoliczności, zaniechanie przez zamawiającego
wezwania wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień stanowi naruszenie
przepisów ustawy Pzp. Skutkiem tego jest obarczenie wadą czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, bowiem z
amawiający wybrał ofertę co do której - w świetle art. 90
ust. 1 ustawy Pzp -
istnieje domniemanie prawne rażąco niskiej ceny oferty. W konsekwencji,
po przeprowadzeniu niniejszego postępowania, może dojść do naruszenia art. 7 ust. 3
ustawy
Pzp, w którym wskazano, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Bez wątpienia oferta wykonawcy AG-Complex
Sp. z o.o.
nie została wybrana w zgodzie z przepisami ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AG-Complex
Sp. z o.o. mimo
, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który składał postąpienia
sprzecznie z za
sadami ustalonymi przez zamawiającego.

Odwołujący w ramach wskazanych zarzutów podnosił, że działanie wykonawcy
AG-Complex Sp. z o.o. w trakcie aukcji elektronicznej,
polegające na bezpardonowym,
umyślnym składaniu postąpień w ostatniej minucie trwania aukcji - w taki sposób, żeby
zablokować możliwość złożenia, zgodnie z przewidzianymi w SIWZ zasadami aukcji,
kontroferty przez o
dwołującego - stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. AG-Complex Sp. z o.o. działało niezgodnie
z zasadami uczciwej konkurencji i dobrymi obyczajami, składając wielokrotnie postąpienia
w taki sposób, aby uniemożliwić złożenie postąpienia odwołującemu.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W piśmiennictwie wskazuje się, że „badanie sprzeczności
z dobrymi obyczajami powinno przede wszystkim uwzględniać: przedmiot przetargu
i um
owy, która ma zostać zawarta, wartość transakcji, wartość prawdopodobnych zysków
stron przyszłej umowy i środków zaangażowanych przez organizatora i uczestników
przetargu w związku z przetargiem oraz środki i sposoby wpłynięcia na wynik przetargu, np.
umyślność, bezpardonowość działania (K. Pietrzykowski [red.], Kodeks cywilny. Komentarz
art. 1-449
10
, wyd. 8, Warszawa 2015).
Biorąc pod uwagę okoliczności niniejszego postępowania uznać należy, że działanie
wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o. w trakcie aukcji elektronicznej -
było sprzeczne
z dobrymi obyczajami.
Jednocześnie zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący wskazywał, że wykonawca AG-Complex Sp. z o.o. umyślnie zaniżył oferowaną
przez siebie cenę w toku aukcji, do poziomu poniżej rentowności. Podnieść należy, że
ostateczna cena oferty wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o.
(339 000,00 zł.) była dużo niższa
od szacowanej przez z
amawiającego wartości zamówienia (499 080,00 zł.) oraz ostatecznej

wartości oferty odwołującego (428 225,65 zł). Okoliczności te przemawiają za tym, że
zaoferowana w obecnym postępowaniu przez wykonawcę AG-Complex Sp. z o.o. cena jest
ceną świadczenia usługi poniżej kosztów. Jednocześnie na skutek zaoferowania przez
wykonawcę AG-Complex Sp. z o.o. takiej a nie innej ceny doszło do wyłączenia dostępu do
rynku dla o
dwołującego. Spełnione są zatem przewidziane w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk
warunki do zakwalifikowania działania wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o. jako czyn
nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagą powyższe odwołujący twierdził, że zamawiający powinien był
odrzucić ofertę wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o. z postępowania, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp, a z
aniechanie tej czynności stanowi naruszenie tych przepisów.
Należy również podkreślić, że działanie AG-Complex Sp. z o.o. było sprzeczne z zasadami
ustanowionymi przez zama
wiającego, co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w SIWZ określił
zasady,
zgodnie z którymi wykonawcy powinni składać postąpienia w taki sposób, aby jeden
z nich mógł zareagować na postąpienie drugiego. Natomiast działanie wykonawcy
AG-Complex Sp. z o.o.
polegało na wielokrotnym składaniu własnych postąpień w taki
sposób, aby uniemożliwić wykonanie postąpienia odwołującemu.

Zarzut naruszenia art. 91a ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
przeprowadzenie aukcji
elektronicznej wbrew warunkom licytowania przez wykonawców
określonym w SIWZ, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców - co
doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty wykonawcy AG-Complex.

Odwołujący w zakresie podnoszonego zarzutu wskazywał, że postąpienia
wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o.
w trakcie aukcji umyślnie dokonywane były w taki
sposób, że odwołujący nie mógł złożyć kontroferty a jednocześnie sam zamawiający - wbrew
zasadom prowadzenia aukcji okr
eślonym w SIWZ - nie umożliwił odwołującemu złożenia
kontroferty.
Zgodnie z art. 91a ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający w SIWZ określa warunki, na jakich
wykonawcy będą licytować. W niniejszym postępowaniu zamawiający określił zasady
prowadzenia aukcji w pkt 18.1.-18.7. SIWZ w tym w
pkt 18.9. SIWZ wskazał: „Zamawiający
zamyka aukcję elektroniczną: [...] - po upływie czasu ustalonego jako >>czas dogrywki<<
liczonego od rozpoczęcia kolejnej minuty następującej po tej, w której złożono ostatnią ofertę
-
jednak nie wcześniej niż po upływie czasu podstawowego aukcji". To samo powtórzył w pkt
18.12. SIWZ.

Następie w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 18.12.2017 r. zamawiający
doprecyzował dotychczasowe i określił dodatkowe, nieprzewidziane wcześniej w SIWZ,
zasady prowadzenia aukcji: „Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną: jeśli
w podstawowym czasie nie zostanie złożona żadna oferta lub w ciągu 3 minut (czas
dogrywki) liczonych od rozpoczęcia kolejnej minuty następującej po tej, w której złożono
ostatnią ofertę - jednak nie wcześniej niż po upływie 15 minut (czas podstawowy aukcji)
od otwarcia aukcji.
Zamawiający dopuszcza 5 dogrywek po 3 minuty każda".
W świetle powyższego aukcja elektroniczna winna mieć taki przebieg, że po złożeniu
postąpienia przez jednego z wykonawców, każdy powinien mieć 3 minuty na złożenie
kontroferty w ramach „dogrywki". Tymczasem faktycznie aukcja elektroniczna miała taki
przebieg, że po złożeniu ostatniego postąpienia przez wykonawcę AG-Complex Sp. z o.o.
-
na skutek czego wykonawca obniżył cenę do kwoty 339 000,00 zł. a miało to miejsce
na kilka seku
nd przed zakończeniem aukcji) zamawiający zakończył aukcję, uniemożliwiając
tym sa
mym złożenia kontroferty przez odwołującego.
Uniemo
żliwieniem złożenia kontroferty odwołującemu w powyższych warunkach
oraz brakiem jakiejkolwiek reakcji na umyślne i sprzeczne z dobrymi obyczajami działanie
wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o. - z
amawiający przeprowadził postępowanie
z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. bez zachowania uczciwej konkurencji
i z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.

Zamawiający, w dniu 29 grudnia 2017 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił, w dniu
2 stycznia 2018 r. AG-Complex Sp. z o.o. 03-
046 Warszawa, ul. Płytowa 14
– zwany dalej
„Przystępującym”. Przystępujący w złożonym piśmie procesowym wniósł o oddalenie
odwołania w całości.

Zamawiający w piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 8 stycznia 2018 r., przed
otwarciem pos
iedzenia wyznaczonego na dzień 10 stycznia 2018 r., wniósł odpowiedź
na odwołanie, w którym wskazał w pierwszej kolejności na sprzeczności w stanowisku
odwołującego polegające na tym, że ten z jednej strony zarzuca zamawiającemu wybór
oferty zawierającej rażąco niską ceną, z drugiej podważa przebieg aukcji elektronicznej
podnosząc, że uniemożliwiono mu dokonanie postąpienia a tym samym, jak rozumie
zamawiający, złożenia oferty cenowo korzystniejszej. Analiza stanowiska odwołującego

prowadzi zatem do wniosku, że odwołujący zamierzał wykonać w toku aukcji kolejne
postąpienie, skutkujące złożeniem oferty z niższą ceną od oferty przystępującego, a zatem
również zawierającą cenę rażąco niską.

Jednocześnie w odniesieniu do zarzutów dotyczących zaniechania badania rażąco
niskiej ceny oferty wykonawcy AG-
Complex Sp. z o.o. zamawiający wskazał, że szacunkowa
wartość zamówienia została ustalona na kwotę 497 221,08 zł. brutto i została wyliczona na
podstawie „Szacunkowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia w latach 2018-2020”.
Kwota jaką przyjął zamawiający pod kątem rażąco niskiej ceny to 348 054,76 zł. a cena
zaoferowana przez AG-Complex Sp. z o.o. wynosi, po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej
– 339 000,00 zł. a zatem jest niższa o 158 221,08 zł. a nie jak twierdzi odwołujący
o 160
080,00 zł. od wyliczonej przez zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę różnica pomiędzy „progiem” wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny oferty wynosi 9
054,76 zł. Z uwagi na to, że prowadzone przez zamawiającego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obejmuje okres 3 lat to różnica w cenie
wy
konawcy, w kontekście miesięcznego kosztu realizowanej usługi wynosi ok. 250 zł. brutto
miesięcznie.

Zamawiający podniósł, że badając ceny ofert po przeprowadzonej aukcji
elektronicznej uznał, że cena najniższej oferty nie budzi jego wątpliwości, zakres prac
zawiera
szereg pozycji ulegających powtórzeniu w różnych krotnościach, w każdym roku
kalendarzowym wykonania zamówienia. Jednoczenie wskazał, że cena zaoferowana przez
przystępującego jest zbliżona do ceny zaoferowanej przez wykonawcę realizującego
ana
logiczne zamówienie w latach 2015 – 2017, która wynosiła 332 719,92 zł. Ponadto
w odpowiedzi podniósł, że biorąc pod uwagę jego doświadczenie z realizacji tego rodzaju
przedmiotu umowy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia a wartość zamówienia została przez niego „nieznacznie zawyżona”.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zasad prowadzenia aukcji elektronicznej
zamawiający podnosił, że zasady dotyczące prowadzenia aukcji zostały przekazane
wykonawcom w SIWZ i zaproszeniu do aukcji.
W dokumentach tych określił, że podstawowy
czas trwania aukcji to 15 minut, ponadto przew
idział 5 dogrywek po 3 min. każda.
W dniu 21 grudnia 2017 r. o godz. 10.00. przeprowadził aukcję na platformie Marketplanet,
zakończoną o godz. 10.21. W jej toku nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości w jej
przebiegu, obaj wykonawcy mieli jednakowy dost
ęp do platformy aukcyjnej i mogli składać
kolejne postąpienia bez żadnych przeszkód. W trakcie aukcji wyświetlana była informacja
która dogrywka jest aktualnie w toku oraz ile czasu pozostało do jej zakończenia.

Zamawiający przedstawił przebieg aukcji stwierdzając, że została ona przeprowadzona
zgodnie z zasadami, wykonawcy byli informowani, że godziną ostatecznego zamknięcia
aukcji jest 10:21:00. i nie dostrzeg
ł w przebiegu aukcji naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców czy dobrych obyczajów.

Kr
ajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.

Z przedstawionej przez zamawiającego dokumentacji postępowania wynika,
że zamawiający określił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 606 367,13 zł. netto,
w tym wartość zamówień o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp - na kwotę
202
122,38 zł. Z pkt 2.5. protokołu postępowania wynika ponadto, że zamawiający dokonał
ustalenia wartości zamówienia w dniu 3 listopada 2017 r. a jako podstawę wskazał dokument
wewnętrzny pn. „Szacunkowa kalkulacja kosztów realizacji zamówienia w latach 2018
– 2020”.
Zamawiający, w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt IV.1.8 przewidział przeprowadzenie
aukcji elektronicznej.
W ogłoszeniu o zamówieniu w powyższej sekcji znajdują się
postanowienia dotyczące przebiegu, warunków oraz sposobu prowadzenia aukcji
elektronicznej. W tym przedmiocie ogłoszenie zawiera następujące postanowienia:
1)
Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2
oferty niepodlegające odrzuceniu. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej
zostanie wysłane drogą elektroniczną na adres e-mail wskazany przez Wykonawcę
w Formularzu Oferty.
2)
Postąpienia składane w toku aukcji elektronicznej będą podlegały automatycznej ocenie
i klasyfikacji, zgodnie z formułą podaną w zaproszeniu do udziału w aukcji
elektronicznej, o której mowa w art. 91b ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
3) Minimalna wart
ość postąpienia : 2 000 PLN.
4)
Informacje dotyczące wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, rozwiązań i
specyfikacji technicznych w zakr
esie połączeń: warunkiem wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej
jest
dysponowanie
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Komputer użytkownika
powinien spełniać następujące wymagania: - posiadać zainstalowany system operacyjny
wspierany przez producenta tego systemu (Windows 7/Windows 8/Windows 10
bądź
nowszy),
być wyposażony w procesor taktowany zegarem o częstotliwości 1 GHz i
posiadać co najmniej 1 GB pamięci RAM (są to wymagania jakie powinien spełnić
komputer z systemem Windows 7),
posiadać zainstalowaną przeglądarkę internetową
wspieraną przez jej producenta: Microsoft Internet Explorer w wersji co najmniej IE10

albo Mozilla Firefox,
posiadać połączenie z siecią Internet o przepustowości nie
mni
ejszej niż 128 kb/s.
5)
Wymagania dotyczące rejestracji i identyfikacji wykonawców w aukcji elektronicznej:
w
ykonawcy chcący wziąć udział w aukcji elektronicznej muszą się zalogować na
platformie aukcyjnej za pomocą danych uwierzytelniających przekazanych przez
operatora platformy aukcyjnej
wykonawcom, którym zamawiający przekazał zaproszenie
do udziału w aukcji elektronicznej.
6) Warunki, na jakich w
ykonawcy będą brać udział w aukcji są następujące: termin
rozpoczęcia i zakończenia aukcji zostanie przekazany przez zamawiającego
w zaproszeniu do ud
ziału w aukcji elektronicznej.
7)
Informacje o liczbie etapów aukcji elektronicznej i czasie ich trwania: aukcja
jednoetapowa.
8) W
ykonawcy, którzy nie złożyli nowych postąpień, zostaną zakwalifikowani
do następnego etapu: tak.
9) Warunki zam
knięcia aukcji elektronicznej: zamawiający zamyka aukcję elektroniczną
jeśli w podstawowym czasie nie zostanie złożona żadna oferta, lub po upływie czasu
ustalonego jako „czasu dogrywki”, liczonego od rozpoczęcia kolejnej minuty
następującej po tej, w której złożono ostatnią ofertę – jednak nie wcześniej niż po
upływie czasu podstawowego aukcji.
Tożsame postanowienia zamawiający zawarł w Części V SIWZ – Tryb i zasady
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie Izba ustaliła, że w terminie składania ofert pisemnych tj. do dnia 24
listopada 2017 r. do godz. 10.00. oferty złożyło dwóch wykonawców:
1. A. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą OSKARBUD A. S. 05-230
Kobyłka, ul. Kordeckiego 11 – proponując za wykonanie zamówienia cenę ofertową
brutto 430
225,65 zł.
2. AG-Complex Sp. z o.o. 03-
046 warszawa, ul. Płytowa 14 – z cena ofertową brutto
864
906,48 zł.

Ponadto, w dniu
18 grudnia 2017 r. zamawiający zaprosił ww. wykonawców do
wzięcia udziału w aukcji elektronicznej informując jednocześnie o zasadach jej
przeprowadzenia:
1.
Minimalna wartość postąpienia to: 2 000,00 zł.
2.
Aukcja rozpocznie się w dniu 21 grudnia 2017 r. o godz. 10.00.
3.
Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną: jeśli w podstawowym czasie nie zostanie
złożona żadna oferta, lub w ciągu 3 minut (czas dogrywki), liczonych od rozpoczęcia

kolejnej minuty następującej po tej, w której złożono ostatnią ofertę – jednak nie
wcześniej niż po upływie 15 minut (czas podstawowy aukcji) od otwarcia aukcji.
Zamawiający dopuszcza 5 dogrywek po 3 minuty każda.
W dalszej kolejności ustalono, że w dniu 21 grudnia 2017 r. o godz. 10.00.
na Platformie Marketplanet
rozpoczęła się aukcja elektroniczna o identyfikatorze 6434.
W toku przedmiotowej aukcji złożono następujące postąpienia:
10:01:22
– pierwsze postąpienie AG-Complex Sp. z o.o. – cena 862 906,48 zł.
10:12:35
– postąpienie AG-Complex Sp. z o.o. – cena 860 906,48 zł.
10:13:38
– postąpienie AG-Complex Sp. z o.o. – cena 858 906,48 zł.
10:14:36
– postąpienie AG-Complex Sp. z o.o. – cena 856 906,48 zł.
10:16:02
– postąpienie AG-Complex Sp. z o.o. – cena 854 906,48 zł.
10:17:19
– postąpienie AG-Complex Sp. z o.o. – cena 852 906,48 zł.
10:17:47
– postąpienie OSKARBUD A. S. – cena 428 225,65 zł.
10:19:42
– postąpienie AG-Complex Sp. z o.o. – cena 499 000,00 zł.
10:20:55
– postąpienie AG-Complex Sp. z o.o. – cena 339 000,00 zł.
Ponadto, w aktach sprawy znalazła się notatka służbowa datowana na 21 grudnia
2017 r. kierowana do Dyrektora Zarządu Terenów Publicznych, z której wynika, że komisja
przetargo
wa, po konsultacji z zespołem merytorycznym, informuje że cena oferowana przez
AG-
Complex Sp. z o.o. nie budzi zastrzeżeń co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Jest ona niższa
o ok. 31,82% od
wartości szacunkowej jaką określił zamawiający. Ponadto komisja
przetargowa wskazuje, że 1,82% wartości szacunkowej to 9 054,76 zł. brutto w odniesieniu
do całej wartości umowy, co daje kwotę 251,52 zł. brutto w odniesieniu do jednego miesiąca.
Dodatkowo firma AG-
Complex Sp. z o.o. jest znana zamawiającemu z wykonania wielu
realizacji a zatem
zamawiający nie uznaje za konieczne wzywania tego wykonawcy
do składania wyjaśnień.

Na rozprawie strony postępowania odwoławczego przedstawiły swoje
stanowiska
: wy
wodząc jak dotychczas.
Jednocześnie odwołujący złożył pismo procesowe przedstawiające przebieg aukcji
w sposób, w jaki był on widoczny dla odwołującego. Podnosił, że w jej trakcie odwołujący nie
widział kolejnych postąpień przystępującego, jeśli te nie zmieniały kolejności ofert. Jego
zdaniem aukcja winna być zamknięta po upływie czasu podstawowego (15 min) bowiem nie
została złożona żadna oferta, która zmieniałaby kolejność ofert. Ponadto przedstawił
przebieg 5 dogrywek w taki sposób, iż w każdej z nich postąpienia składał przystępujący
a aukcja zakończyła się złożeniem oferty na ok. 5 sekund przed zakończeniem aukcji. Jego

zdaniem zamawiający, w zaistniałej sytuacji, winien wyznaczyć kolejne 3 minuty, zgodnie
z opisem zawartym w SIWZ i umożliwić złożenie postąpienia odwołującemu.
Izba, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia
o zamówieniu, SIWZ, ofertami złożonymi w postępowaniu, raportem z przebiegu aukcji
elektronicznej na wykonanie konserwacji, przeglądów i bieżących remontów placów zabaw
i obiektów rekreacyjnych będących w administrowaniu Zarządu Terenów Publicznych
w Dzielnicy Śródmieście w Warszawie, pismem procesowym odwołującego prezentującym
przebieg aukcji,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejn
ości Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w kwestionowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku
potwierdzenia się zarzutów i naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W przypadku gdyby zarzuty odwołania potwierdziły się odwołujący uzyskałby zamówienie,
bowiem jego oferta -
w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert –
byłaby najkorzystniejsza.
Izba
ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, zważyła
co następuje:

I.
Izba
uwzględniła
odwo
łanie w zakresie naruszenia art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy AG-Complex
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że
w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące zamawiającego do dokonania
czynności wezwania oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez wybór oferty wykonawcy Ag-Complex Sp. z o.o., mimo istnienia domniemania
prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę

Niesporne między stronami było, iż przeprowadzenie aukcji elektronicznej nie stoi
na przeszkodzie zweryfikowaniu ofert pod kontem rażąco niskiej ceny, a w dalszej
konsekwencji ewentualnemu ich odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Tym samym
w sytuacji, gdy spełniona zostałaby przesłanka do zastosowania art. 90 ust. 1a

ustawy Pzp, zamawiający zobligowany jest, po przeprowadzeniu aukcji, do wezwania
wykonawcy w sytuacji gdy, po zamknięciu aukcji, zajdą okoliczności określone w tym
przepisie.
W niniejszym postępowaniu zamawiający, zgodnie z ustaleniami poczynionymi
przez Izbę, dokonał badania oferty przystępującego stwierdzając, że zaproponowana przez
niego cena (oferowana po aukcji) nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Przedmiotem sporu było czy w okolicznościach niniejszej sprawy wypełnione
zostały przesłanki wskazane w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, obligujące zamawiającego
do
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Na wstępie należy stwierdzić, że jak wynika z dokumentacji postępowania
szacunkowa wartość zamówienia, ustalona przez zamawiającego z należytą starannością,
wynosi
ła (dla zamówienia podstawowego) 497 221,08 zł. brutto. Cena zaoferowana przez
przystępującego – AG Complex Sp. z o.o., po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej
wynosiła 339 000,00 zł. brutto a zatem była niższa (co wyliczył sam zamawiający w notatce
służbowej z 21 grudnia 2017 r.) o 31,82% od wartości szacunkowej. Tym samym, zgodnie
z dyspozycją tego przepisu, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień
czy zaproponowana cena nie jest rażąco niską chyba, że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający, co sam przyznał, zastosował
przepis art. 91 ust. 1a p
kt 1 ustawy Pzp i badał czy rozbieżności, o których mowa w tym
przepisie wynikają z takich właśnie okoliczności. W wymienionej wyżej notatce zamawiający
przyznając, że próg 30% został przekroczony, wskazał jednocześnie jakie przesłanki brał
pod uwagę podejmując decyzję o tym, że zaniechał wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Były to następujące okoliczności: fakt,
że wykonawca ten jest znany zamawiającemu z wielu realizacji, różnica pomiędzy progiem
30% a wyliczeni
em zamawiającego to 1,82% ty, samym zamawiający nie uznaje
za konieczne kierowanie do wykonawcy takiego wezwania. Ponadto w odpowiedzi
na
odwołanie wskazywał na dodatkowe elementy podnosząc, że biorąc pod uwagę,
że zamówienie obejmuje okres 36 miesięcy różnica w ofercie wykonawcy, w kontekście
miesięcznego kosztu brutto wynosi ok. 250,00 zł. Odnosił się również do ceny zaoferowanej
przez wykonawcę, który realizował postępowanie w latach 2015 – 2017 wskazując, że cena
tej oferty była porównywalna a szacunkowa wartość przez niego określona była „nieznacznie
zawyżona”.
W ocenie Izby żadnej ze wskazanych przez zamawiającego okoliczności nie można
zakwalifikować jako „rozbieżności wynikającej z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia" (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Wręcz przeciwnie rozbieżności,
które powstały - poprzez wskazane okoliczności - powinny być wyjaśnione celem rozwiania

wątpliwości czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Z przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp wyra
źnie wynika, że zamawiający zwolniony jest z wezwania, gdy te okoliczności
w żaden sposób nie budzą wątpliwości, co w ocenie Izby nie miało miejsca w niniejszym
stanie faktycznym. Fakt, że przystępujący realizował już wcześniej usługi dla zamawiającego
nie
może być podstawą do oceny, że zaproponowane w tym postępowaniu ceny
za realizację nie zostały zaniżone. Ponadto w sytuacji, gdy przystępujący zaoferował
cenę przed aukcją o ponad 2,5 - krotnie wyższą niż cena którą zaproponował w toku aukcji
winno to w
zbudzić wątpliwości zamawiającego co do rzetelności dokonanej kalkulacji.
Jakkolwiek niewątpliwie informacja, że zamawiający zamierza przeprowadzić aukcję
elektroniczną może mieć wpływ na to, że wykonawcy kalkulują nieznaczny „margines”
w cenie oferty, um
ożliwiający im obniżanie ceny w toku aukcji, to jednak taka różnica,
w stosunku do oferty wyjściowej wymaga, co najmniej konieczności wezwania do złożenia
wyjaśnień. Dla dokonywanej oceny nie ma również znaczenia fakt, że przekroczenie
wspomnianego progu
30% nastąpiło o 1,82%, zaś argument o zawyżonej szacunkowej
wartości zamówienia Izba traktuje jako użyty na potrzeby niniejszego odwołania zwłaszcza,
że zamawiający szacował tę wartość w listopadzie 2017 r. a badania oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny dokonywał zaledwie dwa miesiące później.
Należy podkreślić, iż zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania
wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tylko w wyjątkowej sytuacji, która
nie może być interpretowana rozszerzająco. Interpretując przepis w taki sposób, jak chce
tego z
amawiający, nigdy nie doszłoby do wezwania w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
gdyż każda wskazana przez niego okoliczność kwalifikowana byłaby jako oczywista,
niewymagająca wyjaśnienia, z czym Izba nie może się zgodzić. Wobec powyższego
Zamawiający zobowiązany został do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert a także powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.

II.
Izba oddaliła odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o.,
mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy, który składał postąpienia sprzecznie z zasadami ustalonymi przez
zamawiającego oraz art. 91a ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
przeprowadzenie aukcji
elektronicznej wbrew warunkom licytowania określonym
w SIWZ, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców - co doprowadziło do
niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o.

Na wstępie należy zauważyć, iż aukcja elektroniczna jest zautomatyzowanym
sposobem oceny ofert odbywającym się bez ingerencji zamawiającego. Ocena ta jest
przeprowadzana w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, co wynika jednoznacznie z art. 91a
ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym wsze
lkie czynności w toku aukcji przebiegają w sposób
zautomatyzowany, w o
parciu o reguły ustalone przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu, SIWZ oraz zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. Biorąc pod uwagę
podstawy faktyczne podniesionych w treści odwołania zarzutów istotne jest ustalenie, czy
przeprowadzona aukcja przebiegła bez zakłóceń oraz odstępstw od warunków ustalonych
przez z
amawiającego.
W oparciu
o
dokumentację postępowania, zawierającą raport z aukcji
przeprowadzonej na Platformie Marketplanet, zawierający listę postąpień składanych w toku
aukcji o identyfikatorze 6434
Izba ustaliła, iż przebiegła ona bez zakłóceń czy też ingerencji
zamawiającego w jej przebieg. Przebieg aukcji zaprezentowany przez zamawiającego
znalazł odzwierciedlenie w przedłożonej dokumentacji, zatem wynikające z pisma
procesowego odwołującego zarzuty, iż w toku aukcji nie były dla niego widoczne ewentualne
postąpienia przystępującego a podstawowy czas aukcji, jak też kolejne dogrywki upływały
na obserwowaniu zegara aukcji
– nie znajdują potwierdzenia. Odwołujący miał możliwość
składania postąpień, z której to możliwości skorzystał tylko raz, oferując cenę niższą
o 2
000,00 zł. od zaproponowanej pierwotnie w swojej ofercie.
Tym samym w
niniejszej sprawie Izba poddała analizie zapisy SIWZ oraz zaproszenia
do udziału w aukcji. Z treści SIWZ w tym zakresie wynika, że zamawiający przewidział, że
zamknie aukcję elektroniczną po upływie czasu ustalonego jako „czas dogrywki”, liczonego
od rozpoczęcia kolejnej minuty następującej po tej, w której złożono ostatnią ofertę, jednak
nie wcześniej niż po upływie czasu podstawowego aukcji (ustalony na 15 min).
Izba ustaliła ponadto, na podstawie przekazanego przez zamawiającego raportu z aukcji,

że rozpoczęła się ona o wskazanej godzinie. Postąpienia składane były przez
przystępującego i jedno przez odwołującego, zgodnie z zasadami opisanymi w SIWZ,
p
oprzez każdorazowe obniżenie ceny ofertowej o kwotę minimalną tj. 2 000,00 zł.
Jednocześnie w treści zaproszenia do udziału w aukcji, kierowanego do wykonawców
zamawiający wskazał, że dopuszcza pięć dogrywek po trzy minuty każda. I w tym zakresie
Izba nie
dopatrzyła się naruszenia opisanych zasad. Odwołujący nie udowodnił,
że przedstawiony przez zamawiającego przebieg aukcji był inny niż wynikający
z przedstawionego dokumentu,
w szczególności nie udowodnił, że nie miał on informacji
o tym że piąta a zatem ostatnia dogrywka zakończy się o godz. 10.21.
Odnosząc się natomiast do twierdzeń odwołującego, iż działania AG-Complex
Sp. z o.o. polegające na umyślnym składaniu postąpień w taki sposób, aby jednocześnie
uniemożliwić złożenie postąpienia odwołującemu jak również, że fakt złożenia oferty na kilka
sekund przed zamknięciem aukcji stanowią naruszenie przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji należy stwierdzić, że Izba tego stanowiska nie podziela. Czynem nieuczciwej
konkurencji, w rozumieniu klauzuli
generalnej wynikającej z art. 3 ust. uznk jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeśli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W doktrynie wskazuje się, że „dobre obyczaje” należy oceniać
przez pryzmat ekonomiczno-
funkcjonalny co oznacza, że uczciwe konkurowanie
przedsiębiorców opierać ma się na elemencie cenowej i jakościowej rywalizacji. Istota czynu
nieuczciwej konkurencji w przypadku
przystępującego, w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, polegać miała na wielokrotnym składaniu własnych postąpień w taki sposób
aby odwołujący nie miał możliwości złożenia własnego postąpienia, w końcu na złożeniu
oferty cenowej w ostatnich sekundach trwania aukcji. Izba oddalając zarzuty w tym zakresie
wzięła pod uwagę fakt, iż wykonawcom, na równych zasadach, przekazane zostały SIWZ
oraz zaproszenie do udziału w aukcji a zatem znane były wcześniej zasady jej prowadzenia.
Jednocześnie jak podkreślał zamawiający, czemu też odwołujący nie przeczył, brał on
wcześniej udział w aukcjach a zatem znana mu była ich specyfika. Również analiza
przebiegu aukcji prowadzi do wniosku, że obie strony miały możliwość składania postąpień,
na równych zasadach co czynił zarówno przystępujący jak też odwołujący. Ponadto

należy zauważyć, że normalną a nawet powszechną praktyką przy udziale w aukcjach
elektronicznych
jest to, że oferty składane są w ostatnich momentach trwania takich aukcji,
nawet w ostatnich ich sekundach.
Jednocześnie nie znajduje oparcia w zapisach SIWZ pogląd, że odwołujący powinien mieć
możliwość złożenia kolejnego postąpienia, albowiem zamawiający miał obowiązek
przedłużyć czas trwania aukcji o kolejne 3 minuty, liczone od rozpoczęcia kolejnej minuty

następującej po tej, w której złożono ostatnią ofertę, gdyż z warunków aukcji wynika,
iż zamawiający dopuścił pięć dogrywek a ostatnia zakończyła się o godz. 10.21.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach Izba
orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
R
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
o
dwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
11 100,00
zł., stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika.


Przewodniczący:
………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie