rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-19
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-19
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2095/17
KIO 2095/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19
października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2017 r. przez
wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pn. Z. U. K. T. Z. J. W.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury Informatycznej
w Z.,
października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2017 r. przez
wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pn. Z. U. K. T. Z. J. W.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury Informatycznej
w Z.,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z
postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty;
2.
Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury Informatycznej w Z.
i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2095/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury Informatycznej w Z.
prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Letnie
mechaniczne utrzymanie czystości dróg i placów na terenie miasta Z.
W dniu 6 października 2017 r. wykonawca J. W. prowadzący działalność
gospodarczą pn. Z. U. K. T. Z. J. W. wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z
postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust.
5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 4 Pzp w związku z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp. Wcześniej, w dniu 30 maja 2017 r.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania w oparciu o identyczne okoliczności
faktyczne i prawne, a Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 lipca 2017 r. uwzględniła
odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność wykluczenia. W uzasadnieniu
wyroku Izba stwierdziła: (…) w analizowanej sprawie nie wykazano przede wszystkim, źe
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynika z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Przeciwnie, jak wynika z wyj
aśnień Odwołującego oraz samego pisma Miasta
R.
, sprawa naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie tub niewykonanie umowy
oraz z tytułu rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy jest kwestią
sporną zawisła przed Sądem Okręgowym w Gliwicach I wydział Cywilny. Odwołujący
sprzeciwił się rozwiązaniu umowy przez Zamawiającego i nałożeniu kary umownej,
wskazując, że nie doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę, a brak możliwości
realizacji umowy leżał po stronie Zamawiającego, który nie określił granic poszczególnych
lokalizacji i nie dostarczył informacji i dokumentów pozwalających na identyfikację obszaru
świadczenia usługi. Zatem sprawa rozwiązania umowy jest sprawa sporną i brak
jednoznacznego dowodu na to, że rozwiązanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących
wyłącznie po stronie wykonawcy. Odwołujący podniósł, że w sprawie, co do której Izba
zbadała stan faktyczny, nie zaistniały żadne dodatkowe ani nowe okoliczności. Nadal nie
został wydany wyrok, a Izba jednoznacznie orzekła, że brak jest dowodu na to, że
rozwiązanie umowy wynikało jedynie z okoliczności, za które odpowiada Odwołujący, zaś
naliczenie kar umownych nie jest przesłanką do wykluczenia z postępowania. Prawdą jest,
że zasadniczą przesłanką dla uwzględnienia odwołania był przepis art 92 ust. 1a ustawy
Pzp, jednakże przeprowadzenie rozprawy miało charakter merytoryczny, a nie formalny. Izba
nie uwzględniła odwołania po stwierdzeniu, że uzasadnienie wykluczenia nie zawiera
odniesienia się do przedstawionych dowodów, przeprowadziła dwugodzinną rozprawę, na
której strony składały oświadczenia i dowody na okoliczności braku zaistnienia przesłanki
o
której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Izba zweryfikowała zarówno okoliczność
rozwiązania umowy, okoliczność braku zaskarżenia samego rozwiązania umowy,
okoliczności naliczania kar umownych, w tym również fakt naliczania kar umownych
w Gminie Z.
, a także okoliczność, że wytoczone spory sądowe przez Odwołującego się w tej
sprawie są powództwami o zapłatę, a nie o ustalenie stosunku zobowiązaniowego, czyli
wydając orzeczenie Izba wzięła pod uwagę wszystkie argumenty, jakie w chwili obecnej
podnosi Zamawiający w informacji o wykluczeniu. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że
brak jest postaw do wykluczenia w związku z rozwiązaniem umowy z Odwołującym przez
Miasto R.
Zatem ani KIO, ani Zamawiający, u którego doszło do rozwiązania umowy nie
przesądzili o winie Odwołującego. Zamawiający w wcześniejszym postępowaniu zwrócił się
bowiem do Miasta R. o przedstawienie Ich stanowiska w odniesieniu
do okoliczności
rozwiązania umowy i okoliczności przedstawionych przez Odwołującego w JEDZ. W piśmie z
dnia 28 kwietnia 2017 r. Zastępca Prezydenta opisał stan faktyczny i wskazał, że między
stronami toczy się postępowanie, którego przedmiotem jest między innymi zasadność
nałożenia kar umownych a więc ustalenie, czy umowa była realizowana należycie. Zastępca
Prezydenta Miasta R.
w powołanym piśmie wskazał, że: aktualnie toczy się postępowanie
sądowe z powództwa Pana J. W. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą Z. U.
K. T. Z. J. W.
przed Sądem Okręgowym w Gliwicach 1 Wydział Cywilny. Przedmiotem tego
postępowania jest żądanie przez Pana J. W. od Miasta R. zapłaty kwoty 104.972,90 zł.
tytułem wykonanych przez niego usług w ramach powyższej umowy, bowiem Pan W. nie
akceptuje nałożonych na niego przez Miasto R. kar umownych. Takie same informacje
przekazał Odwołujący w treści JEDZ oraz składając dokumenty w ramach self-cleaning.
Przedstawił wyczerpujące stanowisko i dowody, że skierował sprawę na drogę sądową, w
związku z zakwestionowaniem naliczonych przez Miasto R. kar umownych, nie zgadzając
się w całości z decyzją o rzekomym, nienależytym wykonywaniu umowy oraz kwestionując
przedterminowe rozwiązanie umowy. Sprawa sądowa jest w toku, powództwo zostało
złożone 31 października 2016 r. w Sądzie Okręgowym w Gliwicach i jest prowadzone pod
sygn. akt I C 61/17. Obecnie, po wydaniu nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym i
sprzeciwie pozwanej odbyła się jedna rozprawa, a kolejna jest wyznaczona na 7 listopada
2017 r.
Odwołujący podniósł, że Miasto R. w sposób nieuprawniony rozwiązało umowę, w
tym w szczególności nie przedstawiając okoliczność uprawniających do takiego działania,
umowa była realizowana w sposób należyty, tj. zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i w
terminie. To Zamawiający w trakcie realizacji umowy zmierzał do zlecania robót w większym
zakresie, niż wynikało to z postanowień SIWZ, dokonywał zmian w umowie. Wynikało to z
niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia i braku dostarczenia dokumentów w sposób
szczegółowy określających granice poszczególnych lokalizacji wykonywanej usługi. Umowa
nie określała terminu świadczenia poszczególnych usług, co powoduje, że nie można
twierdzić, że ich nie dotrzymano. W związku z powyższym na tym etapie nie jest możliwe
stwierdzenie, po czyjej
stronie leży racja, dopóki stanowiska w sprawie nie zajmie Sąd w
prawomocnym wyroku. Co więcej, w stosunku do pracowników Zamawiającego w R.
sporządzających protokoły odbioru mające rzekomo potwierdzać nienależyte wykonywanie
umów przez Odwołującego, zostało wszczęte postępowanie karne toczące się przez
Prokuraturą Rejonową w T. w kierunku przekroczenia uprawnień oraz potwierdzenia
nieprawdy w dokumentach urzędowych (protokołach odbioru). Odwołujący z ostrożności,
kwesti
onując fakt rozwiązania z nim umowy z powodu nienależytego jej wykonywania,
przedstawił wszystkie okoliczności sprawy, wykazał, że Zamawiający – R. nie poniósł szkody
ani nie rościł żadnych żądań z tytułu ewentualnej szkody, nałożył jedynie kary umowne i je
potrącił. Kara umowna nie jest równoznaczna ze szkodą, jej wysokość nie jest równa
wysokości ewentualnej szkody, co więcej nie musi w ogóle oznaczać wyrządzenia szkody.
Odwołujący podniósł ponadto, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego wykazał on
w
złożonych wyjaśnieniach i przedłożonych dowodach, że w sposób ciągłu dąży do
ulepszenia świadczonych usług (pismo z 16 maja 2017 r. wraz z dowodami).
Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający w dniu 28 grudnia 2016 r., posiadając
wiedzę o sytuacji w R. (Odwołujący zamieścił stosowna informację w treści oświadczenia
załączonego do oferty) dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
uznając, że okoliczności tam wskazane, nie stanowią podstawy do wykluczenia z
postępowania. Ponadto Odwołujący w każdym postępowaniu, w którym określone są
fakultatywne przesłanki wykluczenia, informuje zamawiających o sytuacji zaistniałej w R. i z
żadnego postępowania nie został wykluczony (na dowód czego Odwołujący załączył
zestawienie
postępowań, w których ujawniono informację o rozwiązaniu umowy) i na bieżąco
realizuje zawarte umowy, uzyskuje kolejne zamówienia publiczne realizuje je w sposób
należyty. W dniu 23 maja 2016 r. otrzymał również referencje od samego Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że wszystkie powyższe okoliczności były badane i wzięte pod
uwagę przy wydawaniu orzeczenia o sygn. akt. KIO 1166/17, a mimo to Zamawiający
w
informacji o wykluczeniu w dalszym ciągu utrzymuje, że działania ZUKTZ noszą znamiona
„uporczywego nienależytego wykonywania usług". Sam fakt odniesienia się w uzasadnieniu
wykluczenia do stanu faktycznego (poprzednio bowiem Zamawiający wskazał, że podstawą
wykluczenia była informacja z Miasta R.) nie zmienia faktu, że okoliczności wykluczenia są
identyczne, na co wskazuje pismo procesow
e Zamawiającego złożone na rozprawie w dniu
30 czerwca 2017 r., które jest niemalże kopią obecnej informacji o wykluczeniu.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający wykluczając z postępowania wykonawcę
w oparciu o ww. przepis musi udowodnić, że przyczyny rozwiązania umowy leżały po stronie
wykonawcy, a stan faktyczny przedstawiony Zamawiającemu i potwierdzony przez Miasto R.
nie pozwala na takie stwierdzenie. Działania Miasta R. zostały zaskarżone przez
Odwołującego, co również potwierdza Zastępca Prezydenta i Krajowa Izba Odwoławcza, tak
więc brak jest możliwości stwierdzenia, że przyczyna rozwiązania umowy leża wyłącznie po
stronie wykonawcy. Po drugie przepis zobowiązuje do wykazania przez podmiot
wykluczający „istotności” niezrealizowania lub nienależytego zrealizowania rozwiązanej
umowy. Również w tym zakresie brak jest spełnienia przesłanki udowodnienia przy
podejmowaniu czynności o wykluczeniu. Nie można bowiem „istotności" nienależytego lub
niewykonania umowy, o której mowa w hipotezie normy art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
utożsamiać wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem
wartościowym czy rzeczowym. Przepis w żaden sposób nie konkretyzuje takiego punktu
odniesienia. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym brak jest czynnika
„istotności”, spór dotyczy bowiem właśnie tego, czy obowiązki narzucane przez Miasto R.
wynikały z postanowień zawartej umowy. Umowa ta przewidywała rozliczenie kosztorysowe i
nie gwarantowała zakresu prac, który został wyszczególniony w uzasadnieniu wykluczenia
wykonawcy. Zakres prac wskazany w SIWZ był jedynie hipotetyczny, służył do wyboru
wykonawcy i nie był gwarantowany. Rozwiązanie umowy z woli Zamawiającego powoduje,
że zamówienie zostało wykonane zgodnie z jego wolą i o określonej wielkości. Nieprawdziwe
są zatem twierdzenia zawarte w treści informacji o wykluczeniu i podane obmiary, na które
powołuje się Zamawiający. Zamawiający bowiem nie udowodnił, że w takim zakresie, o jakim
pisze, umowa w ogóle miała być wykonywana.
Odwołujący podniósł, że brak jest również udowodnienia jego winy i wskazał, że
Miasto R.
posiadając największą wiedzę w sprawie nie przesądza o winie, mówiąc jedynie o
naruszeniu zapisów umowy, zaś KIO oceniając ten sam stan faktyczny i materiał dowodowy
ocenia go całkowicie odmiennie od Zamawiającego. Wbrew temu, co twierdzi Zamawiający
dowodu winy nie stanowią pisma numer KK.7021.1.007.2016 z 30 czerwca 2016r. oraz
SP.1431.262.2017 z 28 kwietnia .2017r. Są to jedynie stanowisko jednej ze stron sporu.
Dowodu winy nie st
anowi również treść umowy, na którą powołuje się Zamawiający. Zgodnie
z § 9 ust. 5 umowy z Gminą R. z 11 kwietnia 2016 r. „Zamawiający jest uprawniony do
rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku: nierozpoczęcie lub
opóźnienie wykonania przedmiotu umowy, ogłoszenie upadłości przez Wykonawcę, otwarcie
procedury likwidacyjnej wykonawcy, zawieszenia lub zakończenia działalności przez
Wykonawcę, wszczęcie postępowania układowego w stosunku do Wykonawcy, w innych
przypadkach przewidzianych w nini
ejszej umowie". Jak zatem wynika z treści umowy, do jej
rozwiązania ze skutkiem natychmiastowym może dojść z różnych przyczyn, bez ustalenia
zawinienia stron. Opóźnienie w wykonaniu prac czy też niewykonanie prac nie musi być
spowodowane winą wykonawcy, a czynnikami obiektywnymi lub wynikać z winy
Zamawiającego. Sam zapis umowny nie przesądza o winie i nie jest dowodem winy
Wykonawcy. Nie może również o winie przesądzić treść pozwu o zapłatę w postępowaniu
upominawczym, ponieważ zdaniem Zamawiającego „nie podjął żadnych kroków prawnych
aby sąd zweryfikował poprawność tej czynności”. Stanowisko takie jest nieprawdziwe.
Wykonawca po rozwiązaniu umowy podjął kroki prawne składając powództwo sądowe przed
Sądem Okręgowym w Gliwicach i w tej sprawie złożył zawiadomienie o możliwości
popełnienia przestępstwa. Samo oponowanie przeciwko rozwiązaniu nie miało sensu, gdyż
niemożliwa była współpraca z Zamawiającym, a bez niej nie można było umowy wykonać,
ponadto ewentualny proces zakończyłby się po dacie obowiązywania umowy. Nie ma zatem
racji Zamawiający twierdząc, że Odwołujący winien wystąpić do sądu z pozwem o ustalenie
istnienia stosunku prawnego (art. 189 k.c.). Po pierwsze Odwołujący nie negował, że
stosunek ustał. Po drugie, aby można było wystąpić z takim pozwem należy wykazać interes
prawny, a takiego nie ma. Po trzecie, zgodnie z orzecznictwem nie ma interesu prawnego
osoba, która może inną drogą osiągnąć w pełni ochronę swych praw (wyrok SA Katowice I
ACa 767/16), a taką ochronę daje powództwo o zapłatę, co też Odwołujący uczynił. To w
procesie sąd będzie musiał ustalić, czy kary umowne zostały naliczone zasadnie, bo od tego
zależy skuteczność potrącenia, zaś od skuteczności potrącenia zależy zasadność
powództwa. Jeśli sąd ustali, że kary umowne nie zostały nałożone zasadnie, to zasądzi
dochodzoną należność powoda za wykonane prace. W ten sposób ochrona interesów
wykonawcy zostanie zapewniona. Będzie to jednocześnie oznaczało, że nie było podstaw do
rozwiązania umowy. To z kolei daje podstawę do domagania się od Gminy odszkodowania
za nieosiągnięty z powodu rozwiązania umowy dochód.
Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający posługuje się
nieprawdziwymi stwierdzeniami. Nieprawdziwym stwierdzeniem i próbą zdyskredytowania
wykonawcy jest: „Ponadto wątpliwym dla Zamawiającego jest fakt zgłaszania zastrzeżeń
dotyczących: nieprawidłowości i zaniechania przy odbiorze prac; niedopełniania obowiązku
spisania wszelkich ustaleń w protokole obioru; brak kompetencji po stronie przedstawicieli
zamawiającego; złej woli i permanentnego braku współpracy w realizacji umowy; dopiero po
dacie rozwiązania umowy Miasto R. (można tym samym przyjąć, że do dnia
poprzedzającego rozwiązanie umowy Wykonawca nie miał jakichkolwiek zastrzeżeń do
drugiej strony umowy)." Odno
szący się do powyższego Odwołujący wskazał, że w trakcie
wykonania umowy, w trakcie odbiorów, po odbiorach, w wyjaśnieniach wielokrotnie podnosił
te wszystkie zastrzeżenia i jest w posiadaniu blisko 100 dokumentów potwierdzających
zgłaszanie na bieżąco wszelkich uwag związanych z przebiegiem sprawy.
Zdaniem
Odwołującego
nieprawdą
jest
również
stwierdzenie
zawarte
w
uzasadnieniu: „wobec skali zaniedbań, których nie jest już w stanie „nadrobić”, "usunąć"
dąży do rozwiązania umowy za porozumieniem stron". Pismo z dnia 4 lipca 2016 r. zostało
złożone po rozwiązaniu umowy przez Gminę R. i jego celem było wyjaśnienie i polubowne
rozwiązanie sprawy pomiędzy stronami. Pismo to zostało złożone jako dowód na tzw. self-
cleaning.
Odwołujący wskazał, że zdaniem Zamawiającego o winie wykonawcy przesądziły
następujące dowody: pismo nr KK.7021.1.007.2016 z 30 czerwca 2016 r. (rozwiązanie
umowy przez Gminę R.), pismo nr SP.1431.2.62.2017 z 28 kwietnia 2017 r. (wyjaśnienie R.
złożone do postępowania przetargowego pn. „Zadanie nr 3: Konserwacja terenów zieleni
przyulicznej oraz letnie i zimowe utrzymanie chodników w Z.: (…) w kierunku miasta G." i
bierność wykonawcy w zakresie nie podjęcia działań polegających na wytoczeniu Miastu R.
powództwa o ustaleniu stosunku prawnego. Zdaniem Odwołującego, z powodów
wskazanych powyżej przywołane dokumenty nie mogą być uznane za dowodzące winy
wykonawcy. Nieprawdą natomiast jest zarzut prawnej bierności Odwołującego, który podjął
wszystkie niezbędne kroki w celu obrony swojego interesu. Sposób tej obrony, przyjęta
strategia jest jego niezależnym prawem i nie może to być kwestionowane w toczącym się
postępowaniu przetargowym przez członków komisji przetargowej.
W ocenie Odwołującego całkowicie nieuzasadnione jest stanowisko o rzekomym
braku mo
żliwości czy umiejętności realizacji zamówień publicznych chrakteryzujących się
znacznym obszarem w tym w szczególności obszarem koszenia. Znaczenie ma tutaj również
fakt, że prace związane z koszeniem, które zostały nieodebrane przez Urząd Miasta R. w
por
ównaniu z pracami wykonanymi i odebranymi bez zastrzeżeń przez trzech przykładowych
Zamawiających, z którymi współpracuje Odwołujący stanowi jedynie 2,34%. Prace związane
ze zbieraniem zanieczyszczeń, a nieodebrane przez R. w porównaniu z umową zawartą z
M
iejskim Zarządem Zieleni i Gospodarki Komunalnej w B. stanowi jedynie 0,05%, co również
w sposób bardzo obrazowy pokazuje małe znaczenie tych usług w porównaniu z innymi
realizowanymi umowami. Powyższe jest zbieżne z wyjaśnieniami złożonymi w ramach self-
c
leaning w zakresie wdrożenia procedur naprawczych oraz środków technicznych i
organizacyjnych mających na celu polepszenie jakości pracy w taki sposób, który powoduje,
że zdarzenie mające miejsce w R. nie jest zjawiskiem powtarzającym się.
Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący nie udowodnił, że
podjął środki naprawcze celem poprawy funkcjonowania przedsiębiorstwa, Odwołujący
zacytował słowa dyrektora K. Ł. z artykułu prasowego: „Najważniejsze jednak, że w firmie tej
nastąpiło otrzeźwienie i pewne trzęsienie ziemi. Widać, przykład R. uświadomił im, że żarty
się skończyły. Dlatego też na terenie Z. firma przywróciła na stanowisko dyrektorskie i
kierownicze człowieka, który we wcześniejszych latach doskonale zarządzał pracami i
dobrze się z nami porozumiewał. (...) Widzimy ewidentną zamianę na lepsze, rzucono też do
działań więcej pracowników. Chcemy więc dać jeszcze ostatnią szansę na polubowne
rozwiązanie problemu - mówi Ł.".
Ponadto Odwołujący podniósł, że sam fakt uzyskiwania kolejnych zamówień,
kolejnych pozytywnych protokołów odbiorów i referencji jest dowodem wykazania rzetelności
świadczonych usług. Odwołujący wskazał, że realizuje liczne umowy, które swoim zakresem
przekraczają lub dorównują zakresowi prac, który był przewidziany do realizacji na podstawie
umowy z R.
Przykładem jest tu umowa zawarta z Miejskim Zarządem Zieleni i Gospodarki
Komunalnej w B. Prace realizowane na podstawie zwartej umowy w okresie od lipca 2016 r.
do czerwca 2017 r. obejmowały 967,27 ha, zaś cały zakres prac, który był przewidziany dla
realizacji umowy z R.
to 251,78 ha. W tym samym okresie dla umów realizowanych dla
Urzędu Miejskiego w Ś. zakres prac obejmował 139,34 ha, a dla Urzędu Miejskiego w C.
235,06 ha. Umowy z MZZiGK w B.
, UM w Ś. oraz UM w C. są to tylko przykładowe umowy
realizowane w zakreślonym czasie, a wskazani zamawiający nie mieli i nie mają żadnych
uwag do prowadzonych prac. Inne obecnie realizowane umowy również realizowane są bez
zastrzeżeń zamawiających, co potwierdzane jest w protokołach odbioru przedkładanych
w
ramach comiesięcznych rozliczeń prac.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dalszym ciągu (pomimo wyroku KIO) nie
uznaje jako środka naprawczego dowodu w postaci „pozytywne przejście auditu" i w tym
zakresie wnosi dwie uwagi, które jego zdaniem podważają prawidłowość auditu: zakłada, że
audytorzy rozmawiali tylko z pracownikami wykonawcy oraz że audytorzy przeprowadzili
audit realizacji zadania „koszenie trawy" w terenie na ul. (…) – podjazd do ul. (…). Zdaniem
Odwołującego powyższe stanowisko jest nieprawdziwe, gdyż w trakcie przeprowadzanego
auditu auditor otrzymał wszelkie informacje, dokumenty, zapisy, wyjaśnienia, a także
wykonał próby, które pozwoliły mu na wydanie pozytywnej oceny. Wykonanie badania
potwierdza Raport, w którym w ppkt. d m.in. potwierdzono, że badano dokumentację, w tym
realizowanych umów, tj. raporty pracy, protokoły odbioru, karty, notatki, zestawienia i inne.
Zamawiający nie posiada wiedzy na temat przebiegu audytu, a stawiając zarzuty podważa
uprawnienia a
udytorów. Zamawiający również nie ma wiedzy na temat obowiązujących u
Odwołującego procedur, dokumentów, zapisów w zakresie systemu zarządzania, wynika to z
faktu, że są one objęte klauzulą tajności, stanowią własność intelektualną Odwołującego i nie
są udostępniane osobom trzecim. Bez zapoznania się z tą dokumentacją nie można
prawidłowo ocenić systemu, a tym bardziej twierdzić w sposób odpowiedzialny, że system
działa nieprawidłowo. Ponadto wszelkiego rodzaju funkcjonowanie systemów zarządzania
opisują określone normy, których przestrzeganie zapewnia uzyskanie stosownych
certyfikatów. „Audit" to niezależna ocena danej organizacji, systemu, procesu, projektu lub
produktu, której dokonuje niezależna jednostka i winien być przeprowadzany wyłącznie
przez osoby
posiadające odpowiednie do tego kwalifikacje, w tym znajomość powiązania
normy z dokumentacją organizacji danej firmy. Zamawiający nie ma żadnych kompetencji do
podważenia prawidłowości, skuteczności czy wiarygodności przeprowadzonego audytu.
Ponadto w od
niesieniu do zarzutów Zamawiającego, że audyt został przeprowadzony w
miejscu realizacji zadania „koszenie trawy” ul. (…) – dojazd do ul. (…) Odwołujący wyjaśnił,
że zgodnie z przyjętą procedurą audyt zawsze jest wykonywany metodą próbkowania.
Zamawiający wskazał jako dowód zdjęcia z serwisu Google Maps wykonane w sierpniu 2014
r. i zaznaczył, że wskazany „cały odcinek ma „aż” 100 metrów długości i zlokalizowane są
przy nim trzy małe skwerki, w większości zadrzewione. Odwołujący stwierdził, że nie
obsługuje wskazanego na zdjęciach „odcinka" i tym samym nie ten odcinek został
skontrolowany podczas audytu. W zakresie stawianego zarzutu wadliwości audytu w
kontekście zapisu Raportu z audytu „Ppkt b) Reklamacje dotyczące stosowanego Systemu
Zarządzania: NIE OTRZYMANO" Odwołujący podniósł, że zgodnie z procedurą w firmie
obowiązuje dokument pn. „Rejestr reklamacji", a do dnia przeprowadzenia audytu nie
otrzymaliśmy żadnej informacji nazwanej „Reklamacja" w zakresie stosowanego Systemu
Zarządzania, co potwierdza odpowiednia adnotacja wykwalifikowanego audytora. Ten
wskazany rejestr odnotowuje wady systemu zarządzania, uchybienia, a nie skargi
konsumentów. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że poza przeprowadzonym
audytem, ponadto wprowadził inne działania mające na celu poprawienie jakości
świadczonych usług:
wprowadzono cotygodniowe spotkania kadry kierowniczej, gdzie koordynowane są prace;
wprowadzono zmiany w sposobie raportowania wykonanej pracy praż pracowników
wykonawczych, by wyprzedzić możliwość ujawnienia ewentualnych błędów w trakcie
procesu wykonawczego;
dokonano szkolenia pracowników działu marketingu i rozliczeń w zakresie obowiązującej
procedury przetargowej, co ma usprawnić proces ustalenia szczegółowego zakresu
świadczonych usług;
wprowadzon
o zmiany dokumentacji związanej z normą jakości PN-EN ISO 9001:2009,
PN-EN ISO 14001-
2005 uwzględniając modyfikacje w zakresie raportowania ujawnionych
błędów i procedury przez umownej uzgadniania prac;
przeszkolono audytorów systemów jakości PN-EN ISO 9001:2009, PN-EN ISO 14001-
2005 w zakresie kontroli wprowadzonych zmian;
wykonano badanie zadowolenia klientów po wprowadzonych zmianach.
Odwołujący podniósł, że wskazany przez niego w piśmie z 16 maja 2017 r. potencjał
poprawy nie został przez Zamawiającego oceniony. Zamawiający odniósł się w sposób
lakoniczny do mechanizmu cotygodniowego koordynowania prac na spotkaniach kadry oraz
do badania zadowolenia klienta po przeprowadzonych zmianach. Ocena ta jest jednak
całkowicie błędna. Wbrew temu co twierdzi Zamawiający, po rozwiązaniu umowy z Miastem
R.
spotkania kadry zostały bardziej skoncentrowane na omówienie realizacji poszczególnych
umów, raportowaniu wykonanej pracy przez pracowników wykonawczych i technicznych.
Nieprawdą również jest, że nie prowadzono procedury „Badanie zadowolenia klientów po
wprowadzonych zmianach". Twierdzenia Zamawiającego są gołosłowne. Odwołujący
wykonuje takie badanie m.in. poprzez comiesięczną ocenę jakości prac wykonywaną przez
upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego, co własnoręcznie potwierdzają na
protokołach odbioru robót. Wobec powyższego oświadczenie Zamawiającego, że „w
przypadku Miasta Zabrze i Zamawiającego nie wykonano badania zadowolenia klientów po
wprowadzonych zmianach" jest gołosłowne i nie ma odzwierciedlenia w stanie faktycznym.
Jako dowód Odwołujący przywołał:
protokoły częściowego odbioru robót za październik 2016 r. podpisane przez
przedstawiciela UM Z. pana M. G.
z własnoręczną adnotacją w miejscu „Uwagi" – „brak" –
dla umów nr CRU/931/2015 i CRU/855/2015;
protokoły częściowego odbioru robót za grudzień 2016 r. podpisane przez przedstawiciela
Zamawiającego pana M. G.(2) z własnoręcznym przekreśleniem w miejscu „Uwagi" – dla
umów nr RU/22/2016, RU/28/2016, RU/29/2016.
Innym sposobem na potwierdzenie, że badanie zadowolenia klientów po
wprowadzonych zmianach było realizowane jest fakt, że do końca 2016 r. i nadal w 2017 r.
Odwołujący realizuje na rzecz Zamawiającego usługi, gdzie przedstawiciele wykonawcy
i
Zamawiającego są w stałym kontakcie, na bieżąco monitorują i oceniają jakość prac
w
terenie. W pozostałym zakresie wprowadzonych zmian Zamawiający nie wniósł zastrzeżeń
do ich realizacji.
Na potwierdzenie, że nałożone kary umowne nie są dowodem nienależytego
wykonywania umowy Odwołujący przedstawił wykaz spraw, w których uznano bezzasadność
naliczenia kar umownych:
wygrane sprawy sądowe: Sąd Rejonowy w Gliwicach, sygn. akt VIIGC 1231/15, Sąd
Rejonowy w Gliwicach, sygn. akt VII GC 3309/16, Sąd Rejonowy w Gliwicach, sygn. akt
VII GC 210/17 Sąd Rejonowy w Gliwicach, sygn. akt VII GC 3256/16, Sąd Rejonowy
w Gliwicach, sygn. akt VII GC 1338/15,
decyzje Samorządowego Kolegium Odwoławczego uchylające decyzje pana Dyrektora
Kazimierza Ładzińskiego: decyzja z 24.08.2017r., SKO-IP/430/120/12660/2017/MP,
decyzja z 24.08.2017r., SKO-IP/430/121/12661/2017/MP, decyzja z 24.08.2017r., SKO-
IP/430/119/12655/2017/MP, decyzja z 10.08.2017r., SKCMP/430/113/12180/2017/MP,
decyzja z 10.08.2017r. SKO-IP/430/115/12187/2017/MP, decyzja z 16.08.2017r., SKO-
IP/430/114/12184/2017/MP, decyzja z 02.08.2017r., SKO-IP/430/106/11812/2017/MN.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
P
ostępowanie zostało wszczęte w dniu 17 lutego 2017 r., zatem do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznyc
h oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że prawidłowość wykluczenia Odwołującego z postępowania była
przedmiotem oceny Krajowej Izby Od
woławczej w postępowaniu o sygn. akt KIO 1166/17.
W
odwołaniu z 8 czerwca 2017 r. Odwołujący zakwestionował m.in. czynność wykluczenia
go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w tym w szczególności w związku
z
dokonaniem wyboru oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu oraz
bezpodstawnym
wykluczeniem Odwołującego,
2. art 92 ust. 1a ustawy Pzp przez zaniechanie po
dania jakichkolwiek powodów
nie
uznania przedłożonych dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
3. art. 24 ust. 5 pkt. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i ust. 9 Pzp, przez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania, w tym również przez uznanie, że przesłanką do
stwierdzenia wykluczenia jest udzielona przez Miasto R.
odpowiedź,
4. art. 24 ust 1 pkt 16 i pkt. 17, art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia oferty wykonawcy Z. R. D. O. Sp. z o.o. Sp.k.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, dokonania
ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz wkluczenia wykonawcy
Orfin.
Wyrokiem z 4 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1166/17)
Izba uwzględniła odwołanie
w
całości i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia z udziału
w
postępowaniu Odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny oferty, a także
wezwanie wykonawcy Z. R. D. O.
Sp. z o.o. sp.k. do udzielenia wyjaśnień co do okoliczności
i przyczyn rozwiązania umowy z Miejskim Zarządem Ulic i Mostów w T. ewentualnie do
zastosowania instytucji przewidzianej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
W przywołanym wyżej postępowaniu odwoławczym Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
W złożonym wraz z ofertą dokumencie JEDZ, Odwołujący zaznaczył TAK
w
odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umow
a w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje
w
związku z tą wcześniejszą umową?” Wykonawca zaznaczył również TAK podając, że
przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Odwołujący w dokumencie JEDZ wskazał,
że w doszło do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale stoi na
stanowisku, że okoliczność ta nie stanowi podstawy do wykluczenia z postępowania
w
oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wyjaśnił, że informację tę podaje jedynie z ostrożności
mając na uwadze przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Przedstawiając stan faktyczny związany
z
rozwiązaniem umowy, Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 30 czerwca 2016r.
Prezydent Miasta R.
, powołując się na § 9 ust. 5 umowy dotyczącej „Utrzymania zieleni w
pasach drogowych w mieście R.” poinformował Odwołującego o rozwiązaniu umowy
wskazując, że okolicznością powodującą podjęcie takiej decyzji jest „naruszenie zapisów
umowy oraz znaczące opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy”. W wyniku podjętej
decyzji Prezydent Miasta R.
wskazał, że zamierza potrącić z wynagrodzenia za ostatni okres
rozliczeniowy karę umowną w wysokości 20 000 zł. Odwołujący wyjaśnił także, iż nie
zgadzając się z decyzją Zamawiającego – Miasta R. – wniósł pismem z dnia 4 lipca 2016 r.
odpowiedź wskazując, że nie zaszły jakiekolwiek okoliczności uzasadniające rozwiązanie
umowy. Odwołujący wskazał także, iż nie doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę.
To Zamawiający na etapie realizacji umowy zobowiązany do szczegółowego określenia
zakresu przedmiotu umowy przez określenia konkretnych granic poszczególnych lokalizacji,
dostarczenia informacji pozwalających na identyfikację obszaru świadczenia usługi, nie
dostarczył dokumentów pozwalających na realizację umowy. Wykonawca otrzymywał
wynagrodzenie nieadekwatne do rzeczywistych nakładów poniesionej pracy. Wykonawca
wielokrotnie zwracał się do Miasta R. o przekazanie prawidłowej dokumentacji. Ponadto w
trakcie realizacji umowy zwracał uwagę na fakt, że mimo obowiązku zamawiającego do
dokonywania odbiorów wspólnie z przedstawicielem wykonawcy i podpisywania protokołów
odbioru przez obie strony, rzekome odbiory odby
wały się bez udziału wykonawcy lub
faktycznie nie dochodziło do żadnych odbiorów a jedynie sporządzania pisemnej informacji
przez samego zamawiającego.
W dniu 12 maja 2017r. Zamawiający wezwał Odwołującego w oparciu o art. 26 ust. 3
w zw. z art. 24 ust.
8 Pzp do przedstawienia wszelkich dowodów związanych z instytucją
samooczyszczenia. W odpowiedzi, wniesionej do Zamawiającego dnia 17 maja 2017r.
(pismo z dnia 16 maja), Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia i dowody tam przedstawione
stanowią tajemnicę handlową przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazać należy, że Zamawiający
ocenił, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne i tajemnica ta nie została
uchylona. Stąd Izba może odnieść się do powołanych tam twierdzeń jedynie w ogólności, tak
aby nie naruszyć prawnie chronionej tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący w treści pisma
wyjaśnił także, że konsekwencją uznania, że działanie Zamawiającego sprowadzające się do
b
raku zapłaty za wykonane usługi było złożenie pismem z dnia 31.10.2016 pozwu o zapłatę.
Podkreślił, że nie doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę, a brak możliwości
realizacji umowy leżał po stronie Zamawiającego, który nie określił granic poszczególnych
lokalizacji i nie dostarczył informacji i dokumentów pozwalających na identyfikację obszaru
świadczenia usługi. Wykonawca uznając, że jest stroną poszkodowaną w omawianej
sprawie złożył zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Podkreślił, że w art.
24 ust. 8 Pzp mówi się o instytucji naprawienia szkody, zadośćuczynienia, w przedmiotowym
stanie faktycznym nie doszło do wyrządzenia szkody Zamawiającemu. Ponadto w piśmie
wskazał na wprowadzone środki zaradcze dotyczące zasad organizacji i poprawy
komunikacji pomiędzy pracownikami wykonawcy a kadrą zarządczą, których celem jest
wyeliminowanie sytuacji, które mogłyby rzutować na solidność wykonawcy. Do pisma
Odwołujący załączył: pismo z dnia 30 czerwca 2016r. Prezydenta R. o rozwiązaniu umowy,
pismo z dnia 14 lipca 2016r. Z. U. K. T. Z. J. W.
, zawierające zastrzeżenia co do rozwiązania
umowy, pozew o zapłatę z dnia 31 października 2016r, raport z audytu przeprowadzonego w
dniach 12-
13 września 2016r.
Z treści pisma z dnia 30 czerwca 2016 r. Prezydenta Miasta R., stanowiącego dowód
w sprawie, wynika, że rozwiązanie umowy na „Utrzymanie zieleni w pasach drogowych w
mieście R.” nastąpiło w winy wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym z powodu rażącego
naruszenia przez wykonawcę – Z. U. K. T. Z. J. W. – zapisów umowy oraz znaczącego
opóźnienia w wykonywaniu przedmiotu umowy. Wobec rozwiązania umowy ze skutkiem
natychmiastowym z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, powołując się
na § 8 ust. 1 lit a umowy nałożona została na wykonawcę kara umowna w wysokości 20 000
zł. W załączniku do pisma Zamawiający Miasto R. – wymienił prace, które uległy opóźnieniu,
podając nazwy ulic oraz opóźnienia wynoszące odpowiednio min. 14 dni, 12 dni i 2 dni.
W dniu 30 maja 2017
r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że
badając ofertę pod kątem wykluczenia wziął pod uwagę wyjaśnienia udzielone przez Miasto
R.
odnośnie równolegle prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na konserwację terenów zieleni, letnie i zimowe utrzymanie chodników w Zabrzu.
Zamawiający wziął pod uwagę to, że treść złożonego w formularzu JEDZ oświadczenia, jak
również złożone dowody były takie same jak dla równolegle toczącego się postępowania.
Zamawiający wskazał, że „bezpośrednią przesłanką do stwierdzenia, że wykonawca podlega
wykluczeniu z niniejszego postępowania jest udzielona przez Miasto R. odpowiedź – pismo
nr SP. 1431.262.2017 z dnia 28.04.2017r.(..). Wynika z
niej, że całkowitą winę za
rozwiązanie umowy ponosi Wykonawca. Przywołując treść pisma Rudy Śląskiej,
Zamawiający wskazał, że zawiera ono ważne dla Zamawiającego informacje – po pierwsze
tylko część naliczonych kar umownych została uregulowana a oświadczenie wykonawcy w
tym zakresie było odmienne. Po drugie, pismo to wskazuje na rażące naruszenie zapisów
umowy oraz znaczące opóźnienie w wykonywaniu przedmiotu umowy, co zdaniem
Zamawiającego jest równoznaczne z rażącym niedbalstwem. Wskazał, że w świetle
przedstawionych przez Miasto R.
faktów, wykonawca, przedstawiając dowody w oparciu o
art. 24 ust. 8 Pzp nie udowodnił naprawienia szkody, tym samym Zamawiający nie mógł
skorzystać z art. 24 ust. 9 Pzp i uznać, że wykonawca nie podlega wykluczeniu.
Izba us
taliła, że w aktach sprawy znajduje się pismo z dnia 28 kwietnia 2017 r.
skierowane do Miejskiego Zarządu Dróg i Infrastruktury Informatycznej, w którym Miasto R.,
w odpowiedzi na wniosek z dnia 19 kwietnia, wskazuje, iż umowa na „utrzymanie zieleni w
pasa
ch drogowych w mieście R.” zawarta w dniu 11 kwietnia 2016 r na okres od 1.04.2016
do 31.03.2017r. pomiędzy Miastem R. a przedsiębiorcą J. W. została zawarta na kwotę
664
389, 55 zł brutto. Do czasu rozwiązania umowy została wydatkowana kwota 11 253,67
zł brutto. Pismem z dnia 30 czerwca 2016r., powołując się na § 9 ust. 5 umowy, z dniem 1
lipca 2016
r. umowa została wypowiedziana ze skutkiem natychmiastowym z powodu
rażącego naruszenia przez wykonawcę zapisów przedmiotowej umowy oraz znaczącego
opóźnienia w wykonywaniu przedmiotu umowy. Pomimo zlecenia wykonawcy zakresu prac
do wykonania oraz wskazania stosownego terminu do ich wykonania, większość z tych prac
w ocenie Zamawiającego została wykonana nieprawidłowo, częściowo, bądź też nie została
wykonana w
żadnym zakresie. Co więcej prace nie zostały poprawnie wykonane nawet po
wyznaczeniu dodatkowego terminu na usunięcie wad ujawnionych w trakcie
odbiorów/kontroli. Miasto R. wskazało także, że aktualnie przed Sądem Okręgowym w
Gliwicach I Wydział Cywilny toczy się postępowanie sądowe z powództwa Pana J. W..
Przedmiotem postępowania jest żądanie przez Pana J. W. od Miasta R. zapłaty kwoty
104
972,90 zł tytułem wykonanych przez niego usług w ramach umowy, bowiem Pan J. W.
nie akceptuje nałożonych na niego przez Miasto R. kar umownych.
Oceniając przedstawiony powyżej stan faktyczny, Izba wskazała w uzasadnieniu
wyroku z 4 lipca 2017 r., że uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw.
z art. 24 ust. 8
i ust. 9 Pzp polegający na bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego
z udzia
łu w postępowaniu. Izba uznała, że w zaistniałych okolicznościach sporu nie zachodzi
przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, skutkująca wykluczeniem Odwołującego
z
udziału w postępowaniu i wskazała następującą argumentację:
(…) Dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie przez Zamawiającego, że
zachodzą łącznie następujące okoliczności:
wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie
3 lat),
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej
umowy,
niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo
zasądzenia odszkodowania,
Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na
uwadze, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie
z
treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub
uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym,
które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych
porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące
i
uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co
w
polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie
w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności
należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został
niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy
oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było
uporczywe i znaczące.
Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności
spoczywa, zgodnie z art. 6kc, w całości na Zamawiającym, który podejmuje decyzję
o
wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu. Przepis art. 6 kc, statuujący ciężar
udowodnienia f
aktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania
obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede
wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku
lub jego nieskutecz
ności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku
wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Nie ulega zatem wątpliwości, że
uzasadnienie faktyczne c
zynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy
z
udziału w postępowaniu powinno zawierać wskazanie faktów, które Zamawiający uznał za
udowodnione, mające jednoznacznie potwierdzać, że rozwiązanie umowy było zasadne
i
wynikało wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy a ponadto winno
wskazywać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczyło istotnego stopnia umowy.
Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, co przyznał sam
Odwołujący, że doszło do rozwiązania umowy z Miastem R. Jak wynika z pisma z dnia 30
maja 2017
r. Zamawiający jednak nie odniósł się do pozostałych przesłanek, określonych w
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wskazał jedynie, że bezpośrednią przesłanką do stwierdzenia, że
wykonawca podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania jest udzielona przez Miasto R.
odpowiedź, z której wynika, że całkowitą winę za rozwiązanie umowy ponosi Wykonawca.
Izba wskazuje, że w analizowanej sprawie nie wykazano przede wszystkim, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynika z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Przeciwnie, jak wynika z wyjaśnień Odwołującego oraz samego pisma Miasta
R.
, sprawa naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy
oraz z tytułu rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy jest kwestią
sporną, zawisłą przed Sądem Okręgowym w Gliwicach I Wydział Cywilny. Odwołujący
sprzeci
wił się rozwiązaniu umowy przez Zamawiającego i nałożeniu kary umownej,
wskazując, że nie doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę, a brak możliwości
realizacji umowy leżał po stronie Zamawiającego, który nie określił granic poszczególnych
lokalizacji i
nie dostarczył informacji i dokumentów pozwalających na identyfikację obszaru
świadczenia usługi. Zatem, sprawa rozwiązania umowy jest sprawą
sporną i brak
jednoznacznego dowodu na to, że rozwiązanie umowy nastąpiło w przyczyn leżących
wyłącznie po stronie wykonawcy. Z pisma o wykluczeniu Odwołującego z udziału
w
postępowaniu wynika także, że Zamawiający nie analizował w ogóle przesłanki dotyczącej
stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Argumentacja Zamawiającego
podniesiona w toku rozpraw
y odnosząca się do istotnego stopnia niewykonania bądź
nienależytego wykonania umowy jest na tym etapie spóźniona. Podzielić jednak należy
przywołane przez Zamawiającego pojęcie „istotności” zdefiniowane w orzeczeniu Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 3.02.2017r. Sygn. akt KIO 139/17, że pod pojęciem istotny, należy
rozumieć nie tylko istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego wykonania lub
niewykonania, ale także spełnienie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego
istotnym dla zamawiającego wymaganiom, wynikającym z umowy a także powtarzające się
nagminnie te same wady świadczenia, notoryczne niedochowanie terminów. Jednak,
w
ocenie Izby w tym postępowaniu Zamawiający nie wykazał, że owa istotność zachodzi.
Przywołane w piśmie procesowym Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2017r. umowy zawarte
przez Odwołującego z Miastem Z. lub Zamawiającym, w trakcie realizacji których naliczono
wykonawcy kary umowne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usług albo nie zostały
rozwiązane przed upływem okresu ich obowiązywania albo zasadność naliczenia kar
umownych jest poddana ocenie sądów powszechnych. Kwestie naliczenia kar umownych z
tytułu nienależytego wykonania innych umów, wskazanych przez Zamawiającego nie ma
znaczenia dla oceny zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Ze
złożonych jako dowód w sprawie dokumentów uzyskanych w drodze dostępu do informacji
publicznej z Zarządu Dróg Miejskich w G. wynika, że na wykonawcę zostały nałożone kary
umowne z tytułu nienależytego wykonania umowy, jednak żadna z umów zawartych
z
Odwołującym nie została rozwiązana przed terminem jej zakończenia. Zauważyć należy,
że kary umowne ze swej istoty wynikają z treści samych umów i są one naliczane
niezależnie od winy wykonawcy w nienależytym wykonaniu bądź niewykonaniu umowy. Fakt
naliczenia kar umownych nie można utożsamiać z niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a tylko takie działanie
mogłoby stanowić skuteczną przesłankę do zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Okoliczność naliczenia kar umownych z tytułu realizacji różnych umów, nie może też
świadczyć o uporczywym i nagminnym braku wywiązywania się z obowiązków umownych.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp odnosi się do niewykonania lub nienależytego wykonania
konkretnej danej umowy a nie szeregu innych umów.
Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 a Pzp polegający na
zaniechaniu podania przez Zamawiającego powodów, dla których uznał, że dowody
przedstawione przez wykonaw
cę są niewystarczające. (…) W przekazanym Odwołującemu
piśmie z dnia 30 maja 2017 r. informującym o wykluczeniu Odwołującego z udziału
w
postępowaniu, Zamawiający w ogóle nie poddał ocenie dokumenty i wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę w dniu 16 maja 201 7r. w wyniku zastosowania przez Zamawiającego
procedury self cleaning.
(…) z pisma informującego o wykluczeniu nie wynika, aby
Zamawiający podjął jakąkolwiek próbę oceny złożonych przez Odwołującego dowodów (…).
Izba w niniejszej sprawie
dopuściła jako dowód akta postępowania o sygn. akt KIO
1166/17 i przyjęła za własne dokonane wówczas przez Izbę ustalenia.
Ponadto Izba ustaliła, że pismem z 22 września 2017 r. Zamawiający ponownie
dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw.
z
art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp. Zamawiający w treści pisma wskazał, że odnosi się ono do
dowodów skutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wobec czego
uzasadnienie
wykluczenia podane przez Zamawiającego Izba może przedstawić na takim
poziomie
ogólności, który nie naruszy tajemnicy przedsiębiorstwa oraz w takim zakresie, jaki
został ujawniony przez samego Odwołującego w treści odwołania.
Uzasadniając wykluczenie Odwołującego, Zamawiający wskazał, że podejmując
decyzję oparł się na następujących dokumentach: pismo z 30 czerwca 2016 r. Prezydenta
Rudy Śląskiej o rozwiązaniu umowy wraz z załącznikiem (zestawienie prac, które nie zostały
wykonane lub zostały wykonane nieprawidłowo (tajemnica przedsiębiorstwa), pismo
Odwołującego z 14 lipca 2016 r. zawierające zastrzeżenia co do rozwiązania umowy
(tajemnica przedsiębiorstwa), pozew o zapłatę z 31 października 2016 r. (tajemnica
przedsiębiorstwa), raport z audytu przeprowadzonego w dniach 12-13 września 2016 r.
(tajemnica przedsiębiorstwa), kopia umowy zawartej przez Odwołującego z Miastem R.,
kopia certyfikatu wydanego przez T. N. P. Sp. z o.o., kopia certyfikatu wydanego przez P. A.
J. C. Sp. z o.o., kopia listu gratulacyjnego wydanego przez R.W.T.U.V. P. Sp. z o.o., pismo
Zamawiającego do I Zastępcy Prezydenta Miasta R., odpowiedź Miasta R. z 28 kwietnia
2017 r., pisma zawierające informacje o naliczonych karach umownych przez Zarząd Dróg
Miejskich w G.
i Miejski Zarząd Ulic i Mostów w C., Opis przedmiotu zamówienia dotyczący
utrzym
ania zieleni w pasach drogowych w mieście R. oraz zawiadomienie o wyniku
postępowania dotyczącego ww. zadania.
Zamawiający stwierdził, że doszło do rozwiązania umowy z winy wykonawcy, na
poparcie czego przywołał treść pism z Miasta R. z 30 czerwca 2017 r. i z 28 kwietnia 2017 r.
Odnosząc się do przedłożonego przez Odwołującego pozwu o zapłatę Zamawiający
stwierdził, że pozew ten nie neguje faktu rozwiązania umowy, a z dokumentu tego nie
wynika, że rozwiązanie umowy jest kwestią sporną i że nie nastąpiło z winy wykonawcy, a
jedynie że wykonawca domaga się zapłaty należności z tytułu faktur wystawionych w
związku z realizacją umowy. Ponadto Zamawiający stwierdził, że w piśmie z 4 lipca 2016 r.
Odwołujący nie odniósł się merytorycznie do kwestii niewykonania bądź nienależytego
wykonania umowy i nie przedstawił uzasadnienia dla wskazanych przez Miasto R. opóźnień.
Zamawiający wskazał, że wątpliwy dla niego jest fakt zgłaszania zastrzeżeń dotyczących
odbiorów prac dopiero po rozwiązaniu umowy. Podkreślił bierność wykonawcy w zakresie
działań zmierzających do ustalenia istnienia stosunku prawnego. Stwierdził, że przyczyną
rozw
iązania umowy było nienależyte wykonanie kluczowego elementu przedmiotu
zamówienia, co miało charakter uporczywy i znaczący, o czym świadczy zestawienie prac
niewykonanych lub wykonanych nienależycie, załączone do pisma z Urzędu Miasta R. z 30
czerwca 2016 r.
Zamawiający wskazał na rozbieżności między oświadczeniem wykonawcy a
informacją z Urzędu Miasta R. w zakresie wysokości oraz faktu uregulowania kar umownych.
Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego działań naprawczych Zamawiający
zakwestionował wartość przeprowadzonego audytu oraz stwierdził m.in., że mechanizmy
wprowadzone dopiero po rozwiązaniu umowy z R. są powszechnie znane i stosowane przez
przedsiębiorców, natomiast posiadane certyfikaty nie przekładają się na jakość i fachowość
prowadzonych prac.
Oceniając czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania w pierwszej
kolejności należy wskazać, że w wyroku z 4 lipca 2017 r. Izba jednoznacznie wskazała, że
nie zaistniały przesłanki do dokonania tej czynności i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Podkreślenia wymaga
również, że nie jest prawdą, jakoby uwzględnienie odwołania było wynikiem jedynie
formalnych br
aków w uzasadnieniu wykluczenia, Izba bowiem uwzględniła odwołanie
z 8 czerwca 2017 r.
w całości, a w uzasadnieniu wprost wskazała, że zarzut dotyczący
wykluczenia był zasadny, nie jest więc tak, że zasadny okazał się tylko zarzut dotyczący
naruszenia art. 92 ust. 1 a ustawy Pzp.
Stwierdzić należy, że wykluczenie Odwołującego z postępowania oceniane
w
obecnym postępowaniu odwoławczym – choć formalnie było nową czynnością
Zamawiającego – to pod względem merytorycznym było ono czynnością taką samą, jak
objęta wcześniejszym orzeczeniem Izby, opartą na stanie faktycznym ustalonym już przed
pierwszym wykluczeniem Odwołującego. Zamawiający oparł się na tych samych
okolicznościach i dokumentach, które podlegały ocenie w poprzednim postępowaniu
odwoławczym, nie przeprowadził żadnych dodatkowych czynności skutkujących dokonaniem
nowych ustaleń ani nie pozyskał nowych dowodów, które potwierdzałyby zasadność
wykluczenia
. Skład orzekający w niniejszej sprawie nie dopatrzył się w związku z tym
żadnych podstaw do dokonania odmiennej oceny, niż ocena wyrażona w wyroku z 4 lipca
2017 r.
, gdyż nie zaistniały żadne nowe okoliczności uprawniające do odmiennego
stanowiska.
W związku z tym Izba podziela wyrażone w uzasadnieniu ww. wyroku poglądy
dotyczące kwestii zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i przyjmuje je za
własne, stwierdzając, że z przyczyn wskazanych wówczas przez Izbę, które pozostają
aktualne w tym postępowaniu odwoławczym, brak było podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
Szczególnego podkreślenia wymaga, że w uzasadnieniu wyroku z 4 lipca 2017 r. Izba
wyraźnie stwierdziła, że nie ma jednoznacznego dowodu na to, że rozwiązanie umowy
nastąpiło w przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy. Ocenę taką Izba oparła na
ustaleniu,
że sprawa naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie lub niewykonanie
umowy oraz z tytułu rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy jest
kwestią sporną, zawisłą przed Sądem Okręgowym w Gliwicach I Wydział Cywilny. Mimo że
wskazana wyżej okoliczność, która legła u podstaw ww. orzeczenia Izby, nie uległa żadnej
zmianie do dnia wydania wyroku w niniejszej sprawie (Odwołujący przedstawił dowód
potwierdzający, że sprawa jest nadal jest w toku, a Zamawiający nie przedstawił żadnego
dowodu przeciwnego
), Zamawiający – zdając się nie dostrzegać oceny dokonanej przez Izbę
– raz jeszcze dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania, wskazując ponownie, że
do rozwiązania umowy doszło z winy wykonawcy, na poparcie czego przywołał treść pism
z Miasta R. z 30 czerwca 2017 r. i z 28 kwietnia 2017 r., tj. tych samych pism, na podstawie
których stwierdził już wcześniej istnienie podstaw do wykluczenia, co jednak zanegowała
Krajowa Izba Odwoławcza. Przytoczone wyżej twierdzenie Zamawiającego, przy braku
nowych ustaleń i dowodów, stoi w oczywistej sprzeczności z wcześniejszym stanowiskiem
Izb
y, a argumentacja jaką Zamawiający przywołuje na poparcie swoich tez jest wyrazem
jego własnej interpretacji stanu faktycznego, odmiennej od interpretacji przedstawionej przez
Izbę, która jednoznacznie stwierdziła, że fakt prowadzenia sporu sądowego w sprawie
naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy oraz z tytułu
rozwiązania umowy nie pozwala przyjąć, że rozwiązanie umowy nastąpiło z winy
Odwołującego. Niezrozumiałe i stojące w sprzeczności ze stanowiskiem Izby jest twierdzenie
Zamawiającego, jakoby wytoczenie powództwa o zapłatę było niewystarczające, a konieczne
było wytoczenie powództwa o ustalenie istnienia stosunku prawnego. W tym zakresie Izba
podziela stanowisko przedstawione w odwołaniu, że fakt ustania stosunku prawnego nie jest
negowany (co jednak nie oznacza przyznania, że do rozwiązania umowy nastąpiło z winy
wykonawcy), a do wystąpienia z powództwem o ustalenie konieczne jest wykazanie interesu
prawnego,
którego nie ma osoba mogąca inną drogą osiągnąć w pełni ochronę swych praw.
Nie sposób również podzielić wątpliwości Zamawiającego w zakresie zgłaszania
nieprawidłowości przy odbiorze prac wykonanych na rzecz Miasta R. Fakt zgłaszania tych
zastrzeżeń został przez Odwołującego wykazany, Odwołujący złożył kopię uwag
zgłoszonych do protokołu odbioru prac, wykazał również, że posiada status pokrzywdzonego
w postępowaniu prowadzonym przez prokuraturę rejonową w Tarnowskich Górach w
sprawie
przekroczenia uprawnień przez pracowników Urzędu Miasta R..
Ustalenie, że brak jest dowodu na to, że do rozwiązania umowy doszło z winy
wykonawcy, powoduje samo w sobie bezzasadność czynności wykluczenia, warunkiem
koniecznym d
o dokonania tej czynności – zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp – jest
bowiem ustalenie, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał lub
nienależycie wykonał umowę, co doprowadziło do jej rozwiązania lub zasądzenia
odszkodowania. Dop
iero przy zaistnieniu takiej sytuacji konieczna staje się ocena, czy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy było istotne. W niniejszej sprawie
Zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia przedstawił wywód mający
potwierdzać, że Odwołujący nienależycie wykonał umowę z Miastem R. w stopniu istotnym,
jednak istotne jest to, że Zamawiający nie posiadał (i po wyroku z 4 lipca 2017 r. nie
pozyskał) dowodu na to, że rozwiązanie umowy wynikało z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.
Następnie stwierdzić należy, że ustalenie, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, jest wystarczającą podstawą do uwzględnienia
odwołania. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że przepisy art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp
określające zasady tzw. self-cleaning, odnoszą się do wykonawcy, który podlega
wykluczeniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
. Zatem w sytuacji, gdy określona
w tym przepisie przesłanka wykluczenia nie zachodzi, zbędne jest ocenianie procedury
samooczyszczenia wykonawcy. W
związku z powyższym dowody złożone przez
Odwołującego na okoliczność skuteczności self-cleaning (dokumenty dotyczące realizacji
innych umów zarządzenie nr 2/13, certyfikat z audytu, dowód udziału w finale konkursu
Modernizacja Roku 2016), nie b
yły niezbędne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, tym
niemniej na marginesie należy stwierdzić, że chociaż Zamawiający – w przeciwieństwie do
pierwszego wykluczenia
– przedstawił uzasadnienie uznania procedury self-cleaning za
nieskuteczną, to z przyczyn podniesionych i wykazanych przez Odwołującego nie sposób
uznać tego uzasadnienia za merytorycznie poprawne.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1
i art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie
Odwołującego z postępowania. W związku z tym, że naruszenie wskazanych przepisów
miało wpływ na wynik postępowania, skutkując jego unieważnieniem na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy – podlegało
uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
P
rzewodniczący: ……………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z
postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty;
2.
Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury Informatycznej w Z.
i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2095/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury Informatycznej w Z.
prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Letnie
mechaniczne utrzymanie czystości dróg i placów na terenie miasta Z.
W dniu 6 października 2017 r. wykonawca J. W. prowadzący działalność
gospodarczą pn. Z. U. K. T. Z. J. W. wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z
postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust.
5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 4 Pzp w związku z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp. Wcześniej, w dniu 30 maja 2017 r.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania w oparciu o identyczne okoliczności
faktyczne i prawne, a Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 lipca 2017 r. uwzględniła
odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność wykluczenia. W uzasadnieniu
wyroku Izba stwierdziła: (…) w analizowanej sprawie nie wykazano przede wszystkim, źe
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynika z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Przeciwnie, jak wynika z wyj
aśnień Odwołującego oraz samego pisma Miasta
R.
, sprawa naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie tub niewykonanie umowy
oraz z tytułu rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy jest kwestią
sporną zawisła przed Sądem Okręgowym w Gliwicach I wydział Cywilny. Odwołujący
sprzeciwił się rozwiązaniu umowy przez Zamawiającego i nałożeniu kary umownej,
wskazując, że nie doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę, a brak możliwości
realizacji umowy leżał po stronie Zamawiającego, który nie określił granic poszczególnych
lokalizacji i nie dostarczył informacji i dokumentów pozwalających na identyfikację obszaru
świadczenia usługi. Zatem sprawa rozwiązania umowy jest sprawa sporną i brak
jednoznacznego dowodu na to, że rozwiązanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących
wyłącznie po stronie wykonawcy. Odwołujący podniósł, że w sprawie, co do której Izba
zbadała stan faktyczny, nie zaistniały żadne dodatkowe ani nowe okoliczności. Nadal nie
został wydany wyrok, a Izba jednoznacznie orzekła, że brak jest dowodu na to, że
rozwiązanie umowy wynikało jedynie z okoliczności, za które odpowiada Odwołujący, zaś
naliczenie kar umownych nie jest przesłanką do wykluczenia z postępowania. Prawdą jest,
że zasadniczą przesłanką dla uwzględnienia odwołania był przepis art 92 ust. 1a ustawy
Pzp, jednakże przeprowadzenie rozprawy miało charakter merytoryczny, a nie formalny. Izba
nie uwzględniła odwołania po stwierdzeniu, że uzasadnienie wykluczenia nie zawiera
odniesienia się do przedstawionych dowodów, przeprowadziła dwugodzinną rozprawę, na
której strony składały oświadczenia i dowody na okoliczności braku zaistnienia przesłanki
o
której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Izba zweryfikowała zarówno okoliczność
rozwiązania umowy, okoliczność braku zaskarżenia samego rozwiązania umowy,
okoliczności naliczania kar umownych, w tym również fakt naliczania kar umownych
w Gminie Z.
, a także okoliczność, że wytoczone spory sądowe przez Odwołującego się w tej
sprawie są powództwami o zapłatę, a nie o ustalenie stosunku zobowiązaniowego, czyli
wydając orzeczenie Izba wzięła pod uwagę wszystkie argumenty, jakie w chwili obecnej
podnosi Zamawiający w informacji o wykluczeniu. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że
brak jest postaw do wykluczenia w związku z rozwiązaniem umowy z Odwołującym przez
Miasto R.
Zatem ani KIO, ani Zamawiający, u którego doszło do rozwiązania umowy nie
przesądzili o winie Odwołującego. Zamawiający w wcześniejszym postępowaniu zwrócił się
bowiem do Miasta R. o przedstawienie Ich stanowiska w odniesieniu
do okoliczności
rozwiązania umowy i okoliczności przedstawionych przez Odwołującego w JEDZ. W piśmie z
dnia 28 kwietnia 2017 r. Zastępca Prezydenta opisał stan faktyczny i wskazał, że między
stronami toczy się postępowanie, którego przedmiotem jest między innymi zasadność
nałożenia kar umownych a więc ustalenie, czy umowa była realizowana należycie. Zastępca
Prezydenta Miasta R.
w powołanym piśmie wskazał, że: aktualnie toczy się postępowanie
sądowe z powództwa Pana J. W. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą Z. U.
K. T. Z. J. W.
przed Sądem Okręgowym w Gliwicach 1 Wydział Cywilny. Przedmiotem tego
postępowania jest żądanie przez Pana J. W. od Miasta R. zapłaty kwoty 104.972,90 zł.
tytułem wykonanych przez niego usług w ramach powyższej umowy, bowiem Pan W. nie
akceptuje nałożonych na niego przez Miasto R. kar umownych. Takie same informacje
przekazał Odwołujący w treści JEDZ oraz składając dokumenty w ramach self-cleaning.
Przedstawił wyczerpujące stanowisko i dowody, że skierował sprawę na drogę sądową, w
związku z zakwestionowaniem naliczonych przez Miasto R. kar umownych, nie zgadzając
się w całości z decyzją o rzekomym, nienależytym wykonywaniu umowy oraz kwestionując
przedterminowe rozwiązanie umowy. Sprawa sądowa jest w toku, powództwo zostało
złożone 31 października 2016 r. w Sądzie Okręgowym w Gliwicach i jest prowadzone pod
sygn. akt I C 61/17. Obecnie, po wydaniu nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym i
sprzeciwie pozwanej odbyła się jedna rozprawa, a kolejna jest wyznaczona na 7 listopada
2017 r.
Odwołujący podniósł, że Miasto R. w sposób nieuprawniony rozwiązało umowę, w
tym w szczególności nie przedstawiając okoliczność uprawniających do takiego działania,
umowa była realizowana w sposób należyty, tj. zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i w
terminie. To Zamawiający w trakcie realizacji umowy zmierzał do zlecania robót w większym
zakresie, niż wynikało to z postanowień SIWZ, dokonywał zmian w umowie. Wynikało to z
niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia i braku dostarczenia dokumentów w sposób
szczegółowy określających granice poszczególnych lokalizacji wykonywanej usługi. Umowa
nie określała terminu świadczenia poszczególnych usług, co powoduje, że nie można
twierdzić, że ich nie dotrzymano. W związku z powyższym na tym etapie nie jest możliwe
stwierdzenie, po czyjej
stronie leży racja, dopóki stanowiska w sprawie nie zajmie Sąd w
prawomocnym wyroku. Co więcej, w stosunku do pracowników Zamawiającego w R.
sporządzających protokoły odbioru mające rzekomo potwierdzać nienależyte wykonywanie
umów przez Odwołującego, zostało wszczęte postępowanie karne toczące się przez
Prokuraturą Rejonową w T. w kierunku przekroczenia uprawnień oraz potwierdzenia
nieprawdy w dokumentach urzędowych (protokołach odbioru). Odwołujący z ostrożności,
kwesti
onując fakt rozwiązania z nim umowy z powodu nienależytego jej wykonywania,
przedstawił wszystkie okoliczności sprawy, wykazał, że Zamawiający – R. nie poniósł szkody
ani nie rościł żadnych żądań z tytułu ewentualnej szkody, nałożył jedynie kary umowne i je
potrącił. Kara umowna nie jest równoznaczna ze szkodą, jej wysokość nie jest równa
wysokości ewentualnej szkody, co więcej nie musi w ogóle oznaczać wyrządzenia szkody.
Odwołujący podniósł ponadto, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego wykazał on
w
złożonych wyjaśnieniach i przedłożonych dowodach, że w sposób ciągłu dąży do
ulepszenia świadczonych usług (pismo z 16 maja 2017 r. wraz z dowodami).
Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający w dniu 28 grudnia 2016 r., posiadając
wiedzę o sytuacji w R. (Odwołujący zamieścił stosowna informację w treści oświadczenia
załączonego do oferty) dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
uznając, że okoliczności tam wskazane, nie stanowią podstawy do wykluczenia z
postępowania. Ponadto Odwołujący w każdym postępowaniu, w którym określone są
fakultatywne przesłanki wykluczenia, informuje zamawiających o sytuacji zaistniałej w R. i z
żadnego postępowania nie został wykluczony (na dowód czego Odwołujący załączył
zestawienie
postępowań, w których ujawniono informację o rozwiązaniu umowy) i na bieżąco
realizuje zawarte umowy, uzyskuje kolejne zamówienia publiczne realizuje je w sposób
należyty. W dniu 23 maja 2016 r. otrzymał również referencje od samego Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że wszystkie powyższe okoliczności były badane i wzięte pod
uwagę przy wydawaniu orzeczenia o sygn. akt. KIO 1166/17, a mimo to Zamawiający
w
informacji o wykluczeniu w dalszym ciągu utrzymuje, że działania ZUKTZ noszą znamiona
„uporczywego nienależytego wykonywania usług". Sam fakt odniesienia się w uzasadnieniu
wykluczenia do stanu faktycznego (poprzednio bowiem Zamawiający wskazał, że podstawą
wykluczenia była informacja z Miasta R.) nie zmienia faktu, że okoliczności wykluczenia są
identyczne, na co wskazuje pismo procesow
e Zamawiającego złożone na rozprawie w dniu
30 czerwca 2017 r., które jest niemalże kopią obecnej informacji o wykluczeniu.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający wykluczając z postępowania wykonawcę
w oparciu o ww. przepis musi udowodnić, że przyczyny rozwiązania umowy leżały po stronie
wykonawcy, a stan faktyczny przedstawiony Zamawiającemu i potwierdzony przez Miasto R.
nie pozwala na takie stwierdzenie. Działania Miasta R. zostały zaskarżone przez
Odwołującego, co również potwierdza Zastępca Prezydenta i Krajowa Izba Odwoławcza, tak
więc brak jest możliwości stwierdzenia, że przyczyna rozwiązania umowy leża wyłącznie po
stronie wykonawcy. Po drugie przepis zobowiązuje do wykazania przez podmiot
wykluczający „istotności” niezrealizowania lub nienależytego zrealizowania rozwiązanej
umowy. Również w tym zakresie brak jest spełnienia przesłanki udowodnienia przy
podejmowaniu czynności o wykluczeniu. Nie można bowiem „istotności" nienależytego lub
niewykonania umowy, o której mowa w hipotezie normy art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
utożsamiać wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem
wartościowym czy rzeczowym. Przepis w żaden sposób nie konkretyzuje takiego punktu
odniesienia. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym brak jest czynnika
„istotności”, spór dotyczy bowiem właśnie tego, czy obowiązki narzucane przez Miasto R.
wynikały z postanowień zawartej umowy. Umowa ta przewidywała rozliczenie kosztorysowe i
nie gwarantowała zakresu prac, który został wyszczególniony w uzasadnieniu wykluczenia
wykonawcy. Zakres prac wskazany w SIWZ był jedynie hipotetyczny, służył do wyboru
wykonawcy i nie był gwarantowany. Rozwiązanie umowy z woli Zamawiającego powoduje,
że zamówienie zostało wykonane zgodnie z jego wolą i o określonej wielkości. Nieprawdziwe
są zatem twierdzenia zawarte w treści informacji o wykluczeniu i podane obmiary, na które
powołuje się Zamawiający. Zamawiający bowiem nie udowodnił, że w takim zakresie, o jakim
pisze, umowa w ogóle miała być wykonywana.
Odwołujący podniósł, że brak jest również udowodnienia jego winy i wskazał, że
Miasto R.
posiadając największą wiedzę w sprawie nie przesądza o winie, mówiąc jedynie o
naruszeniu zapisów umowy, zaś KIO oceniając ten sam stan faktyczny i materiał dowodowy
ocenia go całkowicie odmiennie od Zamawiającego. Wbrew temu, co twierdzi Zamawiający
dowodu winy nie stanowią pisma numer KK.7021.1.007.2016 z 30 czerwca 2016r. oraz
SP.1431.262.2017 z 28 kwietnia .2017r. Są to jedynie stanowisko jednej ze stron sporu.
Dowodu winy nie st
anowi również treść umowy, na którą powołuje się Zamawiający. Zgodnie
z § 9 ust. 5 umowy z Gminą R. z 11 kwietnia 2016 r. „Zamawiający jest uprawniony do
rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku: nierozpoczęcie lub
opóźnienie wykonania przedmiotu umowy, ogłoszenie upadłości przez Wykonawcę, otwarcie
procedury likwidacyjnej wykonawcy, zawieszenia lub zakończenia działalności przez
Wykonawcę, wszczęcie postępowania układowego w stosunku do Wykonawcy, w innych
przypadkach przewidzianych w nini
ejszej umowie". Jak zatem wynika z treści umowy, do jej
rozwiązania ze skutkiem natychmiastowym może dojść z różnych przyczyn, bez ustalenia
zawinienia stron. Opóźnienie w wykonaniu prac czy też niewykonanie prac nie musi być
spowodowane winą wykonawcy, a czynnikami obiektywnymi lub wynikać z winy
Zamawiającego. Sam zapis umowny nie przesądza o winie i nie jest dowodem winy
Wykonawcy. Nie może również o winie przesądzić treść pozwu o zapłatę w postępowaniu
upominawczym, ponieważ zdaniem Zamawiającego „nie podjął żadnych kroków prawnych
aby sąd zweryfikował poprawność tej czynności”. Stanowisko takie jest nieprawdziwe.
Wykonawca po rozwiązaniu umowy podjął kroki prawne składając powództwo sądowe przed
Sądem Okręgowym w Gliwicach i w tej sprawie złożył zawiadomienie o możliwości
popełnienia przestępstwa. Samo oponowanie przeciwko rozwiązaniu nie miało sensu, gdyż
niemożliwa była współpraca z Zamawiającym, a bez niej nie można było umowy wykonać,
ponadto ewentualny proces zakończyłby się po dacie obowiązywania umowy. Nie ma zatem
racji Zamawiający twierdząc, że Odwołujący winien wystąpić do sądu z pozwem o ustalenie
istnienia stosunku prawnego (art. 189 k.c.). Po pierwsze Odwołujący nie negował, że
stosunek ustał. Po drugie, aby można było wystąpić z takim pozwem należy wykazać interes
prawny, a takiego nie ma. Po trzecie, zgodnie z orzecznictwem nie ma interesu prawnego
osoba, która może inną drogą osiągnąć w pełni ochronę swych praw (wyrok SA Katowice I
ACa 767/16), a taką ochronę daje powództwo o zapłatę, co też Odwołujący uczynił. To w
procesie sąd będzie musiał ustalić, czy kary umowne zostały naliczone zasadnie, bo od tego
zależy skuteczność potrącenia, zaś od skuteczności potrącenia zależy zasadność
powództwa. Jeśli sąd ustali, że kary umowne nie zostały nałożone zasadnie, to zasądzi
dochodzoną należność powoda za wykonane prace. W ten sposób ochrona interesów
wykonawcy zostanie zapewniona. Będzie to jednocześnie oznaczało, że nie było podstaw do
rozwiązania umowy. To z kolei daje podstawę do domagania się od Gminy odszkodowania
za nieosiągnięty z powodu rozwiązania umowy dochód.
Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający posługuje się
nieprawdziwymi stwierdzeniami. Nieprawdziwym stwierdzeniem i próbą zdyskredytowania
wykonawcy jest: „Ponadto wątpliwym dla Zamawiającego jest fakt zgłaszania zastrzeżeń
dotyczących: nieprawidłowości i zaniechania przy odbiorze prac; niedopełniania obowiązku
spisania wszelkich ustaleń w protokole obioru; brak kompetencji po stronie przedstawicieli
zamawiającego; złej woli i permanentnego braku współpracy w realizacji umowy; dopiero po
dacie rozwiązania umowy Miasto R. (można tym samym przyjąć, że do dnia
poprzedzającego rozwiązanie umowy Wykonawca nie miał jakichkolwiek zastrzeżeń do
drugiej strony umowy)." Odno
szący się do powyższego Odwołujący wskazał, że w trakcie
wykonania umowy, w trakcie odbiorów, po odbiorach, w wyjaśnieniach wielokrotnie podnosił
te wszystkie zastrzeżenia i jest w posiadaniu blisko 100 dokumentów potwierdzających
zgłaszanie na bieżąco wszelkich uwag związanych z przebiegiem sprawy.
Zdaniem
Odwołującego
nieprawdą
jest
również
stwierdzenie
zawarte
w
uzasadnieniu: „wobec skali zaniedbań, których nie jest już w stanie „nadrobić”, "usunąć"
dąży do rozwiązania umowy za porozumieniem stron". Pismo z dnia 4 lipca 2016 r. zostało
złożone po rozwiązaniu umowy przez Gminę R. i jego celem było wyjaśnienie i polubowne
rozwiązanie sprawy pomiędzy stronami. Pismo to zostało złożone jako dowód na tzw. self-
cleaning.
Odwołujący wskazał, że zdaniem Zamawiającego o winie wykonawcy przesądziły
następujące dowody: pismo nr KK.7021.1.007.2016 z 30 czerwca 2016 r. (rozwiązanie
umowy przez Gminę R.), pismo nr SP.1431.2.62.2017 z 28 kwietnia 2017 r. (wyjaśnienie R.
złożone do postępowania przetargowego pn. „Zadanie nr 3: Konserwacja terenów zieleni
przyulicznej oraz letnie i zimowe utrzymanie chodników w Z.: (…) w kierunku miasta G." i
bierność wykonawcy w zakresie nie podjęcia działań polegających na wytoczeniu Miastu R.
powództwa o ustaleniu stosunku prawnego. Zdaniem Odwołującego, z powodów
wskazanych powyżej przywołane dokumenty nie mogą być uznane za dowodzące winy
wykonawcy. Nieprawdą natomiast jest zarzut prawnej bierności Odwołującego, który podjął
wszystkie niezbędne kroki w celu obrony swojego interesu. Sposób tej obrony, przyjęta
strategia jest jego niezależnym prawem i nie może to być kwestionowane w toczącym się
postępowaniu przetargowym przez członków komisji przetargowej.
W ocenie Odwołującego całkowicie nieuzasadnione jest stanowisko o rzekomym
braku mo
żliwości czy umiejętności realizacji zamówień publicznych chrakteryzujących się
znacznym obszarem w tym w szczególności obszarem koszenia. Znaczenie ma tutaj również
fakt, że prace związane z koszeniem, które zostały nieodebrane przez Urząd Miasta R. w
por
ównaniu z pracami wykonanymi i odebranymi bez zastrzeżeń przez trzech przykładowych
Zamawiających, z którymi współpracuje Odwołujący stanowi jedynie 2,34%. Prace związane
ze zbieraniem zanieczyszczeń, a nieodebrane przez R. w porównaniu z umową zawartą z
M
iejskim Zarządem Zieleni i Gospodarki Komunalnej w B. stanowi jedynie 0,05%, co również
w sposób bardzo obrazowy pokazuje małe znaczenie tych usług w porównaniu z innymi
realizowanymi umowami. Powyższe jest zbieżne z wyjaśnieniami złożonymi w ramach self-
c
leaning w zakresie wdrożenia procedur naprawczych oraz środków technicznych i
organizacyjnych mających na celu polepszenie jakości pracy w taki sposób, który powoduje,
że zdarzenie mające miejsce w R. nie jest zjawiskiem powtarzającym się.
Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący nie udowodnił, że
podjął środki naprawcze celem poprawy funkcjonowania przedsiębiorstwa, Odwołujący
zacytował słowa dyrektora K. Ł. z artykułu prasowego: „Najważniejsze jednak, że w firmie tej
nastąpiło otrzeźwienie i pewne trzęsienie ziemi. Widać, przykład R. uświadomił im, że żarty
się skończyły. Dlatego też na terenie Z. firma przywróciła na stanowisko dyrektorskie i
kierownicze człowieka, który we wcześniejszych latach doskonale zarządzał pracami i
dobrze się z nami porozumiewał. (...) Widzimy ewidentną zamianę na lepsze, rzucono też do
działań więcej pracowników. Chcemy więc dać jeszcze ostatnią szansę na polubowne
rozwiązanie problemu - mówi Ł.".
Ponadto Odwołujący podniósł, że sam fakt uzyskiwania kolejnych zamówień,
kolejnych pozytywnych protokołów odbiorów i referencji jest dowodem wykazania rzetelności
świadczonych usług. Odwołujący wskazał, że realizuje liczne umowy, które swoim zakresem
przekraczają lub dorównują zakresowi prac, który był przewidziany do realizacji na podstawie
umowy z R.
Przykładem jest tu umowa zawarta z Miejskim Zarządem Zieleni i Gospodarki
Komunalnej w B. Prace realizowane na podstawie zwartej umowy w okresie od lipca 2016 r.
do czerwca 2017 r. obejmowały 967,27 ha, zaś cały zakres prac, który był przewidziany dla
realizacji umowy z R.
to 251,78 ha. W tym samym okresie dla umów realizowanych dla
Urzędu Miejskiego w Ś. zakres prac obejmował 139,34 ha, a dla Urzędu Miejskiego w C.
235,06 ha. Umowy z MZZiGK w B.
, UM w Ś. oraz UM w C. są to tylko przykładowe umowy
realizowane w zakreślonym czasie, a wskazani zamawiający nie mieli i nie mają żadnych
uwag do prowadzonych prac. Inne obecnie realizowane umowy również realizowane są bez
zastrzeżeń zamawiających, co potwierdzane jest w protokołach odbioru przedkładanych
w
ramach comiesięcznych rozliczeń prac.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dalszym ciągu (pomimo wyroku KIO) nie
uznaje jako środka naprawczego dowodu w postaci „pozytywne przejście auditu" i w tym
zakresie wnosi dwie uwagi, które jego zdaniem podważają prawidłowość auditu: zakłada, że
audytorzy rozmawiali tylko z pracownikami wykonawcy oraz że audytorzy przeprowadzili
audit realizacji zadania „koszenie trawy" w terenie na ul. (…) – podjazd do ul. (…). Zdaniem
Odwołującego powyższe stanowisko jest nieprawdziwe, gdyż w trakcie przeprowadzanego
auditu auditor otrzymał wszelkie informacje, dokumenty, zapisy, wyjaśnienia, a także
wykonał próby, które pozwoliły mu na wydanie pozytywnej oceny. Wykonanie badania
potwierdza Raport, w którym w ppkt. d m.in. potwierdzono, że badano dokumentację, w tym
realizowanych umów, tj. raporty pracy, protokoły odbioru, karty, notatki, zestawienia i inne.
Zamawiający nie posiada wiedzy na temat przebiegu audytu, a stawiając zarzuty podważa
uprawnienia a
udytorów. Zamawiający również nie ma wiedzy na temat obowiązujących u
Odwołującego procedur, dokumentów, zapisów w zakresie systemu zarządzania, wynika to z
faktu, że są one objęte klauzulą tajności, stanowią własność intelektualną Odwołującego i nie
są udostępniane osobom trzecim. Bez zapoznania się z tą dokumentacją nie można
prawidłowo ocenić systemu, a tym bardziej twierdzić w sposób odpowiedzialny, że system
działa nieprawidłowo. Ponadto wszelkiego rodzaju funkcjonowanie systemów zarządzania
opisują określone normy, których przestrzeganie zapewnia uzyskanie stosownych
certyfikatów. „Audit" to niezależna ocena danej organizacji, systemu, procesu, projektu lub
produktu, której dokonuje niezależna jednostka i winien być przeprowadzany wyłącznie
przez osoby
posiadające odpowiednie do tego kwalifikacje, w tym znajomość powiązania
normy z dokumentacją organizacji danej firmy. Zamawiający nie ma żadnych kompetencji do
podważenia prawidłowości, skuteczności czy wiarygodności przeprowadzonego audytu.
Ponadto w od
niesieniu do zarzutów Zamawiającego, że audyt został przeprowadzony w
miejscu realizacji zadania „koszenie trawy” ul. (…) – dojazd do ul. (…) Odwołujący wyjaśnił,
że zgodnie z przyjętą procedurą audyt zawsze jest wykonywany metodą próbkowania.
Zamawiający wskazał jako dowód zdjęcia z serwisu Google Maps wykonane w sierpniu 2014
r. i zaznaczył, że wskazany „cały odcinek ma „aż” 100 metrów długości i zlokalizowane są
przy nim trzy małe skwerki, w większości zadrzewione. Odwołujący stwierdził, że nie
obsługuje wskazanego na zdjęciach „odcinka" i tym samym nie ten odcinek został
skontrolowany podczas audytu. W zakresie stawianego zarzutu wadliwości audytu w
kontekście zapisu Raportu z audytu „Ppkt b) Reklamacje dotyczące stosowanego Systemu
Zarządzania: NIE OTRZYMANO" Odwołujący podniósł, że zgodnie z procedurą w firmie
obowiązuje dokument pn. „Rejestr reklamacji", a do dnia przeprowadzenia audytu nie
otrzymaliśmy żadnej informacji nazwanej „Reklamacja" w zakresie stosowanego Systemu
Zarządzania, co potwierdza odpowiednia adnotacja wykwalifikowanego audytora. Ten
wskazany rejestr odnotowuje wady systemu zarządzania, uchybienia, a nie skargi
konsumentów. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że poza przeprowadzonym
audytem, ponadto wprowadził inne działania mające na celu poprawienie jakości
świadczonych usług:
wprowadzono cotygodniowe spotkania kadry kierowniczej, gdzie koordynowane są prace;
wprowadzono zmiany w sposobie raportowania wykonanej pracy praż pracowników
wykonawczych, by wyprzedzić możliwość ujawnienia ewentualnych błędów w trakcie
procesu wykonawczego;
dokonano szkolenia pracowników działu marketingu i rozliczeń w zakresie obowiązującej
procedury przetargowej, co ma usprawnić proces ustalenia szczegółowego zakresu
świadczonych usług;
wprowadzon
o zmiany dokumentacji związanej z normą jakości PN-EN ISO 9001:2009,
PN-EN ISO 14001-
2005 uwzględniając modyfikacje w zakresie raportowania ujawnionych
błędów i procedury przez umownej uzgadniania prac;
przeszkolono audytorów systemów jakości PN-EN ISO 9001:2009, PN-EN ISO 14001-
2005 w zakresie kontroli wprowadzonych zmian;
wykonano badanie zadowolenia klientów po wprowadzonych zmianach.
Odwołujący podniósł, że wskazany przez niego w piśmie z 16 maja 2017 r. potencjał
poprawy nie został przez Zamawiającego oceniony. Zamawiający odniósł się w sposób
lakoniczny do mechanizmu cotygodniowego koordynowania prac na spotkaniach kadry oraz
do badania zadowolenia klienta po przeprowadzonych zmianach. Ocena ta jest jednak
całkowicie błędna. Wbrew temu co twierdzi Zamawiający, po rozwiązaniu umowy z Miastem
R.
spotkania kadry zostały bardziej skoncentrowane na omówienie realizacji poszczególnych
umów, raportowaniu wykonanej pracy przez pracowników wykonawczych i technicznych.
Nieprawdą również jest, że nie prowadzono procedury „Badanie zadowolenia klientów po
wprowadzonych zmianach". Twierdzenia Zamawiającego są gołosłowne. Odwołujący
wykonuje takie badanie m.in. poprzez comiesięczną ocenę jakości prac wykonywaną przez
upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego, co własnoręcznie potwierdzają na
protokołach odbioru robót. Wobec powyższego oświadczenie Zamawiającego, że „w
przypadku Miasta Zabrze i Zamawiającego nie wykonano badania zadowolenia klientów po
wprowadzonych zmianach" jest gołosłowne i nie ma odzwierciedlenia w stanie faktycznym.
Jako dowód Odwołujący przywołał:
protokoły częściowego odbioru robót za październik 2016 r. podpisane przez
przedstawiciela UM Z. pana M. G.
z własnoręczną adnotacją w miejscu „Uwagi" – „brak" –
dla umów nr CRU/931/2015 i CRU/855/2015;
protokoły częściowego odbioru robót za grudzień 2016 r. podpisane przez przedstawiciela
Zamawiającego pana M. G.(2) z własnoręcznym przekreśleniem w miejscu „Uwagi" – dla
umów nr RU/22/2016, RU/28/2016, RU/29/2016.
Innym sposobem na potwierdzenie, że badanie zadowolenia klientów po
wprowadzonych zmianach było realizowane jest fakt, że do końca 2016 r. i nadal w 2017 r.
Odwołujący realizuje na rzecz Zamawiającego usługi, gdzie przedstawiciele wykonawcy
i
Zamawiającego są w stałym kontakcie, na bieżąco monitorują i oceniają jakość prac
w
terenie. W pozostałym zakresie wprowadzonych zmian Zamawiający nie wniósł zastrzeżeń
do ich realizacji.
Na potwierdzenie, że nałożone kary umowne nie są dowodem nienależytego
wykonywania umowy Odwołujący przedstawił wykaz spraw, w których uznano bezzasadność
naliczenia kar umownych:
wygrane sprawy sądowe: Sąd Rejonowy w Gliwicach, sygn. akt VIIGC 1231/15, Sąd
Rejonowy w Gliwicach, sygn. akt VII GC 3309/16, Sąd Rejonowy w Gliwicach, sygn. akt
VII GC 210/17 Sąd Rejonowy w Gliwicach, sygn. akt VII GC 3256/16, Sąd Rejonowy
w Gliwicach, sygn. akt VII GC 1338/15,
decyzje Samorządowego Kolegium Odwoławczego uchylające decyzje pana Dyrektora
Kazimierza Ładzińskiego: decyzja z 24.08.2017r., SKO-IP/430/120/12660/2017/MP,
decyzja z 24.08.2017r., SKO-IP/430/121/12661/2017/MP, decyzja z 24.08.2017r., SKO-
IP/430/119/12655/2017/MP, decyzja z 10.08.2017r., SKCMP/430/113/12180/2017/MP,
decyzja z 10.08.2017r. SKO-IP/430/115/12187/2017/MP, decyzja z 16.08.2017r., SKO-
IP/430/114/12184/2017/MP, decyzja z 02.08.2017r., SKO-IP/430/106/11812/2017/MN.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
P
ostępowanie zostało wszczęte w dniu 17 lutego 2017 r., zatem do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznyc
h oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że prawidłowość wykluczenia Odwołującego z postępowania była
przedmiotem oceny Krajowej Izby Od
woławczej w postępowaniu o sygn. akt KIO 1166/17.
W
odwołaniu z 8 czerwca 2017 r. Odwołujący zakwestionował m.in. czynność wykluczenia
go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w tym w szczególności w związku
z
dokonaniem wyboru oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu oraz
bezpodstawnym
wykluczeniem Odwołującego,
2. art 92 ust. 1a ustawy Pzp przez zaniechanie po
dania jakichkolwiek powodów
nie
uznania przedłożonych dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
3. art. 24 ust. 5 pkt. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i ust. 9 Pzp, przez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania, w tym również przez uznanie, że przesłanką do
stwierdzenia wykluczenia jest udzielona przez Miasto R.
odpowiedź,
4. art. 24 ust 1 pkt 16 i pkt. 17, art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia oferty wykonawcy Z. R. D. O. Sp. z o.o. Sp.k.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, dokonania
ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz wkluczenia wykonawcy
Orfin.
Wyrokiem z 4 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1166/17)
Izba uwzględniła odwołanie
w
całości i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia z udziału
w
postępowaniu Odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny oferty, a także
wezwanie wykonawcy Z. R. D. O.
Sp. z o.o. sp.k. do udzielenia wyjaśnień co do okoliczności
i przyczyn rozwiązania umowy z Miejskim Zarządem Ulic i Mostów w T. ewentualnie do
zastosowania instytucji przewidzianej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
W przywołanym wyżej postępowaniu odwoławczym Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
W złożonym wraz z ofertą dokumencie JEDZ, Odwołujący zaznaczył TAK
w
odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umow
a w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje
w
związku z tą wcześniejszą umową?” Wykonawca zaznaczył również TAK podając, że
przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Odwołujący w dokumencie JEDZ wskazał,
że w doszło do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale stoi na
stanowisku, że okoliczność ta nie stanowi podstawy do wykluczenia z postępowania
w
oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wyjaśnił, że informację tę podaje jedynie z ostrożności
mając na uwadze przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Przedstawiając stan faktyczny związany
z
rozwiązaniem umowy, Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 30 czerwca 2016r.
Prezydent Miasta R.
, powołując się na § 9 ust. 5 umowy dotyczącej „Utrzymania zieleni w
pasach drogowych w mieście R.” poinformował Odwołującego o rozwiązaniu umowy
wskazując, że okolicznością powodującą podjęcie takiej decyzji jest „naruszenie zapisów
umowy oraz znaczące opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy”. W wyniku podjętej
decyzji Prezydent Miasta R.
wskazał, że zamierza potrącić z wynagrodzenia za ostatni okres
rozliczeniowy karę umowną w wysokości 20 000 zł. Odwołujący wyjaśnił także, iż nie
zgadzając się z decyzją Zamawiającego – Miasta R. – wniósł pismem z dnia 4 lipca 2016 r.
odpowiedź wskazując, że nie zaszły jakiekolwiek okoliczności uzasadniające rozwiązanie
umowy. Odwołujący wskazał także, iż nie doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę.
To Zamawiający na etapie realizacji umowy zobowiązany do szczegółowego określenia
zakresu przedmiotu umowy przez określenia konkretnych granic poszczególnych lokalizacji,
dostarczenia informacji pozwalających na identyfikację obszaru świadczenia usługi, nie
dostarczył dokumentów pozwalających na realizację umowy. Wykonawca otrzymywał
wynagrodzenie nieadekwatne do rzeczywistych nakładów poniesionej pracy. Wykonawca
wielokrotnie zwracał się do Miasta R. o przekazanie prawidłowej dokumentacji. Ponadto w
trakcie realizacji umowy zwracał uwagę na fakt, że mimo obowiązku zamawiającego do
dokonywania odbiorów wspólnie z przedstawicielem wykonawcy i podpisywania protokołów
odbioru przez obie strony, rzekome odbiory odby
wały się bez udziału wykonawcy lub
faktycznie nie dochodziło do żadnych odbiorów a jedynie sporządzania pisemnej informacji
przez samego zamawiającego.
W dniu 12 maja 2017r. Zamawiający wezwał Odwołującego w oparciu o art. 26 ust. 3
w zw. z art. 24 ust.
8 Pzp do przedstawienia wszelkich dowodów związanych z instytucją
samooczyszczenia. W odpowiedzi, wniesionej do Zamawiającego dnia 17 maja 2017r.
(pismo z dnia 16 maja), Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia i dowody tam przedstawione
stanowią tajemnicę handlową przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazać należy, że Zamawiający
ocenił, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne i tajemnica ta nie została
uchylona. Stąd Izba może odnieść się do powołanych tam twierdzeń jedynie w ogólności, tak
aby nie naruszyć prawnie chronionej tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący w treści pisma
wyjaśnił także, że konsekwencją uznania, że działanie Zamawiającego sprowadzające się do
b
raku zapłaty za wykonane usługi było złożenie pismem z dnia 31.10.2016 pozwu o zapłatę.
Podkreślił, że nie doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę, a brak możliwości
realizacji umowy leżał po stronie Zamawiającego, który nie określił granic poszczególnych
lokalizacji i nie dostarczył informacji i dokumentów pozwalających na identyfikację obszaru
świadczenia usługi. Wykonawca uznając, że jest stroną poszkodowaną w omawianej
sprawie złożył zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Podkreślił, że w art.
24 ust. 8 Pzp mówi się o instytucji naprawienia szkody, zadośćuczynienia, w przedmiotowym
stanie faktycznym nie doszło do wyrządzenia szkody Zamawiającemu. Ponadto w piśmie
wskazał na wprowadzone środki zaradcze dotyczące zasad organizacji i poprawy
komunikacji pomiędzy pracownikami wykonawcy a kadrą zarządczą, których celem jest
wyeliminowanie sytuacji, które mogłyby rzutować na solidność wykonawcy. Do pisma
Odwołujący załączył: pismo z dnia 30 czerwca 2016r. Prezydenta R. o rozwiązaniu umowy,
pismo z dnia 14 lipca 2016r. Z. U. K. T. Z. J. W.
, zawierające zastrzeżenia co do rozwiązania
umowy, pozew o zapłatę z dnia 31 października 2016r, raport z audytu przeprowadzonego w
dniach 12-
13 września 2016r.
Z treści pisma z dnia 30 czerwca 2016 r. Prezydenta Miasta R., stanowiącego dowód
w sprawie, wynika, że rozwiązanie umowy na „Utrzymanie zieleni w pasach drogowych w
mieście R.” nastąpiło w winy wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym z powodu rażącego
naruszenia przez wykonawcę – Z. U. K. T. Z. J. W. – zapisów umowy oraz znaczącego
opóźnienia w wykonywaniu przedmiotu umowy. Wobec rozwiązania umowy ze skutkiem
natychmiastowym z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, powołując się
na § 8 ust. 1 lit a umowy nałożona została na wykonawcę kara umowna w wysokości 20 000
zł. W załączniku do pisma Zamawiający Miasto R. – wymienił prace, które uległy opóźnieniu,
podając nazwy ulic oraz opóźnienia wynoszące odpowiednio min. 14 dni, 12 dni i 2 dni.
W dniu 30 maja 2017
r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że
badając ofertę pod kątem wykluczenia wziął pod uwagę wyjaśnienia udzielone przez Miasto
R.
odnośnie równolegle prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na konserwację terenów zieleni, letnie i zimowe utrzymanie chodników w Zabrzu.
Zamawiający wziął pod uwagę to, że treść złożonego w formularzu JEDZ oświadczenia, jak
również złożone dowody były takie same jak dla równolegle toczącego się postępowania.
Zamawiający wskazał, że „bezpośrednią przesłanką do stwierdzenia, że wykonawca podlega
wykluczeniu z niniejszego postępowania jest udzielona przez Miasto R. odpowiedź – pismo
nr SP. 1431.262.2017 z dnia 28.04.2017r.(..). Wynika z
niej, że całkowitą winę za
rozwiązanie umowy ponosi Wykonawca. Przywołując treść pisma Rudy Śląskiej,
Zamawiający wskazał, że zawiera ono ważne dla Zamawiającego informacje – po pierwsze
tylko część naliczonych kar umownych została uregulowana a oświadczenie wykonawcy w
tym zakresie było odmienne. Po drugie, pismo to wskazuje na rażące naruszenie zapisów
umowy oraz znaczące opóźnienie w wykonywaniu przedmiotu umowy, co zdaniem
Zamawiającego jest równoznaczne z rażącym niedbalstwem. Wskazał, że w świetle
przedstawionych przez Miasto R.
faktów, wykonawca, przedstawiając dowody w oparciu o
art. 24 ust. 8 Pzp nie udowodnił naprawienia szkody, tym samym Zamawiający nie mógł
skorzystać z art. 24 ust. 9 Pzp i uznać, że wykonawca nie podlega wykluczeniu.
Izba us
taliła, że w aktach sprawy znajduje się pismo z dnia 28 kwietnia 2017 r.
skierowane do Miejskiego Zarządu Dróg i Infrastruktury Informatycznej, w którym Miasto R.,
w odpowiedzi na wniosek z dnia 19 kwietnia, wskazuje, iż umowa na „utrzymanie zieleni w
pasa
ch drogowych w mieście R.” zawarta w dniu 11 kwietnia 2016 r na okres od 1.04.2016
do 31.03.2017r. pomiędzy Miastem R. a przedsiębiorcą J. W. została zawarta na kwotę
664
389, 55 zł brutto. Do czasu rozwiązania umowy została wydatkowana kwota 11 253,67
zł brutto. Pismem z dnia 30 czerwca 2016r., powołując się na § 9 ust. 5 umowy, z dniem 1
lipca 2016
r. umowa została wypowiedziana ze skutkiem natychmiastowym z powodu
rażącego naruszenia przez wykonawcę zapisów przedmiotowej umowy oraz znaczącego
opóźnienia w wykonywaniu przedmiotu umowy. Pomimo zlecenia wykonawcy zakresu prac
do wykonania oraz wskazania stosownego terminu do ich wykonania, większość z tych prac
w ocenie Zamawiającego została wykonana nieprawidłowo, częściowo, bądź też nie została
wykonana w
żadnym zakresie. Co więcej prace nie zostały poprawnie wykonane nawet po
wyznaczeniu dodatkowego terminu na usunięcie wad ujawnionych w trakcie
odbiorów/kontroli. Miasto R. wskazało także, że aktualnie przed Sądem Okręgowym w
Gliwicach I Wydział Cywilny toczy się postępowanie sądowe z powództwa Pana J. W..
Przedmiotem postępowania jest żądanie przez Pana J. W. od Miasta R. zapłaty kwoty
104
972,90 zł tytułem wykonanych przez niego usług w ramach umowy, bowiem Pan J. W.
nie akceptuje nałożonych na niego przez Miasto R. kar umownych.
Oceniając przedstawiony powyżej stan faktyczny, Izba wskazała w uzasadnieniu
wyroku z 4 lipca 2017 r., że uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw.
z art. 24 ust. 8
i ust. 9 Pzp polegający na bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego
z udzia
łu w postępowaniu. Izba uznała, że w zaistniałych okolicznościach sporu nie zachodzi
przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, skutkująca wykluczeniem Odwołującego
z
udziału w postępowaniu i wskazała następującą argumentację:
(…) Dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie przez Zamawiającego, że
zachodzą łącznie następujące okoliczności:
wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie
3 lat),
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej
umowy,
niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo
zasądzenia odszkodowania,
Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na
uwadze, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie
z
treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub
uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym,
które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych
porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące
i
uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co
w
polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie
w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności
należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został
niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy
oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było
uporczywe i znaczące.
Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności
spoczywa, zgodnie z art. 6kc, w całości na Zamawiającym, który podejmuje decyzję
o
wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu. Przepis art. 6 kc, statuujący ciężar
udowodnienia f
aktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania
obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede
wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku
lub jego nieskutecz
ności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku
wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Nie ulega zatem wątpliwości, że
uzasadnienie faktyczne c
zynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy
z
udziału w postępowaniu powinno zawierać wskazanie faktów, które Zamawiający uznał za
udowodnione, mające jednoznacznie potwierdzać, że rozwiązanie umowy było zasadne
i
wynikało wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy a ponadto winno
wskazywać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczyło istotnego stopnia umowy.
Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, co przyznał sam
Odwołujący, że doszło do rozwiązania umowy z Miastem R. Jak wynika z pisma z dnia 30
maja 2017
r. Zamawiający jednak nie odniósł się do pozostałych przesłanek, określonych w
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wskazał jedynie, że bezpośrednią przesłanką do stwierdzenia, że
wykonawca podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania jest udzielona przez Miasto R.
odpowiedź, z której wynika, że całkowitą winę za rozwiązanie umowy ponosi Wykonawca.
Izba wskazuje, że w analizowanej sprawie nie wykazano przede wszystkim, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynika z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Przeciwnie, jak wynika z wyjaśnień Odwołującego oraz samego pisma Miasta
R.
, sprawa naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy
oraz z tytułu rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy jest kwestią
sporną, zawisłą przed Sądem Okręgowym w Gliwicach I Wydział Cywilny. Odwołujący
sprzeci
wił się rozwiązaniu umowy przez Zamawiającego i nałożeniu kary umownej,
wskazując, że nie doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę, a brak możliwości
realizacji umowy leżał po stronie Zamawiającego, który nie określił granic poszczególnych
lokalizacji i
nie dostarczył informacji i dokumentów pozwalających na identyfikację obszaru
świadczenia usługi. Zatem, sprawa rozwiązania umowy jest sprawą
sporną i brak
jednoznacznego dowodu na to, że rozwiązanie umowy nastąpiło w przyczyn leżących
wyłącznie po stronie wykonawcy. Z pisma o wykluczeniu Odwołującego z udziału
w
postępowaniu wynika także, że Zamawiający nie analizował w ogóle przesłanki dotyczącej
stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Argumentacja Zamawiającego
podniesiona w toku rozpraw
y odnosząca się do istotnego stopnia niewykonania bądź
nienależytego wykonania umowy jest na tym etapie spóźniona. Podzielić jednak należy
przywołane przez Zamawiającego pojęcie „istotności” zdefiniowane w orzeczeniu Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 3.02.2017r. Sygn. akt KIO 139/17, że pod pojęciem istotny, należy
rozumieć nie tylko istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego wykonania lub
niewykonania, ale także spełnienie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego
istotnym dla zamawiającego wymaganiom, wynikającym z umowy a także powtarzające się
nagminnie te same wady świadczenia, notoryczne niedochowanie terminów. Jednak,
w
ocenie Izby w tym postępowaniu Zamawiający nie wykazał, że owa istotność zachodzi.
Przywołane w piśmie procesowym Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2017r. umowy zawarte
przez Odwołującego z Miastem Z. lub Zamawiającym, w trakcie realizacji których naliczono
wykonawcy kary umowne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usług albo nie zostały
rozwiązane przed upływem okresu ich obowiązywania albo zasadność naliczenia kar
umownych jest poddana ocenie sądów powszechnych. Kwestie naliczenia kar umownych z
tytułu nienależytego wykonania innych umów, wskazanych przez Zamawiającego nie ma
znaczenia dla oceny zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Ze
złożonych jako dowód w sprawie dokumentów uzyskanych w drodze dostępu do informacji
publicznej z Zarządu Dróg Miejskich w G. wynika, że na wykonawcę zostały nałożone kary
umowne z tytułu nienależytego wykonania umowy, jednak żadna z umów zawartych
z
Odwołującym nie została rozwiązana przed terminem jej zakończenia. Zauważyć należy,
że kary umowne ze swej istoty wynikają z treści samych umów i są one naliczane
niezależnie od winy wykonawcy w nienależytym wykonaniu bądź niewykonaniu umowy. Fakt
naliczenia kar umownych nie można utożsamiać z niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a tylko takie działanie
mogłoby stanowić skuteczną przesłankę do zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Okoliczność naliczenia kar umownych z tytułu realizacji różnych umów, nie może też
świadczyć o uporczywym i nagminnym braku wywiązywania się z obowiązków umownych.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp odnosi się do niewykonania lub nienależytego wykonania
konkretnej danej umowy a nie szeregu innych umów.
Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 a Pzp polegający na
zaniechaniu podania przez Zamawiającego powodów, dla których uznał, że dowody
przedstawione przez wykonaw
cę są niewystarczające. (…) W przekazanym Odwołującemu
piśmie z dnia 30 maja 2017 r. informującym o wykluczeniu Odwołującego z udziału
w
postępowaniu, Zamawiający w ogóle nie poddał ocenie dokumenty i wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę w dniu 16 maja 201 7r. w wyniku zastosowania przez Zamawiającego
procedury self cleaning.
(…) z pisma informującego o wykluczeniu nie wynika, aby
Zamawiający podjął jakąkolwiek próbę oceny złożonych przez Odwołującego dowodów (…).
Izba w niniejszej sprawie
dopuściła jako dowód akta postępowania o sygn. akt KIO
1166/17 i przyjęła za własne dokonane wówczas przez Izbę ustalenia.
Ponadto Izba ustaliła, że pismem z 22 września 2017 r. Zamawiający ponownie
dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw.
z
art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp. Zamawiający w treści pisma wskazał, że odnosi się ono do
dowodów skutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wobec czego
uzasadnienie
wykluczenia podane przez Zamawiającego Izba może przedstawić na takim
poziomie
ogólności, który nie naruszy tajemnicy przedsiębiorstwa oraz w takim zakresie, jaki
został ujawniony przez samego Odwołującego w treści odwołania.
Uzasadniając wykluczenie Odwołującego, Zamawiający wskazał, że podejmując
decyzję oparł się na następujących dokumentach: pismo z 30 czerwca 2016 r. Prezydenta
Rudy Śląskiej o rozwiązaniu umowy wraz z załącznikiem (zestawienie prac, które nie zostały
wykonane lub zostały wykonane nieprawidłowo (tajemnica przedsiębiorstwa), pismo
Odwołującego z 14 lipca 2016 r. zawierające zastrzeżenia co do rozwiązania umowy
(tajemnica przedsiębiorstwa), pozew o zapłatę z 31 października 2016 r. (tajemnica
przedsiębiorstwa), raport z audytu przeprowadzonego w dniach 12-13 września 2016 r.
(tajemnica przedsiębiorstwa), kopia umowy zawartej przez Odwołującego z Miastem R.,
kopia certyfikatu wydanego przez T. N. P. Sp. z o.o., kopia certyfikatu wydanego przez P. A.
J. C. Sp. z o.o., kopia listu gratulacyjnego wydanego przez R.W.T.U.V. P. Sp. z o.o., pismo
Zamawiającego do I Zastępcy Prezydenta Miasta R., odpowiedź Miasta R. z 28 kwietnia
2017 r., pisma zawierające informacje o naliczonych karach umownych przez Zarząd Dróg
Miejskich w G.
i Miejski Zarząd Ulic i Mostów w C., Opis przedmiotu zamówienia dotyczący
utrzym
ania zieleni w pasach drogowych w mieście R. oraz zawiadomienie o wyniku
postępowania dotyczącego ww. zadania.
Zamawiający stwierdził, że doszło do rozwiązania umowy z winy wykonawcy, na
poparcie czego przywołał treść pism z Miasta R. z 30 czerwca 2017 r. i z 28 kwietnia 2017 r.
Odnosząc się do przedłożonego przez Odwołującego pozwu o zapłatę Zamawiający
stwierdził, że pozew ten nie neguje faktu rozwiązania umowy, a z dokumentu tego nie
wynika, że rozwiązanie umowy jest kwestią sporną i że nie nastąpiło z winy wykonawcy, a
jedynie że wykonawca domaga się zapłaty należności z tytułu faktur wystawionych w
związku z realizacją umowy. Ponadto Zamawiający stwierdził, że w piśmie z 4 lipca 2016 r.
Odwołujący nie odniósł się merytorycznie do kwestii niewykonania bądź nienależytego
wykonania umowy i nie przedstawił uzasadnienia dla wskazanych przez Miasto R. opóźnień.
Zamawiający wskazał, że wątpliwy dla niego jest fakt zgłaszania zastrzeżeń dotyczących
odbiorów prac dopiero po rozwiązaniu umowy. Podkreślił bierność wykonawcy w zakresie
działań zmierzających do ustalenia istnienia stosunku prawnego. Stwierdził, że przyczyną
rozw
iązania umowy było nienależyte wykonanie kluczowego elementu przedmiotu
zamówienia, co miało charakter uporczywy i znaczący, o czym świadczy zestawienie prac
niewykonanych lub wykonanych nienależycie, załączone do pisma z Urzędu Miasta R. z 30
czerwca 2016 r.
Zamawiający wskazał na rozbieżności między oświadczeniem wykonawcy a
informacją z Urzędu Miasta R. w zakresie wysokości oraz faktu uregulowania kar umownych.
Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego działań naprawczych Zamawiający
zakwestionował wartość przeprowadzonego audytu oraz stwierdził m.in., że mechanizmy
wprowadzone dopiero po rozwiązaniu umowy z R. są powszechnie znane i stosowane przez
przedsiębiorców, natomiast posiadane certyfikaty nie przekładają się na jakość i fachowość
prowadzonych prac.
Oceniając czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania w pierwszej
kolejności należy wskazać, że w wyroku z 4 lipca 2017 r. Izba jednoznacznie wskazała, że
nie zaistniały przesłanki do dokonania tej czynności i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Podkreślenia wymaga
również, że nie jest prawdą, jakoby uwzględnienie odwołania było wynikiem jedynie
formalnych br
aków w uzasadnieniu wykluczenia, Izba bowiem uwzględniła odwołanie
z 8 czerwca 2017 r.
w całości, a w uzasadnieniu wprost wskazała, że zarzut dotyczący
wykluczenia był zasadny, nie jest więc tak, że zasadny okazał się tylko zarzut dotyczący
naruszenia art. 92 ust. 1 a ustawy Pzp.
Stwierdzić należy, że wykluczenie Odwołującego z postępowania oceniane
w
obecnym postępowaniu odwoławczym – choć formalnie było nową czynnością
Zamawiającego – to pod względem merytorycznym było ono czynnością taką samą, jak
objęta wcześniejszym orzeczeniem Izby, opartą na stanie faktycznym ustalonym już przed
pierwszym wykluczeniem Odwołującego. Zamawiający oparł się na tych samych
okolicznościach i dokumentach, które podlegały ocenie w poprzednim postępowaniu
odwoławczym, nie przeprowadził żadnych dodatkowych czynności skutkujących dokonaniem
nowych ustaleń ani nie pozyskał nowych dowodów, które potwierdzałyby zasadność
wykluczenia
. Skład orzekający w niniejszej sprawie nie dopatrzył się w związku z tym
żadnych podstaw do dokonania odmiennej oceny, niż ocena wyrażona w wyroku z 4 lipca
2017 r.
, gdyż nie zaistniały żadne nowe okoliczności uprawniające do odmiennego
stanowiska.
W związku z tym Izba podziela wyrażone w uzasadnieniu ww. wyroku poglądy
dotyczące kwestii zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i przyjmuje je za
własne, stwierdzając, że z przyczyn wskazanych wówczas przez Izbę, które pozostają
aktualne w tym postępowaniu odwoławczym, brak było podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
Szczególnego podkreślenia wymaga, że w uzasadnieniu wyroku z 4 lipca 2017 r. Izba
wyraźnie stwierdziła, że nie ma jednoznacznego dowodu na to, że rozwiązanie umowy
nastąpiło w przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy. Ocenę taką Izba oparła na
ustaleniu,
że sprawa naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie lub niewykonanie
umowy oraz z tytułu rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy jest
kwestią sporną, zawisłą przed Sądem Okręgowym w Gliwicach I Wydział Cywilny. Mimo że
wskazana wyżej okoliczność, która legła u podstaw ww. orzeczenia Izby, nie uległa żadnej
zmianie do dnia wydania wyroku w niniejszej sprawie (Odwołujący przedstawił dowód
potwierdzający, że sprawa jest nadal jest w toku, a Zamawiający nie przedstawił żadnego
dowodu przeciwnego
), Zamawiający – zdając się nie dostrzegać oceny dokonanej przez Izbę
– raz jeszcze dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania, wskazując ponownie, że
do rozwiązania umowy doszło z winy wykonawcy, na poparcie czego przywołał treść pism
z Miasta R. z 30 czerwca 2017 r. i z 28 kwietnia 2017 r., tj. tych samych pism, na podstawie
których stwierdził już wcześniej istnienie podstaw do wykluczenia, co jednak zanegowała
Krajowa Izba Odwoławcza. Przytoczone wyżej twierdzenie Zamawiającego, przy braku
nowych ustaleń i dowodów, stoi w oczywistej sprzeczności z wcześniejszym stanowiskiem
Izb
y, a argumentacja jaką Zamawiający przywołuje na poparcie swoich tez jest wyrazem
jego własnej interpretacji stanu faktycznego, odmiennej od interpretacji przedstawionej przez
Izbę, która jednoznacznie stwierdziła, że fakt prowadzenia sporu sądowego w sprawie
naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy oraz z tytułu
rozwiązania umowy nie pozwala przyjąć, że rozwiązanie umowy nastąpiło z winy
Odwołującego. Niezrozumiałe i stojące w sprzeczności ze stanowiskiem Izby jest twierdzenie
Zamawiającego, jakoby wytoczenie powództwa o zapłatę było niewystarczające, a konieczne
było wytoczenie powództwa o ustalenie istnienia stosunku prawnego. W tym zakresie Izba
podziela stanowisko przedstawione w odwołaniu, że fakt ustania stosunku prawnego nie jest
negowany (co jednak nie oznacza przyznania, że do rozwiązania umowy nastąpiło z winy
wykonawcy), a do wystąpienia z powództwem o ustalenie konieczne jest wykazanie interesu
prawnego,
którego nie ma osoba mogąca inną drogą osiągnąć w pełni ochronę swych praw.
Nie sposób również podzielić wątpliwości Zamawiającego w zakresie zgłaszania
nieprawidłowości przy odbiorze prac wykonanych na rzecz Miasta R. Fakt zgłaszania tych
zastrzeżeń został przez Odwołującego wykazany, Odwołujący złożył kopię uwag
zgłoszonych do protokołu odbioru prac, wykazał również, że posiada status pokrzywdzonego
w postępowaniu prowadzonym przez prokuraturę rejonową w Tarnowskich Górach w
sprawie
przekroczenia uprawnień przez pracowników Urzędu Miasta R..
Ustalenie, że brak jest dowodu na to, że do rozwiązania umowy doszło z winy
wykonawcy, powoduje samo w sobie bezzasadność czynności wykluczenia, warunkiem
koniecznym d
o dokonania tej czynności – zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp – jest
bowiem ustalenie, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał lub
nienależycie wykonał umowę, co doprowadziło do jej rozwiązania lub zasądzenia
odszkodowania. Dop
iero przy zaistnieniu takiej sytuacji konieczna staje się ocena, czy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy było istotne. W niniejszej sprawie
Zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia przedstawił wywód mający
potwierdzać, że Odwołujący nienależycie wykonał umowę z Miastem R. w stopniu istotnym,
jednak istotne jest to, że Zamawiający nie posiadał (i po wyroku z 4 lipca 2017 r. nie
pozyskał) dowodu na to, że rozwiązanie umowy wynikało z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.
Następnie stwierdzić należy, że ustalenie, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, jest wystarczającą podstawą do uwzględnienia
odwołania. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że przepisy art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp
określające zasady tzw. self-cleaning, odnoszą się do wykonawcy, który podlega
wykluczeniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
. Zatem w sytuacji, gdy określona
w tym przepisie przesłanka wykluczenia nie zachodzi, zbędne jest ocenianie procedury
samooczyszczenia wykonawcy. W
związku z powyższym dowody złożone przez
Odwołującego na okoliczność skuteczności self-cleaning (dokumenty dotyczące realizacji
innych umów zarządzenie nr 2/13, certyfikat z audytu, dowód udziału w finale konkursu
Modernizacja Roku 2016), nie b
yły niezbędne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, tym
niemniej na marginesie należy stwierdzić, że chociaż Zamawiający – w przeciwieństwie do
pierwszego wykluczenia
– przedstawił uzasadnienie uznania procedury self-cleaning za
nieskuteczną, to z przyczyn podniesionych i wykazanych przez Odwołującego nie sposób
uznać tego uzasadnienia za merytorycznie poprawne.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1
i art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie
Odwołującego z postępowania. W związku z tym, że naruszenie wskazanych przepisów
miało wpływ na wynik postępowania, skutkując jego unieważnieniem na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy – podlegało
uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
P
rzewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17 z dnia 2017-11-02
