rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-24
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 2087/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Edyta Paziewska

po rozP. na rozprawie
z udziałem stron w dniu 19 października 2017 r. w W. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2017 r. przez
odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum - B.R.I.K.I. Sp. z o.o., (....), B.P.K. w P. Sp. z o.o., (....), K.I. Sp. z o.o., (....)w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - P.P.L.K. S.A. (....),

przy udziale
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego – S.C. Sp. z o.o. (...);

orzeka:

1.
Mając na uwadze regułę z art. 191 ust.2 oraz 192 ust.2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych:
1.1. w zakresie oferty wykonawcy: S.C.
Sp. z o.o. z siedzibą w P. uwzględnia odpowiednio
zarzut naruszenia: art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i art. 90 ust.3 ustawy
Pzp i nakazuje
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy -
S.C.
Sp. z o.o. z siedzibą w P. oraz ponowną ocenę tej oferty:
(1) co do warunku z pkt 8.6.2 specyfikacji w odniesieniu do stanowiska Inspektora nadzoru w
specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym;

(2) co do zgodności treści tej oferty ze specyfikacją w zakresie wymaganego zatrudnienia
personelu biurowego oraz personelu dodatkowego;
(3) co do elementów oferty mających wpływ na cenę oferty –
- z zastosowaniem procedur
przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych;
1.2. w
zakresie pozostałych zarzutów skierowanych do oferty wykonawcy S.C. Sp. z o.o. z
siedzibą w P. oraz zarzutów skierowanych do oferty wykonawcy M. S.A. z siedzibą w
Tarnowie i do ofer
ty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Konsorcjum: B.P.N.G. i C.O. sp. z o. o. z
siedzibą w J. - odwołanie nie podlega
uwzględnieniu;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego - wykonawcę S.C. Sp. z o.o. (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - B.R.I.K.I. Sp. z o.o., (....),
B.P.K. w P. Sp. z o.o., (....), K.I. Sp. z o.o., (...)
, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy S.C. Sp.
z o.o. (...) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum - B.R.I.K.I. Sp. z o.o., (....), B.P.K. w P. Sp. z o.o., (....), K.I. Sp. z o.o.,
(....)
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600 zł.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w W..

………………………………



Sygn. akt: KIO 2087/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2017 r. poz. (...) ze zm.] [ustawa Pzp],
którego przedmiotem jest: „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadań
inwestycyjnych w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii
kolejowych z drogami - Etap I -
część przejazdowa". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dz. UE nr (...).
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia - Konsorcjum - B.R.I.K.I. Sp. z o.o. w W., B.P.K. w P. Sp. z o.o. i K.I.
Sp. z o.o. w K. (Konsorcjum K.
lub Odwołujący) – stwierdził, że Zamawiający - P.P.L.K. S.A.
w W.
naruszył przepisy ustawy Pzp, a mianowicie:
1)
art. 7 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 1 i ust. 2, i ust. 3 w związku z art. 96 ust. 3 zdanie
drugie z uwagi na zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez S., Konsorcjum N.G. i M. części ofert oraz elementów dokumentacji
postępowania, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2) art. 87 ust 2 pkt 2) z uwagi
na dokonanie poprawy omyłek rachunkowych w ofertach S. i
Konsorcjum N.G.
, pomimo że nie zachodziły przesłanki ustawowe do dokonania takiej
poprawy;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty S.
, której treść nie
odpowiada treści SIWZ;
4)
art. 7 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 1 i ust. 2, i ust. 3 w związku z art. 96 ust. 3 zdanie
pierwsze z uwagi na
zaniechanie odtajnienia udostępnienia Odwołującemu dokumentacji
postępowania w części dotyczącej oceny oferty Odwołującego w Kryterium Metodologia;
5)
art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 z uwagi na przyznanie ofercie Odwołującego
nieprawidłowej ilości punktów w kryterium „Metodologia" z naruszeniem kryteriów oceny
ofert określonych w SIWZ, tj. przyznanie zbyt małej ilości punktów;
6) art. 91 ust.
1 i 2 w związku z art. 7 z uwagi na zaniechanie oceny oferty Odwołującego w
kryterium „Metodologia" we wszystkich jej elementach;
7) art. 7 ust. 1 i 3 z uwagi na
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem
przepisów Ustawy wskazanych w Odwołaniu),
Z ostrożności procesowej wskazał także na naruszenie:

8)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 z uwagi na nieprawidłową ocenę złożonych
przez S.
wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera
cenę rażąco niską;
9)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty S.,
pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zaś wykonawca S. nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust.
1-3;
10) art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawcy S. z
postępowania, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału oraz przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na
decyzje
podejmowane przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1)
u
nieważnienia czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, (2)
o
dtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, (3) unieważnienia czynności dokonania
poprawy omyłek rachunkowych w ofertach S. i Konsorcjum N.G., (4) udostępnienia
Odwołującemu dokumentacji postępowania w części dotyczącej oceny oferty Odwołującego
w Kryterium Metodologia, (5)
przyznania ofercie Odwołującego większej ilości punktów w
kryterium „Metodologia" zgodnie z uzasadnieniem odwołania, (6) dokonania oceny oferty
Odwołującego we wszystkich elementach w kryterium „Metodologia, (7) dokonania ponownej
oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert zgodne z SIWZ, (8)
odrzucenia oferty S., (9) dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Z ostrożności procesowej: (10) wykluczenia wykonawcy S. z tego
postępowania. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda od Zamawiającego:
dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1
ustawy Pzp oraz pod
niósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów tej ustawy. Jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt
11) Ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku wskazanych bezprawnych
czynności został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Ponadto - w wyniku
w/w naruszeń przepisów Pzp może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co
także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody.

W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów wskazał na następujące okoliczności
faktyczne i prawne:
I.
Zarzut zaniechania odtajnienia części oferty S. oraz części dokumentacji, a także
ofert wykonawcy: N.G. oraz M.
Zdaniem Odwołującego, objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji
jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego
zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4
UoZNK, tj. wykazania, że dana informacja: 1. ma charakter techniczny, technologiczny,
handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, 2. nie została ujawniona do wiadomości
publicznej, 3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że informacjami organizacyjnymi
są dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa, z kolei informacjami
technicznymi czy technologicznymi są informacje dotyczące procesu produkcji czy też usług
świadczonych przez przedsiębiorcę - przy czym każda taka informacja musi mieć wartość
gospodarczą. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej)
przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to
informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze
względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do
wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny
konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. W szczególności
przesłanka ta wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które
można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich
ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa lub gdy są publikowane w
powszechnie jawnych rejestrach. Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku
do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) - podjęcie niezbędnych
działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony. W szczególności za podjęcie takich działań można
uznać zawarcie odpowiednich umów o poufności lub umieszczenie stosownych klauzul w
umowach. W ocenie Odwołującego dokonane przez S. zastrzeżenie jawności części oferty
oraz złożonych wyjaśnień było i jest bezpodstawne. Zawarte w tych dokumentach informacje
nie realizują bowiem łącznie w/w przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z
dnia 21/10/2005
(sygn. akt: III CZP 74/05) Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone
informacje, czego jednak
nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy Pzp, w
szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy zasady
równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający nie dokonał rzeczywistego

badania wykazania przez S.
spełnienia się w/w przesłanek definicji ustawowej, a jedynie
formalnie uznał zastrzeżenie za prawidłowe na podstawie samego złożenia oświadczenia
przez S.
. Zdaniem Odwołującego, wykonawca S. w dokumencie „Wyjaśnienie zastrzeżenia
złożonych informacji jako Tajemnicy przedsiębiorstwa" w ogóle nie wykazał spełnienia w/w
przesłanek, w tym nie odniósł się do wartości gospodarczej informacji zastrzeganych
informacji, pomijając w ogóle ten niezbędny element albo też nie wykazując w sposób
należyty tej gospodarczej wartości. Konieczność takiego wykazania wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku KIO 2784/14: „Wykonawca zastrzegający określone informacje jako
tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać m.in., że dane informacje posiadają określona
wartość gospodarcza. Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę
określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego>
prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zastosowanie i k
reującego pewną wartość), posiadająca określoną wartość, dającą się ująć
w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona
jako przynależne uprawnionemu wartości." Za informacje posiadające wartość gospodarczą
dla dane
go wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią: względnie stały
walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz - a nie zbiór określonych danych,
zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Skoro
Swe co nie wykazał w uzasadnieniu tej niezbędnej przesłanki, już samo to jest podstawą
bezzasadności uznania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia części oferty.
Ponadto w przedmiotowym uzasadnieniu S.
nie wykazał też, że podjął niezbędne działania w
celu zachowania poufności zastrzeganych informacji. Skuteczne wykazanie musi bowiem
zawierać zarówno wskazanie tych kroków, jak i przedłożenie dowodów, np. kopie umów
zawierających odpowiednie klauzule o poufności, wskazanie wdrożonych procedur, itp.
T
ymczasem wykazanie takich okoliczności oraz załączenie dowodów jest niezbędne - na co
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 864/17 i 872/17: „Przystępujący
T.
nie udowodnił także zamawiającemu drugiej i trzeciej z przesłanek definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż nie wykazał, iż w stosunku do zastrzeganych informacji podjęto
niezbędne działania w celu zachowania poufności i że nie zostały onej ujawnione do
wiadomości publicznej. Z art. 11 ust. 4 uznk wynika, że niewystarczające jest podjęcie
jakichkolwiek działań, lecz działań „niezbędnych". Działania „niezbędne" to innymi słowy
działania skuteczne w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane informacje
utrzymają swój walor tajności na każdym etapie. W analizowanej sprawie, z uwagi na rodzaj
zastrzeganych informacji (zobowiązania podmiotów trzecich co do udostępnienia potencjału
kadrowego, wykazy osób; zawierające opis doświadczenia zawodowego projektantów i
wykonanych opracowań) należało wykazać, że niezbędne działania powinny być
podejmowane na każdym etapie przetwarzania informacji. (...) Nie ujawniono także

zamawiającemu choćby przykładowej treści tych klauzul poufności. Zamawiający nie miał
zatem żadnych podstaw, aby stwierdzić, czy klauzule te są wystarczające. Nie wiadomo
również o jakiej polityce bezpieczeństwa przystępujący wspomina. Jeżeli ochrona informacji
poufnych w spółkach przystępującego opiera się na jakichś uznanych normach, czy
regulaminach wewnętrznych, to należało tę myśl rozwinąć i poprzeć swe twierdzenie
stosow
nym dowodem." Odnosząc się do poszczególnych dokumentów, których nie
udostępniono Odwołującemu – podniósł:
(1) Wykonawca S.
tajemnicą przedsiębiorstwa objął samo uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy, że niektóre informacje w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z całą
pewnością żadne informacje zawarte w tym dokumencie ani nie mają żadnej wartości
gospodarczej, ani też nie są informacją handlową, technologiczną czy też organizacyjną.
Stąd też nie powinny w ogóle zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie
objęcia tajemnicą danej części oferty może zawierać tylko wykazanie ziszczenia się
poszczególnych przesłanek ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, zapewne
poparte orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej czy sądów powszechnych. Zamawiający
jednak nie udostępnił przedmiotowej części oferty, czym naruszył przepisy Ustawy. Po zaP.
się z treścią przedmiotowego uzasadnienia (tj. po uwzględnieniu zarzutu) może dopiero
podjąć decyzję co do zasadności podnoszenia zarzutów dotyczących nieskutecznego
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa także innych części oferty - np. Metodologii. Odnośnie
zastrzeżonego Załącznika nr 5 do oferty - „Załącznik nr 1 do JEDZ - osoby; którymi
dysponuje Wykonawca na potrzeby realizacji zamówienia oraz Załącznika nr 6 do oferty -
„Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert" Odwołujący wskazał, że: (…)
informacje zawarte w w/w załącznikach wcale nie spełniają przesłanek definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. S. nie wykazał żadnej wartości gospodarczej informacji zawartych w
załącznikach, podczas gdy, właśnie wartość gospodarcza jest niezbędnym elementem - tak
orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2017, sygn. akt KIO 864/17 i
872/17: „W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej
postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa. (...)
Przystępujący nie wykazał również, aby wymagane w SiWZ osoby i ich doświadczenie miało
charakter wyjątkowo specjalistyczny, unikalny; usprawiedliwiający przypuszczenie, że na
rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób." Nie wykazano również, aby
zastrzegane informacje, w tym wymagane przez postanowienia SIWZ osoby i ich
doświadczenie, miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający
przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób. Odwołujący
wskazuje, że przedmiotowe wykazy nie zawierają treści unikalnych, czy też specyficznych
wyłącznie dla w/w wykonawców. Treść wykazów jest bowiem determinowana przez treść
SIWZ, która wyraźnie określa, jakie informacje mają się znaleźć w wykazach. Zwróciła na to

uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 385/17: „Dostrzeżenia wymagało, że w
wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli ujawnić ograniczoną ilość informacji. Znajdowały
się tam tylko dane odnośnie imienia i nazwiska kilku osób, opis fragmentu ich doświadczenia
zawodowego, podstawy dysponowania przez wykonawcę daną osobą, posiadane przez nią
uprawnienia i proponowane stanowisko na kontrakcie. W szczególności w analizowanej
sprawie istotnym było, że należało ujawniać nie całe doświadczenie zawodowe kandydata,
ale opis jego doświadczenia w zakresie koniecznym do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu (pkt 8.5.2. SiWZ). Ponadto wykaz ograniczał się do danych na temat kilku
osób, a nie całego personelu, którym dysponuje wykonawca. Zakres ten był więc bardzo
ograniczony."
Odnośnie zastrzeżonych wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
podał, że udostępniono mu jedynie wezwanie do wyjaśnień wystosowane przez
Zamawiającego. Wobec braku udostępnienia w/w wyjaśnień, Odwołujący przyjmuje, że
zostały one potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przy czym nie udostępniono
Odwołującemu nawet treści ewentualnego zastrzeżenia jawności wyjaśnień wraz z
uzas
adnieniem tego zastrzeżenia. Z całą pewnością samo uzasadnienie objęcia jakiegoś
pisma tajemnicą przedsiębiorstwa nie może w ogóle zostać przez Zamawiającego
potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż ze swej istoty w takim uzasadnieniu nie
znajduj
ą się żadne informacje mogące spełniać trzy ustawowe przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa. Co więcej - z całą pewnością przedmiotowe wyjaśnienia jako całość nie
zawierają uzasadnienia dla objęcia tajemnicą samego uzasadnienia. Zatem Zamawiający
powinien u
dostępnić Odwołującemu co najmniej uzasadnienie zastrzeżenia pisma jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał na stanowisko w wyroku KIO 542/17: „Odrębnego
omówienia wymaga również zasadność zastrzeżenia przez Przystępującego samego
uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Jakkolwiek nie można a limine wykluczyć okoliczności, że takie uzasadnienie może być
nierozerwalnie związane z zastrzeżonymi informacjami, tym niemniej praktyka zastrzegania
takich uzasadnień jest przez wykonawców nadużywana, czego przykładem jest
przedmiotowa sprawa. Zastrzeżone uzasadnienie, poza tym że - jak wskazano - nie
wykazuje zasadności objęcia ochroną informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny; nie zawiera żadnych elementów mogących chociażby potencjalnie stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa i ani Zamawiający, ani sam Przystępujący nie odnieśli się w żaden sposób
do zasadności zastrzeżenia tego dokumentu w toku rozprawy. Uznanie poprawności
odmowy udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny prowadzić musiałoby do uznania, że tajemnicą przedsiębiorstwa jest chociażby
wyliczenie przesłanek wynikających z art. 11 ust 4 Znk, czy wskazane w jego treści
orzeczenie SN, z czym nie sposób się zgodzić." Niezależnie od powyższego zdaniem

Odwołującego przedmiotowe wyjaśnienia nie zawierają uzasadnienia, które wykazuje
ziszczenia się wszystkich trzech przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie mogły
zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący uważa, że S. w
ogóle nie odniosło się w treści wyjaśnień do przesłanki podjęcia działań niezbędnych w celu
zachowania poufności informacji oraz nie wykazało, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
nie były uprzednio ujawnione do wiadomości publicznej. Już ten brak uzasadnienia
wykazuje, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach.
A zatem Zamawiający, dokonując oceny zasadności zastrzeżenia złożonych wyjaśnień,
powinien zauważyć w/w braki, co z kolei powinno skutkować udostępnieniem obu złożonych
dokumentów wyjaśnień Odwołującemu. Dodatkowo wskazał, że zastrzeżeniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie
całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do
których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Wskazać tutaj należy na cytowanie
poglądów orzecznictwa czy doktryny, ogólne informacje o danym wykonawcy czy też ogólne
informacje o rynku usług nadzoru i inne podobne. Takie części pism zawsze powinny być
udostępnione. Odwołujący wskazał ponadto, że według niego S. nie wykazał też, że
informacje zawarte w wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą czy też, że są informacjami
organizacyjnymi jego prze
dsiębiorstwa. Opierając się na doświadczeniu wynikającym z
dotychczas składanych wyjaśnień i uzasadnień można stwierdzić, że przedmiotowe
uzasadnienia są ogólnikowe i w ogóle nie odnoszą się do treści konkretnej oferty złożonej w
tym postępowaniu. W konkluzji stwierdził, że wykonawca S. nie spełnił wymagań
skutecznego zastrzeżenia złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś
Zamawiający bezkrytycznie uznał samą czynność zastrzeżenie za skuteczną, nie badając w
ogóle, czy zostały spełnione wymagania ustawowe. Zarzut naruszenia prawa w zakresie
odmowy udostępnienia przedmiotowych wyjaśnień zasługuje zatem na uwzględnienie.
Stwierdził ponadto, że podkreślana powyżej kwestia precyzyjnego wykazania przez S.
ziszczenia się przesłanek definicji legalnej jest powiązana z kwestią ciężaru dowodu. Otóż
ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym
wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł. Pogląd ten Odwołujący opiera
zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku - tylko ten, kto zastrzega tajemnicę
przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak i na dotychczasowym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz brzmieniu przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W sytuacji takiej jak niniejsza
Odwołujący nie może przedstawić dowodów, że jakieś
informacje zostały bezzasadnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż Odwołujący - nie
znając ich treści - nie może wskazać żadnych argumentów czy też dowodów. Może
powoływać się wyłącznie na ogólne zasady - co też uczynił w odwołaniu. Odnośnie ciężaru
dowodu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał na orzecznictwo KIO, przykładowo:

sygn. akt KIO 864/17 i 872/17: „Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono
obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest
ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Także, że (sygn. akt: KIO 457/12): ..Ciężar
udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Nie można przyjąć, by ciężar ten
spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podnosi w odwołaniu.
Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania
poufności zastrzeżonych informacji." Podniósł (wyrok KIO 457/12): „Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w
bardzo ścisły i ostrożny sposób; a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie
uprawnień zamawiającego Skoro zatem objęcie części oferty oraz dokumentacji tajemnicą
przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy w
tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu
wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności
postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z
koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego
uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego
przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o
żadnym „domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że
przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji
postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie
przedstawił dowodów - to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie
dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba (na etapie postępowania
odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.
W odniesieniu do zaniechania odtajnienia części oferty Konsorcjum Nafta – Gaz
podtrz
ymał wskazaną w tej części całość ogólnej argumentacji i w przypadku oferty
Konsorcjum N.G.
podał, że Odwołującemu udostępniono uzasadnienie objęcia części oferty
tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie to liczy 6,5 strony, z czego: - Strona 1 (str. 54
of
erty) to wskazanie części oferty objętej tajemnicą oraz zacytowanie przepisu ustawy; - Na
kolejnych stronach zacytowano obszernie orzecznictwo oraz poglądy doktryny (łącznie 4
strony); -
Jedynie na 1,5 strony przedstawiono próbę argumentacji zasadności zastrzeżenia.
W treści uzasadnienia Konsorcjum N.G. konkretnie wskazała jedynie na 3 zastrzeżone
dokumenty, tj. Wykaz osób (str. 55 oferty, 1/3 strony), Wykaz osób ((str. 56 oferty, % strony)

oraz nazwy i dane adresowe podmiotu udostępniającego zasoby (str. 58, % strony).
Tymczasem lista zastrzeżonych dokumentów zawiera aż 13 pozycji. Jak wynika z
powyższego odnośnie pozostałych zastrzeżonych dokumentów Konsorcjum Nafta » Gaz nie
zamieściło w ogóle uzasadnienia uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym
zgodnie z brzmieniem przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w ogóle nie zostały skutecznie objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż warunkiem skuteczności zastrzeżenia jawności części
oferty jest wykazanie wraz ze złożeniem oferty, że dane informacje spełniają przesłanki
definicji ustawowej tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec braku uzasadnienia w tym zakresie
odwołanie jest oczywiście zasadne w zakresie wskazanym w uzasadnieniu na stronie 54
oferty w punktach f) - m), tj: f)
sprawozdanie finansowe; g) Informacje
z
banku
potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych; h) Formularz kryteria
pozacenowe -
w zakresie doświadczenia personelu Konsultanta; i)Zobowiązania
podwykonawców - udostępniających zasoby; j) Wszelkie dane dotyczące podwykonawców -
udos
tępniających zasoby; k) Dokument uzasadnienie Rażąco niskiej ceny; l) Załączniki nr 1A
i IB do formularza ofertowego; m) Metodologia.
Odwołujący podał, że zamieszczenie
niektórych z w/w dokumentów na liście jest zaskakujące i mało zrozumiałe ze względu na
brzmienie SIWZ oraz stosowane przepisy ustawy Pzp. Niemniej jednak Konsorcjum N.G.
wyraźnie wskazało w treści oferty, że wyjaśnia „zasadność utajnienia poniższych
dokumentów", a zatem należy przyjąć, że do oferty dołączono np. „Dokument uzasadnienia
Rażąco niskiej ceny" czy też sprawozdanie finansowe. Wobec braku pewności, jakie
dokumenty są dołączone do oferty oraz jednoznacznej treści oświadczenia Konsorcjum N.G.
na stronie 54 oferty -
Odwołujący wnosi o nakazanie udostępnienia wszystkich
wymienionych tam
dokumentów. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że wobec
żadnej z zastrzeżonych informacji nie wykazano spełnienia się 2 i 3 przesłanki, tj. faktu, że
informacje nie są publiczne dostępne oraz że podjęto do nich stosowne środki. Konsorcjum
N.G.
powołuje się co prawda ogólnikowo na podęcie takich kroków, czy też zobowiązania -
ale nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie. Samo oświadczenie, bez
przedstawienia dowodów nie ma żadnej mocy prawnej i powinno być pominięte przy ocenie
zasadności zastrzeżenia jawności oferty. Odnosząc się do niektórych poszczególnych części
oferty
– wskazał w szczególności:
Załącznik nr 1A do oferty - Cena ofertowa, Załącznik nr IB do oferty - Szczegółowa
kalkulacja:
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie reguluje, że wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. A zatem nie jest możliwe —
zgodnie z brzmieniem art. 86 ust. 4
— zastrzeżenie informacji dotyczących ceny. Z całą
pewnością zaś informacje zawarte w Załączniku nr 1A i IB to informacje dotyczące ceny -
gdyż są to składniki ceny ofertowej. Dodatkowo należy wskazać, że w treści wykazania

zasadności zastrzeżenia jawności części oferty Konsorcjum N.G. nie umieściło ani 1 zdania
uzasadnienia dla w/w dokumentów.

„Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert - sporządzony zgodnie ze
wzorem zawartym w Załączniku nr 8 do IDW": Całość uzasadnienia w tym zakresie obejmuje
1/3 strony (strona 56 oferty) i ogranicza się do stwierdzenia, że informacje zawarte w
Wykazie mają wartość gospodarczą. Konsorcjum N.G. nie wskazuje jednak tej wartości, nie
podaje żadnych szczegółów. Nie jest też wystarczające ograniczenie się do wskazania, że
„inne firmy, funkcjonujące na rynku właściwym, mogą podjąć działania mające na celu
przejęcie pracowników i współpracowników". Po pierwsze samo Konsorcjum N.G. wskazuje
jedynie na potencjalną możliwość, bez pewności jakiegokolwiek ryzyka w tym zakresie. Po
drugie Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tworząc definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa nie odwołuje się do kwestii przejmowania pracowników, zatem kwestia ta -
w ujęciu przedstawionym przez Konsorcjum N.G. nie ma znaczenia dla możliwości uznania
niektórych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
(2)
Odnośnie zaniechania odtajnienia części oferty M. także podtrzymał wskazaną w
pkt I powyżej całość ogólnej argumentacji dotyczącej kwestii możliwości skutecznego objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego:
Podał, że w przypadku oferty M. Odwołującemu udostępniono uzasadnienie
objęcia części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie to liczy niecałe 2 strony i
zgodnie z tytułem dotyczy wyłącznie Wykazu osób. Tymczasem zgodnie ze spisem treści
(str. 2 oferty) M.
jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegło nie tylko informacje dotyczące
personelu, ale także Szczegółową Kalkulację Wynagrodzenia (pkt 13) i Metodologię (pkt 14).
Zdaniem Odwołującego z treści oferty wynika wprost, że odnośnie Szczegółowej Kalkulacji
Wynagrodzenia oraz Metodologii M.
w ogóle nie spełniło wymogów przepisu art. 8 ust. 3 Pzp
-
a zatem odwołanie w tym zakresie jest oczywiście zasadne. Niezależnie od powyższego
Odwołujący wskazał, że wobec żadnej z zastrzeżonych informacji nie wykazano spełnienia
się 2 i 3 przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. faktu, że informacje nie są
publicznie dostępne oraz że podjęto do nich stosowne środki. M. powołuje się co prawda
ogólnikowo na podjęcie takich kroków, czy też zobowiązania - ale nie przedstawił żadnych
dowodów w tym zakresie. Samo puste oświadczenie, bez przedstawienia dowodów nie ma
żadnej mocy prawnej i powinno być pominięte przy ocenie zasadności zastrzeżenia jawności
oferty. Odnosząc się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa Wykazu osób i listy personelu -
Odwołujący wskazał na argumentację podaną powyżej w pkt I i II.
II. Zaniechanie odrzucenia oferty S. -
rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu
zamówienia, brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny, nieprawidłowa ocena przez

Zamawiającego złożonych wyjaśnień: Odwołujący wskazał, że zarzut złożenia
nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień przez
Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty S., może zostać
oceniony dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do wyjaśnień. W związku z
powyższym przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej.
Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
powinien brać swój początek w wyjaśnieniach (w treści wyjaśnień). Odwołujący wnosi o
nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu (jako przedwczesnego) w przypadku, gdy Izba
uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia powyżej. Prawidłowość stanowiska
Odwołującego potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 242/17: „Co
do zarzutu wystąpienia w ofercie Konsorcjum M.M. rażąco niskiej ceny, a także
nieprawidłowego złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz ich nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum M.M.
, Izba stwierdziła, iż zarzut ten
trudno poddać ocenie, skoro Odwołujący w ogóle nie miał dostępu do przedmiotowych
wyjaśnień, a tym samym w ogóle ich nie widział, co, jak Izba stwierdziła powyżej, nastąpiło z
powodu ich nieuprawnionego nieujawnienia przez Zamawiającego. Zarzut zaś, czy to
naruszenia art. 90 ust. 3, czy też art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w
sposób konieczny musi brać swój początek w wyjaśnieniach z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Tym samym Odwołujący, bez odniesienia do realnej, a nie jedynie
"podejrzewanej" przez siebie treści tych wyjaśnień, nie mógł prawidłowo sformułować
zarzutów. Taki stan rzeczy przeczy podstawom ustanowienia środków odwoławczych. Izba
uznała ten zarzut za przedwczesny, który będzie mógł być sformułowany po uzyskaniu
możliwości zaP. się z przedmiotowymi wyjaśnieniami". Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza
orzekła w wyroku sygn. akt KIO 1713/17, w którym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności oceny i
badania ofert oraz udostępnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z
uzasadnieniem objęcia tych wyjaśnień tajemnicą - resztę zarzutów pozostawiając bez rozP.
jako przedwczesne: „Izba zarzuty te pozostawiła bez rozP. stwierdzając, iż odwołujący
dopiero po udostępnieniu mu żądanych dokumentów będzie miał możliwość do
konstruowania zarzutów względem zamawiającego". Zatem poniższa argumentacja
wskazywana jest jedynie z ostrożności procesowej. Brak złożenia wyjaśnień
potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie
rażąco niskiej ceny, nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień.

Od
wołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu złożonych było w sumie siedem
ofert, których ceny brutto kształtowały się następująco:

Wykonawca
Cena ofertowa brutto
S.C. Sp. z o.o.
13. 246. 422,27 PLN (cena z oferty)
14.136.096,00 PLN (cena po korekcie)
Konsorcjum B.R.I.K.I. Sp. z o.o. / B.P.K. w P. Sp. z o.o./K.I.
Sp. z o.o.
24.324. 878,50 PLN
B.P.N.G. Sp. z o.o./ C.O. Sp. z o.o.
24.380.168,84 PLN (cena z oferty)
24.103.271,20 PLN (cena po korekcie)

M.SA
25 532 192,40 PLN

T. Sp. z o.o./T. G.E. S.L.
25 622 464,56 PLN (cena z oferty)
27 523 946,10 PLN (cena po korekcie)

E.G.P. S.A.
27 511127,10 PLN
J.S. H.P. S.A.
40 411108,06 PLN (cena z oferty)
40 411108,10 PLN (cena po korekcie)

W dniu 28 czerwca 2017 roku Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 w związku z art. 90 ust. la
pkt. 1) Ustawy PZP wezwał S. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący podkreślił, że nie mógł
zapoznać się z treścią złożonych przez S. wyjaśnień. Jednakże opierając się na
doświadczeniu w zakresie składanych wyjaśnień w innych postępowaniach prowadzonych
przez Zamawiającego można przyjąć, że wyjaśnienia te nie zawierają żadnych obiektywnych
czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty. Zdaniem Odwołującego S.
nie wskazał w wyjaśnieniach żadnych czynników, które nie istnieją w stosunku do
pozostałych wykonawców, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaką
zaoferował S.. Z kolei Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy złożonych wyjaśnień,
analizy treści i ewentualnych dołączonych dowodów. Jest to zaniechanie Zamawiającego,
które narusza przepisy Ustawy. Wskazywał na to Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia
5.01.2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06: „Znaczenie ma treść złożonych wyjaśnień; istotne jest,
czy pozwalają one na rzeczywiste ustalenie, dlaczego właśnie ten wykonawca mógł
zaoferować cenę na niższym poziomie, niż pozostali, przy czym nie tylko należy wskazać
czynnik (czynniki) umożliwiające obniżenie ceny, ale konieczne jest wyliczenie realnego

kosztu. Nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących." Odwołujący wskazał, że w cenie oferty wykonawca S. nie
ujął miedzy innymi poniżej wskazanych czynników cenotwórczych, tj.: 1. kosztów
związanych z zapewnieniem środków transportu, 2. wszystkich kosztów zatrudnienia
personelu biurowego i pomocniczego na umowę o pracę, 3. kosztów zapewnienia zespołu
projektantów (Zespół zmienny przeglądu dokumentacji), 4. Kosztów zapewnienia właściwego
nadzoru przyrodniczego i środowiskowego, 5. Kosztów gwarancji należytego wykonania
umowy, 6. Kosztów dodatkowego niezbędnego personelu. Dowodem na nie ujęcie
powyższych kosztów w cenie oferty jest fakt, że koszty te nie zostały wskazane w
przedmiotowych wyjaśnieniach. Sam brak któregokolwiek z w/w kosztów w wyjaśnieniach
wskazuje wprost, że cena oferty S. jest ceną rażąco niską, gdyż nie obejmuje wszystkich
kosztów, które należy ponieść w toku realizacji przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że właściwie nie wiadomo, dla jakiej
ceny ofertowej S.
w ogóle złożył wyjaśnienia. Otóż w dniu 28 czerwca 2017 r. Zamawiający
wystosował wezwanie do złożenia wyjaśnień. Jednocześnie w tym samym dniu dokonał
zmiany ceny oferty S.
(o czym dalej poniżej) z kwoty 13.246.422,27 zł na 14.136.096 zł - a
zatem zwiększył cenę oferty S., aż o 889.673,73 zł (zwiększenie ceny aż o 6,3%!!). Skoro S.
ofertę złożył z ceną 13.246.422,27 zł, to dla takiej ceny powinny zostać złożone wyjaśnienia.
Jeśli zostały one złożone dla kwoty wyższej, oznacza to, że wyjaśnienia dotyczą ceny innej
niż cena, dla której szacowano wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z
SIWZ -
pkt. 13.2 IDW Wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz ofertą wypełnionego
Załącznika 1B do Formularza ofertowego - tj. szczegółowej kalkulacji wynagrodzenia
podstawowego netto („W") za realizację Etapu 2 (Etap projektowania i realizacji robót
budow
lanych). Przy czym, w Załączniku tym Zamawiający kolorem pomarańczowym
zaznaczył pola do wypełnienia przez Wykonawcę. Dyspozycja wypełnienia pól
zaznaczonych kolorem pomarańczowym wynikała z adnotacji Zamawiającego zawartej
bezpośrednio pod tabelą Załącznika IB. W tabeli Załącznika IB Zamawiający przedstawił
wymagane pozycje koszto-
twórcze, w podziale na koszty ogólne dla projektu oraz w podziale
na koszty przypadające bezpośrednio dla poszczególnych pięciu Kontraktów na roboty. Po
odpowiednim wypełnieniu pól zaznaczonych kolorem pomarańczowym otrzymano wartość
„W" -tj. wynagrodzenie podstawowe netto za realizacje Etapu 2 dla poszczególnych pięciu
Kontraktów, którą to wartość „W" należało następnie podstawić do poszczególnych wzorów
przedstawionych w Załączniku 1A do formularza ofertowego, celem obliczenia
wynagrodzenia stałego w okresie podstawowym, wynagrodzenia stałego w okresie
wydłużonym, wynagrodzenia stałego w okresie ponad wydłużony oraz wynagrodzenia
zmiennego w całym okresie realizacji Etapu 2 jak również wynagrodzenia w Etapie 3 (Okres
gwarancji). Odwołujący wskazał, że S. w Załączniku IB do Formularza Ofertowego zawartym

w ofercie zaniechał wypełnienia wielu pozycji zaznaczonych kolorem pomarańczowym, bądź
też przedstawił kwoty niewystarczające do pokrycia przewidywanych kosztów.
W opinii Odwołującego, S. nie uwzględnił, bądź uwzględnił w sposób nieprawidłowy
koszty następujących elementów:
1. Koszty związane z zapewnieniem środków transportu
Zgodnie z pkt 2.2 Opisu przedmiotu zamówienia Inżynier w ramach swej umowy
zobowiązany jest objąć swym nadzorem realizację pięciu umów na wykonanie robót
budowlanych w systemie „projektuj i buduj” realizowanych na obszarze całej Polski w
podziale na 5 regionów:


Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na
skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami - Etap I - część przejazdowa”. Zadanie nr 1 -
Poprawa bezpieczeństwa na wybranych skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami na
terenie: IZ Lublin, IZ S.
, IZ Skarżysko Kamienna, IZ Warszawa - Zaprojektowanie i
wykonanie robót dla zadania pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii
kolejowych z drogami - Etap I -
część przejazdowa”. Zadanie nr 2 - Poprawa bezpieczeństwa
na wybranych skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami na terenie: IZ Białystok, IZ
Bydgoszcz, IZ Gdynia, IZ Olsztyn;


Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn: „Poprawa bezpieczeństwa na
skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami - Etap I - część przejazdowa". Zadanie nr 3 -
Poprawa bezpieczeństwa na wybranych skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami na
terenie: IZ
Ł., IZ O.., IZ P., IZ S., IZ W., IZ Z.

Zaproj
ektowanie i wykonanie robót dla zadania pn: „Poprawa bezpieczeństwa na
skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami - Etap 1 - część przejazdowa". Zadanie nr 4 -
Poprawa bezpieczeństwa na wybranych skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami na
terenie: IZ C., IZ K., IZ K., IZ N., IZ R., IZ S.
-
Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn: „Poprawa bezpieczeństwa na
skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami - Etap 1 - część przejazdowa". Zadanie nr 5 -
Poprawa bezpieczeństwa na wybranych skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami na
terenie: IZ O., IZ T., IZ W.
. Zgodnie z pozycją 1.6.2 Załącznika IB do formularza ofertowego
(szczegółowa kalkulacja wynagrodzenia podstawowego netto za realizację Etapu 2-W)
Wykonawca winien był oszacować miesięczny koszt transportu dla Personelu Inżyniera +
samochód. S. w swej kalkulacji przedstawiło kwotę 3.500,00 PLN miesięcznie, jako kwotę,
która miałaby być wystarczająca na pokrycie miesięcznych kosztów transportu oraz zakupu
samochodów dla zespołu specjalistów wymienionych od pozycji 1.1 do 1.4.8 kalkulacji
Załącznika IB, tj. dla 38 osób wchodzących w skład Zespołu Biura Inżyniera. Należy zatem
kwotę 3.500 podzielić przez ilość personelu (38) i ilość dni roboczych w miesiącu (średnio
22). Po przeliczeniu otrzymamy wartość 4,18 PLN (3.500 / 38 / 22 = 4,18) jako dzienny koszt

transportu jednego specjalisty mającego poruszać się w ramach realizacji Umowy. A
podkreślić należy, że umowa obejmuje nadzór na realizacją pięciu Kontraktów,
rozmieszczonych na terenie całej Polski na przestrzeni kilkuset kilometrów. Zgodnie zaś z
pozycjami: 3.5.2; 4.5.2; 5.5.2; 6.5.2; 7.5.2 Załącznika IB do formularza ofertowego
Wykonawca winien był oszacować koszty transportu - samochody (w tym koszty paliwa,
ubezpieczenia, wynajmu samochodu, etc.) również dla poszczególnych pięciu odrębnych
Kontraktów od 1 do 5. W tym przypadku S. w swej kalkulacji przedstawiło kwotę 2.500,00
PLN miesięcznie, jako kwotę wystarczającą na pokrycie miesięcznych kosztów transportu
dla poszczególnych pięciu grup po 16 specjalistów przypadających oddzielnie dla każdego z
Kontraktów. Po przeliczeniu otrzymamy wartość 7,10 PLN (2.500,00 PLN/16/22=7,10) jako
dzienny koszt transportu jednego specjalisty mającego poruszać się w ramach danego,
jednego z pięciu Kontraktów na przestrzeni kilkuset kilometrów. Zgodnie z SIWZ wykonawca
winien był skalkulować odpowiednie środki transportu, uwzględniając koszty paliwa,
ubezpieczenia, wynajmu samochodu, etc. Oczywistym jest, że każdy samochód musi
posiadać ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC, NNW i Assistance. Wymagane
jest, aby Wykonawca zapewnił obsługę związaną z eksploatacją samochodu (usługi
eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa, płynów, materiałów
eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon,
przedłużenia ubezpieczenia, mycia samochodu. Wykonawca może zakupić samochody bądź
skorzystać z oferty leasingowej. Przy czym, przy założeniu, że leasinguje się pojazd o
wartości około 40 tys. PLN, miesięczna rata leasingowa wynosi około 1.100 PLN przy
umowie leasingowej zawartej na trzy lata.
a) Koszt zapewnienia paliwa
Według producenta średnie spalanie najtańszego auta wynosi 5,21 na 100km, wobec czego,
przy założeniu, że dane auto pokonywało będzie dystans zaledwie 400 km dziennie przez 22
dni w miesiącu koszty paliwa przedstawiają się następująco:
Ilość km
Cena litra paliwa
Średni
koszt
miesięczny
brutto
Średni
m
iesięczny
odliczeniu
podatku VAT
koszt
po
50%
400km * 22 dni =
8800 km miesięcznie
4,44
4,44x5,2x88 = 1.939,40
2.031,74

b) Ubezpieczenie OC i AC.
Zgodnie z ofertami ubezpieczycieli najtańsza polisa kosztuje około 1240 PLN brutto rocznie.
A więc po odliczeniu 50% podatku Vat daje to koszt 1123,16 PLN, który musi być
uwzględniony w cenie oferty. Ponieważ ubezpieczenie opłacane jest w okresach rocznych
jego koszt będzie wynosił miesięcznie: 93,60 PLN miesięcznie (1123,16/12 ). Jak w

przypadku kosztów paliwa - wykonawca ma obowiązek ubezpieczyć nie tylko auto dla
Personelu Inżyniera Projektu, ale także samochody, które będą wykorzystywane w toku
realizacji poszczególnych pięciu Kontraktów, jest to zatem niezbędne minimum w ilości
sześciu pojazdów.

c) Mycie auta
Wykonawca winien uwzględnić koszty mycia auta co najmniej 2 razy w miesiącu. Koszt
jedneg
o mycia na myjni automatycznej to w najtańszym pakiecie 14,80 PLN brutto. Po
odliczeniu 50% Vat 13,41 PLN. Miesięczny koszt mycia wynosi średnio 26,82 PLN.
d) Serwis
Zgodnie z przedmiotowymi zapisami SIWZ oprócz eksploatacji Konsultant musi zapewnić
między innymi odpowiedni serwis uzależniony w dużej mierze od awaryjności auta, w tym:
zakupić komplety opon zimowych. Zapewnić płyny eksploatacyjne oraz regularne przeglądy
techniczne. Średni koszt przedmiotowych czynników wynosi około 100 zł miesięcznie.
Podsumowanie kosztów:
Składnik
Średni miesięczny koszt
leasing /amortyzacja
1.100
Paliwo
2.031,74
Ubezpieczenie
93,60
Mycie auta
26,82
serwis
100
Średni miesięczny koszt zapewnienia tylko jednego auta to: 3.352,16 PLN, a więc w
przeliczeniu na 6 sześć minimalnie wymaganych pojazdów i 30 miesięcy okresu
podstawowego daje kwotę: 603.388,80 PLN i znacznie przekracza wartość przyjętą przez S.
-
która wynosi, zgodnie z Załącznikiem IB do formularza ofertowego łącznie jedynie 480.000
PLN (pozycje: 1.6.2; 3.5.2; 4.5.2; 5.5.2, 6.5.2 oraz 7.5.2).Odwołujący zaznacza, że w razie
takiej konieczności S. nie jest w stanie zapewnić choćby jednego dodatkowego auta.
2.
Koszty zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na umowę o prace.
Zgodnie z zapisami § 9 Umowy pkt 10 i 11 (po modyfikacji nr 7 z dnia 14.04.2017)
Wykonawca zobowiązany jest zatrudnić „no podstawie umowy o pracą osoby wykonujące
czynności związane z realizacją umowy (tj. pracownicy biurowi), w zakresie (obsługi
administracyjno-
technicznej projektu i Kontraktów 1 - 5J". Wykonawca S., pomimo
obowiązku wypełnienia w Załączniku IB do formularza ofertowego pól oznaczonych kolorem
pomarańczowym w żadnej z pozycji nie przeznaczył jakiejkolwiek kwoty na sfinansowanie
wspominanego wyżej personelu, pomimo że Zamawiający w tabeli 1B przewidział na ten cel
odpowiednie pozycje:



w zakresie Zespołu Biura inżyniera pozycje: 1.3; 1.3.6; 1.4.8 (inne osoby w zależności od
potrzeb),


w zakresie zespołu dla Kontraktu 1 - pozycja 3.3.1; 3,3.2; 3.3.3. (obsługa sekretariatu,
asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb),


w zakresie zespołu dla Kontraktu 2 - pozycja 4.3.1; 4.3.2; 4.3.3. (obsługa sekretariatu,
asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb),


w zakresie zespołu dla Kontraktu 3 - pozycja 5.3.1; 5.3.2; 5.3.3. (obsługa sekretariatu,
asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb),


w zakresie zespołu dla Kontraktu 4 - pozycja 6.3.1; 6.3.2; 6.3.3. (obsługa sekretariatu,
asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb), - w zakresie zespołu
dla Kontraktu 5 -
pozycja 7.3.1; 7.3.2; 7.3.3. (obsługa sekretariatu, asystent inżyniera
rezydenta, in
ne osoby w zależności od potrzeb).
Zgodnie z pkt. 3.2.1 OPZ wykonawca zobowiązany jest utworzyć pięć odrębnych biur
zadaniowych zlokalizowanych w W. lub R. (Kontrakt 1), G. lub B.y (Kontrakt 2), P. (Kontrakt
3), K. lub K. (Zadanie 4), K. lub O. (Zadnie 5).
Każde z tych biur winno posiadać niezależną
logistykę i obsługę administracyjno-techniczną oraz biurową. Zatrudnienie 15 osób na
umowę o pracę nakłada na Wykonawcę odpowiedzialność oraz dodatkowe zobowiązania -
które są zobowiązaniami kosztotwórczymi, Koszty te w ogóle nie zostały uwzględnione w
cenie oferty S. -
co wynika z faktu pozostawienia niewypełnionych pozycji w Załączniku IB do
Formularza Ofertowego, a następnie koszty te nie zostały wskazane w złożonych
wyjaśnieniach. Koszty, jakie ponosi pracodawca przy zatrudnianiu pracownika na podstawie
umowy o pracę z wynagrodzeniem równym minimalnej - obecnie 2.000,00 zł brutto (przy
podstawowych kosztach uzyskania -
111,25 zł) - wynoszą:


składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% *2.000,00 zł = 195,20 zł,


składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% *2.000,00 zł = 130,00 zł,


składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,80% * 2.000,00= 36,00 zł,

s
kładka na Fundusz Pracy - 2.000,00 * 2,45% = 49,00 zł,


składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - 2.000,00 zł * 0,10% =
2,00 zł.
Suma dodatkowych obciążeń to 412,20 zł. Wobec czego realny koszt pracodawcy przy
zatrudnieniu osoby na umowę o pracę to 2412,20zł na osobę.
Wypełniając zapisy SIWZ i zapewniając po 3 osoby dla każdego z pięciu Kontraktów
(personel biurowy i pomocniczy) wykonawca S.
musi ponieść minimalne koszty w wysokości
36.183 zł miesięcznie, co w przeliczeniu na 30 miesięcy okresu podstawowego Etapu 2 daje
kwotę łączną w wysokości 1.085.490,00 (15 osób*30 miesięcy*2.412), która to kwota w
całości nie została uwzględniona w ofercie S.. Wskazany koszt należy powiększyć o

konieczność zatrudnienia wspomnianych osób również w okresie wydłużonym (6 miesięcy)
oraz w okresie wykraczającym poza okres wydłużony (3 miesiące), tj. w sumie: o kolejne 9
miesięcy * 15 osób * 2412,20zł = 325.647 PLN. Łączna kwota niedoszacowania oferty S. w
zakresie konieczności zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę wynosi: 1.411.137,00
PLN.
Brak uwzględnienia środków finansowych na zapewnienie zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją umowy (tj. pracownicy
biurowi), w zakresie obsługi administracyjno - technicznej projektu i Kontraktów 1-5, pomimo
przewidzenia na ten cel odpowiednich pozycji koszto-
twórczych przez Zamawiającego w
Załączniku 1 B do formularza ofertowego, stanowi także niezgodność treści oferty S. ze
Specyfikacją Istotnych Warunków przedmiotowego Zamówienia - o czym poniżej.
3. Koszt gwarancji
należytego wykonania umowy
Podany w Załączniku IB przez S. koszt gwarancji należytego wykonania umowy to wartość
30.000 PLN. N
awet zakładając niemożliwą do uzyskania na rynku wysokość rocznej stawki
ubezpieczeniowej z tytułu udzielenia przedmiotowej gwarancji na poziomie 1%, w przypadku
ceny brutto na poziomie 14 ml
n PLN całkowity koszt gwarancji dla Projektu wynosił będzie
około 70 tysięcy PLN. Wartość została obliczona w następujący sposób, jako suma
poniższych pozycji: - w okresie podstawowym: 10% ceny brutto S. *1%*3,5 roku; -
w
o
kresie pięcioletniego okresu zgłaszania wad: 30% wcześniejszej sumy gwarancyjnej
(wynoszącej 10% całkowitej ceny brutto)*l%*5 lat. Wskazał, że ubezpieczyciele zwykle
stosują stawkę 1,5% w skali roku dla klientów preferencyjnych, zaś standardowo stosowana
stawka to około 2,3 % w skali roku.
4.
Koszt wynagradzania projektantów wchodzących w skład zespołu zmiennego
przeglądu dokumentacji - pozycje od 1.4.1 do 1.4.7 Załącznika IB do Formularza ofertowego
Odwołujący wskazał, że każdy z pięciu Kontraktów, które winny być objęte nadzorem w
ramach przedmiotowego zamówienia realizowany będzie w systemie „Projektuj i buduj -
FIDIC Żółta Książka", co oznacza, że faza realizacji robót budowlanych poprzedzona będzie
okresem projektowania prz
ez wykonawcę robót. Zamawiający w pkt. 4.2.2 OPZ określił
dwadzieścia jeden punktów odnoszących się do obowiązków Wykonawcy w tym zakresie.
Począwszy od bieżącej weryfikacji i akceptacji dokumentów wykonawcy robót, poprzez
weryfikację wykonanej dokumentacji projektowej, weryfikację dokumentów dotyczącymi
interoperacyjności, weryfikację prawidłowości zaprojektowania linii rozgraniczającej
inwestycji, weryfikację optymalnych rozwiązań projektowych, nadzorowanie badań
geologicznych, weryfikację sporządzenia raportu o oddziaływanie na środowisko, weryfikację
dokumentacji niezbędnej do wystąpienia o uzgodnienia formalno- prawne, czynny udział w
posiedzeniach Zespołu Oceny Projektów Inwestycyjnych, opiniowanie zmian w dokumentacji
podczas realizacji robót, weryfikację kompletności dokumentacji, nadzór nad koordynacją
prac projektowych, itd.
Odwołujący wskazuje, że pomimo specyfiki projektu (system

„Projektuj i buduj") oraz pomimo tak obszernie scharakteryzowanych obowiązków
Wykonawcy w zakresie opiniowania i koordynacji dokumentacji projektowej, S. w swej
ofercie na sfinansowane miesięcznego kosztu pracy Projektanta w danej branży przewidział
kwotę od 140 do 250 PLN miesięcznie. Jest to kwota znacząco nieadekwatna do
wymaganego przez OPZ miesięcznego zaangażowania danego Projektanta, który zgodnie z
pkt. 3.1.2 OPZ winien posiadać wykształcenie wyższe, uprawnienia bez ograniczeń do
projektowania w danej branży oraz co najmniej 5 lat doświadczenia w danej specjalności, jak
również w dotychczasowym dorobku opracowanie w charakterze projektanta minimum 2
dokumentacji projektowych (obejmujących zarówno projekt budowlany i wykonawczy).
Projektanci spełniający postawione przez Zamawiającego kryteria z całą pewnością, biorąc
pod uwagę aktualnie przeważający „rynek pracownika" nie będą zainteresowani
wykonywaniem odpowiedzialnych obowiązków, za które mogą spodziewać się
wynagrodzenia na poziomie od 140 do 250 PLN miesięcznie.
5.
Koszt wynagradzania Inspektorów Nadzoru wchodzących w skład Zespołów
zmiennych Kontraktów 1 - 5+
Odw
ołujący wskazał, że w przypadku Inspektorów nadzoru w specjalności sanitarnej,
konstrukcyjno-
budowlanej czy drogowej, miesięczny koszt ich zatrudnienia w ofercie S.
waha się od 400,00 do 500,0 PLN.
Odwołujący
wskazał,
że
wykaz
obowiązków
przewidzianych do realizacji przez w
ykonawcę Zamawiający zawarł na 19 stronach OPZ od
pkt. 4.1 do 4,2.10. Zdaniem Odwołującego, niemożliwe jest sfinansowanie zaangażowania
danego Inspektora nadzoru kwotą 400,00, czy 500,00 PLN miesięcznie. Nawet jeżeli jeden i
ten sam Inspektor w danym zespole zmiennym wykonywał będzie obowiązki w ramach aż
wszystkich pięciu Kontraktów rozmieszonych na terenie całego kraju, wówczas uzyska za
nie kwotę zaledwie 2.000 PLN miesięcznie. Jest to stawka nierealna, biorąc pod uwagę
szeroki zakres obowiązków, osobistą odpowiedzialność oraz znaczne odległości do
pokonania, celem dokonania codziennej kontroli robót.
6.
Koszt wynagradzania Specjalistów ds. Ochrony Środowiska
Odwołujący wskazał, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 13 z dnia 01.03.2017 r.,
Zamawiający potwierdził że obowiązkiem Wykonawcy będzie zarówno prowadzenie nadzoru
w zakresie ochrony środowiska nad realizacją robót, jak również zapewnienie nadzoru
przyrodniczego zgodnie z warunkami decyzji, postanowień i zaświadczeń administracyjnych.
Jednocześnie Zamawiający, udzielając w dniu 01.03.2017 r. odpowiedzi na pytanie nr 52
uszczegółowił zakres obowiązków każdego ze Specjalistów ds. Ochrony Środowiska,
wskazując, że będą oni na bieżąco pracować w terenie i będą nadzorować realizację
Kontraktów 1-5, tak aby ich realizacja była zgodna z wymogami prawa oraz niezwłocznie
reagować w sytuacji identyfikacji zagrożeń. Szczegółowy opis obowiązków w zakresie
ochrony środowiska i badań archeologicznych został dokonany przez Zamawiającego w pkt.

4.2.4 OPZ. Pomimo tak szerokiego i pracochłonnego określenia obowiązków
spoczywających na Wykonawcy w zakresie ochrony środowiska, w ofercie S. przewidziano
kwotę zaledwie 500,00 PLN miesięcznie na sfinansowanie pracy jednego Specjalisty ds.
ochrony środowiska w ramach danego Kontraktu.

7. Koszt zatrudnienia dodatkowego personelu
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w pkt. 3.1.1 OPZ podkreślił, że przedstawiona lista
Personelu Wykonawcy nie jest wyczerpująca i stanowi minimalne wymagania
Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest zwiększyć (w ramach wynagrodzenia) liczbę
Personelu samodzielnie lub na wezwanie Zamawiającego. Pomimo tak sformułowanego
zastrzeżenia oraz pomimo przewidzenia przez Zamawiającego odpowiednich do tego celu
pozycj
i w Załączniku IB do Formularza ofertowego, w postaci siedemnastu komórek
zdefiniowanych „inne osoby w zależności od potrzeb" w ofercie S. pozycje te pozostały
niewypełnione, co wskazuje na rażąco niską cenę oferty S.. Zamawiający zgodnie z SIWZ
uprawniony
jest do żądania zwiększenia liczby Personelu, zaś S. nie przewidział w ogóle
żadnych kosztów realizacji spoczywającego na nim wskazanego zobowiązania umownego.
Ponadto, działanie S. stanowi niezgodność treści oferty ze Specyfikacją, ponieważ
Wykonawca zos
tał zobowiązany przez Zamawiającego do wypełnienia wszystkich pól
oznaczonych kolorem pomarańczowym w narzuconym przez Zamawiającego wzorze
Załącznika IB do Formularza ofertowego.
8.
Koszty okresu wydłużonego i okresu wykraczającego poza okres wydłużony
Od
wołujący wskazuje, że przedstawione przez S. w Załączniku 1 B do Formularza
ofertowego łączne koszty dotyczą Okresu podstawowego, zdefiniowanego w § 3 Warunków
Umowy -
jako okres 30 miesięcy. Jednakże Wykonawca zobowiązany będzie do
świadczenia nadzoru również w okresie wydłużonym (6miesięcy) i w okresie wykraczającym
poza okres wydłużony (3 miesiące), w których to okresach poprzez zastosowanie
narzuconych przez Zamawiającego wzorów, Wykonawca pomimo pełnienia adekwatnych do
okresu podstawowego obowiązków uprawniony będzie do fakturowania mniejszej kwoty
wynagrodzenia stałego. W okresie wydłużonym, poprzez zastosowanie wskaźnik „n" na
poziome 0,8, S.
uprawnione będzie do fakturowania około 80% wynagrodzenia stałego w
okresie podstawowym. Zaś w okresie wykraczającym poza okres wydłużony, poprzez
zastosowanie wzoru „r*0,2*40%W" S. uprawnione będzie do fakturowania około 20%
wynagrodzenia stałego w okresie podstawowym. Skoro zaś wynagrodzenie w ofercie S. jest
niewystarczające na sfinansowanie okresu podstawowego, tym bardziej nie będzie
niewystarczające do sfinansowania kosztów wynikających z okresu wydłużonego i okresu
wykraczającego poza okres wydłużony.

Podsumowując - złożone przez S. wyjaśnienia nie wykazują, że wykonawca ten ujął
w cenie oferty wszystkie ko
szty, które muszą być poniesione w toku realizacji umowy i które
powinny być uwzględnione w cenie oferty. Skoro koszty takie nie zostały wskazane w
wyjaśnieniach, to oczywistym jest, że nie zostały one ujęte w cenie oferty. Kwestia zakresu i
treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny odnośnie kosztów osobowych była ostatnio
przedmiotem orzekania Sądu Okręgowego w W., który w wyroku z dnia 14 marca 2017 roku,
sygn. akt XXIII Ga 967/16 wyraźnie stwierdził, że konieczne jest przedstawienie konkretnych
dowodów: „Do oceny czy oferta nie zawiera rażąco zaniżonego składnika jej ceny, tj.
kosztów osobowych należało przedstawić dowody odnoszące się wyłącznie do tego
konkretnego oferenta, w tym przypadku E spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W..
(...) Takie zasady pow
inny dotyczyć wszystkich kategorii (poziomów zaawansowania) osób;
które przedmiotowe zamówienie miało wykonywać. Sądu nie interesowały hipotetyczne czy
też uśrednione koszty występujące na rynku, lecz dokładne (co do grosza) koszty
ówczesnego H (później już następcy prawnego), to bowiem ta spółka ubiegała się o
zamówienie i przedstawiała Zamawiającemu wyjaśnienia odnośnie swojej ceny.
Przystępujący na żadnym etapie postępowania - w szczególności na etapie składania
wyjaśnień tego nie uczynił. Nie przyjął takiej metody; lecz ograniczył się wyłącznie do
gołosłownych twierdzeń, że koszt całkowity dotyczący danej kategorii osób wynosi daną
wartość; nic więcej. Jako jedyny argument wskazał, że takie wartości były podawane przez
spółkę w innych postępowaniach. Ten sam argument był eksploatowany w postępowaniu
skargowym." Zgodnie z powyższym poglądem S. powinien wskazać dla każdego pracownika
konkretną umowę i konkretne koszty, jakie będą ponoszone w związku z jego zatrudnieniem.
Wskaza
ł, że zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to wykonawca wezwany w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania, że
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, że obejmuje wszystkie elementy
przedmiotu zamówienia oraz, że gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Tak przykładowo w wyroku KIO 613/17: „W postępowaniu wyjaśniającym zgodnie z art. 90
ust 2 Wykonawca powinien udowodnić, nie budząc wątpliwości Zamawiającego, że składowe
ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia." Jak wynika
z argumentacji przedstawionej powyżej - S. nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi
dowodowemu wykazania, zaś złożone wyjaśnienia są nieprecyzyjne, niekonkretne i
ogólnikowe. Izba w w/w wyroku wyraźnie uznała takie wyjaśnienia za niewystarczające:
„Zamawiający wskazał w wezwaniu te elementy oferty, które na etapie oceny budzą jego
największe wątpliwości i Zamawiający oczekiwał, że te elementy zostaną mocno
uzasadnione. Wykonawca nie uczynił zadość żądaniu Zamawiającego, a w szczególności,
nie przedstawił dowodów na okoliczności, które mogły znacząco wpłynąć na obniżenie ceny
ofertowej. Lakoniczne wskazanie w wyjaśnieniu, że Wykonawca korzysta z atrakcyjnych

rabatów na zakup materiałów, posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu
zamówienia, ma wprowadzone systemy zarządzania jakością, co pozwoliło usprawnić
organizację pracy, w cenie zawarte są obniżone koszty transportu materiałów
preizolowanych, posiada wykwalifikowaną i doświadczoną kadrę, że Wykonawca zrealizował
w dwóch poprzednich lalach roboty za kwotę 175 mln oraz wypracował zysk na poziomie 2,3
ml
n zł netto są własnymi deklaracjami nie popartymi żadnymi dowodami. Wykonawca w
swoich wyjaśnieniach powinien wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska,
ponieważ ich celem jest wzruszenie przyjętego domniemania. Wyjaśnienia powinny być
konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną cenę w ofercie. W
przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że Wykonawca w wyjaśnieniach
prz
edstawił jedynie ogólnikowe stwierdzenia, które uniemożliwiają pozytywną weryfikację
tych wyjaśnień i tego powodu nie można ich uznać za wystarczające. Wyjaśnienia
Wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne jedynie jemu uwarunkowania
uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny - a informacja o wykonaniu podobnych zadań
na przestrzeni kilku lat
nie jest dowodem przesądzającym o sposobie ich kalkulacji." Także
Sąd Okręgowy w W. sygn. akt XXIII Ga 967/16 podkreślił bardzo istotną kwestię ciężaru
dowody przy
rozpatrywaniu zarzutu rażąco niskiej ceny: „W tym miejscu należy wyjaśnić, że
to nie skarżący (na etapie przed KIO - odwołujący) mają wykazywać, że oferta konkurenta
jest rażąco niska, lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Ciężar dowodu spoczywa na barkach tego, który oferuje i rozpoczyna się od
momentu żądania wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on modyfikacji na etapie
postępowania zarówno odwoławczego jak i skargowego. (...) Abstrahując od faktu, iż
dowodzenie tego przez skarżących było bardzo utrudnione (nie mieli dostępu do danych
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa) to jeszcze raz należy powtórzyć - to nie
skarżący mieli tego dowodzić. Ich działanie było bezcelowe i jedynie zbędnie pochłaniało
czas poświęcony na wyciąganie wniosków ze strzępów danych, które pojawiały się na etapie
postępowania przed KIO czy przed sądem."
III. Zaniechanie odrzucenia oferty S.,
której treść nie odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający w postanowieniu § 9 ust 10 i 11 Umowy (po modyfikacji nr 7 z dnia 13 kwietnia
2017) wymagał, aby Wykonawca zatrudnił na podstawie umowy o pracę pracowników
biurowych: „Wykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby
wykonuj
ące czynności związane z realizacją umowy (tj. pracownicy biurowi}, w zakresie
(obsługi administracyjno - technicznej projektu i Kontraktów 1 -5)". W celu wskazania
wynagrodzenia dla tych osób Zamawiający w tabeli Załącznika IB przewidział odpowiednie
pozy
cje do wypełnienia:


w zakresie Zespołu Biura Inżyniera pozycje: 1.3; 1.3.6; 1.4.8 (inne osoby w zależności od
potrzeb),



w zakresie zespołu dla Kontraktu 1 - pozycja 3.3.1; 3.3.2; 3.3.3. (obsługa sekretariatu,
asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb),


w zakresie zespołu dla Kontraktu 2 - pozycja 4.3.1; 4.3.2; 4.3.3. (obsługa sekretariatu,
asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb),


w zakresie zespołu dla Kontraktu 3 - pozycja 5.3.1; 5.3.2; 5.3.3. (obsługa sekretariatu,
asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb), - w zakresie zespołu
dla Kontraktu 4 -
pozycja 6.3.1; 6.3.2; 6.3.3. (obsługa sekretariatu, asystent inżyniera
rezydent
a, inne osoby w zależności od potrzeb), - w zakresie zespołu dla Kontraktu 5 -
pozycja 7.3.1; 7.3.2; 7.3.3. (obsługa sekretariatu, asystent inżyniera rezydenta, inne
osoby w zależności od potrzeb).
Wszystkie w/w pozycje S.
pozostawił bez wypełnienia. Wynika z tego, że S. nie przewidziało
w ogóle w ofercie zatrudnienia personelu biurowego na podstawie umowy o pracę. Tym
samym treść oferty S. nie odpowiada treści SIWZ i oferta ta powinna zostać odrzucona.
Podobnie w ofercie nie przewidziano w ogóle zatrudnienia Personelu dodatkowego, zgodnie
z pkt 3.1.1. OPZ, co także powinno stanowić podstawę odrzucenia oferty S..
IV.
Bezpodstawne dokonanie poprawek omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy S.
i w ofercie wykonawcy N.G..
Zgodnie z pkt. 19.11 IDW - w przypadku wys
tąpienia omyłek w złożonej ofercie (formularz
oferty) Zamawiający poprawi omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, tj. przyjmie za
prawidłowe wartości jednostkowe i poprawi sumę i/lub iloczyn niniejszych wartości. Zgodnie
z pkt. 19.3 IDW Zamawiający poprawi oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki
rachunkowe (...) nie
powodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z treścią pkt 4.
Formularza ofertowego, podana w tym punkcie cena ofertowa winna być przeniesiona z
tabeli w pkt 4 Załącznika 1A do Formularza ofertowego. Całkowita cena ofertowa podana
przez S.
w tabeli w pkt. 4 załącznika 1A do formularza ofertowego to wartość: 10.769.449,0
PLN netto + 2.476.973.27
PLN + 13.246.422.27 PLN brutto.
Zamawiający, pismem z dnia 28 czerwca 2017 r. poinformował wykonawcę S., że
poprawił oczywistą omyłkę rachunkową podnosząc wartości w tabeli w pkt. 4 Załącznika 1A
do formularza ofertowego o kwotę 889.673,73 PLN brutto, tj. do wartości brutto:
14.136.096,00 PLN, pomimo że S. w pkt. 4 Załącznika 1A do formularza ofertowego
przedstawił kwotę 13.246.422,27 PLN brutto. Uznając nawet, że z tabeli nr 7 w pkt 3
Załącznika 1A do formularza ofertowego wynika kwota 14.136.096,00 PLN brutto, powyższe
nie oznacza, że S. ostatecznie nie zadeklarowało ceny 13.246.422,27 PLN brutto, co zostało
potwierdzone poprzez podanie takiej wartości w pkt. 4 Załącznika 1A do formularza
ofertowego oraz w samym Formularzu Ofertowym. Tak daleko idącą ingerencji
Zamawiającego w korektę ceny S. nie można uznać jako niepowodującej istotnej zmiany
treści oferty S.. Zamawiający pismem z dnia 13 września 2017 r. poinformował także

w
ykonawcę N.G., że poprawił oczywistą omyłkę rachunkową polegającą na podstawieniu, w
Załączniku 1A do Formularza ofertowego, do wzorów służących kalkulacji ceny przez
Wykonawcę N.G. w zakresie Kontraktu nr 5 wartości „W" wynoszącej 3 469 643,00, zamiast
prawidłowej zdaniem Zamawiającego wartości „W" dla Kontraktu 5 wynoszącej 3 259
643,00. Odwołujący wyjaśnił, że zasadniczo wartość „W" - czyli wynagrodzenie podstawowe
w okresie podstawowym uzyskuje się na podstawie narzuconego przez Zamawiającego
Załącznika IB do formularza ofertowego -„kalkulacja wynagrodzenia podstawowego netto za
realizacje Etapu 2-
W". Jeżeli zatem Wykonawca N.G. podstawił do wzorów wartość „W" inną
(wyższą) niż ta, którą przedstawił w Załączniku 1B do formularza ofertowego, zdaniem
Odwołującego Zamawiający nie powinien był dokonywać poprawki omyłki rachunkowej,
ponieważ być może intencją Wykonawcy N.G. było zastosowanie w przypadku Kontraktu 5
wartości „W" wyższej niż wynikało to z kalkulacji Załącznika IB do formularza ofertowego.
V.
Zaniechanie wyklucz
enia z postępowania wykonawcy S. na podstawie przepisu art.
24 ust. 12, ust. 16 i ust. 17 ustawy Pzp:
Zamawiający ocenił oferty zgodnie zgodnie z pkt. 19.7 IDW według poniższych trzech
kryteri
ów:
-
Kryterium 1 „Cena"-waga kryterium na poziomie 40%
- Kryter
ium 2 „Doświadczenie personelu Wykonawcy" - waga kryterium na poziomie 30%
-
Kryterium 3 „Metodologia" - waga kryterium na poziomie 30%
W ramach Kryterium 2 ocenie podlegało opisane w ofercie doświadczenie pięciu Inżynierów
Rezydentów przypisanych do kontraktów 1-5. Każdy z Inżynierów Rezydentów mógł
otrzymać maksymalnie 20 punktów z tytułu posiadanego doświadczenia oraz ilości
nadzorowany
ch przedsięwzięć o wartości co najmniej 20 min PLN netto. W sumie łącznie
wszystkich pięciu Inżynierów Rezydentów mogło uzyskać maksymalnie 100 punktów, co po
uwzględnieniu wagi Kryterium 2 na poziomie 30% dawało maksymalną ilość punktów w
ramach Kryterium
2, wynoszącą 30. Podał, że Odwołujący jest jednym z najbardziej
aktywnych i doświadczonych podmiotów na rynku nadzorów realizowanych w ramach
inwestycji kolejowych, dzięki czemu posiada bardzo doświadczoną kadrę, mogąca
poszczycić się wieloletnim doświadczeniem w ramach wielu inwestycji. Okoliczności te
pozwoliły Odwołującemu uzyskać w ramach Kryterium 2 aż 27,6 punktu na 30 możliwych
punktów z tytułu posiadanego doświadczenia osób wskazanych na stanowiska Inżynierów
Rezydentów w ofercie Odwołującego. Z kolei wykonawca S., jego zdaniem, jest jednym z
mniej aktywnych podmiotów akurat na rynku nadzorów kolejowych, stąd zastanawiająca jest
punktacja Zamawiającego dla oferty S. w Ramach Kryterium 2 - Doświadczenie personelu
Wykonawcy, tj. 23,40 punktu na 30 mo
żliwych punktów. Wobec braku aktywności na tym
specyficznym rynku S.
nie posiada własnego Personelu, który S. mógł przedstawić w ofercie
w zakresie Kryterium 2. Zatem S.
musiał posłużyć się Personelem użyczonym przez inny

podmiot lub też osobami współpracującymi z różnymi wykonawcami, w zależności od
projektów. Podkreślił, że osób, które spełniają wymagania postawione w SIWZ dla Kryterium
2 w ogóle jest niewiele na rynku. Zatem w ofercie S. mogły zostać przedstawione osoby,
które bynajmniej nie nawiązały przed złożeniem ofert współpracy ze S. i nawet nie są
świadome, że S. umieściło je w swojej ofercie - w szczególności zaś osoby, które nie
wyrażały zgody na przedstawienie ich w ofercie S.. Jak wskazano powyżej - Wykaz osób
oraz lista Personelu nie
została udostępniona Odwołującemu z naruszeniem prawa. Zatem
także w przypadku niniejszego zarzutu mamy do czynienia z sytuacją, jak w przypadku
zarzutu rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności Izba powinna rozpatrzeć zarzut
nieuzasadnionego nieudostępnienia Odwołującemu Wykazu osób oraz Listy Personelu. W
przypadku, gdy zarzut ten potwierdzi się - poniższy zarzut powinien zostać pozostawiony bez
rozP., jako przedwczesny -
gdyż Odwołującemu przysługiwać będzie prawo podnoszenia
tego zarzutu po zapoznaniu
się z bezpodstawnie nieudostępnioną częścią oferty. Z
ostrożności jednak wskazał, że jedną z osób, która mogła zostać wskazana w ofercie S. na
stanowisko jednego z pięciu Inżynierów Rezydentów, bądź na inne stanowisko jest pan
W.M.. Pan W.M. w okresie 2014 -
2015 współpracował z G. (obecnie S.), ale zaniechał
dalszej współpracy i nigdy nie wyraził zgody na uczestnictwo w ofercie S. złożonej w
przedmiotowym postępowaniu. Jeśli potwierdzi się fakt, że S. wskazało Pana W.M. w swojej
ofercie - S. powinno zost
ać wykluczone z postępowania, gdyż Pan W.M. nie wyraził nigdy
zgody na współpracę ze S. w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, co wskazuje
wprost, że S. wprowadziło Zamawiającego w błąd podając w ofercie nieprawdziwe
informacje. W celu zapewnienia Z
amawiającego, że osoby wskazane przez Odwołującego
na stanowiska pięciu Inżynierów Rezydentów podlegający punktacji w ramach Kryterium 2 -
„doświadczenie personelu wykonawcy" wyraziły zgodę na ich uczestnictwo w ofercie
Odwołującego, Odwołujący w dniu 20.07.2017 r. przesłał do Zamawiającego stosowne
pismo wraz załączonym oryginalnym oświadczeniem podpisanym przez każdego z
Inżynierów Rezydentów w zakresie ich zgody na udział w przedmiotowym postępowaniu w
ofercie Odwołującego.
VI.
Ocena oferty Odwołującego w Kryterium Metodologia
W dniu 13.04.2017 Zamawiający dokonał modyfikacji nr 7 w SIWZ w zakresie Kryterium 3
wyboru oferty najkorzystniejszej -
„Metodologia". W ramach Kryterium 3-„Metodologia"
Zamawiający wyodrębnił:

Podkryterium PK 1 - Ryzyka Projekt, w form
ie opracowania pisemnego zawierającego
identyfikację ryzyk związanych ze sprawowanym nadzorem inwestorskim oraz propozycję
powstrzymania ich wystąpienia /minimalizacji negatywnych skutków ich wystąpienia.
Ryzyka winny się były odnosić do 10 kluczowych elementów Projektu wskazanych przez

Zamawiającego, które stanowią Załącznik 1C do Formularza ofertowego. Maksymalna
możliwa ilość punktów do uzyskania w ramach Podkryterium PK 1 wynosi 15.

Podkryterium PK2 -
Rozmowa z Inżynierem Projektu na którą składały się trzy pytania
zadane przez Przewodniczącego Komisji. Maksymalna możliwa
ilość
punktów
do
uzyskania w ramach Podkryterium PK 2 wynosi 15.
W sumie w ramach Kryterium 3 -
„Metodologia" Wykonawca mógł zdobyć w sumie
maksymalnie 30 punktów. Zgodnie z Informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej,
Wykonawca S. w ramach Kryterium 3 -
„Metodologia" uzyskał maksymalną możliwą do
uzyskania ilość punktów - 30, to jest po 15 punktów zarówno w ramach Podkryterium 1
(pisemne opracowanie „Ryzyka Projektu) jak i Podkryterium 2 (Rozmowa z Inżynierem). Z
kolei Odwołujący w ramach Kryterium 3 - „Metodologia" otrzymał zaledwie 10,5 punktu, tj.
jedynie 3 punkty za Podkryterium 1 (pisemne opracowanie „Ryzyka projektu"! oraz 7,5
punktu za Podkryterium 2 (Rozmo
wa z Inżynierem Projektu). Odwołujący wskazał, że w
postępowaniu rozstrzygniętym w lipcu 2017 r. pn. „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad
realizacją zadania pn.: Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i
robotami budowlanymi na linii kolejowej nr 146 na odcinku Wyczerpy - Chorzew Siemkowice
od km 0,000 do km 47,626 w ramach projektu POliŚ 5.2 - 4 „Prace na linii kolejowej nr 146
na odcinku Wyczerpy -
Chorzew Siemkowice" Odwołujący uzyskał 15 punktów na możliwych
15 za załączone do oferty identyczne opracowanie „Ryzyka projektu" w ramach
Podkryterium 1 (Kryterium 3). W
obu postępowaniach - niniejszym i w/w - Kryteria
punktowania ofert ustalone były tak jak w przedmiotowym postępowaniu w ramach Kryterium
3 „Metodologia" - Podkryterium PK1 - pisemne opracowanie „Ryzyka projektu". Treść SIWZ
w zakresie ocen Metodologii była taka sama, a wskutek czego także złożona Metodologia
była porównywalna. Odwołujący wskazał również, że w postępowaniu rozstrzygniętym we
wrześniu 2017 r. pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania
inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku S.-T., etap III - L.
T.
"" , Odwołujący uzyskał 12 punktów na możliwych 15 za załączone do oferty porównywalne
opracowanie „Ryzyka projektu" w ramach Podkryterium 1 (Kryterium 3).Także tutaj
zachodziła tożsamość postanowień SIWZ i Metodologii. Odwołujący podniósł ponadto, że
odpowiednio 26.09.2017r. oraz 28.09.2017r. zostały skierowane do Zamawiającego wnioski
o udostępnienie elektronicznych wersji części jawnych ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu oraz protokołu, korespondencji, wezwań, wyjaśnień, uzupełnień itp.
związanych z przedmiotowym postępowaniem przetargowym. Termin na udostępnienie
wnioskowanych informacji powinien być wyznaczony przez Zamawiającego niezwłocznie po
otrzymaniu stosownego wniosku (a więc bez zbędnej zwłoki). Zamawiający udostępnił
Odwołującemu oferty oraz korespondencję z Wykonawcami w dniu 29.09.2017. Jednakże z
zupełnie niezrozumiałych przyczyn dopiero w dniu 4.10.2017 (9 dzień po dokonaniu wyboru

oferty najkorzystniejszej) został przekazany protokół postępowania, o który wnioskowano po
raz trzeci i czwarty w dniach odpowiednio: 02.10.2017r i 03.10.2017r.
. Niestety protokół
przekazano bez
załączników, w tym tych załączników, w których zawarta jest ocena oferty
Odwołującego w Kryterium „Metodologia". Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że nawet w
liście załączników do protokołu Zamawiający nie wskazał żadnych dokumentów, które
można by uznać za dokumenty z oceny oferty Odwołującego. Korespondencja - w
załączeniu. Celem zobrazowania diametralnie różnego sposobu działania tego samego
Zamawiającego w zakresie informowania Wykonawców o sposobie oceny złożonych ofert,
można przywołać informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z postępowania
rozstrzygniętego we wrześniu 2017 r. pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją
zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku S.-T.,
etap Ml - L. T.
", do której Zamawiający załączył obszerne tabelaryczne zestawienie
przyznanych punktów w sposób drobiazgowy przedstawiając punktację zarówno za każdą
osobę zgłoszoną w ramach Kryterium 2, jak i za każde ryzyko oraz za każdą odpowiedź
Inżyniera w ramach Kryterium 3. Tym samym Odwołujący w ogóle nie może odnieść się do
przyznania mu zbyt małej ilości punktów w Kryterium Metodologia - gdyż nie zna w ogóle
uzasadnienia ilości przyznanych punktów oraz ilości punktów za poszczególne części.
Wobec powyższego - Odwołujący może skutecznie podnieść jedynie zarzut zaniechania
udostępnienia mu uzasadnienia przyznania ofercie Odwołującego w Kryterium Metodologia
jedynie 10,5 punktu. Po uwzględnieniu tego zarzutu przez Izbę i nakazanie udostępnienia
brakującej części dokumentacji postępowania - Odwołujący będzie mógł skutecznie
podnosić zarzuty w zakresie niewłaściwej oceny jego oferty w Kryterium Metodologia.

Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca S.C. Sp. z o.o. z P.
[Przystępujący lub wykonawca S.] wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający w piśmie z dnia 18 października 2017 r. w odpowiedzi na odwołanie
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu na podstawie art. 186
ust. 2 ustawy Pzp.

Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawca S. w piśmie z
dnia 18
października 2017 r. nawiązując do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia
18
/10/2017 r. oświadczył, że wnosi sprzeciw.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła o skierowaniu odwołania do
rozpoznaia na rozprawie.


Rozp
oznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem Izba za zasadne uznała zarzuty
skierowane do oferty wykonawcy S.C.
Sp. z o.o. z siedzibą w P. odpowiednio w zakresie
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i art. 90 ust.3 ustawy Pzp i
nakaz
ała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy oraz
ponowną ocenę tej oferty w takim zakresie, w jakim nie mają zastosowania reguły z art. 191
ust.2 oraz 192 ust.2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych. Zarzuty uwzględnione dotyczą:
(1) warunku z pkt 8.6.2 specyfikacji w odniesieniu do stanowiska Inspektora nadzoru w
specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym; (2) zgodności
treści oferty ze specyfikacją w zakresie wymaganego zatrudnienia personelu biurowego oraz
personelu dodatkowego; (3) elementów oferty mających wpływ na cenę oferty.

Izba stwierdziła, że Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum - B.R.I.K.I. Sp. z o.o. w W., B.P.K. w P. Sp. z o.o. i K.I. Sp. z o.o.
w K. (Konsorcjum K.
lub Odwołujący) - miał legitymację procesową wymaganą art. 179 ust.1
ustawy Pzp
do wniesienia odwołania. Argumentacja podnoszona przez Przystępującego S.
w zakresie możliwego zastosowania art. 93 ust.1 pkt 4Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Ta okoliczność może być rozważana, dopiero po wyborze innej oferty niż oferta
Przystępującego S., której cena przewyższałaby kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty
. Dodatkowo Izba zauważa, że Zamawiający nie potwierdzał
podnoszonej w takim zakresie argumentacji stw
ierdzając, że definitywna decyzja o
ewentualnym zwiększeniu środków nie została podjęta.

(1)
Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 8
ust. 1 i ust. 2, i ust. 3 w związku z art. 96 ust. 3 zdanie drugie został skierowany do ofert
trzech konkurujących w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawców: wykonawcy S., Konsorcjum N.G. i wykonawcy M..

W przypadku oferty wykonawcy S., z
daniem Odwołującego informacje zawarte w
z
ałącznikach do oferty: nr 4 - „Wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa", nr 5 - „Załącznik nr 1 do JEDZ - osoby, którymi dysponuje wykonawca na
potrzeby realizacji zamówienia, nr 6 - „Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny
ofert" oraz w
yjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące rażąco niskiej
ceny
– nie stanowią w tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W myśl wskazanego w odwołaniu art. 7 ust.1 ustawy Pzp zamawiający jest
zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia (…) postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” Z kolei w myśl
drugiego z
e wskazanych w odwołaniu przepisów art. 8 tej ustawy - jego ust.1: „Postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl jego ust.2: „Zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
prz
ypadkach określonych w ustawie”. Natomiast stosownie do postanowień ust.3 tego
przepisu
: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
te
rminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.
86 ust. 4
”.

Niewątpliwie nie zasługuje na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa uzasadnienie
dla
zastrzeżenia wymagane ust.3 art. 8 ustawy Pzp, albowiem wykazanie zasadności
zastrzeżenia jest adresowane do zamawiającego, oraz do konkurujących wykonawców,
którzy powinni dowiedzieć się, jakie to obiektywne czynniki uzasadniały ograniczenie zasady
jawności w stosunku do danych informacji.

W stanie faktycznym sprawy wykonawca S.
zastrzegł uzasadnienie, jako tajemnica
przedsiębiorstwa dwukrotnie. Pierwsze z nich [Załącznik nr 4 do oferty - „Wyjaśnienie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa"] dotyczy dokumentów złożonych w
ofercie, a mianowicie: Załącznika nr 5 do oferty - „Załącznik nr 1 do JEDZ - osoby, którymi
dyspo
nuje Wykonawca na potrzeby realizacji zamówienia, oraz Załącznika nr 6 do oferty -
„Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert". Drugie z kolei dotyczy wyjaśnień
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w piśmie z dnia 4 lipca 2017 r., w którym to
piśmie wykonawca S. na str 1 wskazuje, że jest ono odpowiedzią na wezwanie z 28.06.2017

r.,
a w kolejnym akapicie oświadcza i zapewnia, że cena nie jest rażąco niska, z kolei na
stronie 2 wskazuje na jego zastrzeżenie na podstawie art. 8 ust.1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art.
11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podnosząc, że cyt: (…) zastrzegamy, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu wlw ustawy całą treść udzielonych przez nas
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez
nas ceny (wraz ze wszystkimi załącznikami). W dalszej części pisma przedstawimy
szczegółowe uzasadnienie tego zastrzeżenia. Podkreślamy i wskazujemy, iż z uwagi na
przywoływanie przez nas w niniejszym piśmie uszczegółowienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, w tym m.in. poprzez dokładne wyartykułowanie i opisanie danych wchodzących i
wychodzących z systemów informatycznych, jak również poprzez wskazanie w piśmie miejsc
przenikania się tych systemów, oraz z uwagi na fakt, iż dwa spośród opisywanych systemów
to autorskie rozwiązania własne - prawnie chronione, nasze zastrzeżenie jw. winno być
respektowane.” Izba, wbrew deklaracjom nie znalazła „w dalszej części tego pisma”
dodatkowej argumentacji. Wykonawca S., w jego punkcie I
– Informacje wstępne -polemizuje
z treścią wezwania zwraca uwagę na ogólnikowość wezwania, powołuje się na komentarze
do us
tawy oraz orzecznictwo, na zakończony przetarg, na doświadczenie wykonawcy (str 2
do 7). W cz. II -
oznaczonej jako „Szczegółowe wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny” –
ponownie zapowiada szczegółowość wyjaśnień i wskazuje od str 8 na wymagane elementy
kal
kulacyjne według SIWZ, ustawę o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i zapewnia, że
przyjęte koszty nie są niższe niż to wynagrodzenie oraz, że w cenie uwzględniono wszystkie
wymagane koszty realizacji zamówienia. W kolejnych punktach w tej części ponownie
zapewnia, że uwzględniono całościowo koszty zatrudnienia kluczowych zespołów (Stałego i
Zmiennego), wskazuje na k
adrę i jej stabilność oraz lokalizację biur projektowych w
regionach i współpracujących, zasady zatrudniania, także personelu administracyjnego. Na
str 11 przykładowo wskazuje na metodologię obliczania zryczałtowanych kosztów za
realizację obowiązków w odniesieniu do zadania nr 1, nr 2 i nr 3 – czyni to opisowo z
komentarzem,
które roboty mogą wystąpić incydentalnie lub, które są w jego ocenie drobne
oraz, które mogą powodować zmniejszenie zaangażowanie osób na stanowisku inspektora
drogowego oraz kolejowego. W dalszej części tego punktu wskazuje ogólnie na zagadnienie
opi
niowania dokumentacji na doświadczenie personelu, co ma minimalizować ryzyka, na
możliwość zatrudnienia dodatkowych ekspertów z osób miejscowych, innych niż etatowi
pracownicy wykona
wcy. Nadmienia także o posiadaniu certyfikowanego systemu
zarządzania jakością. W punkcie 2 tej części [„Sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia”] wskazuje na: 2.1. Doświadczenie na podobnym projekcie inwestycyjnym i 2.2.
Posiadane zasoby na rynku lokalnym
— inne czynniki cenotwórcze. W tym obszarze znowu
posługuje się ogólnikami wskazuje na § 9 Warunków Umowy i na pkt 4.2.1 OPZ, także na
pkt 3.2.1 przypisując do zadań lokalizację 4 biur. Także co do kosztów finansowych

wyjaśnienia odnosi do ogólnych stwierdzeń i zapewnień. (tak do str 18]. W punkcie 3 tej
części wbrew zapowiedzi w jego tytule - „Specjalizacja i efekt skali - w zakresie kosztów
ogólnych i kosztów administracyjnych” – dalej omawia charakterystykę firmy powołując
korzyści z funkcjonowania S. w ramach Grupy Kapitałowej S. AB, wskazuje ogólnie na
korzyści wynikające z wykorzystywania systemów informatycznych do zarządzania
projektami opierający się na orzecznictwie KIO w innych sprawach i uznają, że taka
informacja zasługuje na kwalifikację nowoczesnych metod zarządzania i nowoczesnej
technologii oraz zaliczenia usług projektowych do usług intelektualnych. Dalej podaje jakie
korzyści dzięki tym systemowym można osiągnąć: cyt. „dzięki temu praca jest wielokroć
bardziej efektywna i skuteczna”. (str 20). Wskazuje w 5 punktach na Główne zalety systemu
informatycznego stosowanego przez S.
. W reasumpcji zapewnia, że te opisane w piśmie
nowoczesne technologie i narzędzia informatyczne do zarządzania czasem personelu i
kosztów funkcjonujących w firmie S. (…) należą one do grupy czynników (mających wpływ
na cenę) osiągalnych i charakterystycznych li tylko dla S. — czynniki te, są niedostępne dla
innych wykonawców”. (str 22). Dalej zapewniając realność ceny powołuje się na opinię UZP
wyrok 1028/ 07. Wreszcie na str 23 wskazuje na zakładany % zysku. W części III. pisma
„Uzasadnienie zastrzeżenia niniejszych wyjaśnień jako tajemnicy Przedsiębiorstwa”
wykonawca S.
przedstawia prawne aspekty wymagane ustawami dla zastrzeżenia informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa, wskazuje na orzecznictwo w tym wyrok SN. A w
reasumpcjach wymaganych trzech przesłanek deklaruje i zapewnienia, że cyt. (…) przyjęta
przez wykonawcę metodologia realizacji zamówienia (mająca bezpośredni wpływ na
wysokość zaproponowanej ceny) jest opracowaniem własnym, stworzonym dla tego
konkretnego zamówienia publicznego, nie procedowanego wcześniej przez Zamawiającego”
(str 26). Wskazuje, że cyt. (…) standardowym, rutynowym działaniem S.C. sp. z o.o. jest w
przypadku składania ofert na usługi typu intelektualnego opracowanie metodologii (sposobu)
realizacji danego zamówienia, nawet wtedy, kiedy ta metodologia nie jest poddawana ocenie
w ramach ustanowionych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, a więc także wtedy,
gdy nie ma wymogu opisania w ofercie w jaki sposób Wykonawca będzie realizował to
zamówienie. Szczegóły ustaleń, o których piszemy wyżej nie były ujawniane do czyjejkolwiek
wiadomości, w tym w szczególności do wiadomości publicznej. Całość rozmów i ustaleń
prowadzonych przez osoby przygotowujące ofertę oraz desygnowane do realizacji
przedmiotu zamówienia, posiadała i nadal posiada klauzulę poufności, a szczegóły są znane
tylko wybranym osobom, które poinformowano”. (str 26). W zakresie danych i informacji
gromadzonych i archiwizowanych w formie elektronicznej podaje, że: cyt. (…) S.C. sp. z o.o.
jest integralną częścią koncernu międzynarodowego S.. Jako Korporacja, S. kładzie wysoki
nacisk na poziom bezpieczeństwa wszystkich danych, w tym w szczególności wszelkich
danych i zasobów informatycznych. Standardy i reguły bezpieczeństwa zawarte są w

Korporacyjnej Polityce Bezpieczeństwa, wdrożonej i funkcjonującej we wszystkich firmach
Grupy S.
, zatem również u wykonawcy. Poprzez specjalne aplikacje S. przyznaje
poszczególnym osobom dostęp do danych (zgodnie z przyznanymi indywidualnie
uprawnianiami) oraz kontroluje kto i w jaki sposób wykorzystuje te dane. Oznacza to, że nie
jest możliwy dostęp do jakiegokolwiek zakresu danych osobie zatrudnionej przez
Wykonawcę, która nie posiada odpowiedniego uprawnienia. Oczywistym jest, że takiego
dostępu nie mają osoby trzecie. Funkcjonujący system ochrony danych informatycznych w
postaci pełnego pakietu (antywirus, .. serwer, bramka antyspamowa) zapewnia ochronę
przed złośliwym oprogramowaniem”. Dodatkowo wskazuje, że dostęp do Internetu jest
monitorowany pr
zez stosowane w firmie systemy. Ponadto, do tego pisma załączono tabelę
do zał. 1A z formularza ofert oraz zał. 1B – o treści jak w ofercie. Także załączono
pełnomocnictwo dla udzielającego wyjaśnień oraz Poświadczenie o świadczeniu usługi przez
S. na rzecz P.P.P.L.K.
usługi, oraz opinie bankowe (6szt) wystawiane na wnioski S. z
różnych dat.

Izba stwierdza, że treść uzasadnień dla tych zastrzeżeń nie pozwala uznać, że
zawarte w nich informacje zasługują na ochronę. Powyższe zauważył wykonawca S. i w
związku z wniesionym odwołaniem i tym zarzutem podjął samodzielnie decyzję o ujawnieniu
treści spornego uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia i wraz z pismem procesowym z dnia
18/10/2017 złożonym do akt sprawy przekazał także Odwołującemu zawarte w zał. Nr 4 w
ofercie „Uzasadnienie zastrzeżenia informacji jak tajemnicy przedsiębiorstwa” – w zakresie
zał. Nr 5 , nr 6 i nr 7 – na 7 str w całości. W odniesieniu do zastrzeżenia według pisma z
4/07/2017 udostępnił str 1 i 2 – co do preambuły oraz str 24 do 27 w zakresie cz. III. Dalej w
poufności zachowując ostatnie 3 akapity ze str 27, który pierwszy zawiera deklarację, że
„Wszystkie rozmowy, uzgodnienia, etc. prowadzone przez Wykonawcę dotyczące sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia obwarowane były klauzula poufności — co wykazano już w
treści niniejszego pisma”. Drugi, że ”Dodatkowe działania podjęte w stosunku do zakresu
informacji i dokumentów pisemnych przedkładanych w niniejszym piśmie oraz w jego
załącznikach: pierwszej stronie niniejszego pisma poinformowaliśmy Zamawiającego o
dokonanym zastrze
żeniu, opatrzyliśmy pismo w nagłówku oznaczeniem „TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA", a samo pismo to przekazaliśmy Zamawiającemu w zamkniętej
kopercie opatrzonej napisem: „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Trzeci z kolei informuje, że nie
są znane wykonawcy (…) inne działania umożliwiające dostęp do danych i informacji
składających się na nasze wyjaśnienia niż poprzez zapoznanie się z treścią niniejszego
pisma
”. Z kolei w pierwszym akapicie na str 28 (ostatniej z podpisem pełnomocnika)
zamieszczono stwierdzenie wykonawcy S.
, że „Z przedłożonych przez Wykonawcę
wyjaśnień wynika zatem jednoznacznie, iż zostały spełnione przez niego w sposób łączny

wszystkie elementy konieczne dla uznani
a, Iż zastrzeżone informacje należą do informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy (…) o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
(…). Izba stwierdza, że w powyższym zakresie wyjaśnienia z
pisma z 4/07/2017 w jego pozostałej części nieujawnionej – z wyłączeniem danej o
zakładanym procencie zysku oraz dokumenty bankowe informujące o stanie konta
wykonawcy S.
– także nie zasługują na ochronę. Jak wskazano pismo to zawiera ogólniki, a
w przypadku stosowanych systemach informatycznych, o ile wykonawca żąda ich poufności
powinien wykazać z jakiego powodu same nazwy zasługują na taką szczególną ochronę.
Jednakże Izba zwraca uwagę, że w tych wyjaśnieniach zastrzeżono dane, co do zysku i
informacje o stanie konta wykonawcy i tym samym nie jest możliwe nakazanie ujawnienia
całości dokumentu, a jeżeli tak to zarzut w jego w brzmieniu jak w odwołaniu nie mógł być
uwzględniony przez Izbę. Nie oznacza to, że Zamawiający może pozostawić tę okoliczność
bez analizy wobec braku takiego nakazu, szczególnie w sytuacji gdy może mieć to wpływ na
wynik danego postępowania. W każdym przypadku przed zawarciem umowy zamawiający
jest zobowiązany usunąć stan niezgodny z prawem.

W konkluzji Izba zwr
aca uwagę na wskazywane reguły wynikające z art. 191 ust.2
oraz 192 ust.2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, które musi uwzględniać z urzędu
rozstrzygając, co do podnoszonych w odwołaniu zarzutów. W myśl pierwszej: „Wydając
wyrok, Izba bierze za podstaw
ę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. W myśl drugiej:
„Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Przede
wszystkim wykonawca S.
ujawnił częściowo żądane w odwołaniu dokumenty. Z kolei w
zakresie nieudostępnionym informacje pozostają bez istotnego wpływu na wynik tego
postępowania, albowiem jak wskazywano powyżej są ogólnikowe, skutkiem także
ogólnikowości wezwania i nie mogły stanowić definitywnego zakończenia badania oferty S. w
kontekście oferowanej ceny jako rażąco niskiej. Izba nie znalazła natomiast bezpośrednio
uzasadnienia dla uwzględnienia żądania udostępnienia Wykazów, albowiem podobne
zastrzeżenia do tych samych dokumentów poczynił w ofercie Odwołujący. Tym samym nie
może on twierdzić, że Zamawiający odmawiając mu wglądu do oferty S. w zakresie zał. 5 i 6
naruszył zasadę z art. 7 ust.1 Pzp, w sytuacji gdy ten nie kwestionuje zastrzeżenia, co do
Wykazów w ofercie Odwołującego. Izba na marginesie stwierdza, że zastrzeżenie Wykazów
kandydatów do realizacji usługi mogą uzasadniać tylko szczególne okoliczności, a nie obaw
wykonawców, że kandydaci mogą być w obszarze „niezdrowego zainteresowania
konkurencji” i możliwości ich „podkupywania”. Trzeba pamiętać, że rozmowy i ustalenia, co
do uczestnictwa w realizacji zamówienia poprzedzają złożenie oferty i to kandydat decyduje
o podjęciu współpracy z daną firmą zamierzającą złożyć ofertę. Unikalność specjalności też

nie może stanowić kryterium do zastrzeżenia takiego Wykazu, co najwyżej dane osobowe,
które podlegają ochronie na gruncie ustawy bądź na żądanie kandydata w zakresie przez
niego wskazanym, jednakże bez bezwzględnego ograniczenia możliwości weryfikacji
wymaganych na danym
stanowisku kwalifikacji i doświadczenia. Izba, w odniesieniu do
oferty wykonawcy S.
, zwraca dodatkowo uwagę, że wykonawca do akt sprawy przesłał
dokumenty dotyczące kandydatów otwartą pocztą [mail ogólnie dostępny], a na rozprawie
wypowiadając, co do jednego z kandydatów p. M.ego – potwierdzał zamieszczenie tej osoby
w Wykazie, co także przeczy idei skutecznego zastrzeżenia z zastosowaniem przez S.
właściwych narzędzi.

W przypadku oferty Konsorcjum N.G.
w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazano na 3
dokumenty:
Wykaz osób (str. 55 oferty), Lista osób (str. 56 oferty) oraz Nazwy i dane
adresowe podmiotu u
dostępniającego zasoby (str. 58). Z kolei lista zastrzeżonych
dokumentów zawiera aż 13 pozycji. Jak wynika z powyższego KonsorcjumN.G. odnośnie
pozostałych zastrzeżonych dokumentów nie zamieściło w ogóle uzasadnienia uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp pozostałe
dokumenty nie mogą korzystać z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa, a mianowicie –
jak wskazano w
odwołaniu - dokumenty wymienione na str 54 oferty od lit. f) do m). W
przypadku trzech pierwszych dokumentów Izba uznała, za zasadny zarzut w zakresie w
jakim dotyczy nazwy i danych adresowych podmiotu udostępniającego zasoby (str. 58).
Podmiot ten jako
potencjalny realny współwykonawca (podwykonawca) tego zamówienia,
udostępniając swoją wiedzę i doświadczenie nie może z tego tytułu na etapie składania
oferty przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia domagać się
nieujawniania jego uczestni
ctwa w ofercie przyszłego wykonawcy zamówienia. Co do
Wykazu
kandydatów, Izba podtrzymuje argumentację, jak w przypadku oferty S.,
podkreślając, że Odwołujący nie może domagać się szczególnego traktowania, co do
zastrzeżonych przez niego danych, takich samych jak konkurujący z nim wykonawcy. W
odniesieniu do oferty M.
i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty na
stronach 57 -
136, Izba stwierdza, że nie może korzystać z ochrony wymagany specyfikacją
formularz 1B -
Szczegółowa Kalkulacja Wynagrodzenia oraz Metodologia, albowiem w
uzasadnieniu
zastrzeżenia argumentacja podniesiona została tylko co do Wykazu personelu.
Tym samym w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp – tak jak w analogicznym przypadku
Konsorcjum N.G. -
pozostałe dokumenty nie mogą korzystać z ochrony jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Co do Wykazu personelu, Izba podtrzymuje argumentację, jak w
przypadku oferty S. oraz oferty Konsorcjum N.G..

Także w przypadku tych zarzutów skierowanych do ofert tych dwóch wykonawców,
Izba miała na uwadze regułę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp, uznając, że pomimo ich
zasadności w zakresie wskazanym, stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, nie będzie
miało istotnego wpływu na wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na
punktację ofert uzyskaną przez tych wykonawców, plasującą ich na dalszych miejscach,
aniżeli wykonawcę S. i Odwołującego.

(2) Zgodnie z pkt. 19.11 IDW -
w przypadku wystąpienia omyłek w złożonej ofercie
(formularz oferty) Zamawiający poprawi omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, tj.
przyjmie za prawidłowe wartości jednostkowe i poprawi sumę i/lub iloczyn niniejszych
wartości. Zgodnie z pkt. 19.3 IDW Zamawiający poprawi oczywiste omyłki pisarskie,
oczywiste omyłki rachunkowe (...) nie powodujące istotnych zmian w treści oferty.

Zamawiający, zdaniem Izby, prawidłowo skorygował omyłkę w obu ofertach. W
przypadku oferty wykonawcy S., korekta
wartości ceny całkowitej z tabeli w pkt 4 Załącznika
1A do formularza ofertowego,
oparta była m.in. na danych wynikających z pkt 3 tego
formularza, przedstawiających ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia dla
poszczególnych kontraktów. Skutkiem tego cena oferty łącznej została ustalona w kwocie
14.136.096,00 zł, a nie jak pierwotnie padał wykonawca w kwocie 13.246.422,27 zł. Izba
zwraca uwagę, że wskazany art. 87 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp pozwala na taką ingerencję,
niezależnie od tego, czy takie działanie powoduje istotną zmianę w treści oferty. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, tylko w przypadku innych omyłek przepis ten w jego pkt 3 nie
pozwala na poprawienie omyłek powodujących istotą zmianę treści oferty wykonawcy.
Podobne stanowisko Izba zajęła, co do podnoszonego zarzutu niezasadnego poprawienia
omyłki w ofercie Konsorcjum B.G., uznając, że powyższe uzasadniały kalkulacje w zakresie
Kontraktu nr 5 i przyjęta wartość „W” wynikająca z Załącznika 1B do formularza ofertowego.
To z kolei mogło powodować obniżenie dla tego kontraktu wartości „W” z 3 469 643,00 zł do
wartości 3 259 643,00 zł.

(3)
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp, został oparty na
twierdzeniu, że wykonawca S. wobec braku aktywności na tym specyficznym rynku,
przynajmniej takiej jak Odwołujący, nie posiada własnego Personelu, który mógł przedstawić
w oferc
ie w zakresie Kryterium 2 i tym samym musiał posłużyć się Personelem użyczonym
przez inny podmiot lub też osobami współpracującymi z różnymi wykonawcami, w zależności
od projektów. W ramach Kryterium 2 ocenie podlegało opisane w ofercie doświadczenie
pięciu Inżynierów Rezydentów przypisanych do kontraktów 1-5. Każdy z Inżynierów
Rezydentów mógł otrzymać maksymalnie 20 punktów z tytułu posiadanego doświadczenia

oraz ilości nadzorowanych przedsięwzięć o wartości co najmniej 20 mln PLN netto. W sumie
łącznie wszystkich pięciu Inżynierów Rezydentów mogło uzyskać maksymalnie 100 ppkt, co
po uwzględnieniu wagi Kryterium 2 na poziomie 30% dawało maksymalną ilość punktów w
ramach Kryterium 2, wynoszącą 30 pkt. Zdaniem Odwołującego, jest niewiele na rynku osób,
które spełniają wymagania SIWZ w Kryterium 2. Zatem S. w Wykazie osób oraz na Liście
Personelu [dokumenty zastrzeżone] mogły zostać przedstawione osoby, które nie nawiązały
przed złożeniem ofert współpracy ze S. i nawet nie są świadome, że S. umieściło je w swojej
ofercie -
w szczególności zaś osoby, które nie wyrażały zgody na przedstawienie ich w
ofercie S.
. Wskazał, że w ofercie S. na stanowisko (1) jednego z pięciu Inżynierów
Rezydentów, bądź (2) na inne stanowisko mógł być wskazany p. W.M., który w okresie 2014
-
2015 współpracował z G. (obecnie S.), ale zaniechał dalszej współpracy i nigdy nie wyraził
zgody na uczestnictwo w ofercie S.
złożonej w przedmiotowym postępowaniu. W toku
rozprawy przedłożył z datą 1/06/2017 oświadczenie p. M.ego, w którym ten podaje, że: „W
związku z toczącym się postępowaniem o udzielenie zamówienia pn. Zarządzanie i
sprawowanie nadzoru nad realizacją zadań inwestycyjnych w ramach projektu "Poprawa
bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami - Etap I część przejazdowa"
POIiŚ 5.2-9, Nr referencyjny/nr postępowania: (…) przez Konsorcjum firm w składzie: ja,
niżej podpisany, W.M., oświadczam, że pozostaję do wyłącznej dyspozycji firmy Biuro
Realizacji Inwestycji K.E.I.
Sp. z o.o. zarówno na etapie przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, jaki i realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe
oznacza, że żaden inny podmiot nie jest uprawniony do dysponowania moim potencjałem w
jakiejkolwiek formie postaci
.”.

Izba stwierdza, że p. M. został wskazany w Wykazie osób, którymi dysponuje
wykonawca (dysponowanie bezpośrednie) i, który miał być skierowany do realizacji
zamówienia na stanowisko inspektora rsk (str 67 oferty) – załącznik nr 5, w którym jako
potwierdzenie podstawy bezpośredniości dysponowania wskazano na umowę cywilno-
prawną. Jak ustaliła Izba w toku rozprawy, taka umowa cywilno-prawna w związku z
ubieganiem się o realizację przedmiotowego zamówienia nie została zawarta. Umowa
zawarta 10/07/2014, przedłożona przez Przystępującego S. na rozprawie, która miała
świadczyć, o dysponowaniu bezpośrednim wym. kandydatem, przede wszystkim dotyczy
konkretnego przedsięwzięcia, Kontraktu nr 2 a zakres świadczenia i jego miejsce wynikały z
umowy zawartej przez zlecającego G. z P.P.P.L.K. S.A. nr (…) I i zostały wskazane w § 1
ust.1 lit. a) (wojew. podlaskie, mazowieckie i lubelskie) z szacunkowym terminem realizacji
usługi – 12 miesięcy od dnia podpisania tej umowy - wg § 1 pkt 7 lit. b. Z kolei w § 9
wskazano, że wszelkie zmiany tej umowy wymagają wyłącznie, pod rygorem nieważności,
pisemnego aneksu podpisanego przez obie strony. Z przedłożonego aneksu nr 3 z dnia

21/02/2017 do powołanej umowy zawartej pomiędzy S. (G.) a P.P.P.L.K. S.A. wynika tylko
wydłużony okres świadczenia dla Kontraktu nr 2. Protokoły odbioru z 2015 r. i
korespondencja z 21/06/2017 tylko o kontaktach w sprawie Zadania 2, a nie ustaleń z
kandydatem, co do tego przedsięwzięcia, którego dotyczy odwołanie. Tym samym w
odniesieniu do tego kandydata wykonawca S. nie potwier
dził, że dysponuje bezpośrednio
tym kandydatem
– także w dacie złożenia oferty. Powoływane dokumenty nie dowodzą tej
okoliczności, a przedłożone przez Odwołującego oświadczenie kandydata z 1/06/2017
powodują, że w tym stanie faktycznym należy zgodzić się z Odwołującym, że w tej sprawie
wystąpiła przesłanka, o której stanowi art. 24 ust.2 pkt 12 i jednocześnie pkt 17 ustawy Pzp.
Pierwsza z nich stanowi o podstawie wykluczenia w sytuacji, gdy
wykonawca, nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a druga z kolei, gdy wykonawca, w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednakże Izba - mając na uwadze regułę z art.
191 ust.2 ustawy Pzp -
uznała, że ich zastosowanie na obecnym etapie postępowania byłoby
przedwczesne z uwagi na ujawnione na rozprawie okoliczności związane z procedurą „self-
cleaningu
”. Izba w tym przypadku w kontekście powołanych przez wykonawcę S.
okoliczności uznała, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania
Zamawiający jest zobowiązany w pierwszej kolejności uwzględniać procedury wynikające z
art. 24 ust.8
i ust.9 tej ustawy. Pierwszy z przepisów w odniesieniu do stanu faktycznego tej
sprawy, pozwala
ł wykonawcy, który podlegałby wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 17,
przedstawić (….) dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetel
ności, w szczególności udowodnić (…) podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania (…)
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”. W stanie faktycznym tej sprawy, wykonawca
S. przyzna
ł, że w październiku br porozumiał się w związku z odwołaniem telefonicznie z p.
M.
m, który nie potwierdził uzgodnień, i z tego powodu wykonawca S. uznał, że w tej
rozmowie kandydat wycofał się z dotychczasowych ustaleń. Wobec zaistniałej sytuacji
wykonawca
ten, mając na uwadze regulacje wynikające z ustawy Pzp odebrał pisemne
oświadczenia od pozostałych kandydatów, także od potencjalnych na stanowisko inspektora
rsk. Tak jak oświadczał na rozprawie odebranie takich oświadczeń, to podjęcie tym samym
środków technicznych i organizacyjnych, które mają zapobiec takiemu zjawisku jak uchylanie
się przez kandydata od ustnych ustaleń w przyszłości. Uwzględniając powyższe okoliczności
Izba uznała, że wykonawca S. podjął przewidzianą wskazanym art. 24 ust.8 ustawy Pzp
procedurę samooczyszczenia, a ocena skuteczności tych działań zgodnie z regułą art. 24
ust.9 Pzp należy oczywiście do Zamawiającego. W myśl tej reguły bowiem: „Wykonawca nie

podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”.

(4)
Izba uznała, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wiąże się w istocie z
podnoszonym również w odwołaniu zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art.
90 ust. 3 Pzp i,
które to zarzuty zasługują na częściowe uwzględnienie.

Tak jak podniesiono w odwołaniu Zamawiający w § 9 ust 10 i 11 Umowy (po
modyfikacji nr 7 z dnia 13/04/17
) wymagał, aby wykonawca zatrudnił na podstawie umowy o
pracę pracowników biurowych, a wynagrodzenia dla tych osób należało ująć w tabeli
Za
łącznika 1B w odniesieniu do każdego Kontraktu (obsługa sekretariatu, asystent inżyniera
rezydenta, inne
osoby w zależności od potrzeb). Te pozycje wykonawca S. pozostawił bez
wypełnienia. Podobnie w ofercie nie przewidziano wynagrodzenia (zatrudnienia) Personelu
dodatkowego,
o którym stanowi pkt 3.1.1. OPZ. Co prawda wykonawca S. zamieścił na
formularzu
– zał. 1B – uwagę: „Nakłady dla pozycji: 1.3,6, 1.4.8, 3.1.5, 3.2.7, 3.3.1-3, 5.1.5,
5.2.7, 5.3.1-3, 6.1.5, 6.2.7, 6.3.1 -3, 7.1,5, 7.2.7. 7.3.1-
3, (o ile wystąpią) zostały
przewidziane w ramach funduszu rezerw w poz. 1,6. 8
.”, jednakże w tych pozycjach
odpowiednio wskazano nie tylko na „inne osoby w zależności od potrzeb”, ale także
„odrębnie na: „Obsługa Sekretariatu” i Asystent Inżyniera Rezydenta” dla których to pozycji
także wymagane było podanie nakładów odpowiednio dla 1 osoby. Jednocześnie, zdaniem
Izby, wobec zamieszczonej w ofercie cytowanej uwagi, nie można na tym etapie
postępowania twierdzić stanowczo, że wykonawca S. nie przewidział w ogóle w ofercie
zatrudnienia personelu w zakresie wymaganym
na podstawie umowy o pracę. Jednakże w
tym obszarze oferta powinna podlegać zbadaniu, co do zgodności treści tej oferty ze
specyfikacją z uwagi na brak wypełnienia wymaganych w formularzu pozycji innych niż
pozycja „inne osoby w zależności od potrzeb”. Oczywiście nie wyklucza to możliwości, w
zakresie kompetencji Zamawiającego, badania tej oferty w kontekście wymagań co do
innych stanowisk
, szczególnie wobec deklaracji wykonawcy S., co do możliwego łączenia
funkcji, na które to łączenie, co do zasady nie było w specyfikacji zgody [pkt 8.6.2. akapit 2
na str 14: „Nie dopuszcza się wskazywania przez Wykonawców w ofercie tej samej osoby na
więcej niż jedno stanowisko”]. Odnośnie drugiego z zarzutów związanych z ceną tej oferty
badaniem powinny być objęte wskazywane przez Odwołującego elementy kalkulacyjne
mogące mieć wpływ na cenę oferty, w tym wynagrodzenie personelu. Tak jak wskazywała
Izba procedura wynikająca z ustawy Pzp nie została na zakończona i stąd zarzut naruszenia
art. 90 ust. 3 z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty S.
, która to oferta ma zawierać
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i, który to wykonawca nie złożył
wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 jest przedwczesny.

Wezwanie, tak jak podnosił wykonawca S. i, co przyznał Zamawiający na rozprawie,
skierowane do
Przystępującego było ogólne, bez wskazania, które elementy składowe ceny
oraz kalk
ulacji zawartej w załącznikach 1A i 1 B, budzą jego wątpliwości, i co do których
powinny być udzielone wyjaśnienia. Tym samym wykonawca S. wyjaśnieniami objął te
elementy, które jego zdaniem tego wymagały, deklarując jednocześnie w piśmie z dnia
4.07.2017 r.
gotowość uszczegółowienia każdego elementu złożonych wyjaśnień bądź
odniesienie się do innych, których będzie dotyczyło stosowne wezwanie.
Wobec powyższych ustaleń Izby, ocena oferty wykonawcy S., powinna następować
zarówno, co do jej zgodności z wymaganiami specyfikacji, jak i co do oferowanej ceny z
zastosowaniem procedur
przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych, w tym art.
87 ust.1 ustawy Pzp, a także wskazywanego art. 90 ust.1 tej ustawy.

(5)
Zasadność zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 1 i ust. 2, i ust. 3
w związku z art. 96 ust. 3 zdanie pierwsze potwierdził Zamawiający, który udostępnił
Odwołującemu – zgodnie z jego żądaniem - dokumentację postępowania w części
dotyczącej oceny jego oferty w Kryterium Metodologia. Tym samym, w zakresie tego
zarzutu, miała zastosowanie omawiana powyżej reguła z art. 191 ust. 2 Pzp.

(6)
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w
związku z art. 7 tej ustawy, a dotyczących przyznanej ofercie Odwołującego ilości punktów.

Zarzut ten został podniesiony w związku z uzyskaniem maksymalnej liczby punktów w
Kryterium 2 -
„Doświadczenie personelu Wykonawcy" - waga kryterium na poziomie 30%
przez konkurencyjnego wykonawcę S.. Odwołujący stwierdził, że wykonawca S. nie posiada
własnego Personelu, który mógł przedstawić w ofercie w zakresie Kryterium 2, a zatem
musiał posłużyć się Personelem użyczonym przez inny podmiot lub też osobami
współpracującymi z różnymi wykonawcami, w zależności od projektów. Podkreślił, że osób,
które spełniają wymagania postawione w SIWZ dla Kryterium 2 w ogóle jest niewiele na
rynku i jego zdaniem w ofercie S.
mogły zostać przedstawione osoby, które bynajmniej nie
nawiązały przed złożeniem ofert współpracy z tym wykonawcą, a nawet mogą nie być
świadome, że S. umieściło je w swojej ofercie - w szczególności zaś osoby, które nie
wyrażały zgody na przedstawienie ich w ofercie S.. Podkreślił, że Wykaz osób oraz lista
Personelu nie została udostępniona Odwołującemu i przypadku, gdy zarzut zaniechania
udostępnienia tych dokumentów potwierdziłby się to ostrożności wskazał, że jedną z osób,
która mogła zostać wskazana w ofercie S. na stanowisko jednego z pięciu Inżynierów
Rezydentów, bądź na inne stanowisko jest p. W.M., który nie wyraził zgody na uczestnictwo
w ofercie S.
dotyczącej tego postępowania.

Izba stwierdza, że p. M. - tak jak już wcześniej podano - nie został wskazany na takie
stanowisko. To z kolei oznacza, że ten zarzut oparty został na błędnej przesłance.

Kwestionowaną natomiast przyznaną w tym kryterium zbyt małą liczbę punktów oraz
podnoszone zaniechanie oceny jego oferty w tym kryterium we wszystkich jej elementach,
Odwołujący oparł na ocenie jego oferty w podobnym kryterium w innych postępowaniach.
Wskazał na postępowanie rozstrzygnięte w lipcu 2017 r. pn. „Zarządzanie i sprawowanie
nadzoru nad realizacją zadania pn.: Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji
projektowej i robotami budowlanymi na linii kolejowej nr 146 na odcinku Wyczerpy - Chorzew
Siemkowice od km 0,000 do km 47,626 w ramach projektu POliŚ 5.2 - 4 „Prace na linii
kolejowej nr 146 na odcinku Wyczerpy - Chorzew Siemkowice"
, w którym Odwołujący
uzyskał maksymalną liczbę 15 pkt za identyczne - jak podał - opracowanie „Ryzyka
projektu" w ramach Podkryterium 1 (Kryterium 3).
Zdaniem Odwołującego, zarówno w
rozstrzygniętym jak i aktualnie prowadzonym „Kryteria punktowania ofert ustalone były tak
jak w przedmiotowym postępowaniu w ramach Kryterium 3 „Metodologia" - Podkryterium
PK1 -
pisemne opracowanie „Ryzyka projektu". Jego zdaniem, treść SIWZ w zakresie ocen
Metodologii była taka sama, a wskutek czego także złożona Metodologia była
porównywalna. Podobnie, jak w innym postępowaniu rozstrzygniętym we wrześniu 2017 r.
pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach
projektu „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku S.-T., etap III - L. T.". Odwołujący uzyskał
wówczas 12 pkt na możliwych 15 za załączone do oferty porównywalne opracowanie
„Ryzyka projektu" w ramach Podkryterium 1 (Kryterium 3).
Izba zgodziła się, że Odwołujący podnosząc ten zarzut, pominął jedną z istotnych,
wskazywanych przez Przystępującego S. w trakcie rozprawy różnic, a mianowicie w
pierwszym z postępowań wymagania, co do 10 kluczowych elementów Projektu nie były
tożsame, co najmniej co do jednego z nich (szóstego), co nie było przez Odwołującego
kwestionowane. Przedstawienie
zatem podobnego, a może nawet identycznego,
opracowania w ramach dwóch różnych postępowań przetargowych, przy wymaganiu
Zamawiającego, aby ryzyka odnosiły się do kluczowych elementów tego konkretnego
Projektu, który nie dotyczy przebudowy linii kolejowej, mogło skutkować, mniejszą ilością
punktów przyznanych Odwołującemu. Metodyka, co do zasady niewątpliwie powinna
odnosić się do konkretnego zamówienia, czyli być niejako opracowaniem jednorazowym,
zindywidualizowanym, odnoszącym się do warunków realizacji danego Projektu, a nie
powielanym bezkrytycznie w różnych ofertach. Izba zwraca też uwagę, że punktacja w tym
Kryterium opart
a była na porównaniu ilości cząstkowych punktów uzyskanych w
podkryterium PK1/podkryterium PK2, z zastoso
waniem określonego w specyfikacji wzoru.

Tym samym, liczba punktów uzyskanych w ramach podkryterium PK1 zależała od wartości
zawartych w pisemnym opracowaniu informacji
— trafności zdefiniowania ryzyk oraz
przyjętych sposobów im zapobiegania, minimalizowania ich w przypadku wystąpienia, i od
poziomu złożonych dokumentów.

W konkluzji Izba stwierdza, że podnoszony także w odwołaniu zarzut naruszenia
zasad
wynikających z art. 7 ust. 1 i 3 jest częściowo zasadny, a mianowicie w odniesieniu do
uwzględnionych przez Izbę zarzutów w zakresie powyżej wskazanym.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy -
Prawa zamówień publicznych oraz mając na uwadze przepis art. 186 ust.
6 pkt 3 lit. b) tej ustawy
, a także § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).


……………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
• Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
• Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
• Sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17 z dnia 2017-11-02