rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-20
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-20
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2082/17
KIO 2082/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2017 r. przez
wykonawcę Konsorcjum: N. E. S. G. Z. H. U. N. M., Z. P. –H. S. K., U. I. G. i g.. H. Z. H.,
ul.
(…) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę D., (…)
przy udziale wykonawcy
F. G. Sp. z o.o. Sp. k., ul. (…) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2017 r. przez
wykonawcę Konsorcjum: N. E. S. G. Z. H. U. N. M., Z. P. –H. S. K., U. I. G. i g.. H. Z. H.,
ul.
(…) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę D., (…)
przy udziale wykonawcy
F. G. Sp. z o.o. Sp. k., ul. (…) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
Sygn. akt KIO 2082/17
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodnicząca:
…………………………
UZASADNIENIE
Gmina D. (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2015, poz. 2164)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" postępowanie o udzielenie
Sygn. akt KIO 2082/17
zamówienia publicznego pod nazwą „Montaż Kolektorów Słonecznych i kotłów C.O.
opalanych biomasą na terenie gminy D.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 22 lipca
2017 r., znak postępowania ZP.271.2.2017.
W dniu 25 września 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę – Konsorcjum: N.
E. S. G. Z. H. U. N. M., Z. P.
–H. S. K., U. I. G. i g.. H. Z. H., ul. (…) (dalej: „Odwołujący”)
informację o odrzuceniu złożonej przez nich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w
związku z art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Na powyższą czynność Zamawiającego, Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił:
1)
naruszenie 89 ust. 1 pkt. 2 i w zw. z art. 82 ust. 3 poprzez bezpodstawne
uznanie, że treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”),
2)
oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy poprzez niezgodne z
ustawą dokonanie czynności odrzucenia oferty i zaniechanie dokonania czynności wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym w sytuacji, gdy
złożone przez Odwołującego się dokumenty budziły wątpliwości Zamawiającego. Ponadto,
poprzez uznanie, że Odwołujący złożył ofertę otwierającą możliwość prowadzenia negocjacji
dotyczących treści oferty.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz dokonania czynności
badania i wyboru ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym ewentualnie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że pomimo prawidłowo złożonej przez niego
oferty tj.według załącznika nr 3 do SIWZ ( Wzór formularza ofertowego) Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp, zarzucając, iż pkt.
C.
1 załącznika nr 3 do SIWZ wskazał producenta K. i oznaczenie SKP BIO. Według
Zamawiającego podane oznaczenie nie jest modelem konkretnego koda a oznaczeniem linii
kotłów w ramach której są kotły o różnych parametrach i specyfikacjach technicznych, z
których cześć spełnia wymagania Zamawiającego a cześć ich nie spełnia.
Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że oferta nie spełnia wymogów SIWZ, gdyż
Odwołujący nie podał zgodnie z wymogiem Zamawiającego oferowanego modelu i „ otworzył
tym samym drogą do negocjowania warunków realizacji zamówienia w dalszej części
procedury oceny i badania ofert, tj. umożliwił wskazanie, jako oferowanego produktu
wybranego przez siebie modelu".
Z taką oceną Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący stwierdzając, iż
nieuprawnione jest
stanowisko Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie sprecyzował swojego
Sygn. akt KIO 2082/17
zobowiązania w ofercie w sposób umożliwiający jego identyfikację. Odwołujący stosując się
do wyartykułowanych wymagań SIWZ, w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego złożył ofertę, która zawierała oznaczone świadczenie - przedmiot zamówienia.
W ofercie (
załącznik nr 3 do SIWZ) Odwołujący w pkt. C. wypełnił wskazaną przez
Zamawiającego tabelkę.
a)
w kolumnie: „Typ kotła” wskazał odpowiednio:
w pozycji 1. „ o mocy min. 15 kW”
w pozycji 2. „ o mocy min. 20 kW”
w pozycji 3. „ o mocy min. 25 kW”
w pozycji 4. „ o mocy min. 30 kW”
w pozycji 5. „ o mocy min. 35 kW”
b)
w kolumnie „ Producent i model kotła” wskazał odpowiednio:
w pozycji 1
. „K.SKP BIO”
w pozycji 2. „K. SKP BIO”
w pozycji 3. „K. SKP BIO”
w pozycji 4. „K. SKP BIO”
w pozycji 5. „K. SKP BIO”
W ocenie Odwołującego, brak jest podstaw do zakwestionowania w jaki sposób
Odwołujący wskazał producenta i oznaczenie oferowanego produktu. Zgodnie bowiem z
wymogiem Zamawiającego, Odwołujący wskazał poszczególne typy Kotla (w pozycjach 1-5
jw.) oraz zgodnie z terminologią Zamawiającego wskazał producenta i model kotła określając
to jako K.SKP BIO (w pozycjach od 1-5
). W ocenie Odwołującego podał zatem oznaczenia
zgodnie z wymogiem Zamawiającego, przede wszystkim spełniające parametry określone w
SIWZ. Odwołujący kwestionuje, iż wskazanie na tym etapie postępowania, (tak jak w ofercie)
Typu Kotla, Producenta i Modelu kotła, otwiera drogę negocjacji warunków zamówienia w
dalszej części procedury i badania, co zarzuca Zamawiający w uzasadnianiu odrzucenia
oferty z dnia 25 września 2017 r.
Zdaniem Odwołującego, wskazanie Typu kotła oraz Producenta i Modelu kotła oraz
ilości oferowanych kotłów na tym etapie postępowania jest zgodne ze stawianymi wymogami
przez Zamawiającego i brak jest jakichkolwiek podstaw do tego żeby zarzucić
Odwołującemu, iż Odwołujący nie zaoferował konkretnego produktu- tj. uniemożliwił
dokonanie jednoznacznej identyfikac
ji produktu. Odwołujący wskazał Typ/ Model oraz
Producenta czym umożliwił pełną identyfikacje produktu. Odwołujący kwestionuje i
absolutnie zaprzecza, że wskazany przez niego Typ kotła, Producent i Model kotła,
uniemożliwiają ocenę produktu z postawionymi przez Zamawiającego wymaganiami na tym
etapie badania ofert.
Sygn. akt KIO 2082/17
W ocenie Odwołującego, przytoczone przez Zamawiającego symbole, oferowanych
przez Producenta (ZPH S.K.
) kotłów, na podstawie strony internetowej producenta nie mogą
być kontrargumentem do Typu kotła i Modelu kotła podanego przez Odwołującego w
złożonej ofercie. Odwołujący będący jednocześnie producentem kotłów ma prawo (
Producent:
ZPH S. K.
) do przyjęcia terminologii właściwej dlawyprodukowanego przez
siebie produktu. Dlatego zarzut, że według strony internetowej w ramach linii SKP BIO
dostępne są kotły SKP BIO 16, 20 25, 35, 50 w odniesieniu do podanego Typu kotła i
Modelu kotła zgodnie z ofertą Odwołującego jest bezzasadny, gdyż producent ma prawo
określić Typ kotła i Model kotła według swojego uznania , w zależności od konfiguracji
produktu. Strona internetowa, na którą powołuje się Zamawiający, skoro nie została
wskazana w ofercie, nie może stanowić jej części a tym samym podstawy do
zakwestionowania wskazanego Typu kotła i Modelu kotła skutkującego odrzuceniem oferty.
Pozyskanie informacji ze strony internetowej producenta o innych produktach producenta,
nie oznacza, że przedstawiony w ofercie produkt jest niezgodny z SIWZ.
Odwołujący zarzucił, że nie znajdują podstawy prawnej i faktycznej ustalenia
Zamawiającego, który zamiast oceny przedstawionej oferty powołuje się na stronę
internetową Producenta, będącego jednocześnie Wykonawcą podczas gdy treści znajdujące
się na stronie internetowej Producenta nie zostały wskazane jako treść oferty. Nie może
zatem ona stanowić żadnej podstawy do dookreślenia parametrów oferowanego produktu,
zwłaszcza, że parametry zostały jasno określone w ofercie.
Należy jednak uznać, że oferta Odwołującego spełniała warunki określone w SIWZ,
gdyż wskazany był Typ kotła, Producent Model oraz parametry kotła zgodne z treścią SIWZ.
Analizując treść oferty Odwołującego się, nie sposób wskazać w którym miejscu Odwołujący
się wskazał parametry oferowanych kotłów niezgodne z treścią SIWZ.
Ponadto, w
ocenie Odwołującego, w sytuacji, gdy u Zamawiającego powstały
wątpliwości w zakresie treści złożonej oferty, Zamawiający ma możliwość skorzystać z trybu
określonego w art. 87 ust. 1 ustawy, tj. zażądać od Odwołującego wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty.
Nieskorzystanie z trybu przewidzianego w art. 87 ust. 1 w przypadku, gdy działania
Zamawiającego podjęte bez stosownych wyjaśnień powodują dla Odwołującego
niekorzystne konsekwencje (tj. odrzucenie oferty ) skutkuje uznaniem, że Zamawiający
zaniechał czynności do której był zobowiązany na podstawie ustawy. Należy zatem uznać,
że Zamawiający nie dochował w niniejszym postępowaniu zasad należytej staranności i
pomimo wątpliwości co do treści oferty nie dążył do wyjaśnienia powstałych wątpliwości a
opierając się bezzasadnie na treści strony internetowej poczynił ustalenia niezgodne z
prawda i odrzucił ofertę.
Sygn. akt KIO 2082/17
Odnosząc się do zarzutu otworzenia przez Odwołującego drogi do negocjacji ( art. 87
ust. 1) należy uznać, że jest on przedwczesny. W sprawie będącej przedmiotem odwołania,
nie sposób mówić o podjęciu negocjacji, gdy Odwołujący nie miał możliwości do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty. Oferta Odwołującego została odrzucona jeszcze przed
złożeniem wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca
przesłankę odrzucenia oferty, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie
odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Ukształtowana linia orzecznicza KIO stanowi, że niezgodność treści
oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny - ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania Zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie. Może również polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ. Trzeba pamiętać, że chodzi tu o wymagania SIWZ
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia świadczenia ofertowego.
Zamawiający musi być w stanie wskazać, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnymi wymaganiami i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Odwołujący zgadza się, że Zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawców
tego rodzaju danych, które pozwolą ocenić, czy zaoferowany przez Odwołującego
asortyment odpowiada wymaganym parametrom. Należy jednak uznać z całą pewnością, że
Odwołujący wskazał te dane.
Zamawiający w SIWZ żądał wskazania Modelu produktu, co też Odwołujący uczynił,
wskazał Model SKP BIO, dodatkowo precyzując model poprzez wskazane Typu kotła.
Zamawiający nie miał podstawy do odrzucenia oferty, w sytuacji, gdy posiadał wskazane
informacje,
tym bardziej że odpowiadały one wymaganiom SIWZ. Zamawiający uczynił
powyższe ustalenia, skutkujące odrzuceniem oferty, jedynie na podstawie strony
internetowej, której treść jak już zostało wskazane,nie została przywołana w ofercie, a zatem
nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek dodatkowych ustaleń oferty złożonej przez
Odwołującego. Zamawiający tymczasem nie zażądał potwierdzenia spełnienia przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego wskazanych w pkt 8.7.3.
SIWZ
w zakresie części II Zamówienia, punkt c.d., co oznacza, że odrzucenie oferty
nastąpiło bez przeprowadzenia badania, które Zamawiający powinien poczynić w trybie art.
87 ust. 1 w sytuacji, gdy ma wątpliwości co do treści złożonej oferty.
Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 16 października 2017 r. wniósł o oddalenie
odwołania. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że Odwołujący określając w ofercie
przedmiot świadczenia zobowiązany był, zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ wskazać
Sygn. akt KIO 2082/17
Produc
enta i model kotła. Odwołujący wskazał producenta „K.” i oznaczenie „SKP BIO”,
które w jego ocenie jest nazwą modelu, wystarczająco identyfikującą ten produkt.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z danymi producenta „K.” w ramach oznaczenia
SKP BIO występuje aż 5 kotłów, o następujących oznaczeniach: SPK BIO 16, SKP BIO 20,
SKP BIO 25, SKP BIO 35, SKP BIO 50. Istotne przy tym jest to, że każdy z tych urządzeń
różni się nie tylko mocą, ale także i takimi parametrami jak: waga, powierzchnia grzewcza,
pojemność wodna, minimalna wysokość komina, wymagany ciąg spalin, wymiary. Różnice
istniejące pomiędzy tym pięcioma produktami są na tyle istotne, że nie wszystkie są zgodne
opisem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący wywodził, że wskazał poszczególne typy kotła
oraz zgodnie z terminologią Zamawiającego wskazał producenta i model kotła, zatem spełnił
parametry określone w SIWZ, jednakże Odwołujący powyżej opisaną niezgodność treści
oferty do treści SIWZ sam dostrzegł i próbował z własnej inicjatywy niejako poprawić.
Pismem z dnia 25 września 2017 r. skierowanym do Zamawiającego, jak wskazał, w celu
„doprecyzowania” przedłożył stronę 3 załącznika nr 3 do SIWZ. W odróżnieniu od pierwotnej
oferty załącznik ten zawierał opis w rubryce „Producent i model kotła” oznaczenia modelu:
SKP BIO 16, SKP BIO 20, SKP BIO 25, SKP BIO 35, a więc zgodnie z danymi producenta.
W piśmie tym Odwołujący wskazał, iż tak sprecyzowana oferta ułatwi jednoznaczne
określenie jakie kotły zaoferował w ramach przedmiotowego przetargu. Zamawiający
podkreślił, że powyższe pismo zostało złożone po terminie składania ofert.
Zamawiający zauważył, że z uwagi na to, iż Odwołujący pierwotnie nie podał modelu
kotła nie miał on możliwości stwierdzenia - jaki model kotła z pięciu dostępnych w ramach
oznaczenia SKP BIO ofertuje Odwołujący i zbadania, czy oferowany model spełnia wymogi
SIWZ. Stwierdzić tego nie można również było na podstawie innych informacji wynikających
z treści oferty.
Zamawiający odnosząc się do żądania Odwołującego, że stosownie do art. 87 ust. 1
ustawy wobec wątpliwości, co do treści złożonej oferty, winien był wezwać Odwołującego, do
wyjaśnienia w terminie przez siebie wskazanym wątpliwość dotyczących treści oferty
stwierdził, że stwierdzona niezgodność treści oferty, jest na tyle oczywista, że wezwanie
Wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy prowadziłoby
jedynie do niedozwolonego dookreślania treści oferty - po upływie terminu jej złożenia, tj.
wskazania konkretnego modelu kotła SKP BIO, którego pierwotnie nie wskazano, a więc
zmiany oferty lub prowadzenia negocjacji, czego wymieniony przepis nie dopuszcza. W
rezultacie wezwania, Odwołujący mógłby dowolnie wskazać urządzenie SKP BIO spośród
pięciu produktów występujących pod tym oznaczeniem.
Tym samym Zamawiający obowiązany był do odrzucenia oferty Odwołującego bez
uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień. Nakaz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ma charakter
Sygn. akt KIO 2082/17
obligatoryjny, co oznacza iż zaistnienie przesłanki w nim wymienionej - musi skutkować
odrz
uceniem oferty wykonawcy. Oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona merytorycznie odmiennie niż określają to postanowienia specyfikacji. W
niniejszej sprawie odmienność ta przejawiała się poprzez brak sprecyzowania w ofercie
propo
nowanego urządzenia, tj. niewskazania jego modelu. Wobec powyższego na mocy
przywołanego wyżej przepisu, Zamawiający zobligowany był ofertę Odwołującego odrzucić.
Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z:
-
pisma z dnia 25 września 2017 r. odwołującego do Zamawiającego, poprawiony
załącznik nr 3,
-
wydruku ze strony internetowej producenta kotłów SKP BIO, Karty produktu kotłów
SKP BIO, katalog producenta.
Przystępujący F. G. Sp. z o.o. sp. K. w złożonym piśmie poparł argumentację
przedstawioną przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego się
konsorcjum. Wskazał, że wyrażone w Pzp zasady niezmienności oferty po upływie terminu
składania ofert oraz wymogu jej zgodności z warunkami przedstawionymi w SIWZ mają na
celu w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego m. in. zapewnienie
poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także
przejrzystości postępowania.
Właściwe wypełnienie przygotowanego przez Zamawiającego oraz stanowiącego
załącznik do SIWZ formularza ofertowego stanowi obowiązek wykonawców, który musi on
wypełnić z zachowaniem należytej staranności wymaganej od podmiotu profesjonalnej w
danej branży. Wykonawcę obciąża ciężar błędnego wypełnienia formularza,
uzasadniającego powstanie u Zamawiającego wątpliwości co do zgodności zaoferowanych
urządzeń w wymogami zawartymi w SIWZ.
Niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy oraz stanowiących podstawę Pzp zasad
precyzowanie ich parametrów dopiero po upływie terminu składania ofert. Na szczególne
podkreślenie zasługuje fakt, iż Zamawiający w sposób precyzyjny i jasny skonstruował
formularz ofertowy, wyraźnie wskazując na szczegółowe informacje, jakich podania wymaga
od oferentów. Odwołujący się nie wnosił w tym zakresie o wyjaśnienia do Zamawiającego.
Na rozprawie w dniu 17
października 2017 r. Odwołujący złożył wniosek o
przeprowadzenie dowodu ze złożonych dokumentów:
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również uwzględniając oświadczenia, złożone dowody i stanowiska
stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Sygn. akt KIO 2082/17
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W
pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz nie
których innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1020), zwanej dalej „Pzp”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179
ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
Zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że:
1) w
piśmie Odwołującego z dnia 25 września 2017 r. (złożonym już po terminie
składania ofert), Odwołujący doprecyzował moc kotłów w kolumnie 3 wskazując:
w pozycji 1. „K. SKP BIO 16 kW”
w pozycji 2. „K. SKP BIO 20 kW”
w pozycji 3. „K. SKP BIO 25 kW”
w pozycji 4. „K. SKP BIO 35 kW z modulacją mocy na 30 kW”
w pozycji 5. „K. SKP BIO 35 kW”.
2)
wśród złożonych na rozprawie przez Odwołującego dowodach, zastrzeżonych na
podstawie art. 8 ust. 3 P
zp jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący załączył dwa
dokumenty będące świadectwami wystawionymi przez Instytut Energetyki Instytut
Badawczy Jednostka N
otyfikowana nr 1452. Świadectwa powyższe są udostępnione przez
Odwołującego na stronie internetowej
http://www.krzaczek.eu/certyfikaty-5-klasy/
, w związku
z czym jako dokumenty upublicznione nie m
ogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i
nie korzystają z ochrony. Z powyższych świadectw wynika, że jako oznaczenie modelu kotła,
dla którego zostały wystawione wskazano „SKP BIO 16”, w świadectwie nr
OS/248/CUE/15/01 „Urządzenie przyjazne środowisku” wskazano również na modele SKP
BIO 16, SKP BIO 25 oraz SKP BIO 50;
Sygn. akt KIO 2082/17
3) w karcie produktu Producenta
– Z.P. -H. S. K. K., ul. (…) - zgodnej z
rozporządzeniem UE 2015/1187 wskazano jako IDENTYFIKATOR MODELU: SKP BIO 16,
SKP BIO 20, SKP BIO 25, SKP BIO 35 i SKP BIO 50.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania, wskazać należy, zgodnie z
wymogiem zawartym w punkcie C.1 załącznika nr 3 do SIWZ wykonawcy byli zobowiązani
wskazać w ofercie oferowany produkt (kocioł) oraz podać producenta i model kotła.
Z
godnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Stosownie do art.
87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że zamawiający podejmuje decyzję
w
przedmiocie odrzucenia oferty na podstawie treści tej oferty. Izba natomiast, rozstrzygając
o zarzutach dotyc
zących niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania
oferty wykonawcy (jest to zadanie zamawiającego), co ocenia zasadność czynności
odrzucenia oferty, tj. rozstrzyga, czy Zamawiający na podstawie informacji i dokumentów,
jakimi dysponował, miał podstawy stwierdzić, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.
Podkreślenia wymaga również, że z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty
i
rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność
oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest
doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do
zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby
wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich
istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie
ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi
zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią
oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech
oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności
z
wymaganiami opisanymi w SIWZ. Wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy mogą służyć
wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, przepis
ten natomiast wprost zabrania dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, a za zmianę
taką należy uznać wskazanie dodatkowych cech oferowanych rozwiązań, istotnych z punktu
widzenia spełniania wymagań SIWZ. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii
Sygn. akt KIO 2082/17
Europejskiej dopuszcza możliwość, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać
skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym,
że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod
warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty
(wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovenskoza.s.).
Reasumując, treść oferty, precyzująca oferowane produkty i rozwiązania, musi być ustalona
w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu po upływie tego terminu.
Dlatego też oświadczenie Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 25 września 2017 r.
zgodnie z którym została „doprecyzowana strona 3/7 załącznika nr 3 do formularza
ofertowego
” jako złożone po terminie składania ofert nie mogło zostać wzięte pod uwagę
przez Zamawiającego przy ocenie, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogami SIWZ.
Nawet w sytuacji wskazania przez Odwołującego, iż powyższe „stanowi integralną część
złożonej oferty przetargowej”.
Niemniej jednak
, pomimo, iż powyższe pismo nie mogło zostać wzięte pod uwagę
przez Zamawiającego przy ocenie zgodności treści oferty z wymogami SIWZ, to jednak z
powyższego pisma, zdaniem Izby, wynika bezsprzecznie, że prawidłowym i kompletnym
oznaczeniem modelu kotła firmy K. jest SKP BIO z konkretnym oznaczeniem liczbowym. W
związku z powyższym ustaleniem nie mogło się więc ostać stanowisko Odwołującego
prezentowane na rozprawie,
iż oznaczenia modeli kotłów różnią się w zależności, czy są
skierowane dla klientów indywidualnych od tych przygotowywanych jako oferta przetargowa.
Jak bowiem wynika z pisma Odwołującego z dnia 25 września 2017 r. sam Odwołujący
„doprecyzowując” złożoną ofertę wskazał na oznaczenie modeli wraz z konkretną wartością
liczbową. Powyższe zdaniem Izby jednoznacznie dowodzi, że właśnie takie oznaczenie
stanowi pełną nazwę modelu kotła.
Zdaniem Izby
również z przedłożonych przez Odwołującego świadectw, jak i z karty
technic
znej złożonej przez Zamawiającego dotyczącej kotłów firmy K. wynika, że
Odwołujący w formularzu oferty, ani w opisie w kolumnie 3 załącznika nr 3 do SIWZ nie
wskazałjaki dokładnie skonkretyzowany model (wersję) kotła SKP BIO firmy K. oferuje, które
to oznaczenie
pozwalałoby Zamawiającemu na jednoznaczną identyfikację proponowanego
przez niego przedmiotu zamówienia.
Do oferty nie zostały także dołączone w trybie art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp dokumenty
przedmiotowe na potwierdzenie
, że oferowane kotły spełniają wymagania zawarte w pozycji
2 załącznika nr 3 (typ kotła) dotyczące minimalnej mocy kotła, w oparciu, o które można by
stwierdzić, że model kotła SKP BIO, jaki Odwołujący zaoferował i zamierzał dostarczyć
Z
amawiającemu, w każdym z pięciu typów mocy - postawione wymagania będzie realizował.
Zamawiający wprawdzie nie wymagał przedstawienia w dokumentach oferty odrębnych
specyfikacji technicznych producenta oferowanego produktu
, ale wymagał wskazania
Sygn. akt KIO 2082/17
szczegółowego modelu kotła w kolumnie 3 załącznika nr 3 do SIWZ oraz podania
producenta. W ocenie Izby Odwołujący przedstawił niepełną nazwę modelu kotła, co
uniemożliwiło Zamawiającemu jego identyfikację, w konsekwencji czego niemożliwe było
dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności oferty z postawionymi wymaganiami.
Tym samym,
zdaniem Izby, Odwołujący otworzył sobie drogę do negocjowania
warunków realizacji zamówienia w dalszej części procedury oceny i badania ofert, tj.
umożliwił wskazanie, jako oferowanego produktu wybranego przez siebie modelu.
W rozpoznawanej sprawie, w
żaden sposób, zdaniem Izby, nie dało się ustalić w
oparciu o dokumentację oferty, że odwołujący zaoferował w konkretnej pozycji model kotła K.
SKP BIO o oznaczonych przez Zamawiającego parametrach. W ocenie Izby, Odwołujący,
ja
ko wykonawca ubiegający się o zamówienie był zobowiązany do jednoznacznego podania
w ofercie -
jaki model kotłów zaoferował zamawiającemu w każdym z 5 typów dotyczących
mocy minimalnej
kotła, co wynikało z wyraźnych wymagań zamawiającego odnośnie
sposobu w
ypełnienia załącznika nr 3.
Oznaczenie K.
SKP BIO w ocenie Izby odnosiło się do rodziny produktów, dopiero
dalsze liczbowe oznaczenia identyfikowały jednoznacznie dany, konkretny produkt. W ocenie
Izby, Odwołujący powinien w załączniku nr 3 do SIWZ - określić właśnie w taki sposób
oferowany model kotła w każdym z pięciu wymaganych przez Zamawiającego typów kotła, tj.
w sposób umożliwiający pełną identyfikację tego wyrobu.
Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołującego o możliwości
identyfikacji wyrobu
w sytuacji wskazania jedynie jako oznaczenie modelu „SKP BIO”, skoro
Zamawiający w kolumnie 2 załącznika wskazał minimalne moce nominalne, jakie kocioł musi
osiągać. Jak bowiem zauważył Zamawiający jeden z modeli kotła SKP BIO spełniał zarówno
minimalne i maksymalne wymogi osiągu mocy. Powyższepotwierdza więc, iż takie
oznaczenie modelu
uniemożliwiło Zamawiającemu weryfikację treści oferty pod względem
zgodności z wymaganiami szczegółowego opisu SIWZ, ale przede wszystkim uniemożliwiło
identyfikację zaoferowanych produktów, co stanowi jednoznaczny i nieusuwalny w żadnym
trybie dopuszczonym ustawą Pzp - brak oferty i wystarczającą podstawę do odrzucenia
oferty wykonawcy - jedynie z tej przyczyny.
Uzupełnienie nazwy modelu kotła w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, stanowiłoby zmianę
treści oferty po upływie terminu jej złożenia, czego wymieniony przepis nie dopuszcza.
Uzupełnianie, lub zmiana oferty jest możliwe w trybie art. 84 ust. 1 Pzp, a więc przed
upływem terminu składania ofert. Izba stoi na stanowisku, ze oferowany przedmiot
zamówienia winien w całości wynikać z treści oferty. Treść oferty musi być jednoznacznie i w
całości sprecyzowana, w celu możliwości poddania jej weryfikacji pod względem jej
zgodności z treścią SIWZ. Niepodlegającą uzupełnieniom treść oferty stanowiły: formularz
ofertowy i wypełniony załącznik nr 3.
Sygn. akt KIO 2082/17
W myśl postanowień art. 82 ust. 3 Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest
zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów
można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści
od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp
wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej
ustawy. Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia tejże przesłanki
zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Norma art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp
odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, wymagań technicznych,
warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w
pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z
wymogami zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1093/08). W orzecznictwie Izby podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 KC, tj.
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi
się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności
zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Postanowienia SIWZ były obowiązujące dla wykonawców, jak i zamawiającego, który
nie może od nich odstępować w trakcie oceny ofert. Izba natomiast weryfikuje czynności
zamawiającego w oparciu o warunki ustalone w przetargu i specyfikację udostępnioną
wykonawcom.
Ewentualnemu sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, przed odrzuceniem oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
może podlegać treść oferty, która została w
dostateczny sposób wyartykułowana. W rozpoznawanym zaś przypadku - niezgodność treści
oferty polegała na braku skonkretyzowania oferowanego wyrobu, aby pozostawał on spójny
z przestawionymi parametrami. Z treści oferty nie wynikało, jaki konkretny model z linii SKP
BIO O
dwołujący ma zamiar dostarczyć zamawiającemu w każdym z pięciu typów.
Tym samym, w ocenie Izby, okoliczności takie jak wyżej opisane, dyskwalifikują ofertę
odwołującego, predestynując ją wyłącznie do odrzucenia, albowiem przepis art. 87 ust. 1
Pzp
nie dozwala na zmianę treści oferty po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia. Do
zmiany treści oferty, czy też dookreślania oferowanego świadczenia, nie mogą prowadzić
wyjaśnienia, ani dokumenty uzupełniane na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp - gdyż
procedura ta, jak wynika z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp -
ma wyłącznie na celu potwierdzenie
Sygn. akt KIO 2082/17
przez wykonawcę dokumentami, że oferowane przez niego produkty odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. W innym przypadku, wykonawca, znając
złożone oferty i ich ceny, mógłby dowolnie kształtować przedmiotową treść własnej oferty, po
upływie wyznaczonego terminu jej złożenia. Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie. Zobowiązanie odwołującego w zakresie modeli kotłów w ogólności nie zostało w
ofercie podane (sprecyzowane), zatem nie mogłoby być przedmiotem konkretnych wymagań
na etapie zawarcia umowy i realizac
ji zamówienia, pozostawiając wykonawcy swobodę
dostarczenia dowolnego m
odelu kotła.
Nakaz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
ma charakter obligatoryjny, co oznacza iż zaistnienie
przesłanki w nim wymienionej - musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.
Stwierdzona
niezgodność jest na tyle oczywista, że przyjęcie uprzednich wyjaśnień, lub
dalsze wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp
prowadziłoby jedynie do niedozwolonego dookreślania treści oferty - po upływie terminu jej
złożenia, tj. podana konkretnego modelu kotła, którego pierwotnie nie zaoferowano, a więc
zmiany oferty po upływie wyznaczonego terminu złożenia ofert, lub prowadzenia negocjacji,
czego wymieniony przepis nie dozwala.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie znalazła też podstaw do uznania, że złożone
przez O
dwołującego dowody w postaci oświadczenia producenta kotłów, karty techniczne
kotłów potwierdzały, że modelem kotła firmy K. jest tylko oznaczenie słowne „SKP BIO” bez
wskazania konkretnego oznaczenia liczbowego.
Reasumując, Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. W związku z powyższym
Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodnicząca:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
Sygn. akt KIO 2082/17
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodnicząca:
…………………………
UZASADNIENIE
Gmina D. (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2015, poz. 2164)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" postępowanie o udzielenie
Sygn. akt KIO 2082/17
zamówienia publicznego pod nazwą „Montaż Kolektorów Słonecznych i kotłów C.O.
opalanych biomasą na terenie gminy D.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 22 lipca
2017 r., znak postępowania ZP.271.2.2017.
W dniu 25 września 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę – Konsorcjum: N.
E. S. G. Z. H. U. N. M., Z. P.
–H. S. K., U. I. G. i g.. H. Z. H., ul. (…) (dalej: „Odwołujący”)
informację o odrzuceniu złożonej przez nich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w
związku z art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Na powyższą czynność Zamawiającego, Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił:
1)
naruszenie 89 ust. 1 pkt. 2 i w zw. z art. 82 ust. 3 poprzez bezpodstawne
uznanie, że treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”),
2)
oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy poprzez niezgodne z
ustawą dokonanie czynności odrzucenia oferty i zaniechanie dokonania czynności wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym w sytuacji, gdy
złożone przez Odwołującego się dokumenty budziły wątpliwości Zamawiającego. Ponadto,
poprzez uznanie, że Odwołujący złożył ofertę otwierającą możliwość prowadzenia negocjacji
dotyczących treści oferty.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz dokonania czynności
badania i wyboru ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym ewentualnie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że pomimo prawidłowo złożonej przez niego
oferty tj.według załącznika nr 3 do SIWZ ( Wzór formularza ofertowego) Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp, zarzucając, iż pkt.
C.
1 załącznika nr 3 do SIWZ wskazał producenta K. i oznaczenie SKP BIO. Według
Zamawiającego podane oznaczenie nie jest modelem konkretnego koda a oznaczeniem linii
kotłów w ramach której są kotły o różnych parametrach i specyfikacjach technicznych, z
których cześć spełnia wymagania Zamawiającego a cześć ich nie spełnia.
Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że oferta nie spełnia wymogów SIWZ, gdyż
Odwołujący nie podał zgodnie z wymogiem Zamawiającego oferowanego modelu i „ otworzył
tym samym drogą do negocjowania warunków realizacji zamówienia w dalszej części
procedury oceny i badania ofert, tj. umożliwił wskazanie, jako oferowanego produktu
wybranego przez siebie modelu".
Z taką oceną Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący stwierdzając, iż
nieuprawnione jest
stanowisko Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie sprecyzował swojego
Sygn. akt KIO 2082/17
zobowiązania w ofercie w sposób umożliwiający jego identyfikację. Odwołujący stosując się
do wyartykułowanych wymagań SIWZ, w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego złożył ofertę, która zawierała oznaczone świadczenie - przedmiot zamówienia.
W ofercie (
załącznik nr 3 do SIWZ) Odwołujący w pkt. C. wypełnił wskazaną przez
Zamawiającego tabelkę.
a)
w kolumnie: „Typ kotła” wskazał odpowiednio:
w pozycji 1. „ o mocy min. 15 kW”
w pozycji 2. „ o mocy min. 20 kW”
w pozycji 3. „ o mocy min. 25 kW”
w pozycji 4. „ o mocy min. 30 kW”
w pozycji 5. „ o mocy min. 35 kW”
b)
w kolumnie „ Producent i model kotła” wskazał odpowiednio:
w pozycji 1
. „K.SKP BIO”
w pozycji 2. „K. SKP BIO”
w pozycji 3. „K. SKP BIO”
w pozycji 4. „K. SKP BIO”
w pozycji 5. „K. SKP BIO”
W ocenie Odwołującego, brak jest podstaw do zakwestionowania w jaki sposób
Odwołujący wskazał producenta i oznaczenie oferowanego produktu. Zgodnie bowiem z
wymogiem Zamawiającego, Odwołujący wskazał poszczególne typy Kotla (w pozycjach 1-5
jw.) oraz zgodnie z terminologią Zamawiającego wskazał producenta i model kotła określając
to jako K.SKP BIO (w pozycjach od 1-5
). W ocenie Odwołującego podał zatem oznaczenia
zgodnie z wymogiem Zamawiającego, przede wszystkim spełniające parametry określone w
SIWZ. Odwołujący kwestionuje, iż wskazanie na tym etapie postępowania, (tak jak w ofercie)
Typu Kotla, Producenta i Modelu kotła, otwiera drogę negocjacji warunków zamówienia w
dalszej części procedury i badania, co zarzuca Zamawiający w uzasadnianiu odrzucenia
oferty z dnia 25 września 2017 r.
Zdaniem Odwołującego, wskazanie Typu kotła oraz Producenta i Modelu kotła oraz
ilości oferowanych kotłów na tym etapie postępowania jest zgodne ze stawianymi wymogami
przez Zamawiającego i brak jest jakichkolwiek podstaw do tego żeby zarzucić
Odwołującemu, iż Odwołujący nie zaoferował konkretnego produktu- tj. uniemożliwił
dokonanie jednoznacznej identyfikac
ji produktu. Odwołujący wskazał Typ/ Model oraz
Producenta czym umożliwił pełną identyfikacje produktu. Odwołujący kwestionuje i
absolutnie zaprzecza, że wskazany przez niego Typ kotła, Producent i Model kotła,
uniemożliwiają ocenę produktu z postawionymi przez Zamawiającego wymaganiami na tym
etapie badania ofert.
Sygn. akt KIO 2082/17
W ocenie Odwołującego, przytoczone przez Zamawiającego symbole, oferowanych
przez Producenta (ZPH S.K.
) kotłów, na podstawie strony internetowej producenta nie mogą
być kontrargumentem do Typu kotła i Modelu kotła podanego przez Odwołującego w
złożonej ofercie. Odwołujący będący jednocześnie producentem kotłów ma prawo (
Producent:
ZPH S. K.
) do przyjęcia terminologii właściwej dlawyprodukowanego przez
siebie produktu. Dlatego zarzut, że według strony internetowej w ramach linii SKP BIO
dostępne są kotły SKP BIO 16, 20 25, 35, 50 w odniesieniu do podanego Typu kotła i
Modelu kotła zgodnie z ofertą Odwołującego jest bezzasadny, gdyż producent ma prawo
określić Typ kotła i Model kotła według swojego uznania , w zależności od konfiguracji
produktu. Strona internetowa, na którą powołuje się Zamawiający, skoro nie została
wskazana w ofercie, nie może stanowić jej części a tym samym podstawy do
zakwestionowania wskazanego Typu kotła i Modelu kotła skutkującego odrzuceniem oferty.
Pozyskanie informacji ze strony internetowej producenta o innych produktach producenta,
nie oznacza, że przedstawiony w ofercie produkt jest niezgodny z SIWZ.
Odwołujący zarzucił, że nie znajdują podstawy prawnej i faktycznej ustalenia
Zamawiającego, który zamiast oceny przedstawionej oferty powołuje się na stronę
internetową Producenta, będącego jednocześnie Wykonawcą podczas gdy treści znajdujące
się na stronie internetowej Producenta nie zostały wskazane jako treść oferty. Nie może
zatem ona stanowić żadnej podstawy do dookreślenia parametrów oferowanego produktu,
zwłaszcza, że parametry zostały jasno określone w ofercie.
Należy jednak uznać, że oferta Odwołującego spełniała warunki określone w SIWZ,
gdyż wskazany był Typ kotła, Producent Model oraz parametry kotła zgodne z treścią SIWZ.
Analizując treść oferty Odwołującego się, nie sposób wskazać w którym miejscu Odwołujący
się wskazał parametry oferowanych kotłów niezgodne z treścią SIWZ.
Ponadto, w
ocenie Odwołującego, w sytuacji, gdy u Zamawiającego powstały
wątpliwości w zakresie treści złożonej oferty, Zamawiający ma możliwość skorzystać z trybu
określonego w art. 87 ust. 1 ustawy, tj. zażądać od Odwołującego wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty.
Nieskorzystanie z trybu przewidzianego w art. 87 ust. 1 w przypadku, gdy działania
Zamawiającego podjęte bez stosownych wyjaśnień powodują dla Odwołującego
niekorzystne konsekwencje (tj. odrzucenie oferty ) skutkuje uznaniem, że Zamawiający
zaniechał czynności do której był zobowiązany na podstawie ustawy. Należy zatem uznać,
że Zamawiający nie dochował w niniejszym postępowaniu zasad należytej staranności i
pomimo wątpliwości co do treści oferty nie dążył do wyjaśnienia powstałych wątpliwości a
opierając się bezzasadnie na treści strony internetowej poczynił ustalenia niezgodne z
prawda i odrzucił ofertę.
Sygn. akt KIO 2082/17
Odnosząc się do zarzutu otworzenia przez Odwołującego drogi do negocjacji ( art. 87
ust. 1) należy uznać, że jest on przedwczesny. W sprawie będącej przedmiotem odwołania,
nie sposób mówić o podjęciu negocjacji, gdy Odwołujący nie miał możliwości do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty. Oferta Odwołującego została odrzucona jeszcze przed
złożeniem wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca
przesłankę odrzucenia oferty, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie
odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Ukształtowana linia orzecznicza KIO stanowi, że niezgodność treści
oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny - ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania Zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie. Może również polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ. Trzeba pamiętać, że chodzi tu o wymagania SIWZ
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia świadczenia ofertowego.
Zamawiający musi być w stanie wskazać, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnymi wymaganiami i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Odwołujący zgadza się, że Zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawców
tego rodzaju danych, które pozwolą ocenić, czy zaoferowany przez Odwołującego
asortyment odpowiada wymaganym parametrom. Należy jednak uznać z całą pewnością, że
Odwołujący wskazał te dane.
Zamawiający w SIWZ żądał wskazania Modelu produktu, co też Odwołujący uczynił,
wskazał Model SKP BIO, dodatkowo precyzując model poprzez wskazane Typu kotła.
Zamawiający nie miał podstawy do odrzucenia oferty, w sytuacji, gdy posiadał wskazane
informacje,
tym bardziej że odpowiadały one wymaganiom SIWZ. Zamawiający uczynił
powyższe ustalenia, skutkujące odrzuceniem oferty, jedynie na podstawie strony
internetowej, której treść jak już zostało wskazane,nie została przywołana w ofercie, a zatem
nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek dodatkowych ustaleń oferty złożonej przez
Odwołującego. Zamawiający tymczasem nie zażądał potwierdzenia spełnienia przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego wskazanych w pkt 8.7.3.
SIWZ
w zakresie części II Zamówienia, punkt c.d., co oznacza, że odrzucenie oferty
nastąpiło bez przeprowadzenia badania, które Zamawiający powinien poczynić w trybie art.
87 ust. 1 w sytuacji, gdy ma wątpliwości co do treści złożonej oferty.
Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 16 października 2017 r. wniósł o oddalenie
odwołania. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że Odwołujący określając w ofercie
przedmiot świadczenia zobowiązany był, zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ wskazać
Sygn. akt KIO 2082/17
Produc
enta i model kotła. Odwołujący wskazał producenta „K.” i oznaczenie „SKP BIO”,
które w jego ocenie jest nazwą modelu, wystarczająco identyfikującą ten produkt.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z danymi producenta „K.” w ramach oznaczenia
SKP BIO występuje aż 5 kotłów, o następujących oznaczeniach: SPK BIO 16, SKP BIO 20,
SKP BIO 25, SKP BIO 35, SKP BIO 50. Istotne przy tym jest to, że każdy z tych urządzeń
różni się nie tylko mocą, ale także i takimi parametrami jak: waga, powierzchnia grzewcza,
pojemność wodna, minimalna wysokość komina, wymagany ciąg spalin, wymiary. Różnice
istniejące pomiędzy tym pięcioma produktami są na tyle istotne, że nie wszystkie są zgodne
opisem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący wywodził, że wskazał poszczególne typy kotła
oraz zgodnie z terminologią Zamawiającego wskazał producenta i model kotła, zatem spełnił
parametry określone w SIWZ, jednakże Odwołujący powyżej opisaną niezgodność treści
oferty do treści SIWZ sam dostrzegł i próbował z własnej inicjatywy niejako poprawić.
Pismem z dnia 25 września 2017 r. skierowanym do Zamawiającego, jak wskazał, w celu
„doprecyzowania” przedłożył stronę 3 załącznika nr 3 do SIWZ. W odróżnieniu od pierwotnej
oferty załącznik ten zawierał opis w rubryce „Producent i model kotła” oznaczenia modelu:
SKP BIO 16, SKP BIO 20, SKP BIO 25, SKP BIO 35, a więc zgodnie z danymi producenta.
W piśmie tym Odwołujący wskazał, iż tak sprecyzowana oferta ułatwi jednoznaczne
określenie jakie kotły zaoferował w ramach przedmiotowego przetargu. Zamawiający
podkreślił, że powyższe pismo zostało złożone po terminie składania ofert.
Zamawiający zauważył, że z uwagi na to, iż Odwołujący pierwotnie nie podał modelu
kotła nie miał on możliwości stwierdzenia - jaki model kotła z pięciu dostępnych w ramach
oznaczenia SKP BIO ofertuje Odwołujący i zbadania, czy oferowany model spełnia wymogi
SIWZ. Stwierdzić tego nie można również było na podstawie innych informacji wynikających
z treści oferty.
Zamawiający odnosząc się do żądania Odwołującego, że stosownie do art. 87 ust. 1
ustawy wobec wątpliwości, co do treści złożonej oferty, winien był wezwać Odwołującego, do
wyjaśnienia w terminie przez siebie wskazanym wątpliwość dotyczących treści oferty
stwierdził, że stwierdzona niezgodność treści oferty, jest na tyle oczywista, że wezwanie
Wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy prowadziłoby
jedynie do niedozwolonego dookreślania treści oferty - po upływie terminu jej złożenia, tj.
wskazania konkretnego modelu kotła SKP BIO, którego pierwotnie nie wskazano, a więc
zmiany oferty lub prowadzenia negocjacji, czego wymieniony przepis nie dopuszcza. W
rezultacie wezwania, Odwołujący mógłby dowolnie wskazać urządzenie SKP BIO spośród
pięciu produktów występujących pod tym oznaczeniem.
Tym samym Zamawiający obowiązany był do odrzucenia oferty Odwołującego bez
uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień. Nakaz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ma charakter
Sygn. akt KIO 2082/17
obligatoryjny, co oznacza iż zaistnienie przesłanki w nim wymienionej - musi skutkować
odrz
uceniem oferty wykonawcy. Oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona merytorycznie odmiennie niż określają to postanowienia specyfikacji. W
niniejszej sprawie odmienność ta przejawiała się poprzez brak sprecyzowania w ofercie
propo
nowanego urządzenia, tj. niewskazania jego modelu. Wobec powyższego na mocy
przywołanego wyżej przepisu, Zamawiający zobligowany był ofertę Odwołującego odrzucić.
Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z:
-
pisma z dnia 25 września 2017 r. odwołującego do Zamawiającego, poprawiony
załącznik nr 3,
-
wydruku ze strony internetowej producenta kotłów SKP BIO, Karty produktu kotłów
SKP BIO, katalog producenta.
Przystępujący F. G. Sp. z o.o. sp. K. w złożonym piśmie poparł argumentację
przedstawioną przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego się
konsorcjum. Wskazał, że wyrażone w Pzp zasady niezmienności oferty po upływie terminu
składania ofert oraz wymogu jej zgodności z warunkami przedstawionymi w SIWZ mają na
celu w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego m. in. zapewnienie
poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także
przejrzystości postępowania.
Właściwe wypełnienie przygotowanego przez Zamawiającego oraz stanowiącego
załącznik do SIWZ formularza ofertowego stanowi obowiązek wykonawców, który musi on
wypełnić z zachowaniem należytej staranności wymaganej od podmiotu profesjonalnej w
danej branży. Wykonawcę obciąża ciężar błędnego wypełnienia formularza,
uzasadniającego powstanie u Zamawiającego wątpliwości co do zgodności zaoferowanych
urządzeń w wymogami zawartymi w SIWZ.
Niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy oraz stanowiących podstawę Pzp zasad
precyzowanie ich parametrów dopiero po upływie terminu składania ofert. Na szczególne
podkreślenie zasługuje fakt, iż Zamawiający w sposób precyzyjny i jasny skonstruował
formularz ofertowy, wyraźnie wskazując na szczegółowe informacje, jakich podania wymaga
od oferentów. Odwołujący się nie wnosił w tym zakresie o wyjaśnienia do Zamawiającego.
Na rozprawie w dniu 17
października 2017 r. Odwołujący złożył wniosek o
przeprowadzenie dowodu ze złożonych dokumentów:
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również uwzględniając oświadczenia, złożone dowody i stanowiska
stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Sygn. akt KIO 2082/17
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W
pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz nie
których innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1020), zwanej dalej „Pzp”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179
ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
Zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że:
1) w
piśmie Odwołującego z dnia 25 września 2017 r. (złożonym już po terminie
składania ofert), Odwołujący doprecyzował moc kotłów w kolumnie 3 wskazując:
w pozycji 1. „K. SKP BIO 16 kW”
w pozycji 2. „K. SKP BIO 20 kW”
w pozycji 3. „K. SKP BIO 25 kW”
w pozycji 4. „K. SKP BIO 35 kW z modulacją mocy na 30 kW”
w pozycji 5. „K. SKP BIO 35 kW”.
2)
wśród złożonych na rozprawie przez Odwołującego dowodach, zastrzeżonych na
podstawie art. 8 ust. 3 P
zp jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący załączył dwa
dokumenty będące świadectwami wystawionymi przez Instytut Energetyki Instytut
Badawczy Jednostka N
otyfikowana nr 1452. Świadectwa powyższe są udostępnione przez
Odwołującego na stronie internetowej
http://www.krzaczek.eu/certyfikaty-5-klasy/
, w związku
z czym jako dokumenty upublicznione nie m
ogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i
nie korzystają z ochrony. Z powyższych świadectw wynika, że jako oznaczenie modelu kotła,
dla którego zostały wystawione wskazano „SKP BIO 16”, w świadectwie nr
OS/248/CUE/15/01 „Urządzenie przyjazne środowisku” wskazano również na modele SKP
BIO 16, SKP BIO 25 oraz SKP BIO 50;
Sygn. akt KIO 2082/17
3) w karcie produktu Producenta
– Z.P. -H. S. K. K., ul. (…) - zgodnej z
rozporządzeniem UE 2015/1187 wskazano jako IDENTYFIKATOR MODELU: SKP BIO 16,
SKP BIO 20, SKP BIO 25, SKP BIO 35 i SKP BIO 50.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania, wskazać należy, zgodnie z
wymogiem zawartym w punkcie C.1 załącznika nr 3 do SIWZ wykonawcy byli zobowiązani
wskazać w ofercie oferowany produkt (kocioł) oraz podać producenta i model kotła.
Z
godnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Stosownie do art.
87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że zamawiający podejmuje decyzję
w
przedmiocie odrzucenia oferty na podstawie treści tej oferty. Izba natomiast, rozstrzygając
o zarzutach dotyc
zących niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania
oferty wykonawcy (jest to zadanie zamawiającego), co ocenia zasadność czynności
odrzucenia oferty, tj. rozstrzyga, czy Zamawiający na podstawie informacji i dokumentów,
jakimi dysponował, miał podstawy stwierdzić, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.
Podkreślenia wymaga również, że z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty
i
rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność
oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest
doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do
zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby
wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich
istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie
ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi
zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią
oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech
oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności
z
wymaganiami opisanymi w SIWZ. Wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy mogą służyć
wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, przepis
ten natomiast wprost zabrania dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, a za zmianę
taką należy uznać wskazanie dodatkowych cech oferowanych rozwiązań, istotnych z punktu
widzenia spełniania wymagań SIWZ. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii
Sygn. akt KIO 2082/17
Europejskiej dopuszcza możliwość, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać
skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym,
że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod
warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty
(wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovenskoza.s.).
Reasumując, treść oferty, precyzująca oferowane produkty i rozwiązania, musi być ustalona
w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu po upływie tego terminu.
Dlatego też oświadczenie Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 25 września 2017 r.
zgodnie z którym została „doprecyzowana strona 3/7 załącznika nr 3 do formularza
ofertowego
” jako złożone po terminie składania ofert nie mogło zostać wzięte pod uwagę
przez Zamawiającego przy ocenie, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogami SIWZ.
Nawet w sytuacji wskazania przez Odwołującego, iż powyższe „stanowi integralną część
złożonej oferty przetargowej”.
Niemniej jednak
, pomimo, iż powyższe pismo nie mogło zostać wzięte pod uwagę
przez Zamawiającego przy ocenie zgodności treści oferty z wymogami SIWZ, to jednak z
powyższego pisma, zdaniem Izby, wynika bezsprzecznie, że prawidłowym i kompletnym
oznaczeniem modelu kotła firmy K. jest SKP BIO z konkretnym oznaczeniem liczbowym. W
związku z powyższym ustaleniem nie mogło się więc ostać stanowisko Odwołującego
prezentowane na rozprawie,
iż oznaczenia modeli kotłów różnią się w zależności, czy są
skierowane dla klientów indywidualnych od tych przygotowywanych jako oferta przetargowa.
Jak bowiem wynika z pisma Odwołującego z dnia 25 września 2017 r. sam Odwołujący
„doprecyzowując” złożoną ofertę wskazał na oznaczenie modeli wraz z konkretną wartością
liczbową. Powyższe zdaniem Izby jednoznacznie dowodzi, że właśnie takie oznaczenie
stanowi pełną nazwę modelu kotła.
Zdaniem Izby
również z przedłożonych przez Odwołującego świadectw, jak i z karty
technic
znej złożonej przez Zamawiającego dotyczącej kotłów firmy K. wynika, że
Odwołujący w formularzu oferty, ani w opisie w kolumnie 3 załącznika nr 3 do SIWZ nie
wskazałjaki dokładnie skonkretyzowany model (wersję) kotła SKP BIO firmy K. oferuje, które
to oznaczenie
pozwalałoby Zamawiającemu na jednoznaczną identyfikację proponowanego
przez niego przedmiotu zamówienia.
Do oferty nie zostały także dołączone w trybie art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp dokumenty
przedmiotowe na potwierdzenie
, że oferowane kotły spełniają wymagania zawarte w pozycji
2 załącznika nr 3 (typ kotła) dotyczące minimalnej mocy kotła, w oparciu, o które można by
stwierdzić, że model kotła SKP BIO, jaki Odwołujący zaoferował i zamierzał dostarczyć
Z
amawiającemu, w każdym z pięciu typów mocy - postawione wymagania będzie realizował.
Zamawiający wprawdzie nie wymagał przedstawienia w dokumentach oferty odrębnych
specyfikacji technicznych producenta oferowanego produktu
, ale wymagał wskazania
Sygn. akt KIO 2082/17
szczegółowego modelu kotła w kolumnie 3 załącznika nr 3 do SIWZ oraz podania
producenta. W ocenie Izby Odwołujący przedstawił niepełną nazwę modelu kotła, co
uniemożliwiło Zamawiającemu jego identyfikację, w konsekwencji czego niemożliwe było
dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności oferty z postawionymi wymaganiami.
Tym samym,
zdaniem Izby, Odwołujący otworzył sobie drogę do negocjowania
warunków realizacji zamówienia w dalszej części procedury oceny i badania ofert, tj.
umożliwił wskazanie, jako oferowanego produktu wybranego przez siebie modelu.
W rozpoznawanej sprawie, w
żaden sposób, zdaniem Izby, nie dało się ustalić w
oparciu o dokumentację oferty, że odwołujący zaoferował w konkretnej pozycji model kotła K.
SKP BIO o oznaczonych przez Zamawiającego parametrach. W ocenie Izby, Odwołujący,
ja
ko wykonawca ubiegający się o zamówienie był zobowiązany do jednoznacznego podania
w ofercie -
jaki model kotłów zaoferował zamawiającemu w każdym z 5 typów dotyczących
mocy minimalnej
kotła, co wynikało z wyraźnych wymagań zamawiającego odnośnie
sposobu w
ypełnienia załącznika nr 3.
Oznaczenie K.
SKP BIO w ocenie Izby odnosiło się do rodziny produktów, dopiero
dalsze liczbowe oznaczenia identyfikowały jednoznacznie dany, konkretny produkt. W ocenie
Izby, Odwołujący powinien w załączniku nr 3 do SIWZ - określić właśnie w taki sposób
oferowany model kotła w każdym z pięciu wymaganych przez Zamawiającego typów kotła, tj.
w sposób umożliwiający pełną identyfikację tego wyrobu.
Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołującego o możliwości
identyfikacji wyrobu
w sytuacji wskazania jedynie jako oznaczenie modelu „SKP BIO”, skoro
Zamawiający w kolumnie 2 załącznika wskazał minimalne moce nominalne, jakie kocioł musi
osiągać. Jak bowiem zauważył Zamawiający jeden z modeli kotła SKP BIO spełniał zarówno
minimalne i maksymalne wymogi osiągu mocy. Powyższepotwierdza więc, iż takie
oznaczenie modelu
uniemożliwiło Zamawiającemu weryfikację treści oferty pod względem
zgodności z wymaganiami szczegółowego opisu SIWZ, ale przede wszystkim uniemożliwiło
identyfikację zaoferowanych produktów, co stanowi jednoznaczny i nieusuwalny w żadnym
trybie dopuszczonym ustawą Pzp - brak oferty i wystarczającą podstawę do odrzucenia
oferty wykonawcy - jedynie z tej przyczyny.
Uzupełnienie nazwy modelu kotła w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, stanowiłoby zmianę
treści oferty po upływie terminu jej złożenia, czego wymieniony przepis nie dopuszcza.
Uzupełnianie, lub zmiana oferty jest możliwe w trybie art. 84 ust. 1 Pzp, a więc przed
upływem terminu składania ofert. Izba stoi na stanowisku, ze oferowany przedmiot
zamówienia winien w całości wynikać z treści oferty. Treść oferty musi być jednoznacznie i w
całości sprecyzowana, w celu możliwości poddania jej weryfikacji pod względem jej
zgodności z treścią SIWZ. Niepodlegającą uzupełnieniom treść oferty stanowiły: formularz
ofertowy i wypełniony załącznik nr 3.
Sygn. akt KIO 2082/17
W myśl postanowień art. 82 ust. 3 Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest
zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów
można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści
od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp
wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej
ustawy. Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia tejże przesłanki
zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Norma art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp
odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, wymagań technicznych,
warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w
pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z
wymogami zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1093/08). W orzecznictwie Izby podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 KC, tj.
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi
się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności
zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Postanowienia SIWZ były obowiązujące dla wykonawców, jak i zamawiającego, który
nie może od nich odstępować w trakcie oceny ofert. Izba natomiast weryfikuje czynności
zamawiającego w oparciu o warunki ustalone w przetargu i specyfikację udostępnioną
wykonawcom.
Ewentualnemu sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, przed odrzuceniem oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
może podlegać treść oferty, która została w
dostateczny sposób wyartykułowana. W rozpoznawanym zaś przypadku - niezgodność treści
oferty polegała na braku skonkretyzowania oferowanego wyrobu, aby pozostawał on spójny
z przestawionymi parametrami. Z treści oferty nie wynikało, jaki konkretny model z linii SKP
BIO O
dwołujący ma zamiar dostarczyć zamawiającemu w każdym z pięciu typów.
Tym samym, w ocenie Izby, okoliczności takie jak wyżej opisane, dyskwalifikują ofertę
odwołującego, predestynując ją wyłącznie do odrzucenia, albowiem przepis art. 87 ust. 1
Pzp
nie dozwala na zmianę treści oferty po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia. Do
zmiany treści oferty, czy też dookreślania oferowanego świadczenia, nie mogą prowadzić
wyjaśnienia, ani dokumenty uzupełniane na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp - gdyż
procedura ta, jak wynika z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp -
ma wyłącznie na celu potwierdzenie
Sygn. akt KIO 2082/17
przez wykonawcę dokumentami, że oferowane przez niego produkty odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. W innym przypadku, wykonawca, znając
złożone oferty i ich ceny, mógłby dowolnie kształtować przedmiotową treść własnej oferty, po
upływie wyznaczonego terminu jej złożenia. Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie. Zobowiązanie odwołującego w zakresie modeli kotłów w ogólności nie zostało w
ofercie podane (sprecyzowane), zatem nie mogłoby być przedmiotem konkretnych wymagań
na etapie zawarcia umowy i realizac
ji zamówienia, pozostawiając wykonawcy swobodę
dostarczenia dowolnego m
odelu kotła.
Nakaz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
ma charakter obligatoryjny, co oznacza iż zaistnienie
przesłanki w nim wymienionej - musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.
Stwierdzona
niezgodność jest na tyle oczywista, że przyjęcie uprzednich wyjaśnień, lub
dalsze wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp
prowadziłoby jedynie do niedozwolonego dookreślania treści oferty - po upływie terminu jej
złożenia, tj. podana konkretnego modelu kotła, którego pierwotnie nie zaoferowano, a więc
zmiany oferty po upływie wyznaczonego terminu złożenia ofert, lub prowadzenia negocjacji,
czego wymieniony przepis nie dozwala.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie znalazła też podstaw do uznania, że złożone
przez O
dwołującego dowody w postaci oświadczenia producenta kotłów, karty techniczne
kotłów potwierdzały, że modelem kotła firmy K. jest tylko oznaczenie słowne „SKP BIO” bez
wskazania konkretnego oznaczenia liczbowego.
Reasumując, Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. W związku z powyższym
Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodnicząca:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17 z dnia 2017-11-02
