rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-01
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-01
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1708/17
KIO 1708/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2017 r. przez
D. Ś.
w postępowaniu prowadzonym przez
Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2017 r. przez
D. Ś.
w postępowaniu prowadzonym przez
Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Ś
ląskiemu Uniwersytetowi
Medycznemu w Katowicach – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Budotermik Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Busku – Zdroju, ZRB
„JANMAR” s.c. Z. W., J. R. w Sosnowcu – do złożenia pełnomocnictwa dla Pana Jana R.,
aktualnego na dzień 23 czerwca 2017 roku, upoważaniającego do reprezentowania ZRB
„JANMAR” s.c. Z. W., J. R. w Sosnowcu w zakresie zawarcia umowy konsorcjum, której
celem jest uzyskanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu oraz wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Budotermik Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Busku – Zdroju, ZRB
„JANMAR” s.c. Z. W., J. R. w Sosnowcu do złożenia wyjaśnień w zakresie charakteru
dysponowania osobą Pana M. W. i dokonanie ponownej oceny ofert.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża
Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
D. Ś. tytułem wpisu
od odwołania,
3.2. zasądza od Ś
ląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach na rzecz D. Ś.
kwotę
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
………………………………………………………..
Sygn. akt: KIO 1708/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na termomodernizację obiektów Zakładów Teorii
Medycyny w Katowicach-Ligocie, polegającą na przebudowie wraz z dociepleniem i zmianą
kolorystyki elewacji oraz montażem instalacji odgromowej budynków Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach przy ul. Medyków 18, zlokalizowanych na terenie działek nr 7/39
k.m. 62 i 1/11 k.m. (działka 1/11 została podzielona na działkę 1/12 i 1/13) 35 obręb Dz.
Ligota, realizowaną w ramach zadania inwestycyjnego pn.; „Wykonanie termomodernizacji
obiektów Zakładów Teorii Medycyny w Katowicach-Ligocie przy ul. Medyków 18 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - etap I”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 16 sierpnia 2017 roku wykonawca D. Ś. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
na czynności zamawiającego z dnia 10.08.2017r., polegające na wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty w postępowaniu o udzielenie wyżej wskazanego zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
P.z.p.:
1} art. 7 ust 1 i ust. 3 - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz poprzez niezgodny z przepisami ustawy P.z.p. wybór oferty
najkorzystniejszej;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 12 - poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
firm Budotermika i Janmar w związku z brakiem spełniania warunków udziału w zakresie
wymaganych osób zdolnych do wykonania zamówienia w związku z art. 22a ust 1 - 4, a w
konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.;
3)
art 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z
nieuzasadnioną zmianą treści oferty,
4)
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p. w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty, która
jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.),
5)
art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub 17 w związku ze złożeniem nieprawdziwego oświadczenia
wstępnego o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, podczas gdy
warunki w zakresie posiadania/dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
podmiot ten spełnia w oparciu o wiedzę, doświadczenie i kompetencje podmiotów trzecich.
W związku z powyższym odwołujący zażądał:
1)
nakazania zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 10.08.2017 r. o wyborze
oferty najkorzystniejszej;
2]
nakazania zamawiającemu wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania i
odrzucenia jego oferty, przeprowadzenia ponownej oceny i ponownego badania złożonych
ofert, a w konsekwencji wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w
przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w
konsekwencji nakazania zamawiającemu unieważnienia wadliwej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórnej oceny i badania złożonych ofert, to odwołującemu powinno
zostać udzielone przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w s.i.w.z. w
rozdziale XIII wyraźnie wskazał, że ofertę należy sporządzić na załączonych formularzach
zgodnie z wymaganiami określonymi w s.i.w.z . Oferta, której treść nie będzie odpowiadała
treści s.i.w.z., z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, zostanie odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. W treści formularza ofertowego, a więc dokumentu stanowiącego
istotę składanej oferty i nie podlegającego uzupełnieniu, zamawiający w pkt. 12 zobowiązał
wykonawców do wskazania części opłaty ryczałtowej, która będzie podlegała przeliczeniu w
przypadku zmian, o których mowa w art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że wykonawca nie wypełnił w tym zakresie treści oferty, co nie
może zostać w jakichkolwiek sposób poprawione, w tym w szczególności na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Utrwalone orzecznictwo w tym zakresie wskazuje, że nie jest
możliwe dokonanie poprawienia omyłki, w tym w szczególności w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt
3 P.z.p. o ile informacje w tym zakresie nie wynikają z treści złożonej oferty. Odwołujący
powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt. KIO 22/17, sygn. akt. KIO 44/17 i
inne.
Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy zawiera inne istotne wady
uniemożliwiające uznanie jej za sporządzoną zgodnie z prawem.
Jak wynika z treści formularza ofertowego, ofertę złożył podmiot o nazwie
„Budotermika Sp. z o.o. Sp.k." - prawdopodobnie wykonawca zamierzał złożyć ofertę w
formie konsorcjum. Jednocześnie w treści formularza ofertowego oraz oświadczeń na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu wskazuje podmiot, który rzekomo ma być konsorcjantem, jako podwykonawcę
do realizacji części przedmiotu zamówienia. Stanowi to wewnętrzną sprzeczność treści
oferty co do samego określenia podmiotu, który tę ofertę składa. Podmiot o nazwie JANMAR
s.c. składa również zobowiązanie, w którym zobowiązuje się do udostępnienia zasobów
technicznych i zawodowych (brak określenia jakich), co stanowi naruszenie art. 22a ust. 2
ustawy P.z.p. w związku z § 9 ust. 1 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący stwierdził, iż wpisanie ZRB „Janmar" jako podwykonawcy zostało
dokonane nieprawidłowo również z punktu widzenia art. 36 b ust. 1 i ust. 1a ustawy P.z.p. W
treści oferty, wbrew ww. przepisom, nie określono zakresu podwykonawstwa. Z treści
sformułowania „ogólny zakres określony dokumentacją techniczną" nie stanowi wypełnienia
obowiązku wynikającego z art. 36b ust. 1 i ust. 1b ustawy Pzp. Zamawiający, za
obowiązującymi przepisami prawa, wskazał, że wykonawca jest zobowiązany do wskazania
części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcy. W treści złożonej oferty nie
wskazano części zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że zobowiązanie w zakresie podwykonawstwa determinuje
zakres czynności, jakie są wykonywane samodzielnie oraz jakie są wykonywane przez inny
podmiot biorący udział w postępowaniu, brak określenia informacji w tym zakresie i
ewentualnie próba dokonywania w tym zakresie jakichkolwiek zmian, korekt, czy
doprecyzowania stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty, a co za tym idzie naruszenie
art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., a w konsekwencji konieczność odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający, wyjaśniając tę kwestię, wezwał wykonawcę
do złożenia wyjaśnień. W wyniku złożonych wyjaśnień, stwierdził on, że informacja o
podwykonawstwie została wpisana omyłkowo i przedstawił na tę okoliczność umowę
konsorcjum.
W ocenie odwołującego, przedłożona umowa konsorcjum jest nieważna, bowiem
została podpisana przez jeden z podmiotów wchodzących w skład spółki cywilnej. Umowę
datowaną na dzień 23.06.2017 r. podpisał jedynie Pan J. R., podczas gdy ujawnione w
dokumentacji postępowania pełnomocnictwo do ewentualnych działań w imieniu spółki
jedynie przez tę osobę datowane jest na dzień 26.06.2017. Odwołujący podkreślił, że bez
wątpienia umowa została sporządzona dopiero w dacie składania wyjaśnień, aby spróbować
ukryć zaistniały istotny błąd. Jeśli podstawą do złożenia oferty jest nieważna umowa w
sprawie zawarcia Konsorcjum, to oferty w tym postępowaniu nie złożyło Konsorcjum, a
jedynie Budotermika Sp. z o.o. Sp.k. Zamawiający z analizy wszystkich załączonych
dokumentów w sprawie nie jest jednak w stanie jednocześnie stwierdzić, jaki podmiot ofertę
złożył, co ma istotny wpływ na dalsze czynności w tym postępowaniu, tj. ocenę spełniania
warunków, ocenę skuteczności i realności udzielonych zasobów.
Odwołujący podniósł, że w konstrukcji złożonej oferty, poza wadami wskazanymi
powyżej, istnieje wada dotycząca charakteru podmiotów w niej uczestniczących. Z jednej
strony pojawia się sfomułowanie konsorcjum, a z drugiej strony, wśród załączonych
dokumentów, znajduje się zobowiązanie do przekazania firmie „Budotermika" zasobów do
wykonania zamówienia. Jeśli zatem mamy do czynienia z podmiotem trzecim, który
udostępnia zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia i/lub wymaganej kadry, to z treści
zobowiązania nie wynika jednak, na jaki okres, jakich zasobów i na potwierdzenie spełniania
jakiego warunku zasoby zostały udostępnione. Tym samym, jeśli mamy do czynienia z
udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci, to istnieje wada w zakresie samego
zobowiązania, która powoduje, że zamawiający nie jest w stanie ocenić realności
udzielonego zasobu.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu postawił
warunki w zakresie dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do realizacji
zamówienia. Zgodnie z wymogami s.i.w.z., wykonawca był zobowiązany do wykazania
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia, tj. posiadającymi
prawo do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie czyli
odpowiednie uprawnienia budowlane w zakresie kierowania robotami budowlanymi w
specjalności:
a)
konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń,
b)
elektrycznej bez ograniczeń,
lub odpowiadające im ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów (...)
W przypadku korzystania przez wykonawcę w zakresie spełniania warunku udziału w
postępowaniu - zdolność techniczna lub zawodowa - z zasobów innych podmiotów w oparciu
o art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający wymagał, aby podmiot ten zrealizował te usługi,
do wykonania których zdolność techniczna lub zawodowa jest wymagana.
Odwołujący wskazał, że w treści formularza ofertowego w pkt. 7 wpisano, że
podwykonawcą będzie Zakład Remontowo-Budowany JANMAR S.C. Z. W., J. R.. Do oferty
załączono oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia ww. podmiotu oraz zobowiązanie
(wadliwe, co zostało już wykazane).
Odwołujący wskazał, że na skutek wezwania a trybie 26 ust. 2 ustawy P.z.p., okazało
się, że wykonawca zamierza korzystać również z podmiotów trzecich w zakresie potencjału
osób niezbędnych do realizacji zamówienia. Jednakże w ofercie nie ujawniono tych zasobów
poprzez złożenie wymaganego zobowiązania.
Odwołujący wskazał, że z treści oferty wynika, że warunki udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania potencjałem technicznym i osobowym wykonawca spełnia sam, tym
samym wstępne oświadczenie o spełnianiu warunków jest oświadczeniem nieprawdziwym
(naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 16 i ust. 17 ustawy P.z.p.). Jak bowiem okazało się po
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p.,
wykonawca zamierza spełniać warunki za pomocą podmiotu trzeciego, pana inż. M. W.,
któremu przypisano funkcję kierownika budowy oraz pana inż. A. B., za pomocą którego
wykonawca miał zamiar potwierdzić spełnianie warunków i realizować zamówienie w
zakresie świadczenia usług kierownika robót elektrycznych. Osoby te złożyły zobowiązanie,
które zostało ujawnione dopiero po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p.
Odwołujący stwierdził, że w treści wykazu zamawiający wyraźnie wskazał, w jakim
terminie i w jakich okolicznościach należy załączyć zobowiązanie. Zobowiązanie powinno
zostać załączone do oferty oraz w przypadku, gdy wykonawca polega na osobach zdolnych
do wykonania zamówienia (tzw. podmioty trzecie), w związku z czym informacja w tym
zakresie (zobowiązanie) powinno od samego początku znaleźć się w ofercie, osoby te
ujawnione w pkt. 7 jako podwykonawcy, a zamawiający był zobowiązany do weryfikacji tych
osób z puntu widzenia braku istnienia w stosunku do nich przesłanek wykluczenia.
Odwołujący wskazał, że obowiązek wykazania tych osób jako podwykonawców wynika
zarówno z s.i.w.z., jak i obowiązku co do sposobu realizacji zamówienia przed terminem
składania ofert. Ujawnienie tego po terminie składania ofert stanowi zmianę treści oferty
(zmianę sposobu realizacji przedmiotu zamówienia), co musi skutkować odrzuceniem oferty
tego wykonawcy. Potwierdza to m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-
387/14 Esaprojekt.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 sierpnia 2017 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że odwołujący podniósł w odwołaniu samodzielny zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p., który stanowi, m.in., iż zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający zauważył, że w orzecznictwie podnosi się, że samodzielny zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ustawy P.z.p. ma zbyt ogólny charakter (wyrok KIO z dnia 21
września 2012r., sygn. akt: KIO 1918/12 oraz wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2012r., sygn. akt:
KIO 1133/12) i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. Samo powoływanie się na
naruszenie ogólnych zasad wynikających z przepisu art. 7 ustawy P.z.p., sprawia, iż nie
można mówić o skutecznie postawionym zarzucie. Koniecznym jest, zatem podnoszenie
przez Odwołującego zarzutu naruszenia konkretnego przepisu ustawy P.z.p. w związku z
przepisem art. 7 ustawy P.z.p., przy czym niezbędnym elementem jest także uzasadnienie
zarzutu, czyli dokładne i precyzyjne wykazanie okoliczności na jego poparcie. Naruszenie
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. nie ma charakteru samodzielnego zarzutu.
Zamawiający stwierdził, że podobnie niezasadnie został sformułowany zarzut
odwołania dotyczący przepisu art. 87 ustawy P.z.p. Wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy P.z.p., w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że niemożliwe
jest prowadzenie między podmiotami negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, za wyjątkiem oczywistych omyłek pisarskich,
rachunkowych oraz omyłek o innym charakterze. Celem przytoczonej instytucji jest, zatem
umożliwienie wykonawcy wypowiedzenia się, co do treści złożonej przez siebie oferty, aby
rozwiać wątpliwości interpretacyjne zamawiającego i pozwolić mu na rzetelną i prawidłową
ocenę oferty zgodną z rzeczywistą intencją zainteresowanego Wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że, dostrzegając pewne nieścisłości w ofercie wykonawcy, tj.
brak wypełnienia jednej z rubryk, jak również wskazanie Janmar s.c. jako podwykonawcy,
pomimo zawartej między wykonawcami umowy konsorcjum, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
P.z.p., wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień, pod rygorem oceny oferty złożonej w
pierwotnym kształcie. W odpowiedzi Budotermika sp. z o.o. sp. k. w wyjaśnieniach wskazała,że wskazanie członka konsorcjum jako podwykonawcy było omyłką, zaś brak
uzupełnienia wartości w pkt. 2 formularza ofertowego, należy interpretować, jako rezygnację
z prawa do waloryzacji opłat ryczałtowych. Niewątpliwie takie działanie wykonawcy mieściło
się w granicach dozwolonych wyjaśnień, bowiem nie prowadziło do dokonania jakiejkolwiek
zmiany treści oferty.
Zamawiający wskazał, że w formularzu ofertowym, Budotermika sp. z o.o. sp. k.
zawarła informację o umowie konsorcjum (na pierwszej stronie formularza, określając
Budotermika sp. z o.o. sp. k., jako Partnera wiodącego konsorcjum, jak również w dalszej
części formularza, została przywołana umowa konsorcjum przez Janmar s.c.) a przy
wskazaniu Janmar s.c. dopisała - partner konsorcjum, zatem wbrew twierdzeniom
odwołującego, nie jest prawdziwa teza o dokonaniu w wyjaśnieniach zmiany w ofercie w
powyższym zakresie.
Również w odniesieniu do pozostawienia pustej rubryki w ust. 2 formularza
ofertowego, w części dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w
razie zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
zamawiający podkreślił, że wykonawca jedynie wypowiedział się co do sposobu interpretacji
tegoż pominięcia, wyjaśniając, że zrezygnował on z przysługującego mu prawa waloryzacji
wynagrodzenia. Zarówno działanie zamawiającego, jak również charakter wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, mieściły się w dozwolonych przez art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
granicach, gdyż służyły jedynie doprecyzowaniu i wyjaśnieniu oświadczeń zawartych w
ofercie, a tym samym nie prowadziło do jej niedozwolonej zmiany. Biorąc powyższe pod
uwagę, oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia spełniała wymagania ustawowe oraz zawarte w s.i.w.z., a zatem - wbrew
twierdzeniom odwołującego - nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy P.z.p. Co więcej, zamawiający nie rozstrzygnął w s.i.w.z. jak ma się zachować
wykonawca rezygnujący z waloryzacji wynagrodzenia, która ze swej natury nie była
obligatoryjna ~ w tym także na podstawie przepisów powszechnie obowiązujących.
Zamawiający podkreślił, że wykonawców nie łączył stosunek podwykonawstwa.
Nietrafione są tym samym zarzuty odwołującego, jakoby oświadczenia złożone przez
wykonawców w formularzu były nieprawdziwe, jak również twierdzenia dotyczące
nieokreślonego zakresu stosunku podwykonawstwa. Obaj wykonawcy wspólnie ubiegają się
o udzielenie zamówienia, zaś podstawą ich wspólnego działania jest umowa konsorcjum,
zatem twierdzenia strony odwołującej nie znajdują oparcia w stanie faktycznym
Zamawiający podkreślił, że nietrafione są również argumenty dotyczące rzekomej
nieważności umowy konsorcjum z dnia 23 czerwca 2017 roku, jako podpisanej wyłącznie
przez jednego ze wspólników spółki Janmar s.c. W świetle, bowiem art. 866 Kodeksu
cywilnego (dalej: kc), w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników, każdy wspólnik
jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do
prowadzenia jej spraw. Oznacza to, że każdy wspólnik może reprezentować spółkę oraz
prowadzić jej sprawy samodzielnie, w ramach zwykłego zarządu. Wynika to wprost z art. 865
§ 1-3 kc, z zastrzeżeniem, że przepisy te mają charakter dyspozytywny, co oznacza, że
postanowienia umowy bądź uchwała wspólników, mogą uregulować odmiennie zasady
reprezentacji.
Umowa spółki Janmar s.c, z dnia 1 kwietnia 1996 roku, w § 1 zawiera jedynie
sformułowanie, że spółkę mogą reprezentować obaj wspólnicy, co a contrario mogłoby
oznaczać, że spółkę również może reprezentować jeden wspólnik samodzielnie. Nawet,
jeżeli jednak uznać, że przytoczone postanowienie umowne jest na tyle nieprecyzyjne, że
trudno jednoznacznie przyznać wspólnikowi prawo do samodzielnej reprezentacji, to należy
podkreślić, że do umowy zawartej przez jednego ze wspólników z przekroczeniem zasad
reprezentacji, stosuje się zasady dotyczące rzekomego pełnomocnika (vide: Gudowski Jacek
(red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom V. Zobowiązania. Część szczegółowa, komentarz
do art. 866, publ. LEX 2017). Oznacza to, że czynność prawa dwustronnie zobowiązująca,
zawarta przez osobę nieuprawnioną do samodzielnej reprezentacji, nie byłaby - jak twierdzi
odwołujący - dotknięta sankcją bezwzględnej nieważności, lecz jedynie jej ważność
zależałaby od potwierdzenia jej – w tym przypadku – przez drugiego z wspólników spółki
cywilnej.
Jednocześnie zamawiający stwierdził, że zgodnie z obowiązującymi przepisami,
zarówno umowa spółki cywilnej, jak również umowa konsorcjum, nie kreują nowych,
odrębnych od stron umowy podmiotów, lecz jedynie zawierają zobowiązanie do wspólnego
działania, co w konsekwencji oznacza, że wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego są wyłącznie strony tejże umowy. W sprawie niniejszej, formularz
ofertowy zawiera podpisy wszystkich podmiotów, a zatem również obu wspólników Janmar
s.c., co należy rozumieć dwojako. Po pierwsze, w odniesieniu do osoby wykonawców, jakim
są oba podmioty, a zatem Budotermika sp. z o.o., sp. k., jak również obaj wspólnicy Janmar
s.c, działający wspólnie w ramach umowy konsorcjum, a po drugie, - w razie uznania, że
umowa konsorcjum została zawarta z naruszeniem zasad dotyczących reprezentacji, należy
to traktować jako swoiste potwierdzenie ważności umowy konsorcjum, na co również
wskazuje udzielenie pełnomocnictwa przez obu wspólników Janmar s.c, spółce Budotermika
sp. z o.o. sp. k., do reprezentacji spółki cywilnej w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający podkreślił, iż aby skutek w postaci „nieważności" był zarzutem o cesze
trafnej, skutek taki musiałby wynikać z przepisu prawa, a takich regulacji w przedmiotowym
zakresie brak.
W ocenie zamawiającego, zarzuty odwołującego w zakresie nieważności umowy
konsorcjum, które powinny skutkować niemożnością ustalenia osoby wykonawcy, są
całkowicie nietrafione. Oferta została złożona przez podmioty działające wspólnie, co
jednoznacznie wynika z formularza ofertowego, zaś wątpliwości dotyczące istnienia stosunku
pod wykonawstwa zostały rozwiane wskutek złożonych przez wykonawcę wyjaśnień.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego polegania na zasobach podmiotu trzeciego,
zamawiający zauważył, że wykonawcy w treści oferty złożyli oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, a zatem o dysponowaniu osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, tj. posiadającymi prawo do wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie. Jednocześnie każdy z wykonawców złożył oświadczenie o
poleganiu na zasobach drugiego z nich, co miało zapewne na celu podkreślenie chęci
wspólnego wykonania zamówienia, natomiast z punktu widzenia zamawiającego - z uwagi
na złożenie oświadczenia o dysponowaniu zasobami samodzielnie - było bezprzedmiotowe.
Indyferentny charakter miało również załączone do oferty zobowiązanie Janmar s.c,
do przekazania Budotermika sp. z o.o., niezbędnych zasobów technicznych i zawodowych
do wykonania zamówienia, a co za tym idzie - niezasadne są tezy stawiane przez
odwołującego, jakoby treść wspomnianego zobowiązania była niezgodna z wymogami
wskazanym w s.i.w.z. Tym samym stanowisko odwołującego nie znajduje uzasadnienia wświetle całokształtu okoliczności niniejszej sprawy, zaś ewentualne braki treściowe
złożonego oświadczenia nie rzutują na prawidłowość przeprowadzenia postępowania przez
zamawiającego ze względu na jego „obojętność" prawną z punktu widzenia prawidłowości
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że oba podmioty działają jako wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, co skutkuje niemożliwością ustanowienia stosunku
podwykonawstwa, a nadto, jak zostało wskazane powyżej, obaj wykonawcy złożyli
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, spółka
Budotermika sp. z o.o. sp. k. udokumentowała również doświadczenie w prowadzeniu robót
budowlanych określonego rodzaju. Zamawiający zatem słusznie oparł się na oświadczeniu
zawartym w formularzu ofertowym, których złożenie spowodowało brak konieczności
powoływania się na zasoby podmiotów trzecich.
W odniesieniu do zarzutu, jakoby powołanie osób skierowanych do realizacji
zamówienia, dopiero po ocenie oferty, jako najkorzystniejszej, w trybie uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp, z pominięciem wskazania tychże osób w treści
oferty, jako podmiotów, z których zasobów zamierza skorzystać wykonawca, powinno
skutkować odrzuceniem oferty, zamawiający zauważył zauważyć, iż treść s.i.w.z. nie daje
podstaw dla poczynienia powyższych tez.
Zamawiający wskazał na ust. 4 pkt. 2 rozdz. VII s.i.w.z., z którego wynika, iż złożenie
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z dokumentacją potwierdzającą
ich kwalifikacje zawodowe, powinno nastąpić dopiero na etapie wezwania do złożenia
dokumentów wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. Formularz ofertowy
powinien zawierać jedynie oświadczenie o dysponowaniu odpowiednim zasobem,
alternatywnie o poleganiu na podmiocie trzecim, z jednoczesnym złożeniem zobowiązania
tegoż podmiotu. W niniejszej sprawie oferta złożona przez wykonawców zawierała
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający
podkreślił, że obie osoby, skierowane przez wykonawcę do realizacji i zamówienia, pozostają
zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych, co w świetle złożonych przez
wykonawców oświadczeń, umożliwia postawienie tezy, że osoby te pozostają do ich
dyspozycji. Jak wynika ze złożonej przez wykonawcę dokumentacji, osoby te są zatrudnione
na podstawie umowy o współpracy oraz umowy zlecenia, jak również zobowiązały się do
pełnienia określonych funkcji na etapie realizacji zamówienia, co jednoznacznie potwierdza,że pozostają w zasobie (potencjale) osobowym wykonawców. Stanowisko przeciwne
prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców, jak również wspomnianego już
nadmiernego formalizmu ze strony zamawiającego.
Zamawiający zauważył, że przytoczone przez odwołującego orzecznictwo dotyczy
wyłącznie sytuacji, w której wykonawca, wbrew twierdzeniom zawartym w ofercie, nie
dysponuje odpowiednim zasobem osobowym, co z kolei powoduje konieczność skorzystania
z potencjału osoby trzeciej, a ta okoliczność nie powinna zostać ujawniona na późniejszym
etapie postępowania, aniżeli w momencie składania ofert. W sprawie niniejszej natomiast,
wykonawca złożył oświadczenie o dysponowaniu zasobem własnym, co zostało
jednoznacznie potwierdzone w przedstawionym wykazie osób, skierowanych do realizacji
zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, co następuje:
Oferta, która została uznana za najkorzystniejszą, na stronie tytułowej w lewym
górnym rogu, zawiera napis:
„KONSORCJUM FIRM:
1. „BUDOTERMIKA Sp. z o.o.
28-100 Busko Zdrój ul. Bohaterów W-wy 120
NIP 655 197 41 84
2. ZRB „JANMAR” s.c. inż. Z. W. & J. R.
41-200 Sosnowiec ul. Królowej Jadwigi 2
NIP 644-10-83-202 tel: 32 297-25-55
e-mail:
zrbjanmar@interia.pl
”
W formularzu ofertowym jako wykonawcę wskazano:
BUDOTERMIKA SP. Z O.O. SP.K (Partner wiodący konsorcjum)
Ust. 1 pkt 7 Formularza ofertowego posiada brzmienie:
„7) zamierzam powierzyć do realizacji podwykonawcom część przedmiotu zamówienia:
Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. – partner konsorcjum
Ogólny zakres określony dokumentacją techniczną 50%”
Ust. 2 zawiera brzmienie:
„W związku z uregulowaniem zawartym we wzorze umowy § 14 ust. 2 pkt 7 dotyczącym
zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy (jeżeli zmiany te będą miały
wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę) w przypadku:
1) Zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
2) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne oświadczam, iż:
część opłaty ryczałtowej podlegająca przeliczeniu w przypadku zmiany art. 142 ust. 5
pkt 2 ustawy Pzp wynosi ….%
część opłaty ryczałtowej podlegającej przeliczeniu w przypadku zmiany art. 142 ust. 5
pkt 3 ustawy Pzp wynosi ….%”.
Wykonawca Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. wraz z ofertą złożył dokument
zatytułowany: „Oświadczenie dotyczące podmiotu, na którego zasoby powołuje się
wykonawca”, gdzie oświadczył, że podmiot, na którego zasoby się powołuje w niniejszym
postępowaniu, tj. Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R., nie podlega
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.
Wykonawca Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. wraz z ofertą złożył dokument
zatytułowany „Oświadczenie składane na podstawie art. 25a ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych”, gdzie oświadczył, że w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz w pkt. 3 rozdziału VI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
polegam na zasobach następującego podmiotu: Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR”
S.C. Z. W., J. R., 41-200 Sosnowiec ul. Królowej Jadwigi 2, NIP 644-10-83-202, REGON:
273005299 w następującym zakresie kadry pracowniczej i sprzętu”.
Wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. złożył dokument
zatytułowany „Oświadczenie składane na podstawie art. 25a ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych”, gdzie oświadczył, że w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz w pkt. 3 rozdziału VI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
polegam na zasobach następującego podmiotu: „BUDOTERMIKA Sp. z o.o. Sp. k. 28-100
Busko Zdrój ul. Bohaterów W-wy 120, KRS nr 0000649285 w Kielcach, NIP 655 197 41 84 w
następującym zakresie: Umowa konsorcjum”.
Wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. wraz z
ofertą złożył dokument zatytułowany: „Oświadczenie dotyczące podmiotu, na którego zasoby
powołuje się wykonawca”, gdzie oświadczył, że podmiot, na którego zasoby się powołuje w
niniejszym postępowaniu, tj. BUDOTERMIKA Sp. z o.o. Sp. k. 28-100 Busko Zdrój ul.
Bohaterów W-wy 120, KRS nr 0000649285 w Kielcach, nie podlega wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia.
Do oferty dołączono pełnomocnictwo wspólników spółki cywilnej Zakład Remontowo-
Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. z dnia 26.06.2017 r. dla Pana J. R. do
reprezentowania spółki Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. i
samodzielnego (jednoosobowego) składania wszelkich oświadczeń woli w imieniu spółki.
Pełnomocnictwo upoważnia Pana J. R. do reprezentowania spółki w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, do dokonywania wszelkich czynności prawnych
związanych z powadzoną działalnością gospodarczą przez spółkę cywilną, do prowadzenia
rozmów i negocjacji w imieniu spółki, składania oświadczeń i wniosków, podpisywania
dokumentów i pism, deklaracji, zawierania innych umów cywilnoprawnych jak również
podejmowania innych czynności, które okażą się konieczne z punktu widzenia prowadzonej
działalności gospodarczej”.
Do oferty dołączono pełnomocnictwo wspólników spółki cywilnej Zakład Remontowo-
Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. z 26.06.2017 r. dla Pana M. K., reprezentującego
Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. do reprezentowania Spółki w postępowaniu przetargowym na
wykonanie termomodernizacji obiektów Zakładów Teorii Medycyny w Katowicach-Ligocie,
polegającej na przebudowie wraz z dociepleniem i zmianą kolorystyki elewacji oraz
montażem instalacji odgromowej budynków Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach przy ul. Medyków 18, zlokalizowanych na terenie działek nr 7/39 k.m. 62 i 1/11
k.m. (działka 1/11 została podzielona na działkę 1/12 i 1/13) 35 obręb Dz. Ligota,
realizowanej w ramach zadania inwestycyjnego pn.; „Wykonanie termomodernizacji obiektów
Zakładów Teorii Medycyny w Katowicach-Ligocie przy ul. Medyków 18 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - etap I”.
Do oferty dołączono zobowiązanie wspólników spółki cywilnej Zakład Remontowo-
Budowlany „JANMAR” do przekazania Budotermika Sp. z o.o. niezbędnych zasobów
technicznych i zawodowych do wykonania przedmiotowego zadania.
Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., wezwał wykonawców do złożenia
wyjaśnień, pod rygorem oceny oferty złożonej w pierwotnym kształcie.
Pismem z dnia 13 lipca 2017 roku wykonawca Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. wyjaśnił,że oferta została złożona przez konsorcjum firm, którego liderem jest Budotermika Sp. z o.o.
Sp. k., natomiast ZRB „JANMAR” s.c. jest członkiem konsorcjum. Wskazał, że omyłkowo
wskazał członka konsorcjum, firmę ZRB „JANMAR”, jako podwykonawcę. Poinformował, że
w przypadku wyboru oferty jako najkorzystniejszej, członkowie konsorcjum będą odpowiadać
solidarnie za wykonane roboty budowlane. Wyjaśnił, że przez brak wpisania wartości w pkt.
2 formularza ofertowego, wykonawca robót nie zamierza zmieniać wysokości przedmiotu, o
którym mowa w art. 142 ust. 5, bowiem zostało ono uwzględnione w wynagrodzeniu
ryczałtowym.
Do pisma dołączono umowę konsorcjum z 23 czerwca 2017 roku zawartą pomiędzy
Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. a Z. W. i J. R., działającymi łącznie w ramach spółki cywilnej
pod firmą: Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R., reprezentowaną
przez Pana J. R. – jak wskazano – wspólnika uprawnionego do samodzielnej reprezentacji
spółki. Przedmiotowa umowa ze strony spółki JANMAR została podpisana przez Pana J. R.
W związku z faktem, iż oferta konsorcjum została oceniona najwyżej, zamawiający
wezwał wykonawców do złożenia dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. Wykonawcy złożyli wykaz osób, zawierający nazwiska
Pana M. W. i Pana A. B. Jako podstawę dysponowania osobą Pana M W. wskazano „osoba
współpracująca”, natomiast Pana A. B. – umowa zlecenie.
Wykaz został sporządzony na formularzu, stanowiącym załącznik nr 5 do s.i.w.z. Na
formularzu znajduje się informacja, iż jeżeli wykonawca polega na osobach zdolnych do
wykonania zamówienia, a podstawy dysponowania nie stanowi umowa o pracę, o dzieło lub
umowa zlecenie, wykonawca do oferty musi załączyć pisemne zobowiązanie takiej osoby, iż
zgłasza ona gotowość do wykonywania na rzecz wykonawcy robót stanowiących przedmiot
zamówienia.
Wykonawcy z dokumentami, o których mowa wyżej, złożyli pisemne zobowiązanie
Pana M W. i Pana A. B., z których wynika, iż w przypadku wygrania przetargu i wyboru
konsorcjum, będą pełnili funkcje kierownika budowy, kierownika robót instalacji elektrycznych
w okresie realizacji przedmiotowego zadania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu dotyczącego wadliwego określenia
podmiotów składających ofertę oraz w zakresie charakteru dysponowania osobą Pana M.
W..
W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wadliwego określenia podmiotów składających
ofertę, Izba podkreśla, że dostrzega w złożonej ofercie nieprawidłowości, które mogły budzić
wątpliwości w tym zakresie. W formularzu oferty, w miejscu określenia wykonawcy,
wskazano „Budotermika Sp. z o.o. Sp. k.” wraz z dopiskiem, iż jest to partner wiodący
konsorcjum. Z kolei w miejscu przeznaczonym do wpisania nazwy podwykonawcy
wskazano: „Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R.”, ale z
zaznaczeniem, iż jest to partner konsorcjum. Zgodzić się należy z odwołującym, iż oferta w
tym zakresie jest wewnętrznie sprzeczna, niemniej jednak wykonawcy kwestię tę wyjaśnili,
wskazując, że ofertę złożyło konsorcjum, którego liderem jest Budotermika Sp. z o.o. Sp. k.,
a ZRB „JANMAR” s.c. jest członkiem konsorcjum. Do wyjaśnień wykonawcy dołączyli umowę
konsorcjum z dnia 23 czerwca 2017 roku.
Złożone wyjaśnienia w zakresie podmiotów składających ofertę Izba uznała za
wystarczające. Wykonawcy wskazali w formularzu oferty obydwu członków konsorcjum,
mimo że jeden z nich (ZRB „JANMAR) – uwidoczniony był nie w tym miejscu, gdzie
powinien. Wykonawcy zaznaczyli jednak, który ze wskazanych podmiotów pełni określoną
rolę w konsorcjum. Zamawiający był uprawniony do wezwania wykonawców do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie. Złożone wyjaśnienia nie doprowadziły do zmiany treści oferty.
Jednakże, jak słusznie podniósł odwołujący, umowa konsorcjum została podpisana
przez jednego członka spółki cywilnej, Pana J. R.. Pełnomocnictwo dla Pana J. R.,
dołączone do oferty, zostało udzielone w dniu 26 czerwca 2017 roku, czyli już po zawarciu
umowy. Izbie nie przedstawiono żadnego dokumentu, z którego wynikałoby uprawnienie
Pana J. R. do zawarcia umowy konsorcjum w imieniu spółki, istniejące w dniu 23 czerwca
2017 roku. Uprawnienia takiego nie sposób również wywieść z powszechnie obowiązujących
przepisów prawa.
Zgodnie z art. 866 K.c., w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników, każdy
wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest
uprawniony do prowadzenia jej spraw. Zasady, na podstawie których wspólnik jest
uprawniony do prowadzenia spraw spółki, określa natomiast art. 865 K.c. Z § 1 tegoż
artykułu wynika, iż każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw
spółki, natomiast z § 2 zdanie pierwsze – że każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały
wspólników prowadzić sprawy, które nie przekraczają zakresu zwykłych czynności spółki.
Wskazując na powyższe podkreślić należy, iż ustalenie zakresu umocowania
wspólnika spółki cywilnej do jej reprezentowania nie jest możliwe bez zapoznania się z
treścią umowy spółki cywilnej. Umowa ta może bowiem ograniczać lub rozszerzać zakres
reprezentacji oraz zawierać postanowienia, na podstawie których możliwe będzie ustalenie
zakresu zwykłych czynności spółki. Wyrażenie „zwykłe czynności spółki” jest wyrażeniem
bliżej niedookreślonym. Nie da się z góry skategoryzować czy dana czynności należy do
zakresu zwykłych czynności, czy też przekracza ten zakres. Zgodnie bowiem z wyrokiem
Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 1997 r. (I CKN 70/97) „Przy rozstrzyganiu, czy dana
czynność prawna należy, czy też nie należy do zwykłych czynności spółki cywilnej, trzeba
mieć na względzie okoliczności konkretnego przypadku, a w szczególności cel i
determinowany nim rodzaj działalności spółki, przynależność ocenianej czynności do tego
rodzaju działalności oraz jej doniosłość z punktu widzenia rozmiaru tej działalności”.
Zachowania przekraczające zakres zwykłych czynności wiążą się chociażby z użyciem
większych środków finansowych, czy z zaciąganiem zobowiązań. Natomiast zwykłe
czynności dotyczą głównie bieżących spraw spółki, tudzież zawierania drobnych umów.
W ocenie Izby, zawarcie przez spółkę cywilną umowy konsorcjum, której celem jest
złożenie oferty za cenę przekraczającą 10 mln zł, może przekraczać zakres zwykłych
czynności spółki. Jak już wyżej wskazano, zamawiający, mimo że podnosił, iż znany mu jest
sposób reprezentacji spółki na podstawie dokumentów złożonych w innym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, nie przedstawił tych dokumentów Izbie, w związku z
czym twierdzenie to Izba uznała za nieudowodnione.
Zgodnie z art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych
pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w
terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Wobec powyższego Izba
nakazała
zamawiającemu
wezwanie
wykonawców
do
złożenia
pełnomocnictwa
uprawniającego Pana J. R. do zawarcia w imieniu spółki umowy konsorcjum, ważnego na
dzień zawarcia tejże umowy.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący niewypełnienia formularza ofertowego w
zakresie wskazania części opłaty ryczałtowej, która będzie podlegała przeliczeniu w
przypadku zmian, o których mowa w art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p., umowa zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
-
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002
r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
-
zasad
podlegania
ubezpieczeniom
społecznym
lub
ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Z treści wskazanego przepisu wynika, iż nie w każda wskazana wyżej zmiana będzie
skutkować zmianą wysokości wynagrodzenia wykonawcy, ale jedynie taka, która będzie
miała wpływ na koszty wykonania zamówienia.
Zamawiający w treści formularza ofertowego w ust. 2 wymagał podania procentowej
części stawki opłaty ryczałtowej podlegającej przeliczeniu w przypadku zmiany art. 142 ust. 5
pkt 2 i 3 ustawy P.z.p. Podanie wymaganych informacji miało polegać na wstawieniu
odpowiedniej wielkości procentowej w wyznaczonych miejscach. Zamawiający nie określił
przy tym, w jaki sposób należy wypełnić wskazaną część formularza w przypadku, gdy
wykonawca rezygnuje z określenia części opłaty ryczałtowej podlegającej przeliczeniu.
Wykonawcy, których oferta została uznana za najkorzystniejszą, miejsce
przeznaczone na podanie części opłaty pozostawili puste. W złożonych wyjaśnieniach
stwierdzili, iż przez brak wpisania wartości w pkt. 2 formularza ofertowego, wykonawca robót
nie zamierza zmieniać wysokości przedmiotu, o którym mowa w art. 142 ust. 5, bowiem
zostało ono uwzględnione w wynagrodzeniu ryczałtowym.
W działaniu wykonawców nie sposób dopatrzeć się nieprawidłowości. Wobec braku
zaleceń co do sposobu wypełnienia wskazanej części formularza, pozostawienie jej
niewypełnionej można interpretować jako świadome działanie wykonawców mające na celu
rezygnację z określenia tej części opłaty. Gdyby zamawiający w treści s.i.w.z. wskazał, iż w
sytuacji, gdy wykonawca rezygnuje ze wskazania części opłaty ryczałtowej podlegającej
przeliczeniu, ma swe oświadczenie w tej kwestii wyrazić w określony sposób, np. poprzez
wstawienie kreski, zera itp., formularz ofertowy wykonawców należałoby uznać za wadliwy.
Jednakże, wobec braku takiego zalecenia bądź instrukcji, wykonawcy nie mogą ponosić
konsekwencji niewypełnienia wskazanego miejsca, pomimo tego, że odwołujący okoliczność
tę interpretuje inaczej.
W ocenie Izby fakt pozostawienia przez wykonawców niewypełnionego miejsca w ust.
2 formularza ofertowego nie może być rozpatrywany pod kątem możliwości bądź braku
możliwości poprawienia tej części formularza na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Izba stoi na stanowisku, iż nie mamy tu do czynienia z omyłką po stronie wykonawców.
Wykonawcy w złożonych wyjaśnieniach potwierdzili, iż świadomie nie wypełnili wskazanych
miejsc. Ponadto, jak to już wyżej wskazano, pozostawienie pustego miejsca może być
interpretowane jako rezygnacja z przeliczenia opłaty ryczałtowej, wobec czego nie może być
tu mowy o omyłce.
W związku z tym, iż wykonawca Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. stwierdził, iż ZRB
„JANMAR” s.c. został wpisany do formularza oferty jako podwykonawca omyłkowo, Izba
uznała zarzuty dotyczące niewłaściwego określenia zakresu podwykonawstwa oraz
wadliwego zobowiązania do udostępnienia zasobów przez ten podmiot za bezprzedmiotowe.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący charakteru dysponowania osobą Pana M
W., wskazanego przez wykonawców do pełnienia funkcji kierownika budowy. W wykazie
osób wykonawcy wskazali, iż Pana M. W. jest osobą współpracującą i załączyli jego pisemne
zobowiązanie do pełnienia funkcji kierownika budowy w okresie realizacji przedmiotowego
zadania. Jednocześnie wykonawcy nie wskazali Pana M. W. jako podwykonawcy w
przedmiotowym zadaniu.
Ze złożonych przez wykonawców dokumentów nie sposób wywieść, jaki będzie
charakter współpracy wykonawców i Pana M. W. Zamawiający w sporządzonym przez siebie
wzorze wykazu osób zawarł informację, że w sytuacji, gdy wykonawca polega na osobach
zdolnych do wykonania zamówienia, a podstawy dysponowania nie stanowi umowa o pracę,
umowa o dzieło lub umowa zlecenie, wykonawca do oferty musi załączyć pisemne
zobowiązanie takiej osoby, iż zgłasza ona gotowość do wykonywania na rzecz wykonawcy
robót stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Wykonawcy w wykazie osób nie
wskazali żadnego z trzech podanych przez zamawiającego rodzajów umów jako podstawy
dysponowania osobą Pana M. W. i załączyli jego pisemne zobowiązanie, co mogłoby
oznaczać, iż jest to podmiot, na którego zasobach wykonawca polega. Zgodnie zaś z art.
22a ust. 4 ustawy P.z.p., w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane, co oznacza, że powinny zostać wskazane w formularzu ofertowym
jako podwykonawcy. W ocenie Izby istnieje zatem potrzeba wyjaśnienia wskazanych
wątpliwości, wobec czego nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawców do złożenia
niezbędnych wyjaśnień.
Izba nie nakazała zamawiającemu wzywania wykonawców do złożenia analogicznych
wyjaśnień dotyczących Pana A. B. W wykazie osób wykonawcy wskazali umowę zlecenie
jako podstawę dysponowania osobą Pana A. B., stąd też złożone przez Pana A. B.
zobowiązanie nie było konieczne i nie wymaga wyjaśnienia.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Ś
ląskiemu Uniwersytetowi
Medycznemu w Katowicach – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Budotermik Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Busku – Zdroju, ZRB
„JANMAR” s.c. Z. W., J. R. w Sosnowcu – do złożenia pełnomocnictwa dla Pana Jana R.,
aktualnego na dzień 23 czerwca 2017 roku, upoważaniającego do reprezentowania ZRB
„JANMAR” s.c. Z. W., J. R. w Sosnowcu w zakresie zawarcia umowy konsorcjum, której
celem jest uzyskanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu oraz wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Budotermik Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Busku – Zdroju, ZRB
„JANMAR” s.c. Z. W., J. R. w Sosnowcu do złożenia wyjaśnień w zakresie charakteru
dysponowania osobą Pana M. W. i dokonanie ponownej oceny ofert.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża
Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
D. Ś. tytułem wpisu
od odwołania,
3.2. zasądza od Ś
ląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach na rzecz D. Ś.
kwotę
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
………………………………………………………..
Sygn. akt: KIO 1708/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na termomodernizację obiektów Zakładów Teorii
Medycyny w Katowicach-Ligocie, polegającą na przebudowie wraz z dociepleniem i zmianą
kolorystyki elewacji oraz montażem instalacji odgromowej budynków Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach przy ul. Medyków 18, zlokalizowanych na terenie działek nr 7/39
k.m. 62 i 1/11 k.m. (działka 1/11 została podzielona na działkę 1/12 i 1/13) 35 obręb Dz.
Ligota, realizowaną w ramach zadania inwestycyjnego pn.; „Wykonanie termomodernizacji
obiektów Zakładów Teorii Medycyny w Katowicach-Ligocie przy ul. Medyków 18 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - etap I”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 16 sierpnia 2017 roku wykonawca D. Ś. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
na czynności zamawiającego z dnia 10.08.2017r., polegające na wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty w postępowaniu o udzielenie wyżej wskazanego zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
P.z.p.:
1} art. 7 ust 1 i ust. 3 - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz poprzez niezgodny z przepisami ustawy P.z.p. wybór oferty
najkorzystniejszej;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 12 - poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
firm Budotermika i Janmar w związku z brakiem spełniania warunków udziału w zakresie
wymaganych osób zdolnych do wykonania zamówienia w związku z art. 22a ust 1 - 4, a w
konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.;
3)
art 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z
nieuzasadnioną zmianą treści oferty,
4)
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p. w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty, która
jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.),
5)
art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub 17 w związku ze złożeniem nieprawdziwego oświadczenia
wstępnego o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, podczas gdy
warunki w zakresie posiadania/dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
podmiot ten spełnia w oparciu o wiedzę, doświadczenie i kompetencje podmiotów trzecich.
W związku z powyższym odwołujący zażądał:
1)
nakazania zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 10.08.2017 r. o wyborze
oferty najkorzystniejszej;
2]
nakazania zamawiającemu wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania i
odrzucenia jego oferty, przeprowadzenia ponownej oceny i ponownego badania złożonych
ofert, a w konsekwencji wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w
przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w
konsekwencji nakazania zamawiającemu unieważnienia wadliwej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórnej oceny i badania złożonych ofert, to odwołującemu powinno
zostać udzielone przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w s.i.w.z. w
rozdziale XIII wyraźnie wskazał, że ofertę należy sporządzić na załączonych formularzach
zgodnie z wymaganiami określonymi w s.i.w.z . Oferta, której treść nie będzie odpowiadała
treści s.i.w.z., z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, zostanie odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. W treści formularza ofertowego, a więc dokumentu stanowiącego
istotę składanej oferty i nie podlegającego uzupełnieniu, zamawiający w pkt. 12 zobowiązał
wykonawców do wskazania części opłaty ryczałtowej, która będzie podlegała przeliczeniu w
przypadku zmian, o których mowa w art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że wykonawca nie wypełnił w tym zakresie treści oferty, co nie
może zostać w jakichkolwiek sposób poprawione, w tym w szczególności na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Utrwalone orzecznictwo w tym zakresie wskazuje, że nie jest
możliwe dokonanie poprawienia omyłki, w tym w szczególności w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt
3 P.z.p. o ile informacje w tym zakresie nie wynikają z treści złożonej oferty. Odwołujący
powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt. KIO 22/17, sygn. akt. KIO 44/17 i
inne.
Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy zawiera inne istotne wady
uniemożliwiające uznanie jej za sporządzoną zgodnie z prawem.
Jak wynika z treści formularza ofertowego, ofertę złożył podmiot o nazwie
„Budotermika Sp. z o.o. Sp.k." - prawdopodobnie wykonawca zamierzał złożyć ofertę w
formie konsorcjum. Jednocześnie w treści formularza ofertowego oraz oświadczeń na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu wskazuje podmiot, który rzekomo ma być konsorcjantem, jako podwykonawcę
do realizacji części przedmiotu zamówienia. Stanowi to wewnętrzną sprzeczność treści
oferty co do samego określenia podmiotu, który tę ofertę składa. Podmiot o nazwie JANMAR
s.c. składa również zobowiązanie, w którym zobowiązuje się do udostępnienia zasobów
technicznych i zawodowych (brak określenia jakich), co stanowi naruszenie art. 22a ust. 2
ustawy P.z.p. w związku z § 9 ust. 1 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący stwierdził, iż wpisanie ZRB „Janmar" jako podwykonawcy zostało
dokonane nieprawidłowo również z punktu widzenia art. 36 b ust. 1 i ust. 1a ustawy P.z.p. W
treści oferty, wbrew ww. przepisom, nie określono zakresu podwykonawstwa. Z treści
sformułowania „ogólny zakres określony dokumentacją techniczną" nie stanowi wypełnienia
obowiązku wynikającego z art. 36b ust. 1 i ust. 1b ustawy Pzp. Zamawiający, za
obowiązującymi przepisami prawa, wskazał, że wykonawca jest zobowiązany do wskazania
części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcy. W treści złożonej oferty nie
wskazano części zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że zobowiązanie w zakresie podwykonawstwa determinuje
zakres czynności, jakie są wykonywane samodzielnie oraz jakie są wykonywane przez inny
podmiot biorący udział w postępowaniu, brak określenia informacji w tym zakresie i
ewentualnie próba dokonywania w tym zakresie jakichkolwiek zmian, korekt, czy
doprecyzowania stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty, a co za tym idzie naruszenie
art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., a w konsekwencji konieczność odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający, wyjaśniając tę kwestię, wezwał wykonawcę
do złożenia wyjaśnień. W wyniku złożonych wyjaśnień, stwierdził on, że informacja o
podwykonawstwie została wpisana omyłkowo i przedstawił na tę okoliczność umowę
konsorcjum.
W ocenie odwołującego, przedłożona umowa konsorcjum jest nieważna, bowiem
została podpisana przez jeden z podmiotów wchodzących w skład spółki cywilnej. Umowę
datowaną na dzień 23.06.2017 r. podpisał jedynie Pan J. R., podczas gdy ujawnione w
dokumentacji postępowania pełnomocnictwo do ewentualnych działań w imieniu spółki
jedynie przez tę osobę datowane jest na dzień 26.06.2017. Odwołujący podkreślił, że bez
wątpienia umowa została sporządzona dopiero w dacie składania wyjaśnień, aby spróbować
ukryć zaistniały istotny błąd. Jeśli podstawą do złożenia oferty jest nieważna umowa w
sprawie zawarcia Konsorcjum, to oferty w tym postępowaniu nie złożyło Konsorcjum, a
jedynie Budotermika Sp. z o.o. Sp.k. Zamawiający z analizy wszystkich załączonych
dokumentów w sprawie nie jest jednak w stanie jednocześnie stwierdzić, jaki podmiot ofertę
złożył, co ma istotny wpływ na dalsze czynności w tym postępowaniu, tj. ocenę spełniania
warunków, ocenę skuteczności i realności udzielonych zasobów.
Odwołujący podniósł, że w konstrukcji złożonej oferty, poza wadami wskazanymi
powyżej, istnieje wada dotycząca charakteru podmiotów w niej uczestniczących. Z jednej
strony pojawia się sfomułowanie konsorcjum, a z drugiej strony, wśród załączonych
dokumentów, znajduje się zobowiązanie do przekazania firmie „Budotermika" zasobów do
wykonania zamówienia. Jeśli zatem mamy do czynienia z podmiotem trzecim, który
udostępnia zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia i/lub wymaganej kadry, to z treści
zobowiązania nie wynika jednak, na jaki okres, jakich zasobów i na potwierdzenie spełniania
jakiego warunku zasoby zostały udostępnione. Tym samym, jeśli mamy do czynienia z
udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci, to istnieje wada w zakresie samego
zobowiązania, która powoduje, że zamawiający nie jest w stanie ocenić realności
udzielonego zasobu.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu postawił
warunki w zakresie dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do realizacji
zamówienia. Zgodnie z wymogami s.i.w.z., wykonawca był zobowiązany do wykazania
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia, tj. posiadającymi
prawo do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie czyli
odpowiednie uprawnienia budowlane w zakresie kierowania robotami budowlanymi w
specjalności:
a)
konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń,
b)
elektrycznej bez ograniczeń,
lub odpowiadające im ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów (...)
W przypadku korzystania przez wykonawcę w zakresie spełniania warunku udziału w
postępowaniu - zdolność techniczna lub zawodowa - z zasobów innych podmiotów w oparciu
o art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający wymagał, aby podmiot ten zrealizował te usługi,
do wykonania których zdolność techniczna lub zawodowa jest wymagana.
Odwołujący wskazał, że w treści formularza ofertowego w pkt. 7 wpisano, że
podwykonawcą będzie Zakład Remontowo-Budowany JANMAR S.C. Z. W., J. R.. Do oferty
załączono oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia ww. podmiotu oraz zobowiązanie
(wadliwe, co zostało już wykazane).
Odwołujący wskazał, że na skutek wezwania a trybie 26 ust. 2 ustawy P.z.p., okazało
się, że wykonawca zamierza korzystać również z podmiotów trzecich w zakresie potencjału
osób niezbędnych do realizacji zamówienia. Jednakże w ofercie nie ujawniono tych zasobów
poprzez złożenie wymaganego zobowiązania.
Odwołujący wskazał, że z treści oferty wynika, że warunki udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania potencjałem technicznym i osobowym wykonawca spełnia sam, tym
samym wstępne oświadczenie o spełnianiu warunków jest oświadczeniem nieprawdziwym
(naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 16 i ust. 17 ustawy P.z.p.). Jak bowiem okazało się po
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p.,
wykonawca zamierza spełniać warunki za pomocą podmiotu trzeciego, pana inż. M. W.,
któremu przypisano funkcję kierownika budowy oraz pana inż. A. B., za pomocą którego
wykonawca miał zamiar potwierdzić spełnianie warunków i realizować zamówienie w
zakresie świadczenia usług kierownika robót elektrycznych. Osoby te złożyły zobowiązanie,
które zostało ujawnione dopiero po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p.
Odwołujący stwierdził, że w treści wykazu zamawiający wyraźnie wskazał, w jakim
terminie i w jakich okolicznościach należy załączyć zobowiązanie. Zobowiązanie powinno
zostać załączone do oferty oraz w przypadku, gdy wykonawca polega na osobach zdolnych
do wykonania zamówienia (tzw. podmioty trzecie), w związku z czym informacja w tym
zakresie (zobowiązanie) powinno od samego początku znaleźć się w ofercie, osoby te
ujawnione w pkt. 7 jako podwykonawcy, a zamawiający był zobowiązany do weryfikacji tych
osób z puntu widzenia braku istnienia w stosunku do nich przesłanek wykluczenia.
Odwołujący wskazał, że obowiązek wykazania tych osób jako podwykonawców wynika
zarówno z s.i.w.z., jak i obowiązku co do sposobu realizacji zamówienia przed terminem
składania ofert. Ujawnienie tego po terminie składania ofert stanowi zmianę treści oferty
(zmianę sposobu realizacji przedmiotu zamówienia), co musi skutkować odrzuceniem oferty
tego wykonawcy. Potwierdza to m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-
387/14 Esaprojekt.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 sierpnia 2017 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że odwołujący podniósł w odwołaniu samodzielny zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p., który stanowi, m.in., iż zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający zauważył, że w orzecznictwie podnosi się, że samodzielny zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ustawy P.z.p. ma zbyt ogólny charakter (wyrok KIO z dnia 21
września 2012r., sygn. akt: KIO 1918/12 oraz wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2012r., sygn. akt:
KIO 1133/12) i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. Samo powoływanie się na
naruszenie ogólnych zasad wynikających z przepisu art. 7 ustawy P.z.p., sprawia, iż nie
można mówić o skutecznie postawionym zarzucie. Koniecznym jest, zatem podnoszenie
przez Odwołującego zarzutu naruszenia konkretnego przepisu ustawy P.z.p. w związku z
przepisem art. 7 ustawy P.z.p., przy czym niezbędnym elementem jest także uzasadnienie
zarzutu, czyli dokładne i precyzyjne wykazanie okoliczności na jego poparcie. Naruszenie
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. nie ma charakteru samodzielnego zarzutu.
Zamawiający stwierdził, że podobnie niezasadnie został sformułowany zarzut
odwołania dotyczący przepisu art. 87 ustawy P.z.p. Wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy P.z.p., w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że niemożliwe
jest prowadzenie między podmiotami negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, za wyjątkiem oczywistych omyłek pisarskich,
rachunkowych oraz omyłek o innym charakterze. Celem przytoczonej instytucji jest, zatem
umożliwienie wykonawcy wypowiedzenia się, co do treści złożonej przez siebie oferty, aby
rozwiać wątpliwości interpretacyjne zamawiającego i pozwolić mu na rzetelną i prawidłową
ocenę oferty zgodną z rzeczywistą intencją zainteresowanego Wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że, dostrzegając pewne nieścisłości w ofercie wykonawcy, tj.
brak wypełnienia jednej z rubryk, jak również wskazanie Janmar s.c. jako podwykonawcy,
pomimo zawartej między wykonawcami umowy konsorcjum, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
P.z.p., wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień, pod rygorem oceny oferty złożonej w
pierwotnym kształcie. W odpowiedzi Budotermika sp. z o.o. sp. k. w wyjaśnieniach wskazała,że wskazanie członka konsorcjum jako podwykonawcy było omyłką, zaś brak
uzupełnienia wartości w pkt. 2 formularza ofertowego, należy interpretować, jako rezygnację
z prawa do waloryzacji opłat ryczałtowych. Niewątpliwie takie działanie wykonawcy mieściło
się w granicach dozwolonych wyjaśnień, bowiem nie prowadziło do dokonania jakiejkolwiek
zmiany treści oferty.
Zamawiający wskazał, że w formularzu ofertowym, Budotermika sp. z o.o. sp. k.
zawarła informację o umowie konsorcjum (na pierwszej stronie formularza, określając
Budotermika sp. z o.o. sp. k., jako Partnera wiodącego konsorcjum, jak również w dalszej
części formularza, została przywołana umowa konsorcjum przez Janmar s.c.) a przy
wskazaniu Janmar s.c. dopisała - partner konsorcjum, zatem wbrew twierdzeniom
odwołującego, nie jest prawdziwa teza o dokonaniu w wyjaśnieniach zmiany w ofercie w
powyższym zakresie.
Również w odniesieniu do pozostawienia pustej rubryki w ust. 2 formularza
ofertowego, w części dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w
razie zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
zamawiający podkreślił, że wykonawca jedynie wypowiedział się co do sposobu interpretacji
tegoż pominięcia, wyjaśniając, że zrezygnował on z przysługującego mu prawa waloryzacji
wynagrodzenia. Zarówno działanie zamawiającego, jak również charakter wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, mieściły się w dozwolonych przez art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
granicach, gdyż służyły jedynie doprecyzowaniu i wyjaśnieniu oświadczeń zawartych w
ofercie, a tym samym nie prowadziło do jej niedozwolonej zmiany. Biorąc powyższe pod
uwagę, oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia spełniała wymagania ustawowe oraz zawarte w s.i.w.z., a zatem - wbrew
twierdzeniom odwołującego - nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy P.z.p. Co więcej, zamawiający nie rozstrzygnął w s.i.w.z. jak ma się zachować
wykonawca rezygnujący z waloryzacji wynagrodzenia, która ze swej natury nie była
obligatoryjna ~ w tym także na podstawie przepisów powszechnie obowiązujących.
Zamawiający podkreślił, że wykonawców nie łączył stosunek podwykonawstwa.
Nietrafione są tym samym zarzuty odwołującego, jakoby oświadczenia złożone przez
wykonawców w formularzu były nieprawdziwe, jak również twierdzenia dotyczące
nieokreślonego zakresu stosunku podwykonawstwa. Obaj wykonawcy wspólnie ubiegają się
o udzielenie zamówienia, zaś podstawą ich wspólnego działania jest umowa konsorcjum,
zatem twierdzenia strony odwołującej nie znajdują oparcia w stanie faktycznym
Zamawiający podkreślił, że nietrafione są również argumenty dotyczące rzekomej
nieważności umowy konsorcjum z dnia 23 czerwca 2017 roku, jako podpisanej wyłącznie
przez jednego ze wspólników spółki Janmar s.c. W świetle, bowiem art. 866 Kodeksu
cywilnego (dalej: kc), w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników, każdy wspólnik
jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do
prowadzenia jej spraw. Oznacza to, że każdy wspólnik może reprezentować spółkę oraz
prowadzić jej sprawy samodzielnie, w ramach zwykłego zarządu. Wynika to wprost z art. 865
§ 1-3 kc, z zastrzeżeniem, że przepisy te mają charakter dyspozytywny, co oznacza, że
postanowienia umowy bądź uchwała wspólników, mogą uregulować odmiennie zasady
reprezentacji.
Umowa spółki Janmar s.c, z dnia 1 kwietnia 1996 roku, w § 1 zawiera jedynie
sformułowanie, że spółkę mogą reprezentować obaj wspólnicy, co a contrario mogłoby
oznaczać, że spółkę również może reprezentować jeden wspólnik samodzielnie. Nawet,
jeżeli jednak uznać, że przytoczone postanowienie umowne jest na tyle nieprecyzyjne, że
trudno jednoznacznie przyznać wspólnikowi prawo do samodzielnej reprezentacji, to należy
podkreślić, że do umowy zawartej przez jednego ze wspólników z przekroczeniem zasad
reprezentacji, stosuje się zasady dotyczące rzekomego pełnomocnika (vide: Gudowski Jacek
(red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom V. Zobowiązania. Część szczegółowa, komentarz
do art. 866, publ. LEX 2017). Oznacza to, że czynność prawa dwustronnie zobowiązująca,
zawarta przez osobę nieuprawnioną do samodzielnej reprezentacji, nie byłaby - jak twierdzi
odwołujący - dotknięta sankcją bezwzględnej nieważności, lecz jedynie jej ważność
zależałaby od potwierdzenia jej – w tym przypadku – przez drugiego z wspólników spółki
cywilnej.
Jednocześnie zamawiający stwierdził, że zgodnie z obowiązującymi przepisami,
zarówno umowa spółki cywilnej, jak również umowa konsorcjum, nie kreują nowych,
odrębnych od stron umowy podmiotów, lecz jedynie zawierają zobowiązanie do wspólnego
działania, co w konsekwencji oznacza, że wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego są wyłącznie strony tejże umowy. W sprawie niniejszej, formularz
ofertowy zawiera podpisy wszystkich podmiotów, a zatem również obu wspólników Janmar
s.c., co należy rozumieć dwojako. Po pierwsze, w odniesieniu do osoby wykonawców, jakim
są oba podmioty, a zatem Budotermika sp. z o.o., sp. k., jak również obaj wspólnicy Janmar
s.c, działający wspólnie w ramach umowy konsorcjum, a po drugie, - w razie uznania, że
umowa konsorcjum została zawarta z naruszeniem zasad dotyczących reprezentacji, należy
to traktować jako swoiste potwierdzenie ważności umowy konsorcjum, na co również
wskazuje udzielenie pełnomocnictwa przez obu wspólników Janmar s.c, spółce Budotermika
sp. z o.o. sp. k., do reprezentacji spółki cywilnej w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający podkreślił, iż aby skutek w postaci „nieważności" był zarzutem o cesze
trafnej, skutek taki musiałby wynikać z przepisu prawa, a takich regulacji w przedmiotowym
zakresie brak.
W ocenie zamawiającego, zarzuty odwołującego w zakresie nieważności umowy
konsorcjum, które powinny skutkować niemożnością ustalenia osoby wykonawcy, są
całkowicie nietrafione. Oferta została złożona przez podmioty działające wspólnie, co
jednoznacznie wynika z formularza ofertowego, zaś wątpliwości dotyczące istnienia stosunku
pod wykonawstwa zostały rozwiane wskutek złożonych przez wykonawcę wyjaśnień.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego polegania na zasobach podmiotu trzeciego,
zamawiający zauważył, że wykonawcy w treści oferty złożyli oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, a zatem o dysponowaniu osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, tj. posiadającymi prawo do wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie. Jednocześnie każdy z wykonawców złożył oświadczenie o
poleganiu na zasobach drugiego z nich, co miało zapewne na celu podkreślenie chęci
wspólnego wykonania zamówienia, natomiast z punktu widzenia zamawiającego - z uwagi
na złożenie oświadczenia o dysponowaniu zasobami samodzielnie - było bezprzedmiotowe.
Indyferentny charakter miało również załączone do oferty zobowiązanie Janmar s.c,
do przekazania Budotermika sp. z o.o., niezbędnych zasobów technicznych i zawodowych
do wykonania zamówienia, a co za tym idzie - niezasadne są tezy stawiane przez
odwołującego, jakoby treść wspomnianego zobowiązania była niezgodna z wymogami
wskazanym w s.i.w.z. Tym samym stanowisko odwołującego nie znajduje uzasadnienia wświetle całokształtu okoliczności niniejszej sprawy, zaś ewentualne braki treściowe
złożonego oświadczenia nie rzutują na prawidłowość przeprowadzenia postępowania przez
zamawiającego ze względu na jego „obojętność" prawną z punktu widzenia prawidłowości
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że oba podmioty działają jako wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, co skutkuje niemożliwością ustanowienia stosunku
podwykonawstwa, a nadto, jak zostało wskazane powyżej, obaj wykonawcy złożyli
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, spółka
Budotermika sp. z o.o. sp. k. udokumentowała również doświadczenie w prowadzeniu robót
budowlanych określonego rodzaju. Zamawiający zatem słusznie oparł się na oświadczeniu
zawartym w formularzu ofertowym, których złożenie spowodowało brak konieczności
powoływania się na zasoby podmiotów trzecich.
W odniesieniu do zarzutu, jakoby powołanie osób skierowanych do realizacji
zamówienia, dopiero po ocenie oferty, jako najkorzystniejszej, w trybie uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp, z pominięciem wskazania tychże osób w treści
oferty, jako podmiotów, z których zasobów zamierza skorzystać wykonawca, powinno
skutkować odrzuceniem oferty, zamawiający zauważył zauważyć, iż treść s.i.w.z. nie daje
podstaw dla poczynienia powyższych tez.
Zamawiający wskazał na ust. 4 pkt. 2 rozdz. VII s.i.w.z., z którego wynika, iż złożenie
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z dokumentacją potwierdzającą
ich kwalifikacje zawodowe, powinno nastąpić dopiero na etapie wezwania do złożenia
dokumentów wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. Formularz ofertowy
powinien zawierać jedynie oświadczenie o dysponowaniu odpowiednim zasobem,
alternatywnie o poleganiu na podmiocie trzecim, z jednoczesnym złożeniem zobowiązania
tegoż podmiotu. W niniejszej sprawie oferta złożona przez wykonawców zawierała
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający
podkreślił, że obie osoby, skierowane przez wykonawcę do realizacji i zamówienia, pozostają
zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych, co w świetle złożonych przez
wykonawców oświadczeń, umożliwia postawienie tezy, że osoby te pozostają do ich
dyspozycji. Jak wynika ze złożonej przez wykonawcę dokumentacji, osoby te są zatrudnione
na podstawie umowy o współpracy oraz umowy zlecenia, jak również zobowiązały się do
pełnienia określonych funkcji na etapie realizacji zamówienia, co jednoznacznie potwierdza,że pozostają w zasobie (potencjale) osobowym wykonawców. Stanowisko przeciwne
prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców, jak również wspomnianego już
nadmiernego formalizmu ze strony zamawiającego.
Zamawiający zauważył, że przytoczone przez odwołującego orzecznictwo dotyczy
wyłącznie sytuacji, w której wykonawca, wbrew twierdzeniom zawartym w ofercie, nie
dysponuje odpowiednim zasobem osobowym, co z kolei powoduje konieczność skorzystania
z potencjału osoby trzeciej, a ta okoliczność nie powinna zostać ujawniona na późniejszym
etapie postępowania, aniżeli w momencie składania ofert. W sprawie niniejszej natomiast,
wykonawca złożył oświadczenie o dysponowaniu zasobem własnym, co zostało
jednoznacznie potwierdzone w przedstawionym wykazie osób, skierowanych do realizacji
zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, co następuje:
Oferta, która została uznana za najkorzystniejszą, na stronie tytułowej w lewym
górnym rogu, zawiera napis:
„KONSORCJUM FIRM:
1. „BUDOTERMIKA Sp. z o.o.
28-100 Busko Zdrój ul. Bohaterów W-wy 120
NIP 655 197 41 84
2. ZRB „JANMAR” s.c. inż. Z. W. & J. R.
41-200 Sosnowiec ul. Królowej Jadwigi 2
NIP 644-10-83-202 tel: 32 297-25-55
e-mail:
zrbjanmar@interia.pl
”
W formularzu ofertowym jako wykonawcę wskazano:
BUDOTERMIKA SP. Z O.O. SP.K (Partner wiodący konsorcjum)
Ust. 1 pkt 7 Formularza ofertowego posiada brzmienie:
„7) zamierzam powierzyć do realizacji podwykonawcom część przedmiotu zamówienia:
Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. – partner konsorcjum
Ogólny zakres określony dokumentacją techniczną 50%”
Ust. 2 zawiera brzmienie:
„W związku z uregulowaniem zawartym we wzorze umowy § 14 ust. 2 pkt 7 dotyczącym
zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy (jeżeli zmiany te będą miały
wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę) w przypadku:
1) Zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
2) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne oświadczam, iż:
część opłaty ryczałtowej podlegająca przeliczeniu w przypadku zmiany art. 142 ust. 5
pkt 2 ustawy Pzp wynosi ….%
część opłaty ryczałtowej podlegającej przeliczeniu w przypadku zmiany art. 142 ust. 5
pkt 3 ustawy Pzp wynosi ….%”.
Wykonawca Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. wraz z ofertą złożył dokument
zatytułowany: „Oświadczenie dotyczące podmiotu, na którego zasoby powołuje się
wykonawca”, gdzie oświadczył, że podmiot, na którego zasoby się powołuje w niniejszym
postępowaniu, tj. Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R., nie podlega
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.
Wykonawca Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. wraz z ofertą złożył dokument
zatytułowany „Oświadczenie składane na podstawie art. 25a ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych”, gdzie oświadczył, że w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz w pkt. 3 rozdziału VI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
polegam na zasobach następującego podmiotu: Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR”
S.C. Z. W., J. R., 41-200 Sosnowiec ul. Królowej Jadwigi 2, NIP 644-10-83-202, REGON:
273005299 w następującym zakresie kadry pracowniczej i sprzętu”.
Wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. złożył dokument
zatytułowany „Oświadczenie składane na podstawie art. 25a ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych”, gdzie oświadczył, że w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz w pkt. 3 rozdziału VI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
polegam na zasobach następującego podmiotu: „BUDOTERMIKA Sp. z o.o. Sp. k. 28-100
Busko Zdrój ul. Bohaterów W-wy 120, KRS nr 0000649285 w Kielcach, NIP 655 197 41 84 w
następującym zakresie: Umowa konsorcjum”.
Wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. wraz z
ofertą złożył dokument zatytułowany: „Oświadczenie dotyczące podmiotu, na którego zasoby
powołuje się wykonawca”, gdzie oświadczył, że podmiot, na którego zasoby się powołuje w
niniejszym postępowaniu, tj. BUDOTERMIKA Sp. z o.o. Sp. k. 28-100 Busko Zdrój ul.
Bohaterów W-wy 120, KRS nr 0000649285 w Kielcach, nie podlega wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia.
Do oferty dołączono pełnomocnictwo wspólników spółki cywilnej Zakład Remontowo-
Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. z dnia 26.06.2017 r. dla Pana J. R. do
reprezentowania spółki Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. i
samodzielnego (jednoosobowego) składania wszelkich oświadczeń woli w imieniu spółki.
Pełnomocnictwo upoważnia Pana J. R. do reprezentowania spółki w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, do dokonywania wszelkich czynności prawnych
związanych z powadzoną działalnością gospodarczą przez spółkę cywilną, do prowadzenia
rozmów i negocjacji w imieniu spółki, składania oświadczeń i wniosków, podpisywania
dokumentów i pism, deklaracji, zawierania innych umów cywilnoprawnych jak również
podejmowania innych czynności, które okażą się konieczne z punktu widzenia prowadzonej
działalności gospodarczej”.
Do oferty dołączono pełnomocnictwo wspólników spółki cywilnej Zakład Remontowo-
Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. z 26.06.2017 r. dla Pana M. K., reprezentującego
Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. do reprezentowania Spółki w postępowaniu przetargowym na
wykonanie termomodernizacji obiektów Zakładów Teorii Medycyny w Katowicach-Ligocie,
polegającej na przebudowie wraz z dociepleniem i zmianą kolorystyki elewacji oraz
montażem instalacji odgromowej budynków Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach przy ul. Medyków 18, zlokalizowanych na terenie działek nr 7/39 k.m. 62 i 1/11
k.m. (działka 1/11 została podzielona na działkę 1/12 i 1/13) 35 obręb Dz. Ligota,
realizowanej w ramach zadania inwestycyjnego pn.; „Wykonanie termomodernizacji obiektów
Zakładów Teorii Medycyny w Katowicach-Ligocie przy ul. Medyków 18 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - etap I”.
Do oferty dołączono zobowiązanie wspólników spółki cywilnej Zakład Remontowo-
Budowlany „JANMAR” do przekazania Budotermika Sp. z o.o. niezbędnych zasobów
technicznych i zawodowych do wykonania przedmiotowego zadania.
Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., wezwał wykonawców do złożenia
wyjaśnień, pod rygorem oceny oferty złożonej w pierwotnym kształcie.
Pismem z dnia 13 lipca 2017 roku wykonawca Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. wyjaśnił,że oferta została złożona przez konsorcjum firm, którego liderem jest Budotermika Sp. z o.o.
Sp. k., natomiast ZRB „JANMAR” s.c. jest członkiem konsorcjum. Wskazał, że omyłkowo
wskazał członka konsorcjum, firmę ZRB „JANMAR”, jako podwykonawcę. Poinformował, że
w przypadku wyboru oferty jako najkorzystniejszej, członkowie konsorcjum będą odpowiadać
solidarnie za wykonane roboty budowlane. Wyjaśnił, że przez brak wpisania wartości w pkt.
2 formularza ofertowego, wykonawca robót nie zamierza zmieniać wysokości przedmiotu, o
którym mowa w art. 142 ust. 5, bowiem zostało ono uwzględnione w wynagrodzeniu
ryczałtowym.
Do pisma dołączono umowę konsorcjum z 23 czerwca 2017 roku zawartą pomiędzy
Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. a Z. W. i J. R., działającymi łącznie w ramach spółki cywilnej
pod firmą: Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R., reprezentowaną
przez Pana J. R. – jak wskazano – wspólnika uprawnionego do samodzielnej reprezentacji
spółki. Przedmiotowa umowa ze strony spółki JANMAR została podpisana przez Pana J. R.
W związku z faktem, iż oferta konsorcjum została oceniona najwyżej, zamawiający
wezwał wykonawców do złożenia dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. Wykonawcy złożyli wykaz osób, zawierający nazwiska
Pana M. W. i Pana A. B. Jako podstawę dysponowania osobą Pana M W. wskazano „osoba
współpracująca”, natomiast Pana A. B. – umowa zlecenie.
Wykaz został sporządzony na formularzu, stanowiącym załącznik nr 5 do s.i.w.z. Na
formularzu znajduje się informacja, iż jeżeli wykonawca polega na osobach zdolnych do
wykonania zamówienia, a podstawy dysponowania nie stanowi umowa o pracę, o dzieło lub
umowa zlecenie, wykonawca do oferty musi załączyć pisemne zobowiązanie takiej osoby, iż
zgłasza ona gotowość do wykonywania na rzecz wykonawcy robót stanowiących przedmiot
zamówienia.
Wykonawcy z dokumentami, o których mowa wyżej, złożyli pisemne zobowiązanie
Pana M W. i Pana A. B., z których wynika, iż w przypadku wygrania przetargu i wyboru
konsorcjum, będą pełnili funkcje kierownika budowy, kierownika robót instalacji elektrycznych
w okresie realizacji przedmiotowego zadania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu dotyczącego wadliwego określenia
podmiotów składających ofertę oraz w zakresie charakteru dysponowania osobą Pana M.
W..
W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wadliwego określenia podmiotów składających
ofertę, Izba podkreśla, że dostrzega w złożonej ofercie nieprawidłowości, które mogły budzić
wątpliwości w tym zakresie. W formularzu oferty, w miejscu określenia wykonawcy,
wskazano „Budotermika Sp. z o.o. Sp. k.” wraz z dopiskiem, iż jest to partner wiodący
konsorcjum. Z kolei w miejscu przeznaczonym do wpisania nazwy podwykonawcy
wskazano: „Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R.”, ale z
zaznaczeniem, iż jest to partner konsorcjum. Zgodzić się należy z odwołującym, iż oferta w
tym zakresie jest wewnętrznie sprzeczna, niemniej jednak wykonawcy kwestię tę wyjaśnili,
wskazując, że ofertę złożyło konsorcjum, którego liderem jest Budotermika Sp. z o.o. Sp. k.,
a ZRB „JANMAR” s.c. jest członkiem konsorcjum. Do wyjaśnień wykonawcy dołączyli umowę
konsorcjum z dnia 23 czerwca 2017 roku.
Złożone wyjaśnienia w zakresie podmiotów składających ofertę Izba uznała za
wystarczające. Wykonawcy wskazali w formularzu oferty obydwu członków konsorcjum,
mimo że jeden z nich (ZRB „JANMAR) – uwidoczniony był nie w tym miejscu, gdzie
powinien. Wykonawcy zaznaczyli jednak, który ze wskazanych podmiotów pełni określoną
rolę w konsorcjum. Zamawiający był uprawniony do wezwania wykonawców do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie. Złożone wyjaśnienia nie doprowadziły do zmiany treści oferty.
Jednakże, jak słusznie podniósł odwołujący, umowa konsorcjum została podpisana
przez jednego członka spółki cywilnej, Pana J. R.. Pełnomocnictwo dla Pana J. R.,
dołączone do oferty, zostało udzielone w dniu 26 czerwca 2017 roku, czyli już po zawarciu
umowy. Izbie nie przedstawiono żadnego dokumentu, z którego wynikałoby uprawnienie
Pana J. R. do zawarcia umowy konsorcjum w imieniu spółki, istniejące w dniu 23 czerwca
2017 roku. Uprawnienia takiego nie sposób również wywieść z powszechnie obowiązujących
przepisów prawa.
Zgodnie z art. 866 K.c., w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników, każdy
wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest
uprawniony do prowadzenia jej spraw. Zasady, na podstawie których wspólnik jest
uprawniony do prowadzenia spraw spółki, określa natomiast art. 865 K.c. Z § 1 tegoż
artykułu wynika, iż każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw
spółki, natomiast z § 2 zdanie pierwsze – że każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały
wspólników prowadzić sprawy, które nie przekraczają zakresu zwykłych czynności spółki.
Wskazując na powyższe podkreślić należy, iż ustalenie zakresu umocowania
wspólnika spółki cywilnej do jej reprezentowania nie jest możliwe bez zapoznania się z
treścią umowy spółki cywilnej. Umowa ta może bowiem ograniczać lub rozszerzać zakres
reprezentacji oraz zawierać postanowienia, na podstawie których możliwe będzie ustalenie
zakresu zwykłych czynności spółki. Wyrażenie „zwykłe czynności spółki” jest wyrażeniem
bliżej niedookreślonym. Nie da się z góry skategoryzować czy dana czynności należy do
zakresu zwykłych czynności, czy też przekracza ten zakres. Zgodnie bowiem z wyrokiem
Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 1997 r. (I CKN 70/97) „Przy rozstrzyganiu, czy dana
czynność prawna należy, czy też nie należy do zwykłych czynności spółki cywilnej, trzeba
mieć na względzie okoliczności konkretnego przypadku, a w szczególności cel i
determinowany nim rodzaj działalności spółki, przynależność ocenianej czynności do tego
rodzaju działalności oraz jej doniosłość z punktu widzenia rozmiaru tej działalności”.
Zachowania przekraczające zakres zwykłych czynności wiążą się chociażby z użyciem
większych środków finansowych, czy z zaciąganiem zobowiązań. Natomiast zwykłe
czynności dotyczą głównie bieżących spraw spółki, tudzież zawierania drobnych umów.
W ocenie Izby, zawarcie przez spółkę cywilną umowy konsorcjum, której celem jest
złożenie oferty za cenę przekraczającą 10 mln zł, może przekraczać zakres zwykłych
czynności spółki. Jak już wyżej wskazano, zamawiający, mimo że podnosił, iż znany mu jest
sposób reprezentacji spółki na podstawie dokumentów złożonych w innym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, nie przedstawił tych dokumentów Izbie, w związku z
czym twierdzenie to Izba uznała za nieudowodnione.
Zgodnie z art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych
pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w
terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Wobec powyższego Izba
nakazała
zamawiającemu
wezwanie
wykonawców
do
złożenia
pełnomocnictwa
uprawniającego Pana J. R. do zawarcia w imieniu spółki umowy konsorcjum, ważnego na
dzień zawarcia tejże umowy.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący niewypełnienia formularza ofertowego w
zakresie wskazania części opłaty ryczałtowej, która będzie podlegała przeliczeniu w
przypadku zmian, o których mowa w art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p., umowa zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
-
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002
r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
-
zasad
podlegania
ubezpieczeniom
społecznym
lub
ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Z treści wskazanego przepisu wynika, iż nie w każda wskazana wyżej zmiana będzie
skutkować zmianą wysokości wynagrodzenia wykonawcy, ale jedynie taka, która będzie
miała wpływ na koszty wykonania zamówienia.
Zamawiający w treści formularza ofertowego w ust. 2 wymagał podania procentowej
części stawki opłaty ryczałtowej podlegającej przeliczeniu w przypadku zmiany art. 142 ust. 5
pkt 2 i 3 ustawy P.z.p. Podanie wymaganych informacji miało polegać na wstawieniu
odpowiedniej wielkości procentowej w wyznaczonych miejscach. Zamawiający nie określił
przy tym, w jaki sposób należy wypełnić wskazaną część formularza w przypadku, gdy
wykonawca rezygnuje z określenia części opłaty ryczałtowej podlegającej przeliczeniu.
Wykonawcy, których oferta została uznana za najkorzystniejszą, miejsce
przeznaczone na podanie części opłaty pozostawili puste. W złożonych wyjaśnieniach
stwierdzili, iż przez brak wpisania wartości w pkt. 2 formularza ofertowego, wykonawca robót
nie zamierza zmieniać wysokości przedmiotu, o którym mowa w art. 142 ust. 5, bowiem
zostało ono uwzględnione w wynagrodzeniu ryczałtowym.
W działaniu wykonawców nie sposób dopatrzeć się nieprawidłowości. Wobec braku
zaleceń co do sposobu wypełnienia wskazanej części formularza, pozostawienie jej
niewypełnionej można interpretować jako świadome działanie wykonawców mające na celu
rezygnację z określenia tej części opłaty. Gdyby zamawiający w treści s.i.w.z. wskazał, iż w
sytuacji, gdy wykonawca rezygnuje ze wskazania części opłaty ryczałtowej podlegającej
przeliczeniu, ma swe oświadczenie w tej kwestii wyrazić w określony sposób, np. poprzez
wstawienie kreski, zera itp., formularz ofertowy wykonawców należałoby uznać za wadliwy.
Jednakże, wobec braku takiego zalecenia bądź instrukcji, wykonawcy nie mogą ponosić
konsekwencji niewypełnienia wskazanego miejsca, pomimo tego, że odwołujący okoliczność
tę interpretuje inaczej.
W ocenie Izby fakt pozostawienia przez wykonawców niewypełnionego miejsca w ust.
2 formularza ofertowego nie może być rozpatrywany pod kątem możliwości bądź braku
możliwości poprawienia tej części formularza na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Izba stoi na stanowisku, iż nie mamy tu do czynienia z omyłką po stronie wykonawców.
Wykonawcy w złożonych wyjaśnieniach potwierdzili, iż świadomie nie wypełnili wskazanych
miejsc. Ponadto, jak to już wyżej wskazano, pozostawienie pustego miejsca może być
interpretowane jako rezygnacja z przeliczenia opłaty ryczałtowej, wobec czego nie może być
tu mowy o omyłce.
W związku z tym, iż wykonawca Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. stwierdził, iż ZRB
„JANMAR” s.c. został wpisany do formularza oferty jako podwykonawca omyłkowo, Izba
uznała zarzuty dotyczące niewłaściwego określenia zakresu podwykonawstwa oraz
wadliwego zobowiązania do udostępnienia zasobów przez ten podmiot za bezprzedmiotowe.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący charakteru dysponowania osobą Pana M
W., wskazanego przez wykonawców do pełnienia funkcji kierownika budowy. W wykazie
osób wykonawcy wskazali, iż Pana M. W. jest osobą współpracującą i załączyli jego pisemne
zobowiązanie do pełnienia funkcji kierownika budowy w okresie realizacji przedmiotowego
zadania. Jednocześnie wykonawcy nie wskazali Pana M. W. jako podwykonawcy w
przedmiotowym zadaniu.
Ze złożonych przez wykonawców dokumentów nie sposób wywieść, jaki będzie
charakter współpracy wykonawców i Pana M. W. Zamawiający w sporządzonym przez siebie
wzorze wykazu osób zawarł informację, że w sytuacji, gdy wykonawca polega na osobach
zdolnych do wykonania zamówienia, a podstawy dysponowania nie stanowi umowa o pracę,
umowa o dzieło lub umowa zlecenie, wykonawca do oferty musi załączyć pisemne
zobowiązanie takiej osoby, iż zgłasza ona gotowość do wykonywania na rzecz wykonawcy
robót stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Wykonawcy w wykazie osób nie
wskazali żadnego z trzech podanych przez zamawiającego rodzajów umów jako podstawy
dysponowania osobą Pana M. W. i załączyli jego pisemne zobowiązanie, co mogłoby
oznaczać, iż jest to podmiot, na którego zasobach wykonawca polega. Zgodnie zaś z art.
22a ust. 4 ustawy P.z.p., w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane, co oznacza, że powinny zostać wskazane w formularzu ofertowym
jako podwykonawcy. W ocenie Izby istnieje zatem potrzeba wyjaśnienia wskazanych
wątpliwości, wobec czego nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawców do złożenia
niezbędnych wyjaśnień.
Izba nie nakazała zamawiającemu wzywania wykonawców do złożenia analogicznych
wyjaśnień dotyczących Pana A. B. W wykazie osób wykonawcy wskazali umowę zlecenie
jako podstawę dysponowania osobą Pana A. B., stąd też złożone przez Pana A. B.
zobowiązanie nie było konieczne i nie wymaga wyjaśnienia.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1573/17, KIO 1584/17 z dnia 2017-09-04
- Sygn. akt KIO 1661/17 z dnia 2017-08-31
- Sygn. akt KIO 1731/17 z dnia 2017-08-31
- Sygn. akt KIO 1718/17 z dnia 2017-08-30
