rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-31
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-31
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1661/17
KIO 1661/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę
PPH Mega sp. z o.o. w Oleśnicy
w postępowaniu prowadzonym przez
Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni
przy udziale wykonawcy
R. Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R. Z.,
Interplastic w Chwaszczynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę
PPH Mega sp. z o.o. w Oleśnicy
w postępowaniu prowadzonym przez
Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni
przy udziale wykonawcy
R. Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R. Z.,
Interplastic w Chwaszczynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych wykonawcy R. Z., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą R. Z., Interplastic w Chwaszczynie z powodu
niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
6.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża
Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PPH
Mega sp. z o.o. w Oleśnicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę
150
zł 00 gr, poniesioną przez odwołującego z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby,
2.2.
zasądza od
Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni na rzecz wykonawcy PPH
Mega sp. z o.o. w Oleśnicy kwotę 18.750 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
siedmiuset pięćdziesięciu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i
dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1661/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa, rozmieszczenie i
montaż gablot wystawowych wykonanych według projektu zamawiającego na potrzeby
wystawy stałej w Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12 maja 2017 r., nr 2017/S 091-179682.
31 lipca 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcy PPH Mega sp. z o.o. w Oleśnicy,
zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę R. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R. Ż.,
Interplastic w Chwaszczynie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu,
3) zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
odwołujący wniósł 7 sierpnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez naruszenie obowiązku
wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu,
określonego przez zamawiającego w pkt 6.3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wykluczonego z udziału w postępowaniu,
2) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25a ust. 1, 2 i 3 Pzp przez naruszenie zasady składania
oświadczeń i dokumentów przez wykonawcę oraz przyjęcie i poddanie ocenie zupełnie
nowych oświadczeń (JEDZ): przystępującego i podmiotu trzeciego udostępniającego
zasoby, złożonych w formie jednolitego dokumentu, dopiero na etapie oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (a na dodatek bez wezwania zamawiającego),
pomimo że wykonawca razem z ofertą złożył oświadczenie JEDZ odmienne, wskazujące
w swej treści, iż samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu bez korzystania z
zasobów podmiotu trzeciego;
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej,
2) ponownego zbadania i dokonania ocen złożonych w postępowaniu ofert wszystkich
wykonawców, w tym odwołującego,
3) wykluczenia z postępowania przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z
powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. SIWZ,
a w konsekwencji odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp,
4) dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający wybrał ofertę
przystępującego jako najkorzystniejszą, pomimo że przystępujący nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. SIWZ. Zamawiający w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej wymagał w pkt 6.3 SIWZ, aby wykonawca składający ofertę
wykazał, „że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie realizacje,
które w swoim zakresie obejmowały dostawy gablot wystawowych o wartości co najmniej
1.000.000zł brutto każda, przy czym w zakresie co najmniej jednej realizacji dostarczono
gablotę/gabloty wystawowe przeznaczone do prezentacji zbiorów, spełniające warunki
określone w Załączniku nr 1, poz. I, pkt 6 „Bezpieczne gabloty przeznaczone do
eksponowania zbiorów (...)” Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z
dn. 02.09.2014 r. w sprawie zabezpieczania zbiorów muzeum przed pożarem, kradzieżą i
innym niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (Dz. U. z 19.09.2014r.
poz. 1240).”
Odwołujący wywiódł, że zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób należy rozumieć
pojęcie „realizacji”, jednak jednocześnie w treści załącznika nr 3 do SIWZ - stanowiącej
integralną część dokumentacji przetargowej i samej SIWZ - zawarto oświadczenie
wykonawcy, „że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania wykonaliśmy
następujące zamówienia”, co doprecyzowuje rozumienie pojęcia „realizacji”, przez
odniesienie się wprost do wymogu zrealizowania dwóch odrębnych zamówień przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu ZP/01/MMW/2017. Przystępujący w
uzupełnionym przez siebie wykazie wykonanych dostaw wskazał, że dostawy gablot
dokonane zostały na rzecz Qumak S.A. oraz MEA Multimedia Art. & Education sp. z o.o.
Przystępujący załączył również referencje uzyskane od obu ww. podmiotów, w których treści
wprost wskazano, iż dostawy realizowane były w ramach umowy (a więc jednego
zamówienia) dla Muzeum II Wojny Światowej, które prowadziło wyłącznie jedno
postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie ekspozycji stałej Muzeum II
Wojny Światowej.
Odwołujący podniósł, że również referencje złożone przez przystępującego dotyczą
jednego zamówienia, które wydaje się, że zostało jedynie podzielone na części przez jego
wykonawców i podwykonawców. Analiza Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
postępowania związanego z zamówieniem realizowanym dla Muzeum II Wojny Światowej
potwierdza przypuszczenia odwołującego w tym zakresie. Wymaga wyjaśnienia, że spółka
Qumak S.A. realizowała zamówienie pn. „Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku —
wykonanie ekspozycji stałej” (jako Lider Konsorcjum), a spółka MAE Multimedia
Art&Education sp. z o.o. realizowała część prac na rzecz ww. podmiotu jako podwykonawca
w ramach tego samego zamówienia.
Odwołujący argumentował, że przystępujący wykonał część prac na rzecz Muzeum II
Wojny Światowej jako podwykonawca Qumak S.A. oraz jako dalszy podwykonawca MAE
Multimedia Art&Education sp. z o.o. Przystępujący wykonał prace w ramach tego samego
zamówienia, ale na podstawie dwóch umów podwykonawczych. Przedmiotem zamówienia
pn. „Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku — wykonanie ekspozycji stałej” było wykonanie
ekspozycji stałej, a nie wyłącznie dostawa, rozmieszczenie i montaż gablot wystawowych.
Lider Konsorcjum samodzielnie rozdzielił prace na rzecz swoich podwykonawców, którzy
następnie wewnętrznie rozdzielali pracę wobec swoich dalszych podwykonawców. W
konsekwencji powyższego przedstawione w wykazie wykonanych prac dostawy gablot na
podstawie dwóch umów podwykonawczych, zawartych w tym samym projekcie nie powinny
być uznane przez zamawiającego jako realizacja dwóch odrębnych zamówień, gdyż
spowodowałoby to „dublowanie referencji”. Przyjęcie koncepcji przeciwnej prowadziłoby do
pokrzywdzenia podmiotów, które zamówienie wykonały zupełnie samodzielnie i w związku z
tym mogły złożyć tylko jedną referencję, związaną z realizacją projektu, a tym samym
prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców.
Odwołujący wywiódł, że w sytuacji, w której zachodziłaby sprzeczność pomiędzy
oświadczeniem wykonawcy, a dokumentem referencji, co sugerowałoby, iż informacje
zawarte w oświadczeniu nie są zgodne ze stanem faktycznym, zamawiający może
kwestionować referencje lub złożone oświadczenie. Taka sytuacja zachodzi zaś w
przedmiotowym postępowaniu, bowiem oświadczenie i referencje pozostają w sprzeczności
z pozostałymi dokumentami złożonymi przez wykonawcę na potwierdzenie prawidłowego
wykonania zamówienia, to jest zestawienie oraz kopie wystawionych przez przystępującego
faktur VAT na potwierdzenie wykonania prac określonych w referencjach.
Odwołujący podkreślał, że zamawiający również zwrócił uwagę przystępującemu,
pismem z dnia 28 czerwca 2017 r., że „w odniesieniu do faktur wystawionych na rzecz spółki
Qumak S.A. w ocenie zamawiającego została potwierdzona realizacja dostaw gablot
wystawowych na łączną kwotę przekraczającą 1.000.000.00 zł brutto. Faktury wystawione
na rzecz firmy MAE Art&Education sp. z o.o. - budzą uzasadnione wątpliwości
Zamawiającego w zakresie przedmiotu dostawy:
a) Faktura nr 084-05-2016 w kolumnie Nazwa towaru lub usługi - zawiera zapis ,,A3-T-
01(02) Siedzenie typOl/typowe 1 osoba (....),
b) Analogicznie wątpliwości jak wyrażona powyżej - dotyczą pozostałych dostaw
potwierdzonych pozostałymi fakturami (,..),
c) Uwzględniając powyższe wątpliwości, w ocenie Zamawiającego nie została potwierdzona
realizacja dostaw gablot wystawowych na łączną kwotę przekraczającą 1.000.000,00 zł
brutto”.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający sam stwierdził jednoznacznie, że „na podstawie
przedstawionych przez Wykonawcę należy stwierdzić, że Wykonawca nie potwierdził
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w p. 6.3. SIWZ”. Jednocześnie
zamawiający wezwał przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia
oświadczenia w zakresie wartości dostaw gablot wystawowych na rzecz firmy MAE
Multimedia Art.&Education sp. z o.o. Przystępujący pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. złożył
oświadczenie, że fakturowanie na życzenie zamawiającego miało miejsce z podziałem na
poszczególne elementy np. meble, półki, siedzenie, okno, wsporniki talerzy, piedestał.
Przystępujący wyjaśnił, że chodziło o wykonanie na rzecz ww. spółki czynności
zaprojektowania, wyprodukowania i dostawy 265 gablot muzealnych o wartości 1.121.514,36
zł brutto.
Odwołujący wskazywał, że nawet gdyby przyjąć wiarygodność oświadczenia
przystępującego, to pozostaje ono w sprzeczności z informacjami, które wynikają wprost z
faktur VAT wystawionych na rzecz spółki Qumak S.A. W przedmiotowych fakturach VAT na
rzecz spółki Qumak S.A. przystępujący fakturował prace jako gabloty i tylko w trzech
pozycjach faktury obejmują „napisy”. Tym bardziej, że dostawy na podstawie umowy
podwykonawczej ze spółką Qumak S.A. zostały zrealizowane na rzecz tego samego
zamawiającego — Muzeum II Wojny Światowej, co prace wykonane na podstawie umowy
podwykonawczej zawartej ze spółką MAE Mulimedia Art.&Education sp. z o.o. Skoro
zamawiający - Muzeum II Wojny Światowej wymagałby takiego fakturowania dostawy gablot
(z podziałem na poszczególne elementy), to miałoby to wówczas odniesienie do obu umów
podwykonawczych. Odwołujący jednak nie dostrzega takiej zależności, co również
potwierdza, że gabloty są odmiennym towarem od okna, mebli, siedziska, piedestału i innych
towarów.
Odwołujący wywiódł również, że osobno fakturowane na rzecz spółki MAE Multimedia
Art.&Education sp. z o.o. ww. przedmioty, nie stanowią elementów gablot, z których po
złożeniu powstanie osobna gablota wystawowa, lecz są elementem całości ekspozycji, której
wykonanie było przedmiotem zamówienia realizowanego dla Muzeum II Wojny Światowej.
Powyższe potwierdza również opis przedmiotu zamówienia przygotowany przez
zamawiającego - Muzeum II Wojny Światowej, dla którego prace były wykonywane.
Zamawiający - Muzeum II Wojny Światowej wprost podzielił przedmiot zamówienia w
zakresie dostaw na gabloty, kioski interaktywne, konstrukcje, osobno na meble, w tym
piedestały, okna, pudełka, ramy, siedzenia, wsporniki, oraz zestawy. Powyższe
jednoznacznie potwierdza, że zamawiający - Muzeum II Wojny Światowej wprost rozdzielał
ww. pojęcia, gdyż z ww. elementów nie powstanie gablota. Z analizy złożonych przez
wykonawcę faktur VAT wystawionych na rzecz MAE Multimedia Art&Education sp. z o.o.
wynika, że dostawa gablot została zrealizowana na kwotę maksymalnie 191.113,86 zł brutto,
bowiem w pozostałym zakresie faktury VAT zostały wystawione na dostawę mebli, okien,
piedestałów, siedzisk, półek, zestawów i innych przedmiotów.
Przykładowo odwołujący wskazał, że faktura VAT nr 084-05-2016 z dnia 31 maja
2016 r. na rzecz MAE MULTIMEDIA ART&Education sp. z o.o. na kwotę 125.163,62 zł brutto
została wystawiona za wykonanie siedzisk typ 01/ typowe 1 osoba (rysunek A3-T-01(02) w
liczbie 89 sztuk. W ocenie odwołującego ww. faktura nie została wystawiona za dostawę
gablot, bowiem zamawiający Muzeum II Wojny Światowej wyraźnie oddziela pojęcie gabloty
od siedziska. Zgodnie z opisem przedstawionym przez zamawiającego - Muzeum II WojnyŚwiatowej siedziska zostały opisane w następujący sposób:
„Konstrukcja: spawane kwadratowe profile stalowe (40x40x2 mm), Pokrycie: 2 warstwy MDF
18 mm Wykończenie: lakierowanie NCS, Mocowanie: mechanicznie w płycie betonowej,
Uwagi: zewnętrzne krawędzie mają być złagodzone przez zaokrąglenie, lakier o wysokiej
odporności”.
Natomiast gablota została przykładowo opisana przez zamawiającego - Muzeum II
Wojny Światowej w następujący sposób: „Konstrukcja: spawane kwadratowe profile stalowe
(40x40x2 mm), Pokrycie: (na zewnątrz) spawana blacha stalowa (1 mm), (wewnątrz) MDF
ZF18 mm, Wykończenie: proszek (stal) i lakier (MDF) pokrycie NCS, Mocowanie:
mechanicznie do piedestałów, Dodatkowe wyposażenie: demontowalne spawane kątowniki
stalowe (15x15x2 mm) ze szkłem warstwowym (8 mm), podniesiona dolna płyta (stal 1 mm)
dla ukrytego pudełka z krzemianowymi kulkami, Uwagi: gablota wykonana jako
gazoszczelna za pomocą uszczelek, przewidzieć kanał kablowy do piedestałów”.
Innym przykładem jest faktura VAT nr 026-11-2016 z dnia 04 listopada 2016 r. na
kwotę w wysokości 125.620,73 zł brutto, na dostawę A3-D-285 Okno typ05/ dla 16.1/WY/2
(28 sztuk), A3-D-286 Okno typ06/ dla 16.1/WY/3 (28 sztuk), A3-D-281 Okno typ09/dla
KB.3/WY/I (okrągłe), A3-D-252 Mebel typ 129/podniesiona platforma KB.2ME/1.
Zgodnie z opisem przedstawionym przez zamawiającego — Muzeum II WojnyŚwiatowej okno typ05/ dla 16.1/WY/2 i dla I6.1/WY/ miało spełniać następujące wymagania
techniczne: „Konstrukcja: MDF 18 mm, Wykończenie: według dokument #10, Mocowanie:
mechanicznie na głównej konstrukcji”.
Zgodnie z opisem przedstawionym przez zamawiającego — Muzeum II WojnyŚwiatowej okno typ09/ dla KB.3/WY/1 miało spełniać następujące wymagania techniczne:
„Konstrukcja: MDF 18 mm, Wykończenie: według dokument #10, Mocowanie: mechanicznie
w ścianie działowej, Dodatkowe wyposażenie: Rama okienna z litego drewna, górna część
stała i zaokrągli, szkło warstwowe 8 mm, wykończenie według dokument #10, Dostęp: 2x
otwierane okna”.
Zgodnie z opisem przedstawionym przez zamawiającego - Muzeum II WojnyŚwiatowej A3-D-252 Mebel typ 129/podniesiona platforma KB.2ME/1 miało spełniać
następujące wymagania techniczne „Konstrukcja: rama z litego drewna, wodoodporna
(150x50 mm), Pokrycie: płyty drewniane z litego dębu, fazowane boki i krawędzie (180x20
mm), płyty drewniane z litego dębu z formowanym profilem dla boków, Wykończenie: według
dokument #10, Mocowanie: mechanicznie w płycie betonowej”.
Odwołujący wywiódł, że z analizy powyższych danych również wynika, że
zamawiający - Muzeum II Wojny Światowej wyraźnie oddzielił wymagania dla gabloty oraz
wymagania dla innego towaru tj. np. okna i mebli. Tym bardziej, że gabloty w większości
zostały dostarczone na podstawie umowy podwykonawczej zawartej ze spółką Qumak S.A. i
wyraźnie wskazane w treści wystawionych na rzecz tej spółki fakturach VAT - bez
rozdzielania na jakiekolwiek dalsze elementy.
Odwołujący podniósł, że twierdzenia, aby ww. elementy stanowiły gablotę jest
nieprawidłowe i niezgodne z rzeczywistością. Już analiza tylko tych dwóch ww. faktur i opisu
dostaw wskazuje, że przystępujący nie wykazał wykonania dostawy gablot na kwotę co
najmniej 1.000.000,00 zł brutto, gdyż zadeklarował, że dostawy na rzecz MAE MULTIMEDIA
ART&Education sp. z o.o. wykonał na kwotę 1.121.514,36 zł brutto, a powyższe faktury
łącznie zostały wystawione na kwotę 299.024,58 zł brutto (171.403,85 zł + 125.620,73 zł
brutto), co wyraźnie wskazuje, że już tylko po zakwestionowaniu dwóch z ww. faktur VAT
przystępujący nie wykonał dostawy gablot powyżej 1.000.000,00 zł brutto (1.125.514,36 zł-
299.024,58 zł = 826.489,78 zł) na rzecz MAE MULTIMEDIA ART&Education sp. z o.o.
Dostawy opiewały również na inne towary niż gabloty. Analiza dalszych faktur VAT
wystawionych przez przystępującego na rzecz MAE MULTIMEDIA ART&Education sp. z o.o.
pozwala na dalsze wykluczanie dostarczonych elementów zamówienia na rzecz
zamawiającego Muzeum II Wojny Światowej, jednak dla przedmiotu odwołania nie jest
konieczne dalsze ich precyzyjne opisywanie, gdyż już odjęcie ww. kwot powoduje
udowodnienie niespełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, co
analiza dalszych faktur VAT wyłącznie by potwierdzała, nie udowodniała. Zamawiający
również zauważył niejasności i rozbieżności w twierdzeniach przystępującego i wezwał go
pismem z dnia 28 czerwca 2017 r. do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi na otrzymane
wezwanie, przystępujący złożył wyjaśnienia, które w ocenie odwołującego nie potwierdzały
spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 6.3
SIWZ. Ponadto z „ostrożności” przystępujący złożył wraz z pismem z dnia 30 czerwca 2017
r., dopiero na tym etapie postępowania, nowy wykaz dostaw oraz złożył nowe dokumenty
potwierdzające realizację wystawy stałej przez podmiot trzeci tj. przez spółkę Qumak S.A. na
rzecz Muzeum Śląskiego w Katowicach. Wykonawca złożył również dopiero na tym etapie
postępowania zupełnie nowe oświadczenie JEDZ (odmienne od oświadczenia JEDZ
złożonego wraz z ofertą) z którego wynika, że przystępujący będzie korzystał z zasobów
podmiotu trzeciego, dlatego złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
zasobów i jego oświadczenie JEDZ.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 1, 2, 3 Pzp
odwołujący podniósł, że przystępujący bez wezwania zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń, po otwarciu ofert, na etapie weryfikacji przez zamawiającego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z własnej inicjatywy złożył nowe oświadczenia
(formularze JEDZ dla siebie i dla podmiotu trzeciego, udostępniającego mu zasoby) oraz
dokumenty, w których wskazał zupełnie nową dostawę na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.3 SIWZ. Podkreślał, że wezwanie do
złożenia wyjaśnień (pismo zamawiającego z dnia 28 czerwca 2017 r.) powinno służyć
wyłącznie do wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów, nie zaś tworzeniu treści w nich
uprzednio niezawartych.
Odwołujący zwracał uwagę, że wyjaśniać można wyłącznie treści,
które zostały zawarte w oświadczeniu lub dokumencie i które nie są jednoznaczne. Przepis
art. 26 ust. 4 Pzp nie może być jednak stosowany w celu uzupełnienia brakujących
informacji, których udzielenie jest obowiązkiem wykonawcy.
Odwołujący wywiódł, że uchybienie zamawiającego polegało na przyjęciu zupełnie
nowych dokumentów i oświadczeń złożonych przez przystępującego i podmiot trzeci
udostępniający zasoby bez wezwania zamawiającego, gdyż pismem z dnia 28 czerwca 2017
r. zamawiający wezwał wykonawcę wyłącznie do złożenia wyjaśnień. Uchybienie
zamawiającego polega także na poddaniu ocenie zupełnie nowego oświadczenia JEDZ
przystępującego, w którym wskazał zupełnie nową dostawę wykonaną przez podmiot trzeci i
powołał się na udostępnienie zasobów. W konsekwencji powyższego doszło do istotnej
zmiany oświadczenia JEDZ przystępującego, które zostało uprzednio złożone wraz z ofertą.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów powinno zostać załączone do
oferty, gdyż jest to dokument wymagany na etapie składania ofert. Zobowiązanie to stanowi
punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez
zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców
składane - w zamówieniach powyżej progów UE - na formularzu jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (JEDZ). W celu dokonania takiej oceny zamawiający musi
dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien
podlegać jego wstępnej ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu konieczne jest złożenie przez
wykonawców wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego. Czym innym jest natomiast
złożenie dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie konkretnego warunku
udziału w postępowaniu (np. wykaz usług zrealizowanych przez podmiot trzeci) oraz brak
podstaw do wykluczenia z postępowania (np. niekaralność członka zarządu podmiotu
trzeciego) co do oceny udostępnionego wykonawcy potencjału podmiotu trzeciego.
Dokumenty te będą żądane przez zamawiającego od wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 i 2
Pzp. Podobnie stanowisko zostało wyrażone w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, która
została udostępniona na jego stronie internetowej.
W zaistniałym stanie faktycznym, wbrew powyższemu, zamawiający przyjął nowy
wykaz dostaw, zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz
oświadczenie JEDZ Wykonawcy i oświadczenie JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby
na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i poddał powyższe ocenie pod
względem spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 6 ppkt 6.3 SIWZ. Powyższe potwierdza dalsza korespondencja zamawiającego
z przystępującym, w której zamawiający wzywał do złożenia dokumentów potwierdzających
brak podstaw wykluczenia dla podmiotu trzeciego tj. Qumak S.A., co oznacza że przyjął
nowe oświadczenia i dokumenty, pomimo że przystępujący istotnie zmienił własne
oświadczenie JEDZ. Zamawiający na tym etapie postępowania nie był uprawniony do
przyjęcia zupełnie nowego oświadczenia JEDZ, w którym po raz pierwszy przystępujący
powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, ani oświadczenia JEDZ podmiotu trzeciego, które
nie zostało złożone wraz z ofertą. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z
dnia z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 stwierdził, że „Artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2
tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po
upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki
uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty,
których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego
przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy
zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia”. W nowej
dyrektywie 2014/24, w art. 63 dotyczącym polegania na zdolności innych podmiotów,
określono wprost zasadę, że „instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił
podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją
obowiązkowe podstawy wykluczenia”, co zostało przeniesione wprost do krajowych regulacji
w ramach art. 22a ust. 6 PZP, a więc ustawodawca wprost dopuścił możliwość zmiany
podmiotowej. W okolicznościach niniejszej sprawy nie będzie miał jednak zastosowania art.
22a ust. 6 PZP, gdyż przystępujący nie powoływał się przy złożeniu oferty w oświadczeniu
JEDZ na zasoby podmiotów trzecich, a uczynił to dopiero na późniejszym etapie
postępowania. Skoro przystępujący chciał powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, to
powinien był to uczynić na etapie złożenia oferty, a nie na późniejszym etapie w ramach
konwalidacji złożonego uprzednio wraz z ofertą oświadczenia JEDZ.
Odwołujący argumentował, że oświadczenie JEDZ jest składane w dacie złożenia
oferty i zastępuje na wstępnym etapie procedury dokumenty urzędowe i prywatne, jakie
wymagane są na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu czy
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. JEDZ musi zostać obligatoryjnie złożony przez
każdego z wykonawców, każdego z członków konsorcjum, każdy podmiot trzeci
udostępniający, na podstawie art. 22a p.z.p., swój potencjał, a w przypadku podwykonawców
— gdy taki wymóg postawi zamawiający. Powyższe jednoznacznie również wynika z pkt 6
ppkt 6.7 SIWZ, w którym zamawiający wyraźnie określił, że „Wykonawca, który powołuje się
na zasoby innych podmiotów w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim
powołuje się na ich zasoby, składa także odrębne jednolite dokumenty (JEDZ) dotyczące
tych podmiotów”. Zamawiający również powtórzył w treści pkt 7 ppkt 7.3 i 7.4 SIWZ, że: „w
celu wstępnego potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, przystępujący składa wraz z
ofertą aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (JEDZ). Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych
podmiotów w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia, składa także
odrębne jednolite dokumenty (JEDZ) dotyczące tych podmiotów”. Zamawiający zatem
wymagał w przypadku korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, aby złożono oświadczenie
JEDZ podmiotu trzeciego wraz z ofertą i wskazania tego wyraźnie w oświadczeniu JEDZ
przystępującego. Działania zamawiającego w tym zakresie są nieprawidłowe, bowiem nawet
przyjmując możliwość zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, to ma on na celu uzupełnienie
dokumentów lub oświadczeń nieprawidłowo złożonych, niezłożonych lub błędnych, nie
dotyczy zaś przedłożenia zupełnie nowych oświadczeń JEDZ, które w swojej treści różnią się
od oświadczenia JEDZ, które zostało złożone przez wykonawcę wraz z ofertą. Zamawiający
nie był uprawniony do poddania ocenie zupełnie nowych oświadczeń JEDZ, w których
dopiero na tym etapie postępowania przystępujący powołał się na zasoby podmiotu
trzeciego. Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia przystępującego z postępowania z
powodu niespełnienia warunku określonego w pkt 6.3 SIWZ, czego w sposób sprzeczny z
ustawą nie uczynił. Uchybienie zamawiającego polegało na ponownym, po unieważnieniu
wybory oferty najkorzystniejszej z dnia 7 lipca 2017 r., poddaniu badaniu złożonych
oświadczeń i dokumentów, które różniły się treścią od oświadczeń JEDZ złożonych do
oferty. Przystępujący do oferty złożył oświadczenie JEDZ, w którym nie powoływał się na
zasoby podmiotu trzeciego, a w wykazie dostaw nie wskazał trzeciej dostawy wykonanej
przez Qumak S.A. na rzecz Muzeum Śląskiego w Katowicach. Powyższe informacje zostały
dopiero uzupełnione przez przystępującego na etapie badania podstaw wykluczenia oraz
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca podał zupełnie nowe informacje.
Tym bardziej wątpliwości odwołującego budzi okoliczność, że zmodyfikowane oświadczenie
JEDZ przystępującego, oświadczenie JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby oraz nowy
wykaz dostaw, w tym zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz dokumenty podmiotowe
podmiotu trzeciego zostały złożone dopiero na wezwanie zamawiającego w dniu 30 czerwca
2017 r. (oraz ponownie w dniu 28 lipca 2017 r.), jednak z datą wsteczną. W ocenie
odwołującego, okoliczność antydatowania ww. oświadczeń nie może konwalidować
nieprawidłowej czynności przystępującego, który nie powołał się na zasoby podmiotu
trzeciego przy złożonej ofercie. Takie postępowanie narusza zasadę równego traktowania
wykonawców i prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego
przystępujący zamierzał naprawić poprzednie uchybienie przez złożenie, jak sam określił
„skorygowanych oświadczeń”, a więc zupełnie nowych oświadczeń. Jednak art. 26 ust. 3
Pzp nie upoważnia do naprawy oświadczeń złożonych prawidłowo, które nie potwierdzają
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto ze złożonego przez przystępującego
dokumentu (protokołu odbioru z dnia 30 września 2015 r.) nie wynika wartość prac, ani
wartość za jaką zostały dostarczone gabloty, ani okoliczność spełnienia warunków
określonych w rozporządzeniu, o którym mowa w pkt 6.3 SIWZ. Zamawiający nie podjął
również żadnych czynności wyjaśniających w tym zakresie, gdyż protokół odbioru nie
potwierdza dostawy gablot.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący podniósł, że
zamawiający pozwolił na przedstawienie nowej dostawy gablot, pomimo że taka dostawa nie
została wskazana pierwotnie w pierwszym oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą.
Dodatkowo zamawiający dopuścił możliwość konwalidacji złożonego wraz z ofertą
oświadczenia w formie JEDZ przez umożliwienie powołania się na zasoby podmiotu
trzeciego dopiero w wyniku wezwania do złożenia oświadczeń (tj. wyjaśnień, nie
dokumentów) przez zamawiającego. Takie działania zamawiającego w ocenie odwołującego
naruszają zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców. Zamawiający umożliwił
przystępującemu podjęcie działań naprawczych „z ostrożności”, gdyby poprzedni wykaz
wykonanych dostaw nie spełniał określonego przez zamawiającego warunku. Zamawiający
w ocenie odwołującego postawił przystępującego w pozycji korzystniejszej od innych
wykonawców, co jest sprzeczne z podstawową zasadą zamówień publicznych. Jak wskazuje
się w doktrynie, zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także iśrodków dyskryminujących wykonawców. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zasada
równego traktowania wykonawców polega na traktowaniu ich w jednakowy sposób (bez
preferowania jednych i dyskryminowania innych), co do dostępności informacji o
postępowaniu, warunków udziału, wymaganych dokumentów, czyli na przykładaniu tej samej
miary do każdego wykonawcy.
Ponadto odwołujący argumentował, że początkowo termin składania ofert
wyznaczono na dzień 14 czerwca 2017 r. Jednak zamawiający przesunął ten termin na dzień
19 czerwca 2017 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że wadium wniesione przez przystępującego
w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało wystawione w dniu 14 czerwca 2017 r., a
obejmuje okres od dnia 19 czerwca 2017 r. do dnia 17 sierpnia 2017 r. Podobne wątpliwości
budzi, w ocenie odwołującego, informacja z Krajowego Rejestru Karnego, która została
złożona przez przystępującego na wezwanie zamawiającego z datą 19 czerwca 2017 r.
Porównanie działań zamawiającego wraz z datami dokumentów złożonymi przez
przystępującego w przedmiotowym postępowaniu, w ocenie odwołującego, może wywoływać
wątpliwości co do naruszenia pośrednio zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca R. Ż., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.Ż., Interplastic w Chwaszczynie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie
odwołania. W piśmie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego,
wezwania zamawiającego kierowane do przystępującego w dniach 26 czerwca 2017r,
28 czerwca 2017 r., 3 lipca 2017 r., 5 lipca 2017 r., 26 lipca 2017 r., odpowiedzi
przystępującego na ww. wezwania z 27 czerwca 2017 r., 30 czerwca 2017 r., 5 lipca
2017 r., 7 lipca 2017 r., 28 lipca 2017 r., zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 31 lipca 2017 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź
na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę R. Ż., prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą R. Ż., Interplastic w Chwaszczynie, uznając, że zostały
spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185
ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim – za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego ofertę
wybrano jako najkorzystniejszą. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp zaniechał czynności wykluczenia tego wykonawcy, skutkowałoby koniecznością
nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ustalono, że zamawiający opisał w pkt 6.3. SIWZ warunek udziału w zakresie wiedzy
i doświadczenia, jaki musieli wykazać wykonawcy, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z tym warunkiem zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że „w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie realizacje, które w swoim
zakresie obejmowały dostawy gablot wystawowych o wartości co najmniej 1.000.000zł brutto
każda, przy czym w zakresie co najmniej jednej realizacji dostarczono gablotę/gabloty
wystawowe przeznaczone do prezentacji zbiorów, spełniające warunki określone w
Załączniku nr 1, poz. I, pkt 6 „Bezpieczne gabloty przeznaczone do eksponowania zbiorów
(...)” Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dn. 02.09.2014 r. w
sprawie zabezpieczania zbiorów muzeum przed pożarem, kradzieżą i innym
niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (Dz. U. z 19.09.2014r. poz.
1240).”
Celem wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu przestępujący wskazał na
następujące dostawy:
a)
dostawę gablot wystawowych wykonaną przez przystępującego na rzecz Qumak S.A.
w Warszawie (złożone wraz z ofertą: dokument JEDZ przystępującego, s. 16 oferty oraz
wykaz dostaw i referencje, s. 26-27 oferty).
b)
dostawę gablot wykonaną przez przystępującego na rzecz podmiotu MAE Multimedia
Art. & Education w Gdańsku (złożone wraz z ofertą: dokument JEDZ przystępującego, s. 16
oraz wykaz dostaw i referencje, s. 26, 28 oferty).
c)
oraz w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie ww.
warunku w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - dostawę gablot wystawowych wykonaną przez podmiot
trzeci, tj. Qumak S.A w Warszawie na rzecz Muzeum Śląskiego w Katowicach (wezwanie
zamawiającego z 26 lipca 2017 r., dokumenty załączone przez przystępującego do pisma z
28 lipca 2017 r. zawierające: zobowiązanie firmy Qumak S.A. do oddania zasobów
przystępującemu, protokół odbioru dostaw gablot przez Muzeum Śląskie w Katowicach,
nowy dokument JEDZ przystępującego, dokumenty podmiotowe podmiotu trzeciego Qumak
S.A., uzupełniony wykaz dostaw).
Prawidłowość dostawy gablot wystawowych wykonanej przez przystępującego na
rzecz Qumak S.A. w Warszawie nie była kwestionowana przez odwołującego.
Ponadto, niespornym okazało się, że na potrzeby wykazania warunku udziału w
postepowaniu nie może być zaliczona dostawa wykonana przez przystępującego na rzecz
podmiotu MAE Multimedia Art & Education sp. z o.o. Zamawiający i przystępujący nie wdali
się w tym zakresie w spór merytoryczny z odwołującym. Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie przyznał bowiem, że „przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu –
nie wziął pod uwagę dostawy realizowanej przez przystępującego na rzecz MAE Multimedia
Art & Education” (s. 3 odpowiedzi na odwołanie z 28 sierpnia 2017 r.). Również
przystępujący w swym piśmie procesowym wskazywał, że „zamawiający nie uwzględnił jako
spełniające jego wymogi dostawy zrealizowanej na rzecz MAE” (s. 2 pisma procesowego
przystępującego z 24.08.2017 r.).
W tej sytuacji do rozstrzygnięcia pozostały jedynie zarzuty dotyczące możliwości
zaliczenia na potrzeby oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt 6.3. SIWZ
trzeciej dostawy gablot wystawowych, wykonanej przez podmiot trzeci Qumak S.A. na rzecz
Muzeum Śląskiego w Katowicach. W tym zakresie ustalono, że przystępujący celem
wstępnego wykazania warunku z pkt 6.3. SIWZ złożył wraz z ofertą jednolity europejski
dokument zamówienia (JEDZ). W dokumencie tym, w części II w sekcji C, na pytanie, czy
wykonawca polega na zdolności innych podmiotów celem wykazania kryterium kwalifikacji
udzielił odpowiedz negatywnej „NIE” (s. 7 oferty). Natomiast w części IV JEDZ, dotyczącej
kwalifikacji (warunków udziału w postępowaniu) wskazał wyłącznie na własną wiedzę i
doświadczenie wynikające z wykonania dostaw gablot wystawowych na rzecz Qumak S.A.
oraz na rzecz MAE Multimedia Art.& Education (s. 16 oferty).
Dopiero w wyniku zakwestionowania przez zamawiającego jednej z ww. realizacji
(dostawy gablot na rzecz MAE Multimedia Art. & Education), co nastąpiło w piśmie
zamawiającego z 28 czerwca 2017 r. (k. 227 w dokumentacji postępowania), przystępujący
w piśmie z 30 czerwca 2017 r. (k. 230 i n. dokumentacji), powołał się na zasób wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego, tj. firmy Qumak S.A. wynikający z wykonania dostawy
przez ten podmiot gablot wystawowych na rzecz Muzeum Śląskiego w Katowicach.
Jak wynikało z powyższego, przystępujący po otwarciu ofert zmienił swe wyraźne
oświadczenie co do samodzielnego spełnienia warunku i złożył zamawiającemu zupełnie
nowe dokumenty referencyjne podmiotu trzeciego i jego pisemne zobowiązanie do
udostępnienia tego zasobu przystępującemu. Nie było przy tym sporne, że we
wcześniejszych dokumentach składanych wraz z ofertą próżno było szukać jakiejkolwiek
wzmianki o poleganiu na tym zasobie. Przeciwnie, w złożonym na tym etapie dokumencie
JEDZ znajdowała się odmienna deklaracja przystępującego, iż wykazując warunki nie polega
na zasobach podmiotów trzecich.
Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł w odwołaniu, że przystępujący uzupełnił
ww. dokumenty bez wezwania zamawiającego. Rzeczywiście dokumenty te znalazły się w
posiadaniu zamawiającego 30 czerwca 2017 r. i nastąpiło to bez uprzedniego, prawidłowego
wezwania zamawiającego kierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wcześniejsze wezwania
zamawiającego (w tym w szczególności wezwanie z 28 czerwca 2017 r.) choć kierowane
przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w istocie takimi wezwaniami nie były, gdyż
zamawiający w ich treści żądał od wykonawcy złożenia jedynie wyjaśnień. Taka treśćżądania świadczyła o konieczności zakwalifikowania działań zamawiającego jako wezwania
kierowanego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Jednakże uszło uwadze odwołującego, że
opisywana przez niego nieprawidłowość została konwalidowana przez zamawiającego
późniejszym pismem z dnia 26 lipca 2017 r. (k. 728 w dokumentacji postępowania). W
piśmie tym, zamawiający wyraźnie wezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełniania dokumentów celem spełnienia warunku z pkt 6.3. SIWZ, zaś wykonawca – w
odpowiedzi na to żądanie – ponownie złożył sporne dokumenty (pismo z 28 lipca 2017 r.
wraz z załącznikami, k. 680 i n. w dokumentacji postępowania). Wobec powyższego zarzut
odwołującego w tym zakresie nie potwierdził się.
W dalszej kolejności należało przyznać rację odwołującemu, że zamawiający
nieprawidłowo uznał za skuteczne uzupełnienie oferty o dokumenty referencyjne,
zobowiązanie i JEDZ podmiotu trzeciego Qumak S.A., których pierwotna oferta nie
zawierała, a które prowadziły do zmiany pierwotnej deklaracji przystępującego co do
samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jak słusznie wskazał odwołujący w odwołaniu, w dniu 4 maja 2017 r. Trybunał
sprawiedliwości UE w wyroku w sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko
Województwu Łódzkiemu) wyraził pogląd, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej
dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po
upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki
uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty,
których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego
przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy
zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. (wyrok dostępny
na
stronie
internetowej
UZP
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-387_14.pdf).
Owszem, wyrok ten zapadł na tle przepisów poprzedniej dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004 L 134,
s. 114). Jednakże, wbrew stanowisku przystępującego i zamawiającego wyrok ten powinien
być wskazówką wyznaczającą dopuszczalność poprawiania i uzupełniania ofert także
obecnie, pod rządami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE.
Dostrzeżenia wymagało, że omawiany wyrok został wydany na tle zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w dalszym ciągu pozostały głównymi
zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2
dyrektywy 2004/18/WE). Nie uległy także zmianie zasady uzupełniania i wyjaśniania
dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/WE i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/WE). Z
przywołanego wyroku, ale także i poprzednio wydawanych orzeczeń (wyroki TS UE w
sprawie C-324/14 Apelski, w sprawie C-336/12 Manova czy w sprawie C 599/10 SAG ELV
Slovensko) wynika, że Trybunał konsekwentnie i niezwykle rygorystycznie wskazywał, że
zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasada
przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcami
dokonywanymi po otwarciu ofert. Trybunał wskazywał wyraźnie, że w związku z czym co do
zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji
zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać
wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12,
EU:C:2013:647, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2
dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty,
zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia
oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12,
EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). W tym celu instytucja zamawiająca
musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do
rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob.
podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).
Z wszystkich tych orzeczeń wynika zasada, że oferta nie może być modyfikowana po
terminie składania ofert. Dopuszczono jedynie niewielkie wyjaśnienia i sprostowania
oczywistych omyłek, które miały być dokonywane na równych zasadach, ale w sposób, który
nie prowadzi do wytworzenia nowej oferty. Przy czym za wytworzenie nowej oferty Trybunał
uznawał w przywołanym orzeczeniu Esaprojekt i wcześniejszych wyrokach także
przekształcenia o charakterze podmiotowym. W wyroku Esaprojekt za niedozwolone
przekształcenia uznano sytuację, w której wykonawca składa zamawiającemu zobowiązanie
do udostępnienia zasobów nieistniejące w pierwotnej ofercie, a więc identycznie jak w
analizowanej sprawie.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że nowa dyrektywa 2014/24/WE dopuściła
pewne przekształcenia o charakterze podmiotowym, co stanowiło novum względem
poprzedniej dyrektywy. Rzeczywiście w art. 63 dyrektywy 2014/24 wskazano, że „instytucja
zamawiająca wymaga, aby wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego
kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia”.
Powyższe znalazło odzwierciedlenie w art. 22a ust. 6 Pzp, który stanowi, że jeżeli zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym
mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o
których mowa w ust. 1.
Jednakże dostrzeżenia wymagało, że z sytuacją opisaną w obu przepisach nie mamy
do czynienia w analizowanej sprawie. Jest w nich mowa o zastąpieniu podmiotu trzeciego
innym podmiotem trzecim względnie o zastąpieniu tego podmiotu samym wykonawcą.
Przepisy te nie regulują zatem sytuacji, takiej jak w rozpatrywanej sprawie. Wbrew
stanowisku przystępującego nie mamy tu do czynienia z żadną luką prawną w przepisach
unijnych i krajowych, którą Izba miałaby wypełnić swoim orzecznictwem. Izba wyraża
przekonanie, że jeżeli intencją prawodawcy unijnego i krajowego było dopuszczenie
przekształcenia podmiotowego, takiego jak w analizowanej sprawie, to z pewnością
zostałoby to również wyraźnie uregulowane. Podkreślenia wymaga także, że przepis art. 63
dyrektywy 2014/24/WE i art. 22a ust. 6 pzp stanowią wyjątek od zasady, jaką jest
niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym, wywodzona konsekwentnie przez
Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz
przejrzystości i która została wyraźnie wyartykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także
w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co więcej, w art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy wskazano wyraźnie, że
„jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się
niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające
mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej –
zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje
lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad
równego traktowania i przejrzystości”. Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby
poprawienia lub uzupełniania ofert prawodawca unijny w dalszym ciągu reglamentuje i
uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Wobec
powyższego Izba nie podzieliła poglądu przystępującego i zamawiającego, jakoby na gruncie
nowej dyrektywy należało odstąpić od zasady niezmienialności ofert konsekwentnie
wyrażanej przez Trybunał w kolejnych jego orzeczeniach. Skoro zaś przepisy o uzupełnianiu
i poprawianiu ofert stanowią wyjątek od zasad, to nie mogą być wykładane rozszerzająco,
jak wywodził przystępujący.
Izba nie podzieliła także stanowisk zamawiającego i przystępującego, którzy
powoływali się na art. 22a ust. 6 Pzp i art. 63 dyrektywy 2014/24/We i domagali się
rozciągnięcia dobrodziejstwa tych przepisów także na sytuację w tym postępowaniu.
Zamawiający i przystępujący domagali się takiego działania uzasadniając je koniecznością
równego traktowania przystępującego i wykonawców, o których mowa w tych przepisach.
Takie stanowisko należało uznać za chybione. Jak słusznie wskazał odwołujący, punktem
odniesienia dla oceny sytuacji przystępującego powinna być sytuacja wykonawcy, który
należycie wykonał swe obowiązki i przedstawił zamawiającemu prawidłową i kompletną
ofertę niewymagającą żadnych uzupełnień. Dopuszczalność ewentualnego uzupełniania i
poprawiania ofert powinna być oceniana przez pryzmat testu, czy nie doprowadzi się w ten
sposób do naruszenia równego traktowania względem takiego wykonawcy, których nie
dopuścił się żadnych uchybień, postępując zgodnie z SIWZ, a nie względem wykonawców,
którzy popełnili inne uchybienia, które można – na zasadzie wyjątku – konwalidować. Wzięto
również pod uwagę, że przystępujący miał możliwość uzupełnienia dokumentów celem
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w miejsce nieprawidłowego
doświadczenia własnego mógł powołać się na doświadczenie w wykonaniu innej
zrealizowanej przez siebie dostawy.
Dostrzeżenia wymagało również, że stanowisko zbieżne z podglądem prawnym
wyrażonym przez Izbę zostało przedstawione w opinii Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
(dostępna
na
stronie
internetowej
https://www.uzp.gov.pl/baza-
wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-
zamowien-publicznych-2/relacja-art.-22a-ust.-6-do-art.-26-ust2.-3-ustawy-prawo-zamowien-
publicznych). W opinii tej wskazano, że należy także przyjąć, że stanowisko, jakie Trybunał
zajął w tej sprawie, zachowuje swoją aktualność również na gruncie nowych unijnych
regulacji w dziedzinie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE,
jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się
niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające
mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej –
zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje
lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad
równego traktowania i przejrzystości. W świetle omawianego orzeczenia takie uzupełnienie,
doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania
się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania
ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach. Na marginesie warto zauważyć, że nowa
dyrektywa w art. 63 ust. 1 akapit drugi reguluje przypadki, w których wykonawca powołuje się
na zdolności podmiotów trzecich, które nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub
podlegających wykluczeniu, nakazując wykonawcy zastąpienie podmiotu trzeciego w takiej
sytuacji. Nowa dyrektywa nie przewiduje natomiast możliwości powołania się na zdolności
podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału przez wykonawcę, który w momencie składania oferty opierał
się jedynie na własnych zdolnościach. W tym zakresie zastosowanie znajdzie zakaz
sformułowany przez Trybunał w omawianym wyroku w sprawie Esaprojekt. Tak też należy
odczytywać regulację z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Podsumowując tę część rozważań Trybunału, należy podkreślić, że z orzeczenia w
sprawie Esaprojekt wynika, że wykonawca, który w celu potwierdzenia spełnienia
konkretnych warunków udziału w postępowaniu w momencie składania oferty opiera się
jedynie na własnych zdolnościach, w sytuacji ustalenia, że przedłożone przez niego
oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełnienia tego warunku nie będzie uprawniony
do uzupełnienia na wezwanie zamawiającego dokumentów podmiotów trzecich i tym samym
powoływania się na zdolności podmiotów trzecich.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wobec nieskutecznego uzupełnienia przez
przystępującego dokumentów celem wykazania spełnienia warunku z pkt 6.3. SIWZ
przystępujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp –
tj. z powodu niewykazania spełnienia ww. warunku. Zamawiający wybierając ofertę tego
wykonawcy jak najkorzystniejszą naruszył zatem ww. przepis. Zamawiający, z
przedstawionych wyżej względów dopuścił się także naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości, wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp.
Nie można było się jednak zgodzić z odwołującym, jakoby zamawiający z ww.
powodów miał także naruszyć art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przywołany przez odwołującego
przepis stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu (…). Podkreślenia wymagało, że przepis ten nie
znajduje zastosowania w analizowanej sprawie. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, co następuje z mocy prawa.
Zamawiający w tej sytuacji nie wykonuje dodatkowo czynności odrzucenia takiej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak zdawał się zarzucać odwołujący. Przepis przywołany
przez odwołującego dotyczy zaś postępowań wieloetapowych, do których nie należy
analizowane postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamawiający nie naruszył także przepisu art. 7 ust. 3 Pzp. W świetle ww. przepisu
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zatem naruszyć ten przepis można wtedy, gdy nastąpiło już podpisanie umowy.
Odwołujący nie wykazał, aby zamawiający podpisał umowę w sprawie zamówienia
publicznego. Zarzut okazał się zatem chybiony.
Izba nie rozstrzygała w przedmiocie zarzutów odwołującego związanych z protokołem
odbioru dostaw gablot z dnia 30 września 2015 r.(s. 15, przedostatni akapit uzasadnienia
odwołania) ani zarzutów związanych z datami gwarancji wadialnych i informacji z KRK (s. 16
przedostatni akapit uzasadnienia odwołania), gdyż odwołujący w trakcie rozprawy
oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (1
sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
24 ust. 1 pkt 12 i art. 7 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu czynności wykluczenia
przystępującego miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z
postępowania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie
czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 6.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – uwzględniła w całości
odwołanie, zatem odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił w całości zamawiający.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł,
koszty stawiennictwa pełnomocnika odwołującego na posiedzenie Izby w kwocie 150 zł. Nie
zaliczono w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów dojazdu na posiedzenie
Izby pana W. G. w kwocie 105 zł, gdyż ww. osoba nie była pełnomocnikiem odwołującego i
nie brała udziału w posiedzeniu Izby.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych wykonawcy R. Z., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą R. Z., Interplastic w Chwaszczynie z powodu
niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
6.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża
Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PPH
Mega sp. z o.o. w Oleśnicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę
150
zł 00 gr, poniesioną przez odwołującego z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby,
2.2.
zasądza od
Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni na rzecz wykonawcy PPH
Mega sp. z o.o. w Oleśnicy kwotę 18.750 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
siedmiuset pięćdziesięciu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i
dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1661/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa, rozmieszczenie i
montaż gablot wystawowych wykonanych według projektu zamawiającego na potrzeby
wystawy stałej w Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12 maja 2017 r., nr 2017/S 091-179682.
31 lipca 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcy PPH Mega sp. z o.o. w Oleśnicy,
zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę R. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R. Ż.,
Interplastic w Chwaszczynie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu,
3) zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
odwołujący wniósł 7 sierpnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez naruszenie obowiązku
wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu,
określonego przez zamawiającego w pkt 6.3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wykluczonego z udziału w postępowaniu,
2) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25a ust. 1, 2 i 3 Pzp przez naruszenie zasady składania
oświadczeń i dokumentów przez wykonawcę oraz przyjęcie i poddanie ocenie zupełnie
nowych oświadczeń (JEDZ): przystępującego i podmiotu trzeciego udostępniającego
zasoby, złożonych w formie jednolitego dokumentu, dopiero na etapie oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (a na dodatek bez wezwania zamawiającego),
pomimo że wykonawca razem z ofertą złożył oświadczenie JEDZ odmienne, wskazujące
w swej treści, iż samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu bez korzystania z
zasobów podmiotu trzeciego;
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej,
2) ponownego zbadania i dokonania ocen złożonych w postępowaniu ofert wszystkich
wykonawców, w tym odwołującego,
3) wykluczenia z postępowania przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z
powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. SIWZ,
a w konsekwencji odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp,
4) dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający wybrał ofertę
przystępującego jako najkorzystniejszą, pomimo że przystępujący nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. SIWZ. Zamawiający w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej wymagał w pkt 6.3 SIWZ, aby wykonawca składający ofertę
wykazał, „że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie realizacje,
które w swoim zakresie obejmowały dostawy gablot wystawowych o wartości co najmniej
1.000.000zł brutto każda, przy czym w zakresie co najmniej jednej realizacji dostarczono
gablotę/gabloty wystawowe przeznaczone do prezentacji zbiorów, spełniające warunki
określone w Załączniku nr 1, poz. I, pkt 6 „Bezpieczne gabloty przeznaczone do
eksponowania zbiorów (...)” Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z
dn. 02.09.2014 r. w sprawie zabezpieczania zbiorów muzeum przed pożarem, kradzieżą i
innym niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (Dz. U. z 19.09.2014r.
poz. 1240).”
Odwołujący wywiódł, że zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób należy rozumieć
pojęcie „realizacji”, jednak jednocześnie w treści załącznika nr 3 do SIWZ - stanowiącej
integralną część dokumentacji przetargowej i samej SIWZ - zawarto oświadczenie
wykonawcy, „że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania wykonaliśmy
następujące zamówienia”, co doprecyzowuje rozumienie pojęcia „realizacji”, przez
odniesienie się wprost do wymogu zrealizowania dwóch odrębnych zamówień przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu ZP/01/MMW/2017. Przystępujący w
uzupełnionym przez siebie wykazie wykonanych dostaw wskazał, że dostawy gablot
dokonane zostały na rzecz Qumak S.A. oraz MEA Multimedia Art. & Education sp. z o.o.
Przystępujący załączył również referencje uzyskane od obu ww. podmiotów, w których treści
wprost wskazano, iż dostawy realizowane były w ramach umowy (a więc jednego
zamówienia) dla Muzeum II Wojny Światowej, które prowadziło wyłącznie jedno
postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie ekspozycji stałej Muzeum II
Wojny Światowej.
Odwołujący podniósł, że również referencje złożone przez przystępującego dotyczą
jednego zamówienia, które wydaje się, że zostało jedynie podzielone na części przez jego
wykonawców i podwykonawców. Analiza Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
postępowania związanego z zamówieniem realizowanym dla Muzeum II Wojny Światowej
potwierdza przypuszczenia odwołującego w tym zakresie. Wymaga wyjaśnienia, że spółka
Qumak S.A. realizowała zamówienie pn. „Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku —
wykonanie ekspozycji stałej” (jako Lider Konsorcjum), a spółka MAE Multimedia
Art&Education sp. z o.o. realizowała część prac na rzecz ww. podmiotu jako podwykonawca
w ramach tego samego zamówienia.
Odwołujący argumentował, że przystępujący wykonał część prac na rzecz Muzeum II
Wojny Światowej jako podwykonawca Qumak S.A. oraz jako dalszy podwykonawca MAE
Multimedia Art&Education sp. z o.o. Przystępujący wykonał prace w ramach tego samego
zamówienia, ale na podstawie dwóch umów podwykonawczych. Przedmiotem zamówienia
pn. „Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku — wykonanie ekspozycji stałej” było wykonanie
ekspozycji stałej, a nie wyłącznie dostawa, rozmieszczenie i montaż gablot wystawowych.
Lider Konsorcjum samodzielnie rozdzielił prace na rzecz swoich podwykonawców, którzy
następnie wewnętrznie rozdzielali pracę wobec swoich dalszych podwykonawców. W
konsekwencji powyższego przedstawione w wykazie wykonanych prac dostawy gablot na
podstawie dwóch umów podwykonawczych, zawartych w tym samym projekcie nie powinny
być uznane przez zamawiającego jako realizacja dwóch odrębnych zamówień, gdyż
spowodowałoby to „dublowanie referencji”. Przyjęcie koncepcji przeciwnej prowadziłoby do
pokrzywdzenia podmiotów, które zamówienie wykonały zupełnie samodzielnie i w związku z
tym mogły złożyć tylko jedną referencję, związaną z realizacją projektu, a tym samym
prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców.
Odwołujący wywiódł, że w sytuacji, w której zachodziłaby sprzeczność pomiędzy
oświadczeniem wykonawcy, a dokumentem referencji, co sugerowałoby, iż informacje
zawarte w oświadczeniu nie są zgodne ze stanem faktycznym, zamawiający może
kwestionować referencje lub złożone oświadczenie. Taka sytuacja zachodzi zaś w
przedmiotowym postępowaniu, bowiem oświadczenie i referencje pozostają w sprzeczności
z pozostałymi dokumentami złożonymi przez wykonawcę na potwierdzenie prawidłowego
wykonania zamówienia, to jest zestawienie oraz kopie wystawionych przez przystępującego
faktur VAT na potwierdzenie wykonania prac określonych w referencjach.
Odwołujący podkreślał, że zamawiający również zwrócił uwagę przystępującemu,
pismem z dnia 28 czerwca 2017 r., że „w odniesieniu do faktur wystawionych na rzecz spółki
Qumak S.A. w ocenie zamawiającego została potwierdzona realizacja dostaw gablot
wystawowych na łączną kwotę przekraczającą 1.000.000.00 zł brutto. Faktury wystawione
na rzecz firmy MAE Art&Education sp. z o.o. - budzą uzasadnione wątpliwości
Zamawiającego w zakresie przedmiotu dostawy:
a) Faktura nr 084-05-2016 w kolumnie Nazwa towaru lub usługi - zawiera zapis ,,A3-T-
01(02) Siedzenie typOl/typowe 1 osoba (....),
b) Analogicznie wątpliwości jak wyrażona powyżej - dotyczą pozostałych dostaw
potwierdzonych pozostałymi fakturami (,..),
c) Uwzględniając powyższe wątpliwości, w ocenie Zamawiającego nie została potwierdzona
realizacja dostaw gablot wystawowych na łączną kwotę przekraczającą 1.000.000,00 zł
brutto”.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający sam stwierdził jednoznacznie, że „na podstawie
przedstawionych przez Wykonawcę należy stwierdzić, że Wykonawca nie potwierdził
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w p. 6.3. SIWZ”. Jednocześnie
zamawiający wezwał przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia
oświadczenia w zakresie wartości dostaw gablot wystawowych na rzecz firmy MAE
Multimedia Art.&Education sp. z o.o. Przystępujący pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. złożył
oświadczenie, że fakturowanie na życzenie zamawiającego miało miejsce z podziałem na
poszczególne elementy np. meble, półki, siedzenie, okno, wsporniki talerzy, piedestał.
Przystępujący wyjaśnił, że chodziło o wykonanie na rzecz ww. spółki czynności
zaprojektowania, wyprodukowania i dostawy 265 gablot muzealnych o wartości 1.121.514,36
zł brutto.
Odwołujący wskazywał, że nawet gdyby przyjąć wiarygodność oświadczenia
przystępującego, to pozostaje ono w sprzeczności z informacjami, które wynikają wprost z
faktur VAT wystawionych na rzecz spółki Qumak S.A. W przedmiotowych fakturach VAT na
rzecz spółki Qumak S.A. przystępujący fakturował prace jako gabloty i tylko w trzech
pozycjach faktury obejmują „napisy”. Tym bardziej, że dostawy na podstawie umowy
podwykonawczej ze spółką Qumak S.A. zostały zrealizowane na rzecz tego samego
zamawiającego — Muzeum II Wojny Światowej, co prace wykonane na podstawie umowy
podwykonawczej zawartej ze spółką MAE Mulimedia Art.&Education sp. z o.o. Skoro
zamawiający - Muzeum II Wojny Światowej wymagałby takiego fakturowania dostawy gablot
(z podziałem na poszczególne elementy), to miałoby to wówczas odniesienie do obu umów
podwykonawczych. Odwołujący jednak nie dostrzega takiej zależności, co również
potwierdza, że gabloty są odmiennym towarem od okna, mebli, siedziska, piedestału i innych
towarów.
Odwołujący wywiódł również, że osobno fakturowane na rzecz spółki MAE Multimedia
Art.&Education sp. z o.o. ww. przedmioty, nie stanowią elementów gablot, z których po
złożeniu powstanie osobna gablota wystawowa, lecz są elementem całości ekspozycji, której
wykonanie było przedmiotem zamówienia realizowanego dla Muzeum II Wojny Światowej.
Powyższe potwierdza również opis przedmiotu zamówienia przygotowany przez
zamawiającego - Muzeum II Wojny Światowej, dla którego prace były wykonywane.
Zamawiający - Muzeum II Wojny Światowej wprost podzielił przedmiot zamówienia w
zakresie dostaw na gabloty, kioski interaktywne, konstrukcje, osobno na meble, w tym
piedestały, okna, pudełka, ramy, siedzenia, wsporniki, oraz zestawy. Powyższe
jednoznacznie potwierdza, że zamawiający - Muzeum II Wojny Światowej wprost rozdzielał
ww. pojęcia, gdyż z ww. elementów nie powstanie gablota. Z analizy złożonych przez
wykonawcę faktur VAT wystawionych na rzecz MAE Multimedia Art&Education sp. z o.o.
wynika, że dostawa gablot została zrealizowana na kwotę maksymalnie 191.113,86 zł brutto,
bowiem w pozostałym zakresie faktury VAT zostały wystawione na dostawę mebli, okien,
piedestałów, siedzisk, półek, zestawów i innych przedmiotów.
Przykładowo odwołujący wskazał, że faktura VAT nr 084-05-2016 z dnia 31 maja
2016 r. na rzecz MAE MULTIMEDIA ART&Education sp. z o.o. na kwotę 125.163,62 zł brutto
została wystawiona za wykonanie siedzisk typ 01/ typowe 1 osoba (rysunek A3-T-01(02) w
liczbie 89 sztuk. W ocenie odwołującego ww. faktura nie została wystawiona za dostawę
gablot, bowiem zamawiający Muzeum II Wojny Światowej wyraźnie oddziela pojęcie gabloty
od siedziska. Zgodnie z opisem przedstawionym przez zamawiającego - Muzeum II WojnyŚwiatowej siedziska zostały opisane w następujący sposób:
„Konstrukcja: spawane kwadratowe profile stalowe (40x40x2 mm), Pokrycie: 2 warstwy MDF
18 mm Wykończenie: lakierowanie NCS, Mocowanie: mechanicznie w płycie betonowej,
Uwagi: zewnętrzne krawędzie mają być złagodzone przez zaokrąglenie, lakier o wysokiej
odporności”.
Natomiast gablota została przykładowo opisana przez zamawiającego - Muzeum II
Wojny Światowej w następujący sposób: „Konstrukcja: spawane kwadratowe profile stalowe
(40x40x2 mm), Pokrycie: (na zewnątrz) spawana blacha stalowa (1 mm), (wewnątrz) MDF
ZF18 mm, Wykończenie: proszek (stal) i lakier (MDF) pokrycie NCS, Mocowanie:
mechanicznie do piedestałów, Dodatkowe wyposażenie: demontowalne spawane kątowniki
stalowe (15x15x2 mm) ze szkłem warstwowym (8 mm), podniesiona dolna płyta (stal 1 mm)
dla ukrytego pudełka z krzemianowymi kulkami, Uwagi: gablota wykonana jako
gazoszczelna za pomocą uszczelek, przewidzieć kanał kablowy do piedestałów”.
Innym przykładem jest faktura VAT nr 026-11-2016 z dnia 04 listopada 2016 r. na
kwotę w wysokości 125.620,73 zł brutto, na dostawę A3-D-285 Okno typ05/ dla 16.1/WY/2
(28 sztuk), A3-D-286 Okno typ06/ dla 16.1/WY/3 (28 sztuk), A3-D-281 Okno typ09/dla
KB.3/WY/I (okrągłe), A3-D-252 Mebel typ 129/podniesiona platforma KB.2ME/1.
Zgodnie z opisem przedstawionym przez zamawiającego — Muzeum II WojnyŚwiatowej okno typ05/ dla 16.1/WY/2 i dla I6.1/WY/ miało spełniać następujące wymagania
techniczne: „Konstrukcja: MDF 18 mm, Wykończenie: według dokument #10, Mocowanie:
mechanicznie na głównej konstrukcji”.
Zgodnie z opisem przedstawionym przez zamawiającego — Muzeum II WojnyŚwiatowej okno typ09/ dla KB.3/WY/1 miało spełniać następujące wymagania techniczne:
„Konstrukcja: MDF 18 mm, Wykończenie: według dokument #10, Mocowanie: mechanicznie
w ścianie działowej, Dodatkowe wyposażenie: Rama okienna z litego drewna, górna część
stała i zaokrągli, szkło warstwowe 8 mm, wykończenie według dokument #10, Dostęp: 2x
otwierane okna”.
Zgodnie z opisem przedstawionym przez zamawiającego - Muzeum II WojnyŚwiatowej A3-D-252 Mebel typ 129/podniesiona platforma KB.2ME/1 miało spełniać
następujące wymagania techniczne „Konstrukcja: rama z litego drewna, wodoodporna
(150x50 mm), Pokrycie: płyty drewniane z litego dębu, fazowane boki i krawędzie (180x20
mm), płyty drewniane z litego dębu z formowanym profilem dla boków, Wykończenie: według
dokument #10, Mocowanie: mechanicznie w płycie betonowej”.
Odwołujący wywiódł, że z analizy powyższych danych również wynika, że
zamawiający - Muzeum II Wojny Światowej wyraźnie oddzielił wymagania dla gabloty oraz
wymagania dla innego towaru tj. np. okna i mebli. Tym bardziej, że gabloty w większości
zostały dostarczone na podstawie umowy podwykonawczej zawartej ze spółką Qumak S.A. i
wyraźnie wskazane w treści wystawionych na rzecz tej spółki fakturach VAT - bez
rozdzielania na jakiekolwiek dalsze elementy.
Odwołujący podniósł, że twierdzenia, aby ww. elementy stanowiły gablotę jest
nieprawidłowe i niezgodne z rzeczywistością. Już analiza tylko tych dwóch ww. faktur i opisu
dostaw wskazuje, że przystępujący nie wykazał wykonania dostawy gablot na kwotę co
najmniej 1.000.000,00 zł brutto, gdyż zadeklarował, że dostawy na rzecz MAE MULTIMEDIA
ART&Education sp. z o.o. wykonał na kwotę 1.121.514,36 zł brutto, a powyższe faktury
łącznie zostały wystawione na kwotę 299.024,58 zł brutto (171.403,85 zł + 125.620,73 zł
brutto), co wyraźnie wskazuje, że już tylko po zakwestionowaniu dwóch z ww. faktur VAT
przystępujący nie wykonał dostawy gablot powyżej 1.000.000,00 zł brutto (1.125.514,36 zł-
299.024,58 zł = 826.489,78 zł) na rzecz MAE MULTIMEDIA ART&Education sp. z o.o.
Dostawy opiewały również na inne towary niż gabloty. Analiza dalszych faktur VAT
wystawionych przez przystępującego na rzecz MAE MULTIMEDIA ART&Education sp. z o.o.
pozwala na dalsze wykluczanie dostarczonych elementów zamówienia na rzecz
zamawiającego Muzeum II Wojny Światowej, jednak dla przedmiotu odwołania nie jest
konieczne dalsze ich precyzyjne opisywanie, gdyż już odjęcie ww. kwot powoduje
udowodnienie niespełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, co
analiza dalszych faktur VAT wyłącznie by potwierdzała, nie udowodniała. Zamawiający
również zauważył niejasności i rozbieżności w twierdzeniach przystępującego i wezwał go
pismem z dnia 28 czerwca 2017 r. do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi na otrzymane
wezwanie, przystępujący złożył wyjaśnienia, które w ocenie odwołującego nie potwierdzały
spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 6.3
SIWZ. Ponadto z „ostrożności” przystępujący złożył wraz z pismem z dnia 30 czerwca 2017
r., dopiero na tym etapie postępowania, nowy wykaz dostaw oraz złożył nowe dokumenty
potwierdzające realizację wystawy stałej przez podmiot trzeci tj. przez spółkę Qumak S.A. na
rzecz Muzeum Śląskiego w Katowicach. Wykonawca złożył również dopiero na tym etapie
postępowania zupełnie nowe oświadczenie JEDZ (odmienne od oświadczenia JEDZ
złożonego wraz z ofertą) z którego wynika, że przystępujący będzie korzystał z zasobów
podmiotu trzeciego, dlatego złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
zasobów i jego oświadczenie JEDZ.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 1, 2, 3 Pzp
odwołujący podniósł, że przystępujący bez wezwania zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń, po otwarciu ofert, na etapie weryfikacji przez zamawiającego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z własnej inicjatywy złożył nowe oświadczenia
(formularze JEDZ dla siebie i dla podmiotu trzeciego, udostępniającego mu zasoby) oraz
dokumenty, w których wskazał zupełnie nową dostawę na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.3 SIWZ. Podkreślał, że wezwanie do
złożenia wyjaśnień (pismo zamawiającego z dnia 28 czerwca 2017 r.) powinno służyć
wyłącznie do wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów, nie zaś tworzeniu treści w nich
uprzednio niezawartych.
Odwołujący zwracał uwagę, że wyjaśniać można wyłącznie treści,
które zostały zawarte w oświadczeniu lub dokumencie i które nie są jednoznaczne. Przepis
art. 26 ust. 4 Pzp nie może być jednak stosowany w celu uzupełnienia brakujących
informacji, których udzielenie jest obowiązkiem wykonawcy.
Odwołujący wywiódł, że uchybienie zamawiającego polegało na przyjęciu zupełnie
nowych dokumentów i oświadczeń złożonych przez przystępującego i podmiot trzeci
udostępniający zasoby bez wezwania zamawiającego, gdyż pismem z dnia 28 czerwca 2017
r. zamawiający wezwał wykonawcę wyłącznie do złożenia wyjaśnień. Uchybienie
zamawiającego polega także na poddaniu ocenie zupełnie nowego oświadczenia JEDZ
przystępującego, w którym wskazał zupełnie nową dostawę wykonaną przez podmiot trzeci i
powołał się na udostępnienie zasobów. W konsekwencji powyższego doszło do istotnej
zmiany oświadczenia JEDZ przystępującego, które zostało uprzednio złożone wraz z ofertą.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów powinno zostać załączone do
oferty, gdyż jest to dokument wymagany na etapie składania ofert. Zobowiązanie to stanowi
punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez
zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców
składane - w zamówieniach powyżej progów UE - na formularzu jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (JEDZ). W celu dokonania takiej oceny zamawiający musi
dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien
podlegać jego wstępnej ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu konieczne jest złożenie przez
wykonawców wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego. Czym innym jest natomiast
złożenie dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie konkretnego warunku
udziału w postępowaniu (np. wykaz usług zrealizowanych przez podmiot trzeci) oraz brak
podstaw do wykluczenia z postępowania (np. niekaralność członka zarządu podmiotu
trzeciego) co do oceny udostępnionego wykonawcy potencjału podmiotu trzeciego.
Dokumenty te będą żądane przez zamawiającego od wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 i 2
Pzp. Podobnie stanowisko zostało wyrażone w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, która
została udostępniona na jego stronie internetowej.
W zaistniałym stanie faktycznym, wbrew powyższemu, zamawiający przyjął nowy
wykaz dostaw, zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz
oświadczenie JEDZ Wykonawcy i oświadczenie JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby
na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i poddał powyższe ocenie pod
względem spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 6 ppkt 6.3 SIWZ. Powyższe potwierdza dalsza korespondencja zamawiającego
z przystępującym, w której zamawiający wzywał do złożenia dokumentów potwierdzających
brak podstaw wykluczenia dla podmiotu trzeciego tj. Qumak S.A., co oznacza że przyjął
nowe oświadczenia i dokumenty, pomimo że przystępujący istotnie zmienił własne
oświadczenie JEDZ. Zamawiający na tym etapie postępowania nie był uprawniony do
przyjęcia zupełnie nowego oświadczenia JEDZ, w którym po raz pierwszy przystępujący
powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, ani oświadczenia JEDZ podmiotu trzeciego, które
nie zostało złożone wraz z ofertą. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z
dnia z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 stwierdził, że „Artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2
tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po
upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki
uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty,
których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego
przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy
zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia”. W nowej
dyrektywie 2014/24, w art. 63 dotyczącym polegania na zdolności innych podmiotów,
określono wprost zasadę, że „instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił
podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją
obowiązkowe podstawy wykluczenia”, co zostało przeniesione wprost do krajowych regulacji
w ramach art. 22a ust. 6 PZP, a więc ustawodawca wprost dopuścił możliwość zmiany
podmiotowej. W okolicznościach niniejszej sprawy nie będzie miał jednak zastosowania art.
22a ust. 6 PZP, gdyż przystępujący nie powoływał się przy złożeniu oferty w oświadczeniu
JEDZ na zasoby podmiotów trzecich, a uczynił to dopiero na późniejszym etapie
postępowania. Skoro przystępujący chciał powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, to
powinien był to uczynić na etapie złożenia oferty, a nie na późniejszym etapie w ramach
konwalidacji złożonego uprzednio wraz z ofertą oświadczenia JEDZ.
Odwołujący argumentował, że oświadczenie JEDZ jest składane w dacie złożenia
oferty i zastępuje na wstępnym etapie procedury dokumenty urzędowe i prywatne, jakie
wymagane są na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu czy
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. JEDZ musi zostać obligatoryjnie złożony przez
każdego z wykonawców, każdego z członków konsorcjum, każdy podmiot trzeci
udostępniający, na podstawie art. 22a p.z.p., swój potencjał, a w przypadku podwykonawców
— gdy taki wymóg postawi zamawiający. Powyższe jednoznacznie również wynika z pkt 6
ppkt 6.7 SIWZ, w którym zamawiający wyraźnie określił, że „Wykonawca, który powołuje się
na zasoby innych podmiotów w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim
powołuje się na ich zasoby, składa także odrębne jednolite dokumenty (JEDZ) dotyczące
tych podmiotów”. Zamawiający również powtórzył w treści pkt 7 ppkt 7.3 i 7.4 SIWZ, że: „w
celu wstępnego potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, przystępujący składa wraz z
ofertą aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (JEDZ). Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych
podmiotów w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia, składa także
odrębne jednolite dokumenty (JEDZ) dotyczące tych podmiotów”. Zamawiający zatem
wymagał w przypadku korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, aby złożono oświadczenie
JEDZ podmiotu trzeciego wraz z ofertą i wskazania tego wyraźnie w oświadczeniu JEDZ
przystępującego. Działania zamawiającego w tym zakresie są nieprawidłowe, bowiem nawet
przyjmując możliwość zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, to ma on na celu uzupełnienie
dokumentów lub oświadczeń nieprawidłowo złożonych, niezłożonych lub błędnych, nie
dotyczy zaś przedłożenia zupełnie nowych oświadczeń JEDZ, które w swojej treści różnią się
od oświadczenia JEDZ, które zostało złożone przez wykonawcę wraz z ofertą. Zamawiający
nie był uprawniony do poddania ocenie zupełnie nowych oświadczeń JEDZ, w których
dopiero na tym etapie postępowania przystępujący powołał się na zasoby podmiotu
trzeciego. Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia przystępującego z postępowania z
powodu niespełnienia warunku określonego w pkt 6.3 SIWZ, czego w sposób sprzeczny z
ustawą nie uczynił. Uchybienie zamawiającego polegało na ponownym, po unieważnieniu
wybory oferty najkorzystniejszej z dnia 7 lipca 2017 r., poddaniu badaniu złożonych
oświadczeń i dokumentów, które różniły się treścią od oświadczeń JEDZ złożonych do
oferty. Przystępujący do oferty złożył oświadczenie JEDZ, w którym nie powoływał się na
zasoby podmiotu trzeciego, a w wykazie dostaw nie wskazał trzeciej dostawy wykonanej
przez Qumak S.A. na rzecz Muzeum Śląskiego w Katowicach. Powyższe informacje zostały
dopiero uzupełnione przez przystępującego na etapie badania podstaw wykluczenia oraz
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca podał zupełnie nowe informacje.
Tym bardziej wątpliwości odwołującego budzi okoliczność, że zmodyfikowane oświadczenie
JEDZ przystępującego, oświadczenie JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby oraz nowy
wykaz dostaw, w tym zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz dokumenty podmiotowe
podmiotu trzeciego zostały złożone dopiero na wezwanie zamawiającego w dniu 30 czerwca
2017 r. (oraz ponownie w dniu 28 lipca 2017 r.), jednak z datą wsteczną. W ocenie
odwołującego, okoliczność antydatowania ww. oświadczeń nie może konwalidować
nieprawidłowej czynności przystępującego, który nie powołał się na zasoby podmiotu
trzeciego przy złożonej ofercie. Takie postępowanie narusza zasadę równego traktowania
wykonawców i prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego
przystępujący zamierzał naprawić poprzednie uchybienie przez złożenie, jak sam określił
„skorygowanych oświadczeń”, a więc zupełnie nowych oświadczeń. Jednak art. 26 ust. 3
Pzp nie upoważnia do naprawy oświadczeń złożonych prawidłowo, które nie potwierdzają
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto ze złożonego przez przystępującego
dokumentu (protokołu odbioru z dnia 30 września 2015 r.) nie wynika wartość prac, ani
wartość za jaką zostały dostarczone gabloty, ani okoliczność spełnienia warunków
określonych w rozporządzeniu, o którym mowa w pkt 6.3 SIWZ. Zamawiający nie podjął
również żadnych czynności wyjaśniających w tym zakresie, gdyż protokół odbioru nie
potwierdza dostawy gablot.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący podniósł, że
zamawiający pozwolił na przedstawienie nowej dostawy gablot, pomimo że taka dostawa nie
została wskazana pierwotnie w pierwszym oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą.
Dodatkowo zamawiający dopuścił możliwość konwalidacji złożonego wraz z ofertą
oświadczenia w formie JEDZ przez umożliwienie powołania się na zasoby podmiotu
trzeciego dopiero w wyniku wezwania do złożenia oświadczeń (tj. wyjaśnień, nie
dokumentów) przez zamawiającego. Takie działania zamawiającego w ocenie odwołującego
naruszają zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców. Zamawiający umożliwił
przystępującemu podjęcie działań naprawczych „z ostrożności”, gdyby poprzedni wykaz
wykonanych dostaw nie spełniał określonego przez zamawiającego warunku. Zamawiający
w ocenie odwołującego postawił przystępującego w pozycji korzystniejszej od innych
wykonawców, co jest sprzeczne z podstawową zasadą zamówień publicznych. Jak wskazuje
się w doktrynie, zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także iśrodków dyskryminujących wykonawców. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zasada
równego traktowania wykonawców polega na traktowaniu ich w jednakowy sposób (bez
preferowania jednych i dyskryminowania innych), co do dostępności informacji o
postępowaniu, warunków udziału, wymaganych dokumentów, czyli na przykładaniu tej samej
miary do każdego wykonawcy.
Ponadto odwołujący argumentował, że początkowo termin składania ofert
wyznaczono na dzień 14 czerwca 2017 r. Jednak zamawiający przesunął ten termin na dzień
19 czerwca 2017 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że wadium wniesione przez przystępującego
w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało wystawione w dniu 14 czerwca 2017 r., a
obejmuje okres od dnia 19 czerwca 2017 r. do dnia 17 sierpnia 2017 r. Podobne wątpliwości
budzi, w ocenie odwołującego, informacja z Krajowego Rejestru Karnego, która została
złożona przez przystępującego na wezwanie zamawiającego z datą 19 czerwca 2017 r.
Porównanie działań zamawiającego wraz z datami dokumentów złożonymi przez
przystępującego w przedmiotowym postępowaniu, w ocenie odwołującego, może wywoływać
wątpliwości co do naruszenia pośrednio zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca R. Ż., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.Ż., Interplastic w Chwaszczynie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie
odwołania. W piśmie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego,
wezwania zamawiającego kierowane do przystępującego w dniach 26 czerwca 2017r,
28 czerwca 2017 r., 3 lipca 2017 r., 5 lipca 2017 r., 26 lipca 2017 r., odpowiedzi
przystępującego na ww. wezwania z 27 czerwca 2017 r., 30 czerwca 2017 r., 5 lipca
2017 r., 7 lipca 2017 r., 28 lipca 2017 r., zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 31 lipca 2017 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź
na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę R. Ż., prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą R. Ż., Interplastic w Chwaszczynie, uznając, że zostały
spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185
ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim – za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego ofertę
wybrano jako najkorzystniejszą. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp zaniechał czynności wykluczenia tego wykonawcy, skutkowałoby koniecznością
nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ustalono, że zamawiający opisał w pkt 6.3. SIWZ warunek udziału w zakresie wiedzy
i doświadczenia, jaki musieli wykazać wykonawcy, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z tym warunkiem zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że „w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie realizacje, które w swoim
zakresie obejmowały dostawy gablot wystawowych o wartości co najmniej 1.000.000zł brutto
każda, przy czym w zakresie co najmniej jednej realizacji dostarczono gablotę/gabloty
wystawowe przeznaczone do prezentacji zbiorów, spełniające warunki określone w
Załączniku nr 1, poz. I, pkt 6 „Bezpieczne gabloty przeznaczone do eksponowania zbiorów
(...)” Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dn. 02.09.2014 r. w
sprawie zabezpieczania zbiorów muzeum przed pożarem, kradzieżą i innym
niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (Dz. U. z 19.09.2014r. poz.
1240).”
Celem wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu przestępujący wskazał na
następujące dostawy:
a)
dostawę gablot wystawowych wykonaną przez przystępującego na rzecz Qumak S.A.
w Warszawie (złożone wraz z ofertą: dokument JEDZ przystępującego, s. 16 oferty oraz
wykaz dostaw i referencje, s. 26-27 oferty).
b)
dostawę gablot wykonaną przez przystępującego na rzecz podmiotu MAE Multimedia
Art. & Education w Gdańsku (złożone wraz z ofertą: dokument JEDZ przystępującego, s. 16
oraz wykaz dostaw i referencje, s. 26, 28 oferty).
c)
oraz w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie ww.
warunku w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - dostawę gablot wystawowych wykonaną przez podmiot
trzeci, tj. Qumak S.A w Warszawie na rzecz Muzeum Śląskiego w Katowicach (wezwanie
zamawiającego z 26 lipca 2017 r., dokumenty załączone przez przystępującego do pisma z
28 lipca 2017 r. zawierające: zobowiązanie firmy Qumak S.A. do oddania zasobów
przystępującemu, protokół odbioru dostaw gablot przez Muzeum Śląskie w Katowicach,
nowy dokument JEDZ przystępującego, dokumenty podmiotowe podmiotu trzeciego Qumak
S.A., uzupełniony wykaz dostaw).
Prawidłowość dostawy gablot wystawowych wykonanej przez przystępującego na
rzecz Qumak S.A. w Warszawie nie była kwestionowana przez odwołującego.
Ponadto, niespornym okazało się, że na potrzeby wykazania warunku udziału w
postepowaniu nie może być zaliczona dostawa wykonana przez przystępującego na rzecz
podmiotu MAE Multimedia Art & Education sp. z o.o. Zamawiający i przystępujący nie wdali
się w tym zakresie w spór merytoryczny z odwołującym. Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie przyznał bowiem, że „przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu –
nie wziął pod uwagę dostawy realizowanej przez przystępującego na rzecz MAE Multimedia
Art & Education” (s. 3 odpowiedzi na odwołanie z 28 sierpnia 2017 r.). Również
przystępujący w swym piśmie procesowym wskazywał, że „zamawiający nie uwzględnił jako
spełniające jego wymogi dostawy zrealizowanej na rzecz MAE” (s. 2 pisma procesowego
przystępującego z 24.08.2017 r.).
W tej sytuacji do rozstrzygnięcia pozostały jedynie zarzuty dotyczące możliwości
zaliczenia na potrzeby oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt 6.3. SIWZ
trzeciej dostawy gablot wystawowych, wykonanej przez podmiot trzeci Qumak S.A. na rzecz
Muzeum Śląskiego w Katowicach. W tym zakresie ustalono, że przystępujący celem
wstępnego wykazania warunku z pkt 6.3. SIWZ złożył wraz z ofertą jednolity europejski
dokument zamówienia (JEDZ). W dokumencie tym, w części II w sekcji C, na pytanie, czy
wykonawca polega na zdolności innych podmiotów celem wykazania kryterium kwalifikacji
udzielił odpowiedz negatywnej „NIE” (s. 7 oferty). Natomiast w części IV JEDZ, dotyczącej
kwalifikacji (warunków udziału w postępowaniu) wskazał wyłącznie na własną wiedzę i
doświadczenie wynikające z wykonania dostaw gablot wystawowych na rzecz Qumak S.A.
oraz na rzecz MAE Multimedia Art.& Education (s. 16 oferty).
Dopiero w wyniku zakwestionowania przez zamawiającego jednej z ww. realizacji
(dostawy gablot na rzecz MAE Multimedia Art. & Education), co nastąpiło w piśmie
zamawiającego z 28 czerwca 2017 r. (k. 227 w dokumentacji postępowania), przystępujący
w piśmie z 30 czerwca 2017 r. (k. 230 i n. dokumentacji), powołał się na zasób wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego, tj. firmy Qumak S.A. wynikający z wykonania dostawy
przez ten podmiot gablot wystawowych na rzecz Muzeum Śląskiego w Katowicach.
Jak wynikało z powyższego, przystępujący po otwarciu ofert zmienił swe wyraźne
oświadczenie co do samodzielnego spełnienia warunku i złożył zamawiającemu zupełnie
nowe dokumenty referencyjne podmiotu trzeciego i jego pisemne zobowiązanie do
udostępnienia tego zasobu przystępującemu. Nie było przy tym sporne, że we
wcześniejszych dokumentach składanych wraz z ofertą próżno było szukać jakiejkolwiek
wzmianki o poleganiu na tym zasobie. Przeciwnie, w złożonym na tym etapie dokumencie
JEDZ znajdowała się odmienna deklaracja przystępującego, iż wykazując warunki nie polega
na zasobach podmiotów trzecich.
Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł w odwołaniu, że przystępujący uzupełnił
ww. dokumenty bez wezwania zamawiającego. Rzeczywiście dokumenty te znalazły się w
posiadaniu zamawiającego 30 czerwca 2017 r. i nastąpiło to bez uprzedniego, prawidłowego
wezwania zamawiającego kierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wcześniejsze wezwania
zamawiającego (w tym w szczególności wezwanie z 28 czerwca 2017 r.) choć kierowane
przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w istocie takimi wezwaniami nie były, gdyż
zamawiający w ich treści żądał od wykonawcy złożenia jedynie wyjaśnień. Taka treśćżądania świadczyła o konieczności zakwalifikowania działań zamawiającego jako wezwania
kierowanego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Jednakże uszło uwadze odwołującego, że
opisywana przez niego nieprawidłowość została konwalidowana przez zamawiającego
późniejszym pismem z dnia 26 lipca 2017 r. (k. 728 w dokumentacji postępowania). W
piśmie tym, zamawiający wyraźnie wezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełniania dokumentów celem spełnienia warunku z pkt 6.3. SIWZ, zaś wykonawca – w
odpowiedzi na to żądanie – ponownie złożył sporne dokumenty (pismo z 28 lipca 2017 r.
wraz z załącznikami, k. 680 i n. w dokumentacji postępowania). Wobec powyższego zarzut
odwołującego w tym zakresie nie potwierdził się.
W dalszej kolejności należało przyznać rację odwołującemu, że zamawiający
nieprawidłowo uznał za skuteczne uzupełnienie oferty o dokumenty referencyjne,
zobowiązanie i JEDZ podmiotu trzeciego Qumak S.A., których pierwotna oferta nie
zawierała, a które prowadziły do zmiany pierwotnej deklaracji przystępującego co do
samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jak słusznie wskazał odwołujący w odwołaniu, w dniu 4 maja 2017 r. Trybunał
sprawiedliwości UE w wyroku w sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko
Województwu Łódzkiemu) wyraził pogląd, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej
dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po
upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki
uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty,
których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego
przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy
zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. (wyrok dostępny
na
stronie
internetowej
UZP
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-387_14.pdf).
Owszem, wyrok ten zapadł na tle przepisów poprzedniej dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004 L 134,
s. 114). Jednakże, wbrew stanowisku przystępującego i zamawiającego wyrok ten powinien
być wskazówką wyznaczającą dopuszczalność poprawiania i uzupełniania ofert także
obecnie, pod rządami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE.
Dostrzeżenia wymagało, że omawiany wyrok został wydany na tle zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w dalszym ciągu pozostały głównymi
zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2
dyrektywy 2004/18/WE). Nie uległy także zmianie zasady uzupełniania i wyjaśniania
dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/WE i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/WE). Z
przywołanego wyroku, ale także i poprzednio wydawanych orzeczeń (wyroki TS UE w
sprawie C-324/14 Apelski, w sprawie C-336/12 Manova czy w sprawie C 599/10 SAG ELV
Slovensko) wynika, że Trybunał konsekwentnie i niezwykle rygorystycznie wskazywał, że
zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasada
przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcami
dokonywanymi po otwarciu ofert. Trybunał wskazywał wyraźnie, że w związku z czym co do
zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji
zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać
wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12,
EU:C:2013:647, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2
dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty,
zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia
oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12,
EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). W tym celu instytucja zamawiająca
musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do
rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob.
podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).
Z wszystkich tych orzeczeń wynika zasada, że oferta nie może być modyfikowana po
terminie składania ofert. Dopuszczono jedynie niewielkie wyjaśnienia i sprostowania
oczywistych omyłek, które miały być dokonywane na równych zasadach, ale w sposób, który
nie prowadzi do wytworzenia nowej oferty. Przy czym za wytworzenie nowej oferty Trybunał
uznawał w przywołanym orzeczeniu Esaprojekt i wcześniejszych wyrokach także
przekształcenia o charakterze podmiotowym. W wyroku Esaprojekt za niedozwolone
przekształcenia uznano sytuację, w której wykonawca składa zamawiającemu zobowiązanie
do udostępnienia zasobów nieistniejące w pierwotnej ofercie, a więc identycznie jak w
analizowanej sprawie.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że nowa dyrektywa 2014/24/WE dopuściła
pewne przekształcenia o charakterze podmiotowym, co stanowiło novum względem
poprzedniej dyrektywy. Rzeczywiście w art. 63 dyrektywy 2014/24 wskazano, że „instytucja
zamawiająca wymaga, aby wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego
kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia”.
Powyższe znalazło odzwierciedlenie w art. 22a ust. 6 Pzp, który stanowi, że jeżeli zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym
mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o
których mowa w ust. 1.
Jednakże dostrzeżenia wymagało, że z sytuacją opisaną w obu przepisach nie mamy
do czynienia w analizowanej sprawie. Jest w nich mowa o zastąpieniu podmiotu trzeciego
innym podmiotem trzecim względnie o zastąpieniu tego podmiotu samym wykonawcą.
Przepisy te nie regulują zatem sytuacji, takiej jak w rozpatrywanej sprawie. Wbrew
stanowisku przystępującego nie mamy tu do czynienia z żadną luką prawną w przepisach
unijnych i krajowych, którą Izba miałaby wypełnić swoim orzecznictwem. Izba wyraża
przekonanie, że jeżeli intencją prawodawcy unijnego i krajowego było dopuszczenie
przekształcenia podmiotowego, takiego jak w analizowanej sprawie, to z pewnością
zostałoby to również wyraźnie uregulowane. Podkreślenia wymaga także, że przepis art. 63
dyrektywy 2014/24/WE i art. 22a ust. 6 pzp stanowią wyjątek od zasady, jaką jest
niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym, wywodzona konsekwentnie przez
Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz
przejrzystości i która została wyraźnie wyartykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także
w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co więcej, w art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy wskazano wyraźnie, że
„jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się
niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające
mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej –
zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje
lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad
równego traktowania i przejrzystości”. Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby
poprawienia lub uzupełniania ofert prawodawca unijny w dalszym ciągu reglamentuje i
uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Wobec
powyższego Izba nie podzieliła poglądu przystępującego i zamawiającego, jakoby na gruncie
nowej dyrektywy należało odstąpić od zasady niezmienialności ofert konsekwentnie
wyrażanej przez Trybunał w kolejnych jego orzeczeniach. Skoro zaś przepisy o uzupełnianiu
i poprawianiu ofert stanowią wyjątek od zasad, to nie mogą być wykładane rozszerzająco,
jak wywodził przystępujący.
Izba nie podzieliła także stanowisk zamawiającego i przystępującego, którzy
powoływali się na art. 22a ust. 6 Pzp i art. 63 dyrektywy 2014/24/We i domagali się
rozciągnięcia dobrodziejstwa tych przepisów także na sytuację w tym postępowaniu.
Zamawiający i przystępujący domagali się takiego działania uzasadniając je koniecznością
równego traktowania przystępującego i wykonawców, o których mowa w tych przepisach.
Takie stanowisko należało uznać za chybione. Jak słusznie wskazał odwołujący, punktem
odniesienia dla oceny sytuacji przystępującego powinna być sytuacja wykonawcy, który
należycie wykonał swe obowiązki i przedstawił zamawiającemu prawidłową i kompletną
ofertę niewymagającą żadnych uzupełnień. Dopuszczalność ewentualnego uzupełniania i
poprawiania ofert powinna być oceniana przez pryzmat testu, czy nie doprowadzi się w ten
sposób do naruszenia równego traktowania względem takiego wykonawcy, których nie
dopuścił się żadnych uchybień, postępując zgodnie z SIWZ, a nie względem wykonawców,
którzy popełnili inne uchybienia, które można – na zasadzie wyjątku – konwalidować. Wzięto
również pod uwagę, że przystępujący miał możliwość uzupełnienia dokumentów celem
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w miejsce nieprawidłowego
doświadczenia własnego mógł powołać się na doświadczenie w wykonaniu innej
zrealizowanej przez siebie dostawy.
Dostrzeżenia wymagało również, że stanowisko zbieżne z podglądem prawnym
wyrażonym przez Izbę zostało przedstawione w opinii Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
(dostępna
na
stronie
internetowej
https://www.uzp.gov.pl/baza-
wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-
zamowien-publicznych-2/relacja-art.-22a-ust.-6-do-art.-26-ust2.-3-ustawy-prawo-zamowien-
publicznych). W opinii tej wskazano, że należy także przyjąć, że stanowisko, jakie Trybunał
zajął w tej sprawie, zachowuje swoją aktualność również na gruncie nowych unijnych
regulacji w dziedzinie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE,
jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się
niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające
mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej –
zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje
lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad
równego traktowania i przejrzystości. W świetle omawianego orzeczenia takie uzupełnienie,
doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania
się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania
ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach. Na marginesie warto zauważyć, że nowa
dyrektywa w art. 63 ust. 1 akapit drugi reguluje przypadki, w których wykonawca powołuje się
na zdolności podmiotów trzecich, które nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub
podlegających wykluczeniu, nakazując wykonawcy zastąpienie podmiotu trzeciego w takiej
sytuacji. Nowa dyrektywa nie przewiduje natomiast możliwości powołania się na zdolności
podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału przez wykonawcę, który w momencie składania oferty opierał
się jedynie na własnych zdolnościach. W tym zakresie zastosowanie znajdzie zakaz
sformułowany przez Trybunał w omawianym wyroku w sprawie Esaprojekt. Tak też należy
odczytywać regulację z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Podsumowując tę część rozważań Trybunału, należy podkreślić, że z orzeczenia w
sprawie Esaprojekt wynika, że wykonawca, który w celu potwierdzenia spełnienia
konkretnych warunków udziału w postępowaniu w momencie składania oferty opiera się
jedynie na własnych zdolnościach, w sytuacji ustalenia, że przedłożone przez niego
oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełnienia tego warunku nie będzie uprawniony
do uzupełnienia na wezwanie zamawiającego dokumentów podmiotów trzecich i tym samym
powoływania się na zdolności podmiotów trzecich.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wobec nieskutecznego uzupełnienia przez
przystępującego dokumentów celem wykazania spełnienia warunku z pkt 6.3. SIWZ
przystępujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp –
tj. z powodu niewykazania spełnienia ww. warunku. Zamawiający wybierając ofertę tego
wykonawcy jak najkorzystniejszą naruszył zatem ww. przepis. Zamawiający, z
przedstawionych wyżej względów dopuścił się także naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości, wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp.
Nie można było się jednak zgodzić z odwołującym, jakoby zamawiający z ww.
powodów miał także naruszyć art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przywołany przez odwołującego
przepis stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu (…). Podkreślenia wymagało, że przepis ten nie
znajduje zastosowania w analizowanej sprawie. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, co następuje z mocy prawa.
Zamawiający w tej sytuacji nie wykonuje dodatkowo czynności odrzucenia takiej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak zdawał się zarzucać odwołujący. Przepis przywołany
przez odwołującego dotyczy zaś postępowań wieloetapowych, do których nie należy
analizowane postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamawiający nie naruszył także przepisu art. 7 ust. 3 Pzp. W świetle ww. przepisu
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zatem naruszyć ten przepis można wtedy, gdy nastąpiło już podpisanie umowy.
Odwołujący nie wykazał, aby zamawiający podpisał umowę w sprawie zamówienia
publicznego. Zarzut okazał się zatem chybiony.
Izba nie rozstrzygała w przedmiocie zarzutów odwołującego związanych z protokołem
odbioru dostaw gablot z dnia 30 września 2015 r.(s. 15, przedostatni akapit uzasadnienia
odwołania) ani zarzutów związanych z datami gwarancji wadialnych i informacji z KRK (s. 16
przedostatni akapit uzasadnienia odwołania), gdyż odwołujący w trakcie rozprawy
oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (1
sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
24 ust. 1 pkt 12 i art. 7 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu czynności wykluczenia
przystępującego miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z
postępowania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie
czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 6.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – uwzględniła w całości
odwołanie, zatem odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił w całości zamawiający.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł,
koszty stawiennictwa pełnomocnika odwołującego na posiedzenie Izby w kwocie 150 zł. Nie
zaliczono w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów dojazdu na posiedzenie
Izby pana W. G. w kwocie 105 zł, gdyż ww. osoba nie była pełnomocnikiem odwołującego i
nie brała udziału w posiedzeniu Izby.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1573/17, KIO 1584/17 z dnia 2017-09-04
- Sygn. akt KIO 1731/17 z dnia 2017-08-31
- Sygn. akt KIO 1718/17 z dnia 2017-08-30
- Sygn. akt KIO 1611/17 z dnia 2017-08-28
