rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-16
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-16
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1582/17
KIO 1582/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2017 roku przez
wykonawcę
S&A Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w
postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Wałbrzych – Zarząd Dróg, Komunikacji i
Utrzymania Miasta w Wałbrzychu
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2017 roku przez
wykonawcę
S&A Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w
postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Wałbrzych – Zarząd Dróg, Komunikacji i
Utrzymania Miasta w Wałbrzychu
orzeka:
1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu dot. pkt 3.1 s.i.w.z. dotyczącego zapisów: „W
ramach IV kolejności utrzymania zimowego Zamawiający może zlecić Wykonawcy 20 km
miesięcznie pozostałych dróg, które wg wpisu do ewidencji gruntów są własnością Gminy
Wałbrzych i Skarbu Państwa i stanowią użytek „droga”. Zamawiający może zlecić
Wykonawcy w okresie obowiązywania umowy dodatkowe prace na jezdniach w zakresie
utrzymania w okresie letnim i bezśnieżnym w wymiarze 50 km i w okresie zimowym w
wymiarze 50 km, 5 godzin prac w zakresie usuwania i czynności związanych ze
składowaniem pozostałości po usuwaniu szkła, ziemi i innych zanieczyszczeń w wyniku
zdarzeń losowych (ulewne deszcze i inne gwałtowne zjawiska atmosferyczne)” oraz w
zakresie zarzutu dot. zapisu pkt. II § 1 ust. 21 wzoru umowy,
2. w pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze umarza
3. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę S&A Service Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
S&A Service Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w
Wałbrzychu.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 1582/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Wałbrzych – Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w
Wałbrzychu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie
czystości oraz odśnieżanie i likwidowanie śliskości na drogach zlokalizowanych na terenie
gminy Wałbrzych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 31 lipca 2017 roku wykonawca S&A Service Sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(s.i.w.z.).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 22 ust. 4, art. 29 ust. 1 oraz 7 ustawy P.z.p., poprzez niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający późniejsze prawidłowe dokonanie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
-
art. 91 ust. 1-2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 10 i 13 w związku z art. 7 ustawy poprzez
nieprecyzyjne opisanie sposobu przygotowania oferty oraz kryteriów, którymi zamawiający
będzie się kierował przy ocenie oferty w zakresie podlegającym punktacji - poza ceną - w
związku z niejednoznacznymi postanowieniami dotyczącymi kryterium oceny ofert (termin
płatności faktury, skrócenie czasu rozpoczęcia akcji posypywania, odpłużania lub
posypywania z odpłużaniem jezdni dróg I kolejności utrzymania)
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o:
-
nakazanie zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez;
-
zmianę lub sprecyzowanie, lub poprawienie zapisów w s.i.w.z. oraz treści umowy
stanowiącej cześć s.i.w.z., w sposób szczegółowy opisany w uzasadnieniu odwołania
Odwołujący oświadczył, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest
wykonawcą, który zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W wyniku
naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w
uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, poprzez brak możliwości prawidłowego
złożenia oferty na skutek niejasnego i nieprecyzyjnego opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, iż w ten sposób
odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia należy opisać w
sposób wyczerpujący, oznacza to, że z opisu tego musi wynikać dokładny zakres
zamówienia i warunki jego realizacji. Odwołujący nie ma możliwości zadania pytań, aby nie
uchybić terminowi do wniesienia odwołania, a na skutek uchybień zamawiającego - jego
wniesienie jest konieczne i uzasadnione.
W ocenie odwołującego, zamawiający umieszczając w s.i.w.z. żądania nieostre,
niejasne, nieprzewidziane przedmiotem zamówienia, oraz zbyt wygórowane nie będzie miał
możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia zgodnego z jego faktycznym zakresem.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem namówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzonego przepisu jest realizacja wyrażonej w prawie
zamówień publicznych zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wprowadzone do
ustawy sformułowanie „związany z przedmiotem zamówienia" Oznacza, iż opis warunków
powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć a więc zapewnieniu
wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego
zamówienia".
-
II - opisów faktyczny tych zapisów w SIWZ^ oceniany przez Odwołującego
-
III - żądanie zmiany zapisów SIWZ przez Odwołującego/wykonawcę
Itak:
1.I - strona s.i.w.z. pkt III opis przedmiotu zamówienia" pkt III. 1. - Zamawiający wskazuje dla
zadania I w zakresie Wielkości zadania
a) utrzymanie czystości 100 km dróg (jezdni) W okresie letnim i bezśnieżnym
b) utrzymanie czystości i przejezdności dróg (jezdni) w okresie zimowym ( w rozbiciu na
drogi o określonej kolejności utrzymania)
oraz
W ramach IV kolejności utrzymania zimowego Zamawiający może zlecić Wykonawcy 20 km
miesięcznie pozostałych dróg, które wg wpisu do ewidencji gruntów są własnością Gminy
Wałbrzych i Skarbu Państwa i stanowią użytek "droga"'
Odwołujący tak sformułowany zapis s.i.w.z. ocenił jako nieprawidłowy, niejasny i ,
uniemożliwiający prawidłową kalkulacje dla dokonania należytej wyceny świadczonego
zakresu, usług. Określenie przez zamawiającego, że Wykonawca będzie zobowiązany
wykonać na zlecenie Zamawiającego 20 km dróg pozostałych stanowiących własność Gminy
oraz Skarbu Państwa - w stosunku trwania umowy- 24 miesiące - daje Ogółem dodatkowych
100 km/ miesięcznie { przez okres 5 miesięcy w okresie zimowym) do utrzymania w ramach
bieżącej umowy. Jest to jednak niewiadomy na etapie, kalkulacji ceny, gdy Zamawiający
określa to zdarzenie w s.i.w.z. jako niewiadome, bez skonkretyzowania przypadków do
ewentualnego przewidzenia przez Wykonawcę, celem choćby hipotetycznego skalkulowania
takiego zdarzenia, lub ewentualnego dodatkowego rozliczenia. Co więcej takie zdarzenie
może mieć charakter powtarzalny, a więc przez okres 24 miesięcy trwania umowy – nigdy
nieprzewidywalny. Tak więc ten element s.i.w.z. - choć istotny dla kalkulacji wartości
zamówienia – nie jest sprecyzowany do możliwości prawidłowej kalkulacji.
Odwołujący wniósł o zmianę tego zapisu s.i.w.z., poprzez doprecyzowanie przez
zamawiającego, w jakich sytuacjach zamawiający może klecić wykonawcy utrzymanie
zimowe 20 km miesięcznie dróg, w jakim czasie od zlecenia, czy jednorazowo w danym
miesiącu, czy przez cały miesiąc, codziennie. Konieczność sprecyzowania tego elementu
s.i.w.z. jest konieczna dla prawidłowej kalkulacji ceny, stanowiącej jedno z kryteriów oceny
ofert (60%)
Odwołujący podniósł, że na str. 2 s.i.w.z. zamawiający wskazał: "Zamawiający może
zlecić Wykonawcy w okresie obowiązywania umowy dodatkowe prace na jezdniach w
zakresie utrzymania w okresie letnim i bezśnieżnym w wymiarze 50 km i w okresie zimowym
w wymiarze 50 km, 5 godzin prac w zakresie usuwania / czynności związanych ze
składowaniem pozostałości po usuwaniu szkło, ziemi / innych zanieczyszczeń) w wyniku
zdarzeń losowych (ulewne deszcze i Inne gwałtowne zjawiska atmosferyczne)"
Odwołujący wniósł o zmianę tego zapisu s.i.w.z. poprzez doprecyzowanie przez
zamawiającego, w jakich sytuacjach zamawiający może zlecić wykonawcy utrzymanie w
okresie letnim i bezśnieżnym w wymiarze 50 km i w okresie zimowym w wymiarze 50 km,
poprzez określenie czy takie zlecenie będzie miało charakter tylko jednorazowy - 50 km w
okresie 24 miesięcy, w obu okresach bezśnieżnym i zimowym, czy będzie miało charakter
powtarzający, oraz w jakich okolicznościach takie zlecenie może się pojawić.
oraz
Odwołujący wniósł o doprecyzowanie co oznacza 5 godzin prac w zakresie usuwania i
czynności związanych ze składowaniem pozostałości po usuwaniu szkła, ziemi i innych
zanieczyszczeń w wyniku zdarzeń losowych (ulewne deszcze i inne gwałtowne zjawiska
atmosferyczne). Czy przez cały okres trwania umowy (24 miesiące) wykonawca ma
obowiązek poświęcić temu zadaniu (zdarzeniu) tylko 5 godzin, takich przypadków może być
w okrasie 24 - miesięcy znacznie więcej, niż przewiduje to zamawiający. Zapis ten
koniecznie wymaga sprecyzowania, gdyż pojawia się on jako wyodrębnione badanie w
pozostałych częściach –s.i.w.z. oraz treści umowy oraz załączniku do niej.
-
strona 5-6 s.i.w.z. pkt III "Opis przedmiotu zamówienia” Zakres obowiązków
Wykonawcy dla zadania I;
2.I s.i.w.z. - lit b) mechaniczne dodatkowe oczyszczanie jezdni pozostające poza
harmonogramem, wg wskazań Zabawiającego
Odwołujący tak sformułowany zapis* s.i.w.z. ocenił jako nieprawidłowy, niejasny i
uniemożliwiający prawidłową kalkulację dla dokonania należytej wyceny świadczonego
zakresu usług. Określenie przez Zamawiającego, że Wykonawca będzie zobowiązany
wykonać na zlecenie Zamawiającego mechaniczne dodatkowe oczyszczanie jezdni
pozostające poza harmonogramem, wg wskazań Zamawiającego - rodzi niewiadomą w
zakresie zlecanych zadań dodatkowych, zarówno co do możliwości prawidłowego dokonania
kalkulacji, zapewnienia potencjału sprzętowo - ludzkiego oraz potencjalnych kar umownych
w przypadku braku możliwości reakcji na zlecenie Zamawiającego z powodu zawsze
niewiadomej, kiedy taka okoliczność może nastąpić.
Odwołujący wniósł o zmianą tego napisu s.i.w.z. poprzez doprecyzowanie przez
zamawiającego, w jakich sytuacjach Zamawiający może zlecić Wykonawcy mechaniczne
dodatkowe oczyszczanie jezdni pozostające poza harmonogramem, wg wskazań
Zamawiającego dodając, że tylko po wcześniejszych uzgodnieniach z wykonawcą, w
zakresie terminu, miejsca, zakresu oraz w przypadkach wykraczających w sposób znaczący
poza przedmiot zamówienia (co najmniej przekraczający 10 km) za dodatkowym
wynagrodzeniem według stawek przyjętych* w kalkulacji wykonawcy.
3.I. s.i.w.z - lit i) "odśnieżanie i zwalczanie śliskości przy użyciu środków uszorstniających
oraz chemicznych na oznakowanych przejściach dla pieszych - wg wykazanej kolejności
sporządzonej przez Zamawiającego do dnia podpisania umowy.
Odwołujący tak sformułowany zapis s.i.w.z. ocenił jako nieprawidłowy, niejasny i
uniemożliwiający prawidłową kalkulację dla dokonania należytej wyceny świadczonego
zakresu usług. Określenie przez Zamawiającego, że wykonawca otrzyma informacjąęo
kolejności utrzymania przejść dla pieszych do dnia podpisania umowy - bez wskazania, ile
jest przejść dla pieszych, i w jakich rejonach jezdni (ulic) w sposób całkowity uniemożliwia
dokonanie prawidłowej kalkulacji ceny, gdyż, wykonawca nie posiada żadnych informacji
własnych (może być wykonawca całkowicie spoza terenu Wałbrzycha) co do ilości przejść,
ich położenia, oraz wielkości, a wziąć tu należy pod uwagę że jest to zadanie wymagające
zaangażowania potencjału ludzkiego, gdyż będzie ono wykonywane ręcznie, a więc
wymagające zaangażowania stosownych środków finansowych, biorąc pod uwagę
obowiązek zatrudniania pracowników na umowy p pracę, ta stawkę zgodną z
obowiązującymi przepisami o najniższym wynagrodzeniu. Brak jest też sprecyzowania czy
utrzymanie przejść należy wykonywać całodobowo, w okresach określonych godzin, a w
takim przypadku w jakich? Przejścia dla pieszych wykorzystywane są całodobowo.
Odwołujący wniósł o zmianą tego zapisu s.i.w.z., poprzez załączenie przez
zamawiającego wykazów przejść dla pieszych do s.i.w.z. w czasie trwania postępowania,
przed złożeniem ofert oraz wskazanie kolejności tych przejść, oraz zasad wraz z podaniem
godzin ich utrzymywania (czasookresów) - jako załącznika do s.i.w.z. - celem umożliwienia
sporządzenia prawidłowej kalkulacji dla wartości zamówienia.
4.I. lit. j) wywóz nadmiaru śniegu / likwidacja nabojów lodowych
Odwołujący tak sformułowany zapis s.i.w.z. ocenił jako nieprawidłowy, niejasny i
uniemożliwiający prawidłową kalkulację dla dokonania należytej wyceny świadczonego
zakresu usług; Zamawiający w żaden sposób nie wskazuje, kto określa miejsce wywozuśniegu, czy leży to w gestii Zamawiającego; wskazanie takiego miejsca, czy będzie to teren
Zamawiającego, czy też będzie tę spoczywało na Wykonawcy, wydzierżawienie takiego
miejsca, a tym samym uzgodnienia co do składu chemicznego wywożonego śniegu i
zanieczyszczeniu środowiska (sól drogowa lub inne środki chemiczne; szczególnie, że jest tośnieg z jezdni). Zamawiający nie określa również co rozumie przez zwrot "naboje lodowe",
choć dotychczas wszyscy już zarządcy dróg (jako zamawiający) doprecyzowują to
określenie, co należy rozumieć przez "naboje śnieżne". Jest to istotne do określenia, celem
uniknięcia zarzutu nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a tym samym
uniknięcia kar umownych.
Odwołujący wniósł o zmianę tego zapisu s.i.w.z., poprzez wskazanie miejsca
składowiska i określenie, czy będzie ono własnością Zamawiającego lub czy leży to w gestii
wykonawcy, oraz dodanie do wskazanego punktu, że;
" poprzez nabój śnieżny rozumie się nieusuniętą zlodowaciałą lub ubitą warstwę śniegu o
znacznej grubości (od kilkunastu centymetrów i przymarzniętą do nawierzchni jezdni"
5.1
- strona 10 s.i.w.z. -
pkt V.2.3. Zdolność techniczna lub zawodowa
Odwołujący nie rozumie, czy w przypadku spełniania warunków określonych w pkt
V.2.3.1. wystarczy tylko zdolność np. "techniczna” czy też obie przesłanki winny być
spełnione - zdolność techniczna i zdolność zawodowa.
Odwołujący uważa, że pkt V. 2. 3 winien brzmieć:
"V.2.3. Zdolność techniczna i zawodowa"
6.
strona 28 S1WZ
XII. Opis kryteriów wyboru oferty Kryterium 3
„Skrócenie czasu rozpoczęcia akcji posypywania, odpłużania lub posypywania z
odpłużaniem jezdni dróg I kolejności utrzymania – waga 30%"
Odwołujący tak sformułowany zapis s.i.w.z. ocenił jako nieprawidłowy, niejasny i
uniemożliwiający prawidłową kalkulację dla dokonania należytej wyceny świadczonego
zakresu usług, jak również prawidłowego określenia wagi tego kryterium. Przyznany procent
za ten element oferty stanowi bardzo duży procent do jego oceny, bo 30%, a więc ma istotny
wpływ na wygraną w postępowaniu, jednakże poprzez brak należytego i jednoznacznego
sprecyzowania przez Zamawiającego, co należy rozumieć poprzez, określenie "czas
rozpoczęcia akcji”. Odwołujący uważa, że uniemożliwia to należytą ocenę wymagań
zamawiającego w tym zakresie, a tym samym, czy czas rozpoczęcia akcji to czas wyjazdu
pierwszej np. piaskarki z bazy wykonawcy, czy czas wjazdu na drogi oznaczone jako do
pierwszej kolejności do odśnieżania. Co więcej, istotne jest też tutaj położenie bazy
wykonawcy lub miejsca postoju sprzętu wykonawcy, brak takiego sprecyzowania
uniemożliwia należytą ocenę wymagań zamawiającego. Odwołujący przywołał zastrzeżenie
naliczania kar umownych przez Zamawiającego, do wysokości 1000,00 złotych za każde 5
minutowe opóźnienie w i
"rozpoczęciu akcji...."
Odwołujący wniósł o zmianę tego zapisu s.i.w.z. - kryterium 3 poprzez - wg uznania
Zamawiającego - wskazanie np. że: " za czas rozpoczęcia akcji Zamawiający rozumie
wyjazd pierwszej piaskarki z bazy wykonawcy" lub "dotarcie pierwszej piaskarki i rozpoczęcie
posypywania na drogach i kolejności utrzymania" lub "dotarcie wszystkich piaskarek
wykonawcy i rozpoczęcie posypywania pa drogach ł kolejności utrzymania“
7.1
- strona 38 s.i.w.z.
XIV Informacje o formalnościach, jakie powinny zastać dopełnione po wyborze ofert w
celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wzór umowy
ust. 5 pkt 3)
„3) przedstawić oryginał dokumentu potwierdzającego prawa dysponowania, w okresie
realizacji umowy, terenem - bazą na terenie Wałbrzycha lub oryginał umowy z właścicielem
terenu na dzierżawę/użyczenie/najem terenu pod bazę na terenie Wałbrzycha. Umowa musi
być zawarta na okres realizacji zamówienia. W przypadku, gdy strony przewidują możliwość
jej wypowiedzenia, okres wypowiedzenia musi być co najmniej miesięczny. Powierzchnia
bazy musi liczyć co najmniej 100 m
2
, na terenie bazy musi znajdować się pomieszczenie
garażowo - magazynowe",
Odwołujący tak sformułowany zapis s.i.w.z. ocenił jako nieprawidłowy. Ocena , że
baza garażowo - magazynowa ma posiadać minimum 100 m
2
oznacza, że zmieści się na
niej ewentualnie jeden pojazd Wykonawcy, a z pewnością uniemożliwi to posiadanie
magazynów na przechowywanie soli czy leż środków uszorstniających. Realność takiej
wielkości bazy nie stanowi gwarancji na możliwość weryfikacji przez zamawiającego
przechowywania np. soli czy weryfikacji sprzętu, wytwarzania solanki itp. niezbędnych
czynności wymaganych przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o zmianę tego zapisu s.i.w.z. poprzez określenie, że
3) przedstawić oryginał dokumentu potwierdzającego prawo dysponowania, w okresie
realizacji umowy, terenem - bazą na terenie Wałbrzycha lub oryginał urnowy z Właścicielem
terenu na dzierżawę/użyczenie/najem terenu pod bazę na terenie Wałbrzycha. Umowa musi
być zawarta na okres realizacji zamówienia. W przypadku, gdy strony przewidują możliwość
jej wypowiedzenia, okres wypowiedzenia musi być co najmniej 3-miesięczny. Powierzchnia
bazy musi posiadać powierzchnię pozwalającą na swobodne garażowanie sprzętu służącego
do wykonywania usługi objęte umową, jak również posiadać odpowiednie magazyny do
przechowywania i składowania soli oraz środków uszorstniających".
8.1
strona 39 S1WZ
XIV informacje o formalnościach, jakie powinny ostać dopełnione po wyborze ofert w celu
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wzór umowy
-pkt 7) przedstawić na piśmie oświadczenie o sposobie i źródle uzyskiwania prognozy
pogody okresie trwania umowy
Odwołujący tak sformułowany zapis s.i.w.z. i warunków formalnych do spełnienia,
ocenia jako nieprawidłowy, gdyż element tego wymogu powtarza się w kilku miejscach
s.i.w.z,. oraz warunkach i zasadach umowy. Element ten przewidziany do spełnienia jest też
istotnym źródłem wiedzy o przewidywanych warunkach pogodowych oraz podlega on nawet
opisowi w składanych Zamawiającemu meldunkach, na jego żądanie. Tym samym tak
lakoniczne sformułowanie tego wymogu może oznaczać pozyskiwanie takich informacji ze
zwiastunów pogodowych ogłaszanych przez ogólnodostępne media.
Odwołujący wniósł o zmianę tego zapisu s.i.w.z. poprzez określenie że:
„7) przedstawić na piśmie oświadczenie o sposobie i źródle uzyskiwania prognozy pogody w
okresie trwania pogody, z urządzeń stanowiących legalizowaną stację meteorologiczną,
znajdującą się na terenie Zamawiającego, tj. obszaru Gminy Wałbrzycha
9.I. załącznik nr 5 do SIWZ - umowa
Większość uwag do umowy pokrywa się z niezgodnością zapisów w s.i.w.z.
wskazanych w pkt od 1 do 8, gdyż stanowią one powtórzenia przeniesione wprost z s.i.w.z.,
a dotyczą paragrafu 1, ust. 2 lit. a i b (niejasność i niespójność w kilometrach dróg do
utrzymania), paragrafu 2 ust. 4 ( brak miejsca wywozu śniegu), paragrafu 4 ust. 5 (obszar
bazy wraz z wymogami), w paragrafie 7 ust. B lit. c (określenie czasu rozpoczęcia akcji), lit. f
(przejścia dla pieszych -brak wskazania tych przejść oraz czasookresu ich utrzymywania) ,
lit. g (baza danych meteorologicznych), ust. 5 (czas rozpoczęcia akcji - brak sprecyzowania).
Dodatkowo jednak odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści umowy używa
zwrotów niejasnych, ogólnych, niedookreślonych takich jak zawartych w paragrafie 7 umowy
ust. 3 lit. a.
"3. Kary umowne będą naliczane w przypadku, gdy zamawiający stwierdzi, że:
a. jezdnie dróg wyszczególnionych w załączniku do Zasad są niestarannie oczyszczone lub
są nieoczyszczone
W ocenie odwołującego, tak sformułowane określenie jest niemożliwe do
faktycznego, realnego i rzetelnego zweryfikowania w mogącej zaistnieć rzeczywistości, gdyż
słowo niestarannie jest nieprecyzyjne, i w żaden sposób nie daje ochrony wykonawcy przed
ewentualnym niesłusznym naliczeniem kar, pojęcie " niestaranny” w ocenie prawidłowości
wykonania usługi może być oceniane bardzo subiektywnie* Podkreślenia wymaga fakt treści
załącznika nr X do Zasad.... załączonych do umowy jako zał. nr 1, a dotyczący częstotliwości
zamiatania jezdni. W załączniku tym są wskazane główne arterie u Zamawiającego, z dużą
częstotliwością użytkowania przez ruch kołowy oraz pieszy, a wyznaczenie ich tylko do
zamiatania raz lub dwa razy w miesiącu nie daje gwarancji "staranności", w jakimkolwiek by
ona miała być znaczeniu.
Odwołujący wniósł o zmianę tego zapisu umowy poprzez określenie, że:
"3. Kary umowne będą naliczane w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że : a. jezdnie
dróg wyszczególnionych w załączniku do Zasad są niestarannie oczyszczone lub są
nieoczyszczone. Zamawiający poprzez niestaranność rozumie, brak efektu czystości drogi tj.
usunięcia kurzu, błota oraz odpadów w dniu wykonania tych czynności, na odcinku
wskazanym w harmonogramie prowadzenia tych prac”
10. Odwołujący wskazał, że zamawiający w treści umów wprowadził postanowienia nigdzie
nieokreślone w treść s.i.w.z. oraz załącznikach do umowy.
Powyższe dotyczy treści paragrafu 8 ust. 1 umowy
„ust. 1. Wykonawca będzie wystawiał faktury z podziałem na drogi gminne, powiatowe,
wojewódzkie i krajową utrzymywane w I kolejności utrzymania zimowego i pozostałe drogi
(utrzymywane w II, III, IV kolejności utrzymania zimowego i inne zlecenia utrzymania dróg)
oraz drogi wewnętrzne (z podziałem na publiczne i wewnętrzne) i faktury z podziałem na
zakres wg harmonogramu w okresie bezśnieżnym"
Odwołujący stwierdził, że tak sformułowane zadanie nie wynika z żadnego
postanowienia s.i.w.z. ani wskazania w rozbiciu dróg do utrzymania z dokonanym podziałem
na drogi gminne, powiatowe, wojewódzkie i krajową. Tym samym jest to wymóg niemożliwy
do wykonania bez dokonania takiego podziału i zamieszczenia go w s.i.w.z. w charakterze
załącznika.
Odwołujący wniósł o dodanie załącznika z podziałem na drogi gminne, powiatowe,
wojewódzkie i krajową lub zmianę zapisów umowy w paragrafie 8 ust. 1.
11.
Uwagi do załącznika nr 1 do umowy "Zasady wykonywania prac w zakresie...”
W obowiązkach wykonawcy określonych w Zasadach... następuje powtórzenie zarzutów
Odwołującego przedstawionych do treści s.i.w.z. oraz umowy, które są adekwatne do
wniosków odwołującego o ich zmianę lub sprecyzowanie.
Z dodatkowych zarzutów odwołujący wskazał na postanowienia ujęte w
- pkt 1 § 1 ust. 8 poprzez brak sprecyzowania, jaką częstotliwość maksymalną dopuszcza
Zamawiający do takich czynności, jak również czy inicjatywa polewania ulic wodą ma
wychodzić od wykonawcy, szczególnie biorąc uwagę czynione oszczędności przez
Zamawiającego z tak znacznym ograniczeniem częstotliwości zamiatania głównych arterii u
Zamawiającego,
Odwołujący zaproponował wprowadzić zapis precyzujący, że:
" nie częściej niż to wynika z załącznika nr 1 do Zasad”
-
pkt II § 1 ust. 14 " mechaniczne oczyszczanie należy wykonywać na całej szerokości
jezdni i skrzyżowań ulic oraz do 15,0 mb licząc od linii krawężnika wlotu drogi poprzecznej
publicznej lub wewnętrznej nie objętej oczyszczaniem”
Odwołujący uważa, że zapis ten wymaga sprecyzowania, jednak nie potrafi
zasugerować własnego zapisu, nie znając wizji wykonania tych czynności przez.
Zamawiającego, szczególnie, że dotyczy to też dróg wewnętrznych. .
-
pkt lI § 1 ust. 18 – tak jak opisano to wyżej (utrzymywanie, przejść dla pieszych)
-
pkt II § 1 ust. 21 - czy Zamawiający wprowadzając zastrzeżenie nadmiernej prędkości
używając pojęcia "zakazuje się" sugeruje dopuszczalną prędkość dla pojazdu
prowadzącego akcję odśnieżania pługiem. Odwołujący wskazuje, że zjawisko zarzucaniaśniegiem poboczy i czy chodników jest zjawiskiem nieuniknionym, niezależnym od prędkości
pojazdu z pługiem.
-
pkt IV Postanowienia końcowe
ust. 9" Śnieg zalegający przy krawężnikach / na poboczach w związku z odśnieżaniem jezdni
będzie wywożony na składowisko po uzgodnieniu zakresu prac z Zamawiającym"
Odwołujący wskazał, że w całym s.i.w.z., jak też umowie brak jest sprecyzowania
miejsca składowania śniegu. Zamawiający jedynie we wskazanym ustępie 9 używa zwrotu
"składowisko" nadal go jednak nie precyzując ani nie wskazując. Dodatkowo wskazuje, że do
obowiązków wykonawcy będzie należało wywiezienie śniegu związanego z odśnieżeniem
jezdni, nie wskazuje jednak, że zaleganie śniegu na poboczach oraz jezdni wiąże się też z
utrzymaniem chodników i zgarnianiem śniegu z chodników na pobocza oraz jezdnię, a także
z podwórek. W tym przypadku jakie będzie rozróżnienie zalegającego śniegu z odśnieżania
jezdni od śniegu z chodnika, czy podwórka, a tym samym jaka będzie kalkulacja za
wykonanie takiej czynności, często być może za innego sprawcę zalegania śniegu.
Odwołujący stwierdził, że we wskazanym przypadku istnieje konieczność
jednoznacznego wskazania miejsca wywożenia śniegu oraz powiązania, wywozu
zalegającego śniegu z terenu jezdni oraz chodników, szczególnie że przetarg obejmuje
zadania również i w zakresie utrzymania chodników. '
12. Uwagi do załącznika nr 1 do Zasad" Wykaz jezdni wraz z częstotliwością zamiatania“.
We wskazanym załączniku znajdują się jezdnie, na których wzmożony ruch kołowy,
jak i pieszych przy częstotliwości zamiatania 2 razy miesiącu lub nawet 4 razy to miesiącu,
nie pozwoli utrzymania ich w należytym stanie, a tym samym uniknięcie kar wynikających z
umowy z § 7 ust. 3 lit. a, gdzie Zamawiający mówi o "niestaranności lub nieoczyszczeniu".
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ograniczył w znaczny sposób częstotliwość
zamiatania, co będzie skutkowało niemożliwością spełnienia warunków utrzymania czystości
według potrzeb i wymagań Zamawiającego, jak też należytej gospodarki w zakresie
utrzymania czystości w Gminie Wałbrzych.
Tym samym odwołujący uważa, że wskazane zapisy s.i.w.z., umowy oraz
załączników winny zostać sprecyzowane i poprawione w wyżej opisany sposób.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 sierpnia 2017 roku oraz na
posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2017 roku oświadczył, że
uwzględnił częściowo zarzut odwołania za wyjątkiem:
zarzutu opisanego w pkt. I dotyczącego zapisu:
„W ramach IV kolejności utrzymania zimowego Zamawiający może zlecić Wykonawcy 20km
miesięcznie pozostałych dróg, które wg wpisu do ewidencji gruntów są własnością Gminy
Wałbrzych i Skarbu Państwa i stanowią użytek "droga"
oraz
"Zamawiający może zlecić Wykonawcy w okresie obowiązywania umowy dodatkowe prace
na jezdniach w zakresie utrzymania w okresie letnim i bezśnieżnym w wymiarze 50 km i w
okresie zimowym w wymiarze 50 km, 5 godzin prac w zakresie usuwania / czynności
związanych ze składowaniem pozostałości po usuwaniu szkła, ziemi / innych
zanieczyszczeń w wyniku zdarzeń losowych (ulewne deszcze i inne gwałtowne zjawiska
atmosferyczne)"-
oraz
zarzutu zawartego w punkcie 5.1 odwołania dot. rozdziału V s.i.w.z. - V.2.3. Zdolność
techniczna lub zawodowa
oraz
zarzutu dotyczącego pkt II § 1 ust. 21 wzoru umowy w brzmieniu: „Wykonawca zobowiązany
jest wykonywać czynności związane z odśnieżaniem w taki sposób, aby nie utrudniać
użytkownikom sąsiednich terenów korzystania z nich. Zakazuje się wykonywania czynności
odśnieżania mechanicznego (z nadmierna prędkością prowadzonego pojazdu z pługiem) w
sposób powodujący zarzucanie śniegiem chodników już oczyszczonych."
oraz
zarzutu zawartego w punkcie 12.1 odwołania - „Wykaz jezdni wraz z częstotliwością
zamiatania".
Odwołujący na posiedzeniu Izby w dniu 11 sierpnia 2017 roku cofnął zarzuty
wskazane w pkt. 5, 6, 8 i 12 odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. III. 1 s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia”, zamówienie obejmuje
utrzymanie czystości oraz odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni, chodników, placów,ścieżek rowerowych, schodów terenowych zlokalizowanych w ciągach dróg publicznych i
wewnętrznych w granicach administracyjnych miasta Wałbrzycha.
Przedmiot zamówienia został podzielony na sześć odrębnych zadań.
zadanie I
Mechaniczne oraz ręczne utrzymanie czystości oraz odśnieżanie i zwalczanie śliskości na
jezdniach.
Wielkość zadania:
a) utrzymanie czystości 100 km dróg (jezdni) w okresie letnim i bezśnieżnym,
b) utrzymanie czystości i przejezdności dróg (jezdni) w okresie zimowym:
- 93 jezdnie dróg I kolejności utrzymania zimowego (w tym pętle autobusowe i łączniki),
- 78 jezdni dróg II kolejności utrzymania zimowego,
- 150 jezdni dróg III kolejności utrzymania zimowego,
- 117 jezdni dróg IV kolejności utrzymania zimowego.
W ramach IV kolejności utrzymania zimowego Zamawiający może zlecić Wykonawcy
20 km miesięcznie pozostałych dróg, które wg wpisu do ewidencji gruntów są własnością
Gminy Wałbrzych i Skarbu Państwa i stanowią użytek „droga”.
Zamawiający może zlecić Wykonawcy w okresie obowiązywania umowy dodatkowe
prace na jezdniach w zakresie utrzymania w okresie letnim i bezśnieżnym w wymiarze 50 km
i w okresie zimowym w wymiarze 50 km, 5 godzin prac w zakresie usuwania i czynności
związanych ze składowaniem pozostałości po usuwaniu szkła, ziemi i innych
zanieczyszczeń w wyniku zdarzeń losowych (ulewne deszcze i inne gwałtowne zjawiska
atmosferyczne).
Zgodnie z pkt. II § 1 ust. 21 wzoru umowy, „Wykonawca zobowiązany jest wykonywać
czynności związane z odśnieżaniem w taki sposób, aby nie utrudniać użytkownikom
sąsiednich terenów korzystania z nich. Zakazuje się wykonywania czynności odśnieżania
mechanicznego (z nadmierną prędkością prowadzonego pojazdu z pługiem) w sposób
powodujący zarzucanie śniegiem chodników już oczyszczonych."
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez
zamawiającego i podtrzymanych przez odwołującego.
W pozostałym zakresie postępowanie należało umorzyć na podstawie art. 168a ust.
4a i art. 187 ust. 8 ustawy P.z.p.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za bezzasadne zarzuty dotyczące zapisów opisu przedmiotu zamówienia
a brzmieniu:
„W ramach IV kolejności utrzymania zimowego Zamawiający może zlecić
Wykonawcy 20 km miesięcznie pozostałych dróg, które wg wpisu do ewidencji gruntów są
własnością Gminy Wałbrzych i Skarbu Państwa i stanowią użytek „droga”.
Zamawiający może zlecić Wykonawcy w okresie obowiązywania umowy dodatkowe
prace na jezdniach w zakresie utrzymania w okresie letnim i bezśnieżnym w wymiarze 50 km
i w okresie zimowym w wymiarze 50 km, 5 godzin prac w zakresie usuwania i czynności
związanych ze składowaniem pozostałości po usuwaniu szkła, ziemi i innych
zanieczyszczeń w wyniku zdarzeń losowych (ulewne deszcze i inne gwałtowne zjawiska
atmosferyczne)”.
Podkreślenia wymaga, że przedmiot zamówienia dotyczy w szczególności
utrzymania porządku, odśnieżania i usuwania śliskości na drogach i terenach
zlokalizowanych na obszarze Gminy Wałbrzych. Jest to dość specyficzny przedmiot
zamówienia, charakteryzujący się dużym stopniem nieprzewidywalności w jego
wykonywaniu z uwagi na fakt, iż zależy on w dużej mierze od występowania zjawiska
atmosferycznych, których częstotliwość można przewidzieć jedynie w ograniczonym
zakresie.
Utrzymywanie czystości i porządku jest zadaniem własnym każdej gminy. Ze względu
na fakt, iż zamówienie publiczne obejmujące ten rodzaj zadania obejmuje często okresy
kilkuletnie, zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia jest obowiązany uwzględnić
wszelkie okoliczności, które pozwolą mu na realizację zadania, w tym zmiany pór roku i
zjawiska atmosferyczne charakterystyczne dla każdej z nich. Nie ma jednak technicznych
możliwości, by z kilkumiesięcznym wyprzedzeniem określić częstotliwość i intensywność
tych zjawisk. Okoliczności te nie mogą jednak uniemożliwić zamawiającemu realizacji
zadania, dlatego też opis przedmiotu zamówienia musi zawierać rozwiązania umożliwiające
zlecanie wykonawcy wykonanie określonych czynności w sytuacjach nagłych i
niespodziewanych. Oczywistym jest przy tym, że część ryzyka związanego z zastosowaniem
przez zamawiającego tego rodzaju rozwiązań obarcza wykonawcę, niemniej jednak
wykonawca wykonujący usługi z zakresu utrzymania porządku musi zdawać sobie z tego
sprawę. Podkreślenia wymaga, że zamawiający ustalił limit kilometrowy i godzinowy
dodatkowych zleceń, co oznacza, że ryzyko wystąpienia zjawisk atmosferycznych
powodujących konieczność wykonywania prac porządkowych przekraczających ustalony
limit obarcza zamawiającego. Każdy wykonawca, znając ustalone limity, powinien tak
skalkulować ofertę, by je uwzględnić w wynagrodzeniu za wykonanie zadania, ustalając
cenę na odpowiednim, nawet wyższym poziomie.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący pkt. II § 1 ust. 21 wzoru umowy w
brzmieniu: „Wykonawca zobowiązany jest wykonywać czynności związane z odśnieżaniem
w taki sposób, aby nie utrudniać użytkownikom sąsiednich terenów korzystania z nich.
Zakazuje się wykonywania czynności odśnieżania mechanicznego (z nadmierną prędkością
prowadzonego pojazdu z pługiem) w sposób powodujący zarzucanie śniegiem chodników
już oczyszczonych."
Odwołujący podnosił, że nie da się wykonywać odśnieżania przy użyciu pługu w taki
sposób, by nie powodować zarzucania śniegiem terenów sąsiadujących z terenem
odśnieżanych. W kwestionowanym postanowieniu chodzi jednak przede wszystkim o to, by
dostosować prędkość pługu do warunków panujących na drodze oraz do faktu, że na drodze
i terenach przyległych znajdują się inni uczestnicy ruchu oraz piesi. Zamawiający mógł taki
warunek postawić, natomiast wykonawcy winni sami ocenić, czy są w stanie tego warunku
dotrzymać i podjąć decyzję o wzięciu udziału w przetargu.
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz
obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na
rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców.
Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób
nie odpowiada części wykonawcom, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji.
Warunkiem prawidłowego przeprowadzenia postępowania jest w takim przypadku
wyeliminowanie sytuacji, w których dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający udział w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i
interesach zamawiającego oraz sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców
osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję.
Podkreślenia wymaga, iż zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy
doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia pewnych ograniczeń. Wykonawca przed
terminem złożenia ofert może składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia
postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może,
lecz nie musi uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie
odpowiadają, może do tego stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym
uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez
składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca
kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób
może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez
zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację
wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, iż „w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody
umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 353
1
K.c.) podlega modyfikacji i
specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynika wprost z przepisów ustawy P.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla
zamawiającego'" (np. wyrok KIO 283/14). Na gruncie ustawy P.z.p. dopuszczalna jest
sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przerzuci
znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Zabezpieczenie interesów wykonawcy
ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego
zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Takie stanowisko zajął m.in. Sąd Okręgowy we
Wrocławiu, który w wyroku o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż błędem jest utożsamianie
podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.
Dodatkowo Izba orzekła, że wszyscy wykonawcy, którzy mogą się ubiegać o konkretne
zamówienie znajdują się w takiej samej sytuacji i dlatego nie można twierdzić, że
postanowienia umowy - takie same dla wszystkich - mogą ich dyskryminować (np. wyrok KIO
283/14).
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu dot. pkt 3.1 s.i.w.z. dotyczącego zapisów: „W
ramach IV kolejności utrzymania zimowego Zamawiający może zlecić Wykonawcy 20 km
miesięcznie pozostałych dróg, które wg wpisu do ewidencji gruntów są własnością Gminy
Wałbrzych i Skarbu Państwa i stanowią użytek „droga”. Zamawiający może zlecić
Wykonawcy w okresie obowiązywania umowy dodatkowe prace na jezdniach w zakresie
utrzymania w okresie letnim i bezśnieżnym w wymiarze 50 km i w okresie zimowym w
wymiarze 50 km, 5 godzin prac w zakresie usuwania i czynności związanych ze
składowaniem pozostałości po usuwaniu szkła, ziemi i innych zanieczyszczeń w wyniku
zdarzeń losowych (ulewne deszcze i inne gwałtowne zjawiska atmosferyczne)” oraz w
zakresie zarzutu dot. zapisu pkt. II § 1 ust. 21 wzoru umowy,
2. w pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze umarza
3. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę S&A Service Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
S&A Service Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w
Wałbrzychu.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 1582/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Wałbrzych – Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w
Wałbrzychu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie
czystości oraz odśnieżanie i likwidowanie śliskości na drogach zlokalizowanych na terenie
gminy Wałbrzych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 31 lipca 2017 roku wykonawca S&A Service Sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(s.i.w.z.).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 22 ust. 4, art. 29 ust. 1 oraz 7 ustawy P.z.p., poprzez niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający późniejsze prawidłowe dokonanie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
-
art. 91 ust. 1-2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 10 i 13 w związku z art. 7 ustawy poprzez
nieprecyzyjne opisanie sposobu przygotowania oferty oraz kryteriów, którymi zamawiający
będzie się kierował przy ocenie oferty w zakresie podlegającym punktacji - poza ceną - w
związku z niejednoznacznymi postanowieniami dotyczącymi kryterium oceny ofert (termin
płatności faktury, skrócenie czasu rozpoczęcia akcji posypywania, odpłużania lub
posypywania z odpłużaniem jezdni dróg I kolejności utrzymania)
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o:
-
nakazanie zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez;
-
zmianę lub sprecyzowanie, lub poprawienie zapisów w s.i.w.z. oraz treści umowy
stanowiącej cześć s.i.w.z., w sposób szczegółowy opisany w uzasadnieniu odwołania
Odwołujący oświadczył, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest
wykonawcą, który zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W wyniku
naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w
uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, poprzez brak możliwości prawidłowego
złożenia oferty na skutek niejasnego i nieprecyzyjnego opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, iż w ten sposób
odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia należy opisać w
sposób wyczerpujący, oznacza to, że z opisu tego musi wynikać dokładny zakres
zamówienia i warunki jego realizacji. Odwołujący nie ma możliwości zadania pytań, aby nie
uchybić terminowi do wniesienia odwołania, a na skutek uchybień zamawiającego - jego
wniesienie jest konieczne i uzasadnione.
W ocenie odwołującego, zamawiający umieszczając w s.i.w.z. żądania nieostre,
niejasne, nieprzewidziane przedmiotem zamówienia, oraz zbyt wygórowane nie będzie miał
możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia zgodnego z jego faktycznym zakresem.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem namówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzonego przepisu jest realizacja wyrażonej w prawie
zamówień publicznych zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wprowadzone do
ustawy sformułowanie „związany z przedmiotem zamówienia" Oznacza, iż opis warunków
powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć a więc zapewnieniu
wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego
zamówienia".
-
II - opisów faktyczny tych zapisów w SIWZ^ oceniany przez Odwołującego
-
III - żądanie zmiany zapisów SIWZ przez Odwołującego/wykonawcę
Itak:
1.I - strona s.i.w.z. pkt III opis przedmiotu zamówienia" pkt III. 1. - Zamawiający wskazuje dla
zadania I w zakresie Wielkości zadania
a) utrzymanie czystości 100 km dróg (jezdni) W okresie letnim i bezśnieżnym
b) utrzymanie czystości i przejezdności dróg (jezdni) w okresie zimowym ( w rozbiciu na
drogi o określonej kolejności utrzymania)
oraz
W ramach IV kolejności utrzymania zimowego Zamawiający może zlecić Wykonawcy 20 km
miesięcznie pozostałych dróg, które wg wpisu do ewidencji gruntów są własnością Gminy
Wałbrzych i Skarbu Państwa i stanowią użytek "droga"'
Odwołujący tak sformułowany zapis s.i.w.z. ocenił jako nieprawidłowy, niejasny i ,
uniemożliwiający prawidłową kalkulacje dla dokonania należytej wyceny świadczonego
zakresu, usług. Określenie przez zamawiającego, że Wykonawca będzie zobowiązany
wykonać na zlecenie Zamawiającego 20 km dróg pozostałych stanowiących własność Gminy
oraz Skarbu Państwa - w stosunku trwania umowy- 24 miesiące - daje Ogółem dodatkowych
100 km/ miesięcznie { przez okres 5 miesięcy w okresie zimowym) do utrzymania w ramach
bieżącej umowy. Jest to jednak niewiadomy na etapie, kalkulacji ceny, gdy Zamawiający
określa to zdarzenie w s.i.w.z. jako niewiadome, bez skonkretyzowania przypadków do
ewentualnego przewidzenia przez Wykonawcę, celem choćby hipotetycznego skalkulowania
takiego zdarzenia, lub ewentualnego dodatkowego rozliczenia. Co więcej takie zdarzenie
może mieć charakter powtarzalny, a więc przez okres 24 miesięcy trwania umowy – nigdy
nieprzewidywalny. Tak więc ten element s.i.w.z. - choć istotny dla kalkulacji wartości
zamówienia – nie jest sprecyzowany do możliwości prawidłowej kalkulacji.
Odwołujący wniósł o zmianę tego zapisu s.i.w.z., poprzez doprecyzowanie przez
zamawiającego, w jakich sytuacjach zamawiający może klecić wykonawcy utrzymanie
zimowe 20 km miesięcznie dróg, w jakim czasie od zlecenia, czy jednorazowo w danym
miesiącu, czy przez cały miesiąc, codziennie. Konieczność sprecyzowania tego elementu
s.i.w.z. jest konieczna dla prawidłowej kalkulacji ceny, stanowiącej jedno z kryteriów oceny
ofert (60%)
Odwołujący podniósł, że na str. 2 s.i.w.z. zamawiający wskazał: "Zamawiający może
zlecić Wykonawcy w okresie obowiązywania umowy dodatkowe prace na jezdniach w
zakresie utrzymania w okresie letnim i bezśnieżnym w wymiarze 50 km i w okresie zimowym
w wymiarze 50 km, 5 godzin prac w zakresie usuwania / czynności związanych ze
składowaniem pozostałości po usuwaniu szkło, ziemi / innych zanieczyszczeń) w wyniku
zdarzeń losowych (ulewne deszcze i Inne gwałtowne zjawiska atmosferyczne)"
Odwołujący wniósł o zmianę tego zapisu s.i.w.z. poprzez doprecyzowanie przez
zamawiającego, w jakich sytuacjach zamawiający może zlecić wykonawcy utrzymanie w
okresie letnim i bezśnieżnym w wymiarze 50 km i w okresie zimowym w wymiarze 50 km,
poprzez określenie czy takie zlecenie będzie miało charakter tylko jednorazowy - 50 km w
okresie 24 miesięcy, w obu okresach bezśnieżnym i zimowym, czy będzie miało charakter
powtarzający, oraz w jakich okolicznościach takie zlecenie może się pojawić.
oraz
Odwołujący wniósł o doprecyzowanie co oznacza 5 godzin prac w zakresie usuwania i
czynności związanych ze składowaniem pozostałości po usuwaniu szkła, ziemi i innych
zanieczyszczeń w wyniku zdarzeń losowych (ulewne deszcze i inne gwałtowne zjawiska
atmosferyczne). Czy przez cały okres trwania umowy (24 miesiące) wykonawca ma
obowiązek poświęcić temu zadaniu (zdarzeniu) tylko 5 godzin, takich przypadków może być
w okrasie 24 - miesięcy znacznie więcej, niż przewiduje to zamawiający. Zapis ten
koniecznie wymaga sprecyzowania, gdyż pojawia się on jako wyodrębnione badanie w
pozostałych częściach –s.i.w.z. oraz treści umowy oraz załączniku do niej.
-
strona 5-6 s.i.w.z. pkt III "Opis przedmiotu zamówienia” Zakres obowiązków
Wykonawcy dla zadania I;
2.I s.i.w.z. - lit b) mechaniczne dodatkowe oczyszczanie jezdni pozostające poza
harmonogramem, wg wskazań Zabawiającego
Odwołujący tak sformułowany zapis* s.i.w.z. ocenił jako nieprawidłowy, niejasny i
uniemożliwiający prawidłową kalkulację dla dokonania należytej wyceny świadczonego
zakresu usług. Określenie przez Zamawiającego, że Wykonawca będzie zobowiązany
wykonać na zlecenie Zamawiającego mechaniczne dodatkowe oczyszczanie jezdni
pozostające poza harmonogramem, wg wskazań Zamawiającego - rodzi niewiadomą w
zakresie zlecanych zadań dodatkowych, zarówno co do możliwości prawidłowego dokonania
kalkulacji, zapewnienia potencjału sprzętowo - ludzkiego oraz potencjalnych kar umownych
w przypadku braku możliwości reakcji na zlecenie Zamawiającego z powodu zawsze
niewiadomej, kiedy taka okoliczność może nastąpić.
Odwołujący wniósł o zmianą tego napisu s.i.w.z. poprzez doprecyzowanie przez
zamawiającego, w jakich sytuacjach Zamawiający może zlecić Wykonawcy mechaniczne
dodatkowe oczyszczanie jezdni pozostające poza harmonogramem, wg wskazań
Zamawiającego dodając, że tylko po wcześniejszych uzgodnieniach z wykonawcą, w
zakresie terminu, miejsca, zakresu oraz w przypadkach wykraczających w sposób znaczący
poza przedmiot zamówienia (co najmniej przekraczający 10 km) za dodatkowym
wynagrodzeniem według stawek przyjętych* w kalkulacji wykonawcy.
3.I. s.i.w.z - lit i) "odśnieżanie i zwalczanie śliskości przy użyciu środków uszorstniających
oraz chemicznych na oznakowanych przejściach dla pieszych - wg wykazanej kolejności
sporządzonej przez Zamawiającego do dnia podpisania umowy.
Odwołujący tak sformułowany zapis s.i.w.z. ocenił jako nieprawidłowy, niejasny i
uniemożliwiający prawidłową kalkulację dla dokonania należytej wyceny świadczonego
zakresu usług. Określenie przez Zamawiającego, że wykonawca otrzyma informacjąęo
kolejności utrzymania przejść dla pieszych do dnia podpisania umowy - bez wskazania, ile
jest przejść dla pieszych, i w jakich rejonach jezdni (ulic) w sposób całkowity uniemożliwia
dokonanie prawidłowej kalkulacji ceny, gdyż, wykonawca nie posiada żadnych informacji
własnych (może być wykonawca całkowicie spoza terenu Wałbrzycha) co do ilości przejść,
ich położenia, oraz wielkości, a wziąć tu należy pod uwagę że jest to zadanie wymagające
zaangażowania potencjału ludzkiego, gdyż będzie ono wykonywane ręcznie, a więc
wymagające zaangażowania stosownych środków finansowych, biorąc pod uwagę
obowiązek zatrudniania pracowników na umowy p pracę, ta stawkę zgodną z
obowiązującymi przepisami o najniższym wynagrodzeniu. Brak jest też sprecyzowania czy
utrzymanie przejść należy wykonywać całodobowo, w okresach określonych godzin, a w
takim przypadku w jakich? Przejścia dla pieszych wykorzystywane są całodobowo.
Odwołujący wniósł o zmianą tego zapisu s.i.w.z., poprzez załączenie przez
zamawiającego wykazów przejść dla pieszych do s.i.w.z. w czasie trwania postępowania,
przed złożeniem ofert oraz wskazanie kolejności tych przejść, oraz zasad wraz z podaniem
godzin ich utrzymywania (czasookresów) - jako załącznika do s.i.w.z. - celem umożliwienia
sporządzenia prawidłowej kalkulacji dla wartości zamówienia.
4.I. lit. j) wywóz nadmiaru śniegu / likwidacja nabojów lodowych
Odwołujący tak sformułowany zapis s.i.w.z. ocenił jako nieprawidłowy, niejasny i
uniemożliwiający prawidłową kalkulację dla dokonania należytej wyceny świadczonego
zakresu usług; Zamawiający w żaden sposób nie wskazuje, kto określa miejsce wywozuśniegu, czy leży to w gestii Zamawiającego; wskazanie takiego miejsca, czy będzie to teren
Zamawiającego, czy też będzie tę spoczywało na Wykonawcy, wydzierżawienie takiego
miejsca, a tym samym uzgodnienia co do składu chemicznego wywożonego śniegu i
zanieczyszczeniu środowiska (sól drogowa lub inne środki chemiczne; szczególnie, że jest tośnieg z jezdni). Zamawiający nie określa również co rozumie przez zwrot "naboje lodowe",
choć dotychczas wszyscy już zarządcy dróg (jako zamawiający) doprecyzowują to
określenie, co należy rozumieć przez "naboje śnieżne". Jest to istotne do określenia, celem
uniknięcia zarzutu nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a tym samym
uniknięcia kar umownych.
Odwołujący wniósł o zmianę tego zapisu s.i.w.z., poprzez wskazanie miejsca
składowiska i określenie, czy będzie ono własnością Zamawiającego lub czy leży to w gestii
wykonawcy, oraz dodanie do wskazanego punktu, że;
" poprzez nabój śnieżny rozumie się nieusuniętą zlodowaciałą lub ubitą warstwę śniegu o
znacznej grubości (od kilkunastu centymetrów i przymarzniętą do nawierzchni jezdni"
5.1
- strona 10 s.i.w.z. -
pkt V.2.3. Zdolność techniczna lub zawodowa
Odwołujący nie rozumie, czy w przypadku spełniania warunków określonych w pkt
V.2.3.1. wystarczy tylko zdolność np. "techniczna” czy też obie przesłanki winny być
spełnione - zdolność techniczna i zdolność zawodowa.
Odwołujący uważa, że pkt V. 2. 3 winien brzmieć:
"V.2.3. Zdolność techniczna i zawodowa"
6.
strona 28 S1WZ
XII. Opis kryteriów wyboru oferty Kryterium 3
„Skrócenie czasu rozpoczęcia akcji posypywania, odpłużania lub posypywania z
odpłużaniem jezdni dróg I kolejności utrzymania – waga 30%"
Odwołujący tak sformułowany zapis s.i.w.z. ocenił jako nieprawidłowy, niejasny i
uniemożliwiający prawidłową kalkulację dla dokonania należytej wyceny świadczonego
zakresu usług, jak również prawidłowego określenia wagi tego kryterium. Przyznany procent
za ten element oferty stanowi bardzo duży procent do jego oceny, bo 30%, a więc ma istotny
wpływ na wygraną w postępowaniu, jednakże poprzez brak należytego i jednoznacznego
sprecyzowania przez Zamawiającego, co należy rozumieć poprzez, określenie "czas
rozpoczęcia akcji”. Odwołujący uważa, że uniemożliwia to należytą ocenę wymagań
zamawiającego w tym zakresie, a tym samym, czy czas rozpoczęcia akcji to czas wyjazdu
pierwszej np. piaskarki z bazy wykonawcy, czy czas wjazdu na drogi oznaczone jako do
pierwszej kolejności do odśnieżania. Co więcej, istotne jest też tutaj położenie bazy
wykonawcy lub miejsca postoju sprzętu wykonawcy, brak takiego sprecyzowania
uniemożliwia należytą ocenę wymagań zamawiającego. Odwołujący przywołał zastrzeżenie
naliczania kar umownych przez Zamawiającego, do wysokości 1000,00 złotych za każde 5
minutowe opóźnienie w i
"rozpoczęciu akcji...."
Odwołujący wniósł o zmianę tego zapisu s.i.w.z. - kryterium 3 poprzez - wg uznania
Zamawiającego - wskazanie np. że: " za czas rozpoczęcia akcji Zamawiający rozumie
wyjazd pierwszej piaskarki z bazy wykonawcy" lub "dotarcie pierwszej piaskarki i rozpoczęcie
posypywania na drogach i kolejności utrzymania" lub "dotarcie wszystkich piaskarek
wykonawcy i rozpoczęcie posypywania pa drogach ł kolejności utrzymania“
7.1
- strona 38 s.i.w.z.
XIV Informacje o formalnościach, jakie powinny zastać dopełnione po wyborze ofert w
celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wzór umowy
ust. 5 pkt 3)
„3) przedstawić oryginał dokumentu potwierdzającego prawa dysponowania, w okresie
realizacji umowy, terenem - bazą na terenie Wałbrzycha lub oryginał umowy z właścicielem
terenu na dzierżawę/użyczenie/najem terenu pod bazę na terenie Wałbrzycha. Umowa musi
być zawarta na okres realizacji zamówienia. W przypadku, gdy strony przewidują możliwość
jej wypowiedzenia, okres wypowiedzenia musi być co najmniej miesięczny. Powierzchnia
bazy musi liczyć co najmniej 100 m
2
, na terenie bazy musi znajdować się pomieszczenie
garażowo - magazynowe",
Odwołujący tak sformułowany zapis s.i.w.z. ocenił jako nieprawidłowy. Ocena , że
baza garażowo - magazynowa ma posiadać minimum 100 m
2
oznacza, że zmieści się na
niej ewentualnie jeden pojazd Wykonawcy, a z pewnością uniemożliwi to posiadanie
magazynów na przechowywanie soli czy leż środków uszorstniających. Realność takiej
wielkości bazy nie stanowi gwarancji na możliwość weryfikacji przez zamawiającego
przechowywania np. soli czy weryfikacji sprzętu, wytwarzania solanki itp. niezbędnych
czynności wymaganych przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o zmianę tego zapisu s.i.w.z. poprzez określenie, że
3) przedstawić oryginał dokumentu potwierdzającego prawo dysponowania, w okresie
realizacji umowy, terenem - bazą na terenie Wałbrzycha lub oryginał urnowy z Właścicielem
terenu na dzierżawę/użyczenie/najem terenu pod bazę na terenie Wałbrzycha. Umowa musi
być zawarta na okres realizacji zamówienia. W przypadku, gdy strony przewidują możliwość
jej wypowiedzenia, okres wypowiedzenia musi być co najmniej 3-miesięczny. Powierzchnia
bazy musi posiadać powierzchnię pozwalającą na swobodne garażowanie sprzętu służącego
do wykonywania usługi objęte umową, jak również posiadać odpowiednie magazyny do
przechowywania i składowania soli oraz środków uszorstniających".
8.1
strona 39 S1WZ
XIV informacje o formalnościach, jakie powinny ostać dopełnione po wyborze ofert w celu
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wzór umowy
-pkt 7) przedstawić na piśmie oświadczenie o sposobie i źródle uzyskiwania prognozy
pogody okresie trwania umowy
Odwołujący tak sformułowany zapis s.i.w.z. i warunków formalnych do spełnienia,
ocenia jako nieprawidłowy, gdyż element tego wymogu powtarza się w kilku miejscach
s.i.w.z,. oraz warunkach i zasadach umowy. Element ten przewidziany do spełnienia jest też
istotnym źródłem wiedzy o przewidywanych warunkach pogodowych oraz podlega on nawet
opisowi w składanych Zamawiającemu meldunkach, na jego żądanie. Tym samym tak
lakoniczne sformułowanie tego wymogu może oznaczać pozyskiwanie takich informacji ze
zwiastunów pogodowych ogłaszanych przez ogólnodostępne media.
Odwołujący wniósł o zmianę tego zapisu s.i.w.z. poprzez określenie że:
„7) przedstawić na piśmie oświadczenie o sposobie i źródle uzyskiwania prognozy pogody w
okresie trwania pogody, z urządzeń stanowiących legalizowaną stację meteorologiczną,
znajdującą się na terenie Zamawiającego, tj. obszaru Gminy Wałbrzycha
9.I. załącznik nr 5 do SIWZ - umowa
Większość uwag do umowy pokrywa się z niezgodnością zapisów w s.i.w.z.
wskazanych w pkt od 1 do 8, gdyż stanowią one powtórzenia przeniesione wprost z s.i.w.z.,
a dotyczą paragrafu 1, ust. 2 lit. a i b (niejasność i niespójność w kilometrach dróg do
utrzymania), paragrafu 2 ust. 4 ( brak miejsca wywozu śniegu), paragrafu 4 ust. 5 (obszar
bazy wraz z wymogami), w paragrafie 7 ust. B lit. c (określenie czasu rozpoczęcia akcji), lit. f
(przejścia dla pieszych -brak wskazania tych przejść oraz czasookresu ich utrzymywania) ,
lit. g (baza danych meteorologicznych), ust. 5 (czas rozpoczęcia akcji - brak sprecyzowania).
Dodatkowo jednak odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści umowy używa
zwrotów niejasnych, ogólnych, niedookreślonych takich jak zawartych w paragrafie 7 umowy
ust. 3 lit. a.
"3. Kary umowne będą naliczane w przypadku, gdy zamawiający stwierdzi, że:
a. jezdnie dróg wyszczególnionych w załączniku do Zasad są niestarannie oczyszczone lub
są nieoczyszczone
W ocenie odwołującego, tak sformułowane określenie jest niemożliwe do
faktycznego, realnego i rzetelnego zweryfikowania w mogącej zaistnieć rzeczywistości, gdyż
słowo niestarannie jest nieprecyzyjne, i w żaden sposób nie daje ochrony wykonawcy przed
ewentualnym niesłusznym naliczeniem kar, pojęcie " niestaranny” w ocenie prawidłowości
wykonania usługi może być oceniane bardzo subiektywnie* Podkreślenia wymaga fakt treści
załącznika nr X do Zasad.... załączonych do umowy jako zał. nr 1, a dotyczący częstotliwości
zamiatania jezdni. W załączniku tym są wskazane główne arterie u Zamawiającego, z dużą
częstotliwością użytkowania przez ruch kołowy oraz pieszy, a wyznaczenie ich tylko do
zamiatania raz lub dwa razy w miesiącu nie daje gwarancji "staranności", w jakimkolwiek by
ona miała być znaczeniu.
Odwołujący wniósł o zmianę tego zapisu umowy poprzez określenie, że:
"3. Kary umowne będą naliczane w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że : a. jezdnie
dróg wyszczególnionych w załączniku do Zasad są niestarannie oczyszczone lub są
nieoczyszczone. Zamawiający poprzez niestaranność rozumie, brak efektu czystości drogi tj.
usunięcia kurzu, błota oraz odpadów w dniu wykonania tych czynności, na odcinku
wskazanym w harmonogramie prowadzenia tych prac”
10. Odwołujący wskazał, że zamawiający w treści umów wprowadził postanowienia nigdzie
nieokreślone w treść s.i.w.z. oraz załącznikach do umowy.
Powyższe dotyczy treści paragrafu 8 ust. 1 umowy
„ust. 1. Wykonawca będzie wystawiał faktury z podziałem na drogi gminne, powiatowe,
wojewódzkie i krajową utrzymywane w I kolejności utrzymania zimowego i pozostałe drogi
(utrzymywane w II, III, IV kolejności utrzymania zimowego i inne zlecenia utrzymania dróg)
oraz drogi wewnętrzne (z podziałem na publiczne i wewnętrzne) i faktury z podziałem na
zakres wg harmonogramu w okresie bezśnieżnym"
Odwołujący stwierdził, że tak sformułowane zadanie nie wynika z żadnego
postanowienia s.i.w.z. ani wskazania w rozbiciu dróg do utrzymania z dokonanym podziałem
na drogi gminne, powiatowe, wojewódzkie i krajową. Tym samym jest to wymóg niemożliwy
do wykonania bez dokonania takiego podziału i zamieszczenia go w s.i.w.z. w charakterze
załącznika.
Odwołujący wniósł o dodanie załącznika z podziałem na drogi gminne, powiatowe,
wojewódzkie i krajową lub zmianę zapisów umowy w paragrafie 8 ust. 1.
11.
Uwagi do załącznika nr 1 do umowy "Zasady wykonywania prac w zakresie...”
W obowiązkach wykonawcy określonych w Zasadach... następuje powtórzenie zarzutów
Odwołującego przedstawionych do treści s.i.w.z. oraz umowy, które są adekwatne do
wniosków odwołującego o ich zmianę lub sprecyzowanie.
Z dodatkowych zarzutów odwołujący wskazał na postanowienia ujęte w
- pkt 1 § 1 ust. 8 poprzez brak sprecyzowania, jaką częstotliwość maksymalną dopuszcza
Zamawiający do takich czynności, jak również czy inicjatywa polewania ulic wodą ma
wychodzić od wykonawcy, szczególnie biorąc uwagę czynione oszczędności przez
Zamawiającego z tak znacznym ograniczeniem częstotliwości zamiatania głównych arterii u
Zamawiającego,
Odwołujący zaproponował wprowadzić zapis precyzujący, że:
" nie częściej niż to wynika z załącznika nr 1 do Zasad”
-
pkt II § 1 ust. 14 " mechaniczne oczyszczanie należy wykonywać na całej szerokości
jezdni i skrzyżowań ulic oraz do 15,0 mb licząc od linii krawężnika wlotu drogi poprzecznej
publicznej lub wewnętrznej nie objętej oczyszczaniem”
Odwołujący uważa, że zapis ten wymaga sprecyzowania, jednak nie potrafi
zasugerować własnego zapisu, nie znając wizji wykonania tych czynności przez.
Zamawiającego, szczególnie, że dotyczy to też dróg wewnętrznych. .
-
pkt lI § 1 ust. 18 – tak jak opisano to wyżej (utrzymywanie, przejść dla pieszych)
-
pkt II § 1 ust. 21 - czy Zamawiający wprowadzając zastrzeżenie nadmiernej prędkości
używając pojęcia "zakazuje się" sugeruje dopuszczalną prędkość dla pojazdu
prowadzącego akcję odśnieżania pługiem. Odwołujący wskazuje, że zjawisko zarzucaniaśniegiem poboczy i czy chodników jest zjawiskiem nieuniknionym, niezależnym od prędkości
pojazdu z pługiem.
-
pkt IV Postanowienia końcowe
ust. 9" Śnieg zalegający przy krawężnikach / na poboczach w związku z odśnieżaniem jezdni
będzie wywożony na składowisko po uzgodnieniu zakresu prac z Zamawiającym"
Odwołujący wskazał, że w całym s.i.w.z., jak też umowie brak jest sprecyzowania
miejsca składowania śniegu. Zamawiający jedynie we wskazanym ustępie 9 używa zwrotu
"składowisko" nadal go jednak nie precyzując ani nie wskazując. Dodatkowo wskazuje, że do
obowiązków wykonawcy będzie należało wywiezienie śniegu związanego z odśnieżeniem
jezdni, nie wskazuje jednak, że zaleganie śniegu na poboczach oraz jezdni wiąże się też z
utrzymaniem chodników i zgarnianiem śniegu z chodników na pobocza oraz jezdnię, a także
z podwórek. W tym przypadku jakie będzie rozróżnienie zalegającego śniegu z odśnieżania
jezdni od śniegu z chodnika, czy podwórka, a tym samym jaka będzie kalkulacja za
wykonanie takiej czynności, często być może za innego sprawcę zalegania śniegu.
Odwołujący stwierdził, że we wskazanym przypadku istnieje konieczność
jednoznacznego wskazania miejsca wywożenia śniegu oraz powiązania, wywozu
zalegającego śniegu z terenu jezdni oraz chodników, szczególnie że przetarg obejmuje
zadania również i w zakresie utrzymania chodników. '
12. Uwagi do załącznika nr 1 do Zasad" Wykaz jezdni wraz z częstotliwością zamiatania“.
We wskazanym załączniku znajdują się jezdnie, na których wzmożony ruch kołowy,
jak i pieszych przy częstotliwości zamiatania 2 razy miesiącu lub nawet 4 razy to miesiącu,
nie pozwoli utrzymania ich w należytym stanie, a tym samym uniknięcie kar wynikających z
umowy z § 7 ust. 3 lit. a, gdzie Zamawiający mówi o "niestaranności lub nieoczyszczeniu".
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ograniczył w znaczny sposób częstotliwość
zamiatania, co będzie skutkowało niemożliwością spełnienia warunków utrzymania czystości
według potrzeb i wymagań Zamawiającego, jak też należytej gospodarki w zakresie
utrzymania czystości w Gminie Wałbrzych.
Tym samym odwołujący uważa, że wskazane zapisy s.i.w.z., umowy oraz
załączników winny zostać sprecyzowane i poprawione w wyżej opisany sposób.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 sierpnia 2017 roku oraz na
posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2017 roku oświadczył, że
uwzględnił częściowo zarzut odwołania za wyjątkiem:
zarzutu opisanego w pkt. I dotyczącego zapisu:
„W ramach IV kolejności utrzymania zimowego Zamawiający może zlecić Wykonawcy 20km
miesięcznie pozostałych dróg, które wg wpisu do ewidencji gruntów są własnością Gminy
Wałbrzych i Skarbu Państwa i stanowią użytek "droga"
oraz
"Zamawiający może zlecić Wykonawcy w okresie obowiązywania umowy dodatkowe prace
na jezdniach w zakresie utrzymania w okresie letnim i bezśnieżnym w wymiarze 50 km i w
okresie zimowym w wymiarze 50 km, 5 godzin prac w zakresie usuwania / czynności
związanych ze składowaniem pozostałości po usuwaniu szkła, ziemi / innych
zanieczyszczeń w wyniku zdarzeń losowych (ulewne deszcze i inne gwałtowne zjawiska
atmosferyczne)"-
oraz
zarzutu zawartego w punkcie 5.1 odwołania dot. rozdziału V s.i.w.z. - V.2.3. Zdolność
techniczna lub zawodowa
oraz
zarzutu dotyczącego pkt II § 1 ust. 21 wzoru umowy w brzmieniu: „Wykonawca zobowiązany
jest wykonywać czynności związane z odśnieżaniem w taki sposób, aby nie utrudniać
użytkownikom sąsiednich terenów korzystania z nich. Zakazuje się wykonywania czynności
odśnieżania mechanicznego (z nadmierna prędkością prowadzonego pojazdu z pługiem) w
sposób powodujący zarzucanie śniegiem chodników już oczyszczonych."
oraz
zarzutu zawartego w punkcie 12.1 odwołania - „Wykaz jezdni wraz z częstotliwością
zamiatania".
Odwołujący na posiedzeniu Izby w dniu 11 sierpnia 2017 roku cofnął zarzuty
wskazane w pkt. 5, 6, 8 i 12 odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. III. 1 s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia”, zamówienie obejmuje
utrzymanie czystości oraz odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni, chodników, placów,ścieżek rowerowych, schodów terenowych zlokalizowanych w ciągach dróg publicznych i
wewnętrznych w granicach administracyjnych miasta Wałbrzycha.
Przedmiot zamówienia został podzielony na sześć odrębnych zadań.
zadanie I
Mechaniczne oraz ręczne utrzymanie czystości oraz odśnieżanie i zwalczanie śliskości na
jezdniach.
Wielkość zadania:
a) utrzymanie czystości 100 km dróg (jezdni) w okresie letnim i bezśnieżnym,
b) utrzymanie czystości i przejezdności dróg (jezdni) w okresie zimowym:
- 93 jezdnie dróg I kolejności utrzymania zimowego (w tym pętle autobusowe i łączniki),
- 78 jezdni dróg II kolejności utrzymania zimowego,
- 150 jezdni dróg III kolejności utrzymania zimowego,
- 117 jezdni dróg IV kolejności utrzymania zimowego.
W ramach IV kolejności utrzymania zimowego Zamawiający może zlecić Wykonawcy
20 km miesięcznie pozostałych dróg, które wg wpisu do ewidencji gruntów są własnością
Gminy Wałbrzych i Skarbu Państwa i stanowią użytek „droga”.
Zamawiający może zlecić Wykonawcy w okresie obowiązywania umowy dodatkowe
prace na jezdniach w zakresie utrzymania w okresie letnim i bezśnieżnym w wymiarze 50 km
i w okresie zimowym w wymiarze 50 km, 5 godzin prac w zakresie usuwania i czynności
związanych ze składowaniem pozostałości po usuwaniu szkła, ziemi i innych
zanieczyszczeń w wyniku zdarzeń losowych (ulewne deszcze i inne gwałtowne zjawiska
atmosferyczne).
Zgodnie z pkt. II § 1 ust. 21 wzoru umowy, „Wykonawca zobowiązany jest wykonywać
czynności związane z odśnieżaniem w taki sposób, aby nie utrudniać użytkownikom
sąsiednich terenów korzystania z nich. Zakazuje się wykonywania czynności odśnieżania
mechanicznego (z nadmierną prędkością prowadzonego pojazdu z pługiem) w sposób
powodujący zarzucanie śniegiem chodników już oczyszczonych."
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez
zamawiającego i podtrzymanych przez odwołującego.
W pozostałym zakresie postępowanie należało umorzyć na podstawie art. 168a ust.
4a i art. 187 ust. 8 ustawy P.z.p.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za bezzasadne zarzuty dotyczące zapisów opisu przedmiotu zamówienia
a brzmieniu:
„W ramach IV kolejności utrzymania zimowego Zamawiający może zlecić
Wykonawcy 20 km miesięcznie pozostałych dróg, które wg wpisu do ewidencji gruntów są
własnością Gminy Wałbrzych i Skarbu Państwa i stanowią użytek „droga”.
Zamawiający może zlecić Wykonawcy w okresie obowiązywania umowy dodatkowe
prace na jezdniach w zakresie utrzymania w okresie letnim i bezśnieżnym w wymiarze 50 km
i w okresie zimowym w wymiarze 50 km, 5 godzin prac w zakresie usuwania i czynności
związanych ze składowaniem pozostałości po usuwaniu szkła, ziemi i innych
zanieczyszczeń w wyniku zdarzeń losowych (ulewne deszcze i inne gwałtowne zjawiska
atmosferyczne)”.
Podkreślenia wymaga, że przedmiot zamówienia dotyczy w szczególności
utrzymania porządku, odśnieżania i usuwania śliskości na drogach i terenach
zlokalizowanych na obszarze Gminy Wałbrzych. Jest to dość specyficzny przedmiot
zamówienia, charakteryzujący się dużym stopniem nieprzewidywalności w jego
wykonywaniu z uwagi na fakt, iż zależy on w dużej mierze od występowania zjawiska
atmosferycznych, których częstotliwość można przewidzieć jedynie w ograniczonym
zakresie.
Utrzymywanie czystości i porządku jest zadaniem własnym każdej gminy. Ze względu
na fakt, iż zamówienie publiczne obejmujące ten rodzaj zadania obejmuje często okresy
kilkuletnie, zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia jest obowiązany uwzględnić
wszelkie okoliczności, które pozwolą mu na realizację zadania, w tym zmiany pór roku i
zjawiska atmosferyczne charakterystyczne dla każdej z nich. Nie ma jednak technicznych
możliwości, by z kilkumiesięcznym wyprzedzeniem określić częstotliwość i intensywność
tych zjawisk. Okoliczności te nie mogą jednak uniemożliwić zamawiającemu realizacji
zadania, dlatego też opis przedmiotu zamówienia musi zawierać rozwiązania umożliwiające
zlecanie wykonawcy wykonanie określonych czynności w sytuacjach nagłych i
niespodziewanych. Oczywistym jest przy tym, że część ryzyka związanego z zastosowaniem
przez zamawiającego tego rodzaju rozwiązań obarcza wykonawcę, niemniej jednak
wykonawca wykonujący usługi z zakresu utrzymania porządku musi zdawać sobie z tego
sprawę. Podkreślenia wymaga, że zamawiający ustalił limit kilometrowy i godzinowy
dodatkowych zleceń, co oznacza, że ryzyko wystąpienia zjawisk atmosferycznych
powodujących konieczność wykonywania prac porządkowych przekraczających ustalony
limit obarcza zamawiającego. Każdy wykonawca, znając ustalone limity, powinien tak
skalkulować ofertę, by je uwzględnić w wynagrodzeniu za wykonanie zadania, ustalając
cenę na odpowiednim, nawet wyższym poziomie.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący pkt. II § 1 ust. 21 wzoru umowy w
brzmieniu: „Wykonawca zobowiązany jest wykonywać czynności związane z odśnieżaniem
w taki sposób, aby nie utrudniać użytkownikom sąsiednich terenów korzystania z nich.
Zakazuje się wykonywania czynności odśnieżania mechanicznego (z nadmierną prędkością
prowadzonego pojazdu z pługiem) w sposób powodujący zarzucanie śniegiem chodników
już oczyszczonych."
Odwołujący podnosił, że nie da się wykonywać odśnieżania przy użyciu pługu w taki
sposób, by nie powodować zarzucania śniegiem terenów sąsiadujących z terenem
odśnieżanych. W kwestionowanym postanowieniu chodzi jednak przede wszystkim o to, by
dostosować prędkość pługu do warunków panujących na drodze oraz do faktu, że na drodze
i terenach przyległych znajdują się inni uczestnicy ruchu oraz piesi. Zamawiający mógł taki
warunek postawić, natomiast wykonawcy winni sami ocenić, czy są w stanie tego warunku
dotrzymać i podjąć decyzję o wzięciu udziału w przetargu.
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz
obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na
rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców.
Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób
nie odpowiada części wykonawcom, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji.
Warunkiem prawidłowego przeprowadzenia postępowania jest w takim przypadku
wyeliminowanie sytuacji, w których dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający udział w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i
interesach zamawiającego oraz sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców
osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję.
Podkreślenia wymaga, iż zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy
doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia pewnych ograniczeń. Wykonawca przed
terminem złożenia ofert może składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia
postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może,
lecz nie musi uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie
odpowiadają, może do tego stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym
uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez
składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca
kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób
może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez
zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację
wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, iż „w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody
umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 353
1
K.c.) podlega modyfikacji i
specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynika wprost z przepisów ustawy P.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla
zamawiającego'" (np. wyrok KIO 283/14). Na gruncie ustawy P.z.p. dopuszczalna jest
sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przerzuci
znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Zabezpieczenie interesów wykonawcy
ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego
zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Takie stanowisko zajął m.in. Sąd Okręgowy we
Wrocławiu, który w wyroku o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż błędem jest utożsamianie
podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.
Dodatkowo Izba orzekła, że wszyscy wykonawcy, którzy mogą się ubiegać o konkretne
zamówienie znajdują się w takiej samej sytuacji i dlatego nie można twierdzić, że
postanowienia umowy - takie same dla wszystkich - mogą ich dyskryminować (np. wyrok KIO
283/14).
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1573/17, KIO 1584/17 z dnia 2017-09-04
- Sygn. akt KIO 1731/17 z dnia 2017-08-31
- Sygn. akt KIO 1718/17 z dnia 2017-08-30
- Sygn. akt KIO 1674/17 z dnia 2017-08-25
