rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-21
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-21
rok: 2017
sygnatury akt.:
1574/17
1574/17
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 18 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2017 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia
APA ARCHES Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jawornicka
8/lok. 229, 60-161 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań
Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul.
Chwiałkowskiego 34, 61-553 Poznań
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2017 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia
APA ARCHES Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jawornicka
8/lok. 229, 60-161 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań
Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul.
Chwiałkowskiego 34, 61-553 Poznań
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę APA ARCHES Sp. z o.o. Sp. k.
siedzibą w Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę
APA ARCHES Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
APA ARCHES Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w
Poznaniu na rzecz zamawiającego Miasto Poznań Poznańskie Ośrodki
Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy w Poznaniu
kwotę
881 zł 40 gr (słownie: osiemset osiemdziesiąt jeden złotych
czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów noclegu (500 zł) oraz przejazdu (381,40 zł)
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: 1574/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Poznań Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład
Budżetowy w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o
udzielenie zamówienia o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. na opracowanie pełnej dokumentacji
projektowo-kosztorysowej w ramach zadania „Modernizacja pływalni letniej wraz z
zagospodarowaniem terenu kompleksu Chwiałka”, przy ul. Chwiałkowskiego 34 w Poznaniu,
działki nr 3/2, 4/17, 4/20, 4/19, 4/13, 14/3, 17/1, 12/1,12/3 ark. nr 09, obręb 061 Wilda.
Ogłoszenie o zamówieniu: Nr 545599-N-2017 z dnia 2017-07-06 r.
Odwołujący: APA ARCHES spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa
w Poznaniu wniósł odwołanie w postępowaniu od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego, tj.:
-
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę A. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Pracownia Projektowa PION A. K.” z
siedzibą w Łodzi;
- zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - „Pracownia Projektowa PION A. K.", która to
zawiera rażąco niską cenę;
-
zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego.
Powyższym czynnością i zaniechaniom zamawiającego zarzuca naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę jw. podlegającej
odrzuceniu, bowiem zawiera ona rażąco niską cenę;
2)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego, która jest jedyną ofertą niepodlegającą
odrzuceniu, spełniającą wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz nieprzekraczającej
kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
3) Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podejmowanie przez zamawiającego czynności w
postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienia wykonawcy „Pracowni
Projektowej PION A. K.” potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym wnosi o:
-
nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Pracownię Projektową PION A. K., która zawiera rażąco niską cenę;
-
nakazanie zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
odwołującego.
Odwołujący podnosi, że wskazane w odwołaniu czynności zamawiającego doprowadziły do
wyboru oferty najkorzystniejszej, która winna zostać „wyeliminowana" z postępowania.
Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
przesyłając informację w dniu 26 lipca 2017 roku (pismo to zostało przesłane w formie
elektronicznej - email). Odwołujący wiadomość odczytał w dniu, tj. 27.07.2017 r. Termin do
wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został zatem przez
Odwołującego dochowany.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty, tj.:
- oferta A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Pracownia Projektowa
PION A. K.” z siedzibą w Łodzi,
- oferta APA ARCHES spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Poznaniu.
Według informacji zamieszczonej przez zamawiającego na stronie internetowej oferta A. K.
jest ofertą najkorzystniejszą.
W trakcie badania i oceny ofert zamawiający wezwał ww. wykonawcę do wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na okoliczność, iż cena oferty tego wykonawcy
spełniała przesłanki wymienione w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Cena całkowita oferty
Pracownia Projektowa PION A. K. jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jak również średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert.
Podkreślić tu należy iż cena całkowita oferty Pracowni Projektowej PION A. K. wynosi
jedynie 33,17% prawidłowo oszacowanej przez Zamawiającego kwoty zamówienia.
Wykonawca - Pracownia Projektowa PION A. K. pismem z dnia 24 lipca 2017 r. udzielił
wyjaśnień co do kalkulacji ceny złożonej przez siebie oferty.
Dowód:
4. Wyjaśnienia z dnia 24.07.2017 r. - w aktach przetargowych
zamawiającego.
Analiza ww. wyjaśnień wskazuje, że wykonawca ten uchylił się od przedstawienia
jakichkolwiek informacji dotyczących ceny swojej oferty. Wyjaśnienia te nie wskazujążadnego elementu cenotwórczego. Brak jest wskazania jakie koszty zostały ujęte, ile osób
wykonawca przeznaczył do realizacji tego zamówienia, ich zaangażowania oraz informacji o
sposobie zatrudnienia, czy też poziomie zakładanego wynagrodzenia tych osób. Wykonawca
nie wskazuje jakichkolwiek innych kosztów, które są niezbędne do wykonania
przedmiotowego zamówienia (m.in. dokumentacja geotechniczna, ekspertyzy techniczne
itp.). Wreszcie nie powołano jakichkolwiek dowodów w celu wykazania, że oferta ta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z wyrokiem Izby KIO 2374/16 brak wyjaśnień rażąco niskiej ceny skutkuje
odrzuceniem oferty. Oświadczenie wykonawcy, że zaoferowana przez niego cena jest ceną
ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia - nie stanowi żadnych wyjaśnień.
Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności: w przypadku
wyjaśnień odnoście ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny - przedstawienie
przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na
skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w
sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Samo
oświadczenie wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać za tożsame ze
złożeniem wyjaśnień.
Instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 90 Pzp, została przewidziana właśnie po to, aby
wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych wycen,
kalkulacji, cech i uwarunkowań... etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w
stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich
podstawie podjąć decyzję, co do: przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat
kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności,
które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na
podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien
uzyskać w stosownym czasie - co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia
bądź odrzucenia oferty - a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym,
co do zasady, wykonawca już w ramach swoich wyjaśnień składanych zamawiającemu w
odpowiedzi na jego wezwanie, powinien podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i
powody, które umożliwiły skalkulowanie tak niskiej ceny. (KIO 2115/16; KIO 2116/16.Przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w
określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy
interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost
wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. W świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi
niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie
faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska.
Przywołane przepisy nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które
wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i
rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może
być przedstawiony przez wykonawcę zamawiającemu.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę
wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem w sytuacji, gdy wykonawca nie
wykazał jednoznacznie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie dostarczył
wymaganych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń, które miałyby uzasadnić
zastosowaną przez niego cenę odbiegającą od innych ofert w postępowaniu, uzasadniona
jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu odwołującego z postępowania,
(zob. Wyrok KIO 1479/15).
W tym miejscu należy wskazać, że przedstawianie dowodów pominiętych przez wykonawcę
na etapie postępowania w sprawie wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny jest niedopuszczalne
i w świetle orzecznictwa Izby dowody takie należy uznać za spóźnione, z uwagi na art. 90
ust. 2 ustawy Pzp, który nakłada na wykonawcę obowiązek udowodnienia, że cena jego
oferty nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia - w postępowaniu
przed zamawiającym (wyrok KIO 1905/16). Dlatego też Odwołujący nie może teraz - na
etapie postępowania przed Izbą - przedstawiać dowodów, których nie załączył do wyjaśnień
albo dowodów zmieniających te, które nie potwierdziły kalkulacji wskazanej w wyjaśnieniach.
Na tym etapie Izba ocenia pod kątem przepisów prawa poprawność działań Zamawiającego i
powinna brać pod uwagę stan faktyczny sprawy, z którym miał okazję zapoznać się (ustalić)
Zamawiający, szczególnie w przypadku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, kiedy to
cała inicjatywa dowodowa spoczywa na wzywanym wykonawcy. Jak wskazała Izba w
wyroku KIO 547/15 postępowanie przed Izbą nie zastępuje zatem działania zamawiającego,
a tym samym proces dowodowy, jakkolwiek przewidziany w ustawie ograniczony jest do
funkcji postępowania odwoławczego, a zatem zbadania objętej zarzutami aktywności
zamawiającego. Nie może więc być tak, że dopiero w toku postępowania odwoławczego
ujawniają się okoliczności, które od początku były poza zakresem czynności zamawiającego
i jego oceny i które mogły i powinny być zbadane przez zamawiającego.
Dodatkowo należy podkreślić, że treść wezwania do udzielenia wyjaśnień nie musi zawierać
precyzyjnych i konkretnych pytań co do zakresu kalkulacji ceny oferty. Przede wszystkim taki
obowiązek nie wynika z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również z
przyczyn obiektywnych jest w istocie niemożliwy do zrealizowania. To wykonawca jest
podmiotem, który złożył ofertę zawierającą określoną cenę, a więc tylko wykonawca jest w
stanie precyzyjnie określić jakie czynniki, koszty i inne elementy stanowiły podstawę wyceny
oferty. Tezę tą potwierdza wyrok KIO 1153/16 , gdzie wskazano, że „treść wezwania w
trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. nie musi być szczegółowa. Zamawiający, zwłaszcza przy cenie
ryczałtowej oferty, nie ma obowiązku ani nawet możliwości zadania szczegółowych pytań
odnośnie sposobu kalkulacji ceny”.
Ponadto należy zaznaczyć, że Zamawiający nie ma - w świetle omawianych przepisów-
obowiązku wzywać wykonawcy do skutku tj. aż przedstawi on wszelkie wyjaśnienia i dowody
uzasadniające brak podstaw do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Jak
wskazuje się w orzecznictwie Izby, prowadzona procedura wyjaśnień nie może
usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie
może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy a zamawiający nie musi
wielokrotnie wzywać do wyjaśnień wykonawcy, który od początku składa wyjaśnienia
ogólnikowe, wymijające i nieprzekonywające - powinien on wysłuchać wykonawcy, który
składa wyjaśnienia sumiennie, (zob. KIO 725/14; 785/14).
Generalnie bowiem należy podkreślić, że w orzecznictwie KIO oraz Sądów Okręgowych w
nawiązaniu do zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ukształtował się pogląd, iż wezwanie do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na jej cenę ma charakter jednokrotny (por. wyrok SO w
Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., X Ga 127/08, Wyrok SO Warszawa - Praga w Warszawie z
dnia 9 kwietnia 2010 r., 1299/09), a oferta wykonawcy, który zlekceważył wezwanie
zamawiającego i złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nie odnoszące się do treści wezwania,
podlega odrzuceniu. Kierowanie ponownego wezwania w takiej sytuacji nie tylko godziłoby w
prawa innych wykonawców, ale również prowadziłoby do przewlekłości postępowania o
udzielenie zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego było niejasne lub
miało charakter ogólny, skutkiem czego wyjaśnienia wykonawcy nie są dostateczne,
zamawiający może zadać dodatkowe pytanie. W podobnym tonie wypowiedział się także SO
w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (V Ga 122/10). Dopuszczalne jest zatem
wyłącznie dodatkowe badanie poszczególnych elementów wyjaśnień, lecz nie uzupełnianie
wyjaśnień (zob. KIO 572/14). Nie udzielenie wyjaśnień według wezwania zamawiającego
powinno powodować odrzucenie oferty a nie dalsze wzywanie do wyjaśnień, (KIO 1508/14).
Odwołujący podkreśla, że analiza ceny oferty ww. wykonawcy prowadzi do podstawowego
wniosku, iż w wycenie prac projektowych wykonawca PION A. K. nie uwzględnił całego
zakresu przedmiotu zamówienia. Wykonawca pominął i nie zostały uwzględnił, m.in.:
-
ekspertyz technicznych oraz pełnego zakresu
opracowań
geotechnicznych
wymaganych ze względu na złożone warunki gruntowe występujące w tej części Poznania,
-
zakres prac projektowych dotyczących projektu rozbiórki starej siedziby POSiR
związanych z lokalizacją rozbieranego budynku w bezpośrednim sąsiedztwie nowej siedziby
POSiR i innych budynków kubaturowych na terenie pływalni Chwiałka,
-
nie doszacowane/ nie wycenione projekty obiektów zagospodarowania terenu, w tym
między innymi obiekty potrzebujące specjalistycznej wiedzy w zakresie projektowania torów
rowerowych typu PumpTrack.
Nie zostały wycenione prace związane z pozostałymi pracami projektowymi około
projektowymi takimi jak między innymi
- szczegółowy projekt rozbiórki starej siedziby
budynku
POSiR,
budynków
magazynowych,
- projekty parkingów, dróg, placu i chodników parkingu z systemem bezobsługowym,
oświetlenia terenu, siłowni zewnętrznej, placu zabaw, projektu terenów zielonych i
rekreacyjnych, toru pumptrack,
- zabudowy wolnej przestrzeni pod trybunami,
- oceny stanu technicznego oraz ekspertyzy dla
potrzeb
modernizacji
niecek
basenowych ewentualnego projektu wzmocnienia posadowienia basenów ze względu na
złożone sposobu fundamentowania i położenie basenów na gruncie nienośnym.
Dodatkowo koszt prac projektowych determinuje koszt nadzoru autorskiego nad
przedmiotowym zamówieniem i biorąc pod uwagę złożoność obiektów, a także trzyletni
termin realizacji prac budowlanych, jak również odległość wykonawców od realizowanych
obiektów można przyjąć, iż wartość ewentualnej przyszłej umowy byłaby poniżej kosztów
wytworzenia:
172 500 zł + VAT - Oferta wykonawcy
15% = 25 875,00 zł (Wnsz) - wartość nadzoru szacowanego
Tn: Czas nadzoru 3 lata=36 mieś.,
Imw - ilość mieś. wizyt
Iw: Ilość wizyt:
lw=Tn*lmw= 36*4=144
Koszt nadzoru szacowanego (Knsz) z oferty wykonawcy: Knsz =Wnsz/lw
Knsz= 179,69 zł
Wyliczenie rzeczywistych kosztów:
L - odległość wykonawcy od placu budowy L=210kmx2 = 420km Czas przejazdu: 2,5 godz.
x2 = 5 godz.
Koszt autostrady (Ka): ok 48 zł.
ST- Stawka za 1 km dojazdu, przyjmowana zgodnie z obowiązującymi przepisami: 0,8358,
Kds- koszt dojazdu samochodem Kds= 0,8358x420 = 351,04 zł.
Razem koszty dojazdu:
Kd= Kds+ Ka Kd= 351,04+48
Kd= 399,04 zł — sam koszt dojazdu samochodem
Zatem koszt nadzoru (Kn) wynosi:
Kn=Kd+Kpp
Gdzie Kpp - koszt pracy projektanta nieokreślona w ofercie wykonawcy Kpp - wgśrodowiskowych zasad wyceny prac projektowych wynosi:
S: Stawka za jnp na 2017 r S=19,60 zł +VAT,
Co daje:
Kpp= 48jnp x 1,9 x S zł Kpp= 48*1,9*19,6= 1787,52 zł
Zatem:
Kn= 399,04+1787,52 =
2 186,56 zł
Zatem wykonawca nie doszacował zarówno projektu jak i późniejszego nadzoru.
Knsz<Kn
179,69 zł <2186,56 zł
W tym stanie rzeczy niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przekazanej dnia 4 sierpnia 2017 r. wniósł o
oddalenie odwołania jako nie zasługującego na uwzględnienie.
Wskazał na treść art. 90 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym ofertę, w której podejrzewa się
wystąpienie „rażąco niskiej ceny” odrzuca się, jeżeli:
1/ wykonawca nie udzielił wyjaśnień (na wezwanie zamawiającego) lub
2/ jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
„W jednym i drugim przypadku odrzucenie oferty następuje wówczas, gdy jej cena lub koszt
są rażąco niskie (nieadekwatne, nierealne, za które nie można wykonać zamówienia) w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia” ( KIO 431/17).
Wymieniony w art. 90 ust. 3 pzp pierwszy przypadek nakazujący odrzucenie oferty po
uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego nie zachodzi w sprawie, co nie
budzi wątpliwości. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył bowiem wyjaśnienia (pismo
wykonawcy z dnia 24.07.2017 r.), czego nie kwestionuje również sam odwołujący.
Powyższe nakazuje rozważenie zaistnienia drugiej z przesłanek przewidzianych w art. 90
ust. 3 pzp. Wyłącznie negatywna ocena wyjaśnień, a więc taka, która „potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia” uprawnia i jednocześnie
obliguje do odrzucenia oferty. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 jako przepisy
restrykcyjne winny być interpretowane ściśle, nie dają one podstaw do tworzenia nowej
przesłanki odrzucenia oferty w sytuacjach, kiedy ocena wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę nie potwierdza rażąco niskiej ceny oferty.
Ocena wyjaśnień złożonych przez właściciela Pracowni Projektowej PION, dokonana przez
zamawiającego nie potwierdziła, że oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1a pzp. Badaniu w tym zakresie przez zamawiającego podlega cena
zaoferowana przez wykonawcę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie jego wartości
powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert – art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp lub zaktualizowanej wartości
zamówienia (uwzględniającej okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania)
powiększonej o należny podatek od towarów i usług – art. 90 ust. 1a pkt 2 pzp. Powyższe
zauważa KIO wskazujące, że „w trybie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, nie jest istotne odnoszenie się do ofert innych podmiotów, które prowadzą
własną politykę cenową, kalkulując własne koszty i zakładany zysk, prezentują również
indywidualną, subiektywną kalkulację ceny ofertowej. Fakt zatem zaoferowania wyższych
cen przez konkurentów, nie jest jeszcze dowodem na złożenie ceny rażąco niskiej w
najtańszej, spośród złożonych ofert (KIO 460/17). Do powyższego należy odnieść
argumentację odwołującego, który jako wykonawca złożył ofertę z o wiele wyższą ceną i na
tym zdaje się opierać argumentację o wystąpieniu w ofercie konkurenta rażąco niskiej ceny.”
W KIO 545/17 wskazano, że Izba rozstrzygając sprawę w kontekście rażąco niskiej ceny
bada nie tyle samą cenę, co czynność zamawiającego polegająca na ocenie złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia lub zaniechania odrzucenia oferty
tego wykonawcy.
„O tym, czy cena jest rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego
przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i
załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu
zamówienia” (KIO 422/17). Na konieczność indywidualnego podejścia przy badaniu ceny
wskazuje wyrok KIO 354/17 i 379/17, gdzie wskazano, że „zamawiający każdorazowo ocenia
wyjaśnienia ceny każdego wykonawcy indywidualnie, Zależnie od konkretnej argumentacji
zamawiający może uznać ofertę droższą za zawierającą rażąco niską cenę.”
Zamawiający poddał badaniu wyjaśnienie wykonawcy zgodnie z ustawowymi
wymaganiami. Przedstawione przez wykonawcę informacje oraz dowody przekonały
zamawiającego o niezaktualizowaniu się w stosunku do wykonawcy przesłanki odrzucenia
jego oferty. Weryfikacja nastąpiła z wymaganą skrupulatnością, gdyż w interesie
zamawiającego nie jest udzielanie zamówienia podmiotowi nierzetelnemu oferującemu
realizację zamówienia po rażąco niskiej cenie. W ramach oceny wyjaśnień zamawiający
poddał weryfikacji argumenty przedstawione przez wykonawcę w piśmie, w tym: dokumenty
potwierdzające rzetelne wykonanie projektów podobnych obiektów basenowych, za ceny
zbliżone do zaoferowanych w niniejszym postępowaniu, co potwierdza, że są to ceny
rynkowe, a tym samym realne.
Powyższe przekonało zamawiającego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w rezultacie
czego odrzucenie oferty byłoby niezgodne z pzp, a zarazem powodowało wydatkowanie na
realizacją zamówienia znacznie większej kwoty środków publicznych.
Ponadto odwołujący zarzuca, iż w cenie ofertowej wykonawca PIO A. K. nie uwzględnił
szeregu prac projektowych i innych wymaganych w niniejszym postępowaniu. Twierdzenie
takie nie znajduje potwierdzenia w złożonej ofercie. Obowiązująca w niniejszym
postepowaniu cena jest ceną ryczałtową i została podana w Formularzu ofertowym w jednej
kwocie. Zamawiający nie wymagał podania cen cząstkowych za realizację poszczególnych
elementów składowych zamówieni. Wykonawca oświadczył, iż w cenie oferty uwzględnił cały
zakres zamówienia opisany w dokumentacji postępowania.
Dodatkowo odwołujący przedstawia zarzut, że w cenie oferty wybranej nie doszacowano
kosztów nadzoru autorskiego, przedstawiając w tym zakresie własne wyliczenia. Zarzut ten,
w ocenie zamawiającego, jest zupełnie niezasadny. Zgodnie z zapisami w dokumentacji
postępowania przetargowego nadzór autorski nie jest przedmiotem niniejszego
postępowania, został przewidziany jako odrębne zamówienie, które może zostać udzielone
zgodnie z przepisami art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp i to na podstawie odrębnych umów.
W świetle powyższego zarzut niezgodnego z przepisami pzp wyboru oferty, która wg
odwołującego winna podlegać odrzuceniu, nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie z zawartą w nim argumentacją.
Stwierdził, że kwestionuje czynność oceny przez Zamawiającego otrzymanych od
wykonawcy wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej ceny. Przypomniał, że cena ta stanowi ok.
1/3 szacunkowej wartości zamówienia i ceny ofertowej Odwołującego. Zauważył przy tym, że
wartość szacunkowa zamówienia wyliczona przez Zamawiającego nie jest w sprawie
kwestionowana. Ocenił, że w istocie wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego nie zostały
złożone. Wskazał na treść wyjaśnień z 24.07. i zauważył, że podane przykłady innych
realizacji są nieporównywalne do przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że stanowisko
Zamawiającego zawarte odpowiedzi na odwołanie również nie jest uzasadnione. Zauważył,że z uwagi na przedmiot zamówienia podstawowym czynnikiem cenotwórczym, jest praca
zespołu osób i ich wynagrodzenie, a w tym zakresie wykonawca wezwany nie złożył żadnych
wyjaśnień, nie odniósł się również do kosztów prac wymagających skorzystania z podmiotów
zewnętrznych, np. w zakresie gruntów i ekspertyz wewnętrznych. Przypomina zakres pac
wskazany w OPZ, o których brak jest informacji w wyjaśnieniach. Wskazał na ciężar dowodu
co do realności zaoferowanej ceny leżący po stronie wykonawcy, a obecnie w toku
postępowania odwoławczego na Zamawiającym. Złożył do akt jako dowód wycenę prac
niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia z kwotą wyliczoną na 753.447,32 zł,
która jest zbliżona do wartości szacunkowej zamówienia. Dodatkowo zauważył w związku ze
stanowiskiem Zamawiającego, że przyszłe wynagrodzenie za nadzór autorski jak niemogące
przekroczyć 15% ceny oferty, jest znacząco nierealne i w rzeczywistości nie może pokryć
nawet kosztów dojazdu projektanta na miejsce realizacji. Wskazuje na brak dowodu ze
strony Zamawiającego, z zatem z uchybieniem art. 190 ust. 1a pkt 2. Zauważył, że
Zamawiający wbrew art. 90 ustawy wskazuje tylko na znaczne różnice cenowe na rynku
usług projektowych. Stwierdził, że jedynym dowodem ze strony Zamawiającego są
przedstawione przez wykonawcę referencje, których cel jest w rzeczywistości odmienny.
Zauważył, że w orzeczeniu przywołanym przez Zamawiającego wezwany wykonawca
szczegółowy wymienił składniki cenotwórcze. Przypomniał treść punktu 1.2 specyfikacji, dot.
nadzoru autorskiego. Wskazał na ryzyko wynikające z bezkrytycznego wybory oferty z
najniższą ceną, nie popartą przekonującymi wyjaśnieniami ani dowodami. Wskazał na
orzeczenie KIO 1382/17 dot. ceny usług informatycznych, których pomimo złożenia
wyjaśnień oferta została odrzucona wobec braków dowodów. Zauważa, że wyrok KIO
547/17 zapadł w poprzednim stanie prawnym.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z argumentacją zawartą w złożonej pisemnej
odpowiedzi.
Stwierdził, że treść wyjaśnień wykonawcy zawiera także elementy cenotwórcze, np.: 15%
marża. Zauważył, że orzeczenie KIO 2374/16 (str. 5 odwołania) zapadło w odmiennym
stanie faktycznym, gdyż wykonawca rzeczywiście nie złożył wyjaśnień. Stwierdził, że
wezwany wykonawca w niniejszej sprawie wykazał realność zaoferowanej ceny z pomocą
przedstawionych dowodów – wymienionych prac preferencyjnych. Zauważa, że wybór
sposobu wyjaśnienia ceny należy do wykonawcy i podkreśla, że otrzymane wyjaśnienia nie
potwierdzały, że cena jest rażąco niska, co skutkowałoby odrzuceniem oferty. Stwierdził, że
Odwołujący nie wykazał, iż cena wybranego wykonawcy nie zawiera szeregu elementów.
Wykonawca wyraźnie oświadczył, że uwzględnił całość wymaganych w OPZ prac.
Przypomniał o braku ustawowej definicji ceny rażąco niskiej jak i domniemania takiej ceny.
Uznał, że wyjaśnienie, które otrzymał potwierdziło wiarygodność zaoferowanej ceny, jako
mającej również charakter rynkowy. Wskazał na rodzaj i zakres prac referencyjnych
wskazanych w wyjaśnieniach, jako porównywalnych z przedmiotem zamówienia, jak również
prac przedstawionych w samej ofercie. Wskazał na charakter prac projektowych jako usług
intelektualnych, których ceny na rynku charakteryzują się znaczną rozbieżnością, a na tę
okoliczność posiada własne doświadczenie, zarówno co do różnic pomiędzy cenami
ofertowymi jak i ich relacją do oszacowanego przedmiotu zamówienia. Zauważył także, że
różnice w wycenie mogą wynikać z przyjętych rożnych metod wyceny.
Przypomniał, że nadzór autorski nie był objęty przedmiotem zamówienia. Wskazał na OPZ w
punktach 1.1 A i B, z których wynika, że wykonawca jest w stanie sporządzić dokumentację
w oparciu o własne zasoby, jakkolwiek nie ma pewności, iż każdy z wykonawców dysponuje
takimi możliwościami.
Przypomniał, że do wykonawcy należy wybór dowodów na poparcie twierdzeń o realności
zaoferowanej ceny. Wskazał na doświadczenie wybranego wykonawcy. Podkreślił potrzebę
indywidualnej oceny oferty w konkretnym stanie fatycznym. Stwierdził, że nie wystąpiły
przesłanki do odrzucenia oferty kwestionowanej przez Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta wybranego wykonawcy, jak również stanowiska stron
przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp; zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym
samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia zamówienia
konkurującemu wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego odwołujący nie udowodnił skutecznie zasadności
podniesionych zarzutów, tym samym twierdzenia że oferta wybranego wykonawcy zawierała
cenę rażąco niską.
Niesporne jest, że w prowadzonym przez zamawiającemu postępowaniu zaistniały w
stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę „PION” A. K. przesłanki przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ustawy pzp z uwagi na relację wysokości
zaoferowanej ceny do wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez zamawiającego.
Bez znaczenia przy tym pozostaje fakt, że cena w postępowaniu została przewidziana jako
ryczałtowa.
Skład orzekający stwierdza, że w sprawie podstawowe znaczenie ma treść udzielonych
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. Należy zauważyć, że
po stronie wykonawcy leży ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, a wobec braku
szczególnych żądań ze strony zamawiającego co do sposobu przeprowadzenia dowodu na
taką okoliczność, wybór metody należy do wykonawcy. W sprawie ocenianej wykonawca nie
przedstawił klasycznej kalkulacji cenowej w oparciu o składniki cenotwórcze, w tym nie
posłużył jedną z metod kalkulacyjnych np. opartych na jednostkowych nakładach pracy,
wskaźnikach lub metodzie wartościowej. W istocie, w tym zakresie wskazał jedynie na
zastosowanie 15 % wskaźnika zysku. W pozostałym zakresie powołał się na własne
doświadczenie w branży ugruntowane wieloletnim działaniem na rynku specjalizacją w
obiektach basenowych, kąpieliskach i pływalniach, dysponowanie wyspecjalizowaną kadrą
projektantów w poszczególnych branżach. Zauważył przy tym, że w obecnych realiach rynku
usług projektowych ich wartość jest wyłącznie własną oceną indywidualną poszczególnych
wykonawców, a w chwili obecnej nie obowiązują żadne wskaźniki obliczania cen za prace
projektowe i średnie ceny projektów kształtują się dużo niżej niż podają publikacje
organizacji architektów i projektantów. Na potwierdzenie realności ceny zaoferowanej
przedstawił informacje o zrealizowanych pracach dotyczących podobnych obiektów
basenowych.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, który ocenił wyjaśnienia wykonawcy jako
wiarygodne i potwierdzające realność zaoferowanej ceny. Wiedza o znacznych różnicach w
cenach usług projektowych jako usług intelektualnych oferowanych przez wykonawców w
postępowaniach na prace projektowe jest przy tym znana Izbie z urzędu. Skład orzekający
uznaje za dopuszczalne, a w realiach sprawy rozpatrywanej skuteczne, wskazanie jako
dowód na rynkowy charakter zaoferowanej ceny i jej realność, a tym samym brak cech ceny
rażąco niskiej, przedstawienie rzeczywiście wykonanych realizacji prac podobnych o cenach
porównywalnych, w innych postępowaniach, potwierdzonych dokumentami wskazującymi na
prawidłowe wykonanie usług za cenę zaoferowaną. Podobieństwo co do zakresu prac, jak i
ich wartości, nie zostało w sprawie skutecznie zakwestionowane.
W ocenie Izby oferta kwestionowana nie podlegała odrzuceniu i zasadnie została wybrana
jako najkorzystniejsza.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę APA ARCHES Sp. z o.o. Sp. k.
siedzibą w Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę
APA ARCHES Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
APA ARCHES Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w
Poznaniu na rzecz zamawiającego Miasto Poznań Poznańskie Ośrodki
Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy w Poznaniu
kwotę
881 zł 40 gr (słownie: osiemset osiemdziesiąt jeden złotych
czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów noclegu (500 zł) oraz przejazdu (381,40 zł)
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: 1574/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Poznań Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład
Budżetowy w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o
udzielenie zamówienia o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. na opracowanie pełnej dokumentacji
projektowo-kosztorysowej w ramach zadania „Modernizacja pływalni letniej wraz z
zagospodarowaniem terenu kompleksu Chwiałka”, przy ul. Chwiałkowskiego 34 w Poznaniu,
działki nr 3/2, 4/17, 4/20, 4/19, 4/13, 14/3, 17/1, 12/1,12/3 ark. nr 09, obręb 061 Wilda.
Ogłoszenie o zamówieniu: Nr 545599-N-2017 z dnia 2017-07-06 r.
Odwołujący: APA ARCHES spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa
w Poznaniu wniósł odwołanie w postępowaniu od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego, tj.:
-
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę A. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Pracownia Projektowa PION A. K.” z
siedzibą w Łodzi;
- zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - „Pracownia Projektowa PION A. K.", która to
zawiera rażąco niską cenę;
-
zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego.
Powyższym czynnością i zaniechaniom zamawiającego zarzuca naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę jw. podlegającej
odrzuceniu, bowiem zawiera ona rażąco niską cenę;
2)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego, która jest jedyną ofertą niepodlegającą
odrzuceniu, spełniającą wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz nieprzekraczającej
kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
3) Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podejmowanie przez zamawiającego czynności w
postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienia wykonawcy „Pracowni
Projektowej PION A. K.” potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym wnosi o:
-
nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Pracownię Projektową PION A. K., która zawiera rażąco niską cenę;
-
nakazanie zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
odwołującego.
Odwołujący podnosi, że wskazane w odwołaniu czynności zamawiającego doprowadziły do
wyboru oferty najkorzystniejszej, która winna zostać „wyeliminowana" z postępowania.
Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
przesyłając informację w dniu 26 lipca 2017 roku (pismo to zostało przesłane w formie
elektronicznej - email). Odwołujący wiadomość odczytał w dniu, tj. 27.07.2017 r. Termin do
wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został zatem przez
Odwołującego dochowany.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty, tj.:
- oferta A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Pracownia Projektowa
PION A. K.” z siedzibą w Łodzi,
- oferta APA ARCHES spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Poznaniu.
Według informacji zamieszczonej przez zamawiającego na stronie internetowej oferta A. K.
jest ofertą najkorzystniejszą.
W trakcie badania i oceny ofert zamawiający wezwał ww. wykonawcę do wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na okoliczność, iż cena oferty tego wykonawcy
spełniała przesłanki wymienione w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Cena całkowita oferty
Pracownia Projektowa PION A. K. jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jak również średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert.
Podkreślić tu należy iż cena całkowita oferty Pracowni Projektowej PION A. K. wynosi
jedynie 33,17% prawidłowo oszacowanej przez Zamawiającego kwoty zamówienia.
Wykonawca - Pracownia Projektowa PION A. K. pismem z dnia 24 lipca 2017 r. udzielił
wyjaśnień co do kalkulacji ceny złożonej przez siebie oferty.
Dowód:
4. Wyjaśnienia z dnia 24.07.2017 r. - w aktach przetargowych
zamawiającego.
Analiza ww. wyjaśnień wskazuje, że wykonawca ten uchylił się od przedstawienia
jakichkolwiek informacji dotyczących ceny swojej oferty. Wyjaśnienia te nie wskazujążadnego elementu cenotwórczego. Brak jest wskazania jakie koszty zostały ujęte, ile osób
wykonawca przeznaczył do realizacji tego zamówienia, ich zaangażowania oraz informacji o
sposobie zatrudnienia, czy też poziomie zakładanego wynagrodzenia tych osób. Wykonawca
nie wskazuje jakichkolwiek innych kosztów, które są niezbędne do wykonania
przedmiotowego zamówienia (m.in. dokumentacja geotechniczna, ekspertyzy techniczne
itp.). Wreszcie nie powołano jakichkolwiek dowodów w celu wykazania, że oferta ta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z wyrokiem Izby KIO 2374/16 brak wyjaśnień rażąco niskiej ceny skutkuje
odrzuceniem oferty. Oświadczenie wykonawcy, że zaoferowana przez niego cena jest ceną
ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia - nie stanowi żadnych wyjaśnień.
Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności: w przypadku
wyjaśnień odnoście ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny - przedstawienie
przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na
skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w
sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Samo
oświadczenie wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać za tożsame ze
złożeniem wyjaśnień.
Instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 90 Pzp, została przewidziana właśnie po to, aby
wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych wycen,
kalkulacji, cech i uwarunkowań... etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w
stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich
podstawie podjąć decyzję, co do: przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat
kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności,
które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na
podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien
uzyskać w stosownym czasie - co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia
bądź odrzucenia oferty - a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym,
co do zasady, wykonawca już w ramach swoich wyjaśnień składanych zamawiającemu w
odpowiedzi na jego wezwanie, powinien podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i
powody, które umożliwiły skalkulowanie tak niskiej ceny. (KIO 2115/16; KIO 2116/16.Przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w
określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy
interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost
wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. W świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi
niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie
faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska.
Przywołane przepisy nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które
wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i
rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może
być przedstawiony przez wykonawcę zamawiającemu.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę
wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem w sytuacji, gdy wykonawca nie
wykazał jednoznacznie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie dostarczył
wymaganych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń, które miałyby uzasadnić
zastosowaną przez niego cenę odbiegającą od innych ofert w postępowaniu, uzasadniona
jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu odwołującego z postępowania,
(zob. Wyrok KIO 1479/15).
W tym miejscu należy wskazać, że przedstawianie dowodów pominiętych przez wykonawcę
na etapie postępowania w sprawie wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny jest niedopuszczalne
i w świetle orzecznictwa Izby dowody takie należy uznać za spóźnione, z uwagi na art. 90
ust. 2 ustawy Pzp, który nakłada na wykonawcę obowiązek udowodnienia, że cena jego
oferty nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia - w postępowaniu
przed zamawiającym (wyrok KIO 1905/16). Dlatego też Odwołujący nie może teraz - na
etapie postępowania przed Izbą - przedstawiać dowodów, których nie załączył do wyjaśnień
albo dowodów zmieniających te, które nie potwierdziły kalkulacji wskazanej w wyjaśnieniach.
Na tym etapie Izba ocenia pod kątem przepisów prawa poprawność działań Zamawiającego i
powinna brać pod uwagę stan faktyczny sprawy, z którym miał okazję zapoznać się (ustalić)
Zamawiający, szczególnie w przypadku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, kiedy to
cała inicjatywa dowodowa spoczywa na wzywanym wykonawcy. Jak wskazała Izba w
wyroku KIO 547/15 postępowanie przed Izbą nie zastępuje zatem działania zamawiającego,
a tym samym proces dowodowy, jakkolwiek przewidziany w ustawie ograniczony jest do
funkcji postępowania odwoławczego, a zatem zbadania objętej zarzutami aktywności
zamawiającego. Nie może więc być tak, że dopiero w toku postępowania odwoławczego
ujawniają się okoliczności, które od początku były poza zakresem czynności zamawiającego
i jego oceny i które mogły i powinny być zbadane przez zamawiającego.
Dodatkowo należy podkreślić, że treść wezwania do udzielenia wyjaśnień nie musi zawierać
precyzyjnych i konkretnych pytań co do zakresu kalkulacji ceny oferty. Przede wszystkim taki
obowiązek nie wynika z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również z
przyczyn obiektywnych jest w istocie niemożliwy do zrealizowania. To wykonawca jest
podmiotem, który złożył ofertę zawierającą określoną cenę, a więc tylko wykonawca jest w
stanie precyzyjnie określić jakie czynniki, koszty i inne elementy stanowiły podstawę wyceny
oferty. Tezę tą potwierdza wyrok KIO 1153/16 , gdzie wskazano, że „treść wezwania w
trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. nie musi być szczegółowa. Zamawiający, zwłaszcza przy cenie
ryczałtowej oferty, nie ma obowiązku ani nawet możliwości zadania szczegółowych pytań
odnośnie sposobu kalkulacji ceny”.
Ponadto należy zaznaczyć, że Zamawiający nie ma - w świetle omawianych przepisów-
obowiązku wzywać wykonawcy do skutku tj. aż przedstawi on wszelkie wyjaśnienia i dowody
uzasadniające brak podstaw do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Jak
wskazuje się w orzecznictwie Izby, prowadzona procedura wyjaśnień nie może
usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie
może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy a zamawiający nie musi
wielokrotnie wzywać do wyjaśnień wykonawcy, który od początku składa wyjaśnienia
ogólnikowe, wymijające i nieprzekonywające - powinien on wysłuchać wykonawcy, który
składa wyjaśnienia sumiennie, (zob. KIO 725/14; 785/14).
Generalnie bowiem należy podkreślić, że w orzecznictwie KIO oraz Sądów Okręgowych w
nawiązaniu do zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ukształtował się pogląd, iż wezwanie do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na jej cenę ma charakter jednokrotny (por. wyrok SO w
Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., X Ga 127/08, Wyrok SO Warszawa - Praga w Warszawie z
dnia 9 kwietnia 2010 r., 1299/09), a oferta wykonawcy, który zlekceważył wezwanie
zamawiającego i złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nie odnoszące się do treści wezwania,
podlega odrzuceniu. Kierowanie ponownego wezwania w takiej sytuacji nie tylko godziłoby w
prawa innych wykonawców, ale również prowadziłoby do przewlekłości postępowania o
udzielenie zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego było niejasne lub
miało charakter ogólny, skutkiem czego wyjaśnienia wykonawcy nie są dostateczne,
zamawiający może zadać dodatkowe pytanie. W podobnym tonie wypowiedział się także SO
w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (V Ga 122/10). Dopuszczalne jest zatem
wyłącznie dodatkowe badanie poszczególnych elementów wyjaśnień, lecz nie uzupełnianie
wyjaśnień (zob. KIO 572/14). Nie udzielenie wyjaśnień według wezwania zamawiającego
powinno powodować odrzucenie oferty a nie dalsze wzywanie do wyjaśnień, (KIO 1508/14).
Odwołujący podkreśla, że analiza ceny oferty ww. wykonawcy prowadzi do podstawowego
wniosku, iż w wycenie prac projektowych wykonawca PION A. K. nie uwzględnił całego
zakresu przedmiotu zamówienia. Wykonawca pominął i nie zostały uwzględnił, m.in.:
-
ekspertyz technicznych oraz pełnego zakresu
opracowań
geotechnicznych
wymaganych ze względu na złożone warunki gruntowe występujące w tej części Poznania,
-
zakres prac projektowych dotyczących projektu rozbiórki starej siedziby POSiR
związanych z lokalizacją rozbieranego budynku w bezpośrednim sąsiedztwie nowej siedziby
POSiR i innych budynków kubaturowych na terenie pływalni Chwiałka,
-
nie doszacowane/ nie wycenione projekty obiektów zagospodarowania terenu, w tym
między innymi obiekty potrzebujące specjalistycznej wiedzy w zakresie projektowania torów
rowerowych typu PumpTrack.
Nie zostały wycenione prace związane z pozostałymi pracami projektowymi około
projektowymi takimi jak między innymi
- szczegółowy projekt rozbiórki starej siedziby
budynku
POSiR,
budynków
magazynowych,
- projekty parkingów, dróg, placu i chodników parkingu z systemem bezobsługowym,
oświetlenia terenu, siłowni zewnętrznej, placu zabaw, projektu terenów zielonych i
rekreacyjnych, toru pumptrack,
- zabudowy wolnej przestrzeni pod trybunami,
- oceny stanu technicznego oraz ekspertyzy dla
potrzeb
modernizacji
niecek
basenowych ewentualnego projektu wzmocnienia posadowienia basenów ze względu na
złożone sposobu fundamentowania i położenie basenów na gruncie nienośnym.
Dodatkowo koszt prac projektowych determinuje koszt nadzoru autorskiego nad
przedmiotowym zamówieniem i biorąc pod uwagę złożoność obiektów, a także trzyletni
termin realizacji prac budowlanych, jak również odległość wykonawców od realizowanych
obiektów można przyjąć, iż wartość ewentualnej przyszłej umowy byłaby poniżej kosztów
wytworzenia:
172 500 zł + VAT - Oferta wykonawcy
15% = 25 875,00 zł (Wnsz) - wartość nadzoru szacowanego
Tn: Czas nadzoru 3 lata=36 mieś.,
Imw - ilość mieś. wizyt
Iw: Ilość wizyt:
lw=Tn*lmw= 36*4=144
Koszt nadzoru szacowanego (Knsz) z oferty wykonawcy: Knsz =Wnsz/lw
Knsz= 179,69 zł
Wyliczenie rzeczywistych kosztów:
L - odległość wykonawcy od placu budowy L=210kmx2 = 420km Czas przejazdu: 2,5 godz.
x2 = 5 godz.
Koszt autostrady (Ka): ok 48 zł.
ST- Stawka za 1 km dojazdu, przyjmowana zgodnie z obowiązującymi przepisami: 0,8358,
Kds- koszt dojazdu samochodem Kds= 0,8358x420 = 351,04 zł.
Razem koszty dojazdu:
Kd= Kds+ Ka Kd= 351,04+48
Kd= 399,04 zł — sam koszt dojazdu samochodem
Zatem koszt nadzoru (Kn) wynosi:
Kn=Kd+Kpp
Gdzie Kpp - koszt pracy projektanta nieokreślona w ofercie wykonawcy Kpp - wgśrodowiskowych zasad wyceny prac projektowych wynosi:
S: Stawka za jnp na 2017 r S=19,60 zł +VAT,
Co daje:
Kpp= 48jnp x 1,9 x S zł Kpp= 48*1,9*19,6= 1787,52 zł
Zatem:
Kn= 399,04+1787,52 =
2 186,56 zł
Zatem wykonawca nie doszacował zarówno projektu jak i późniejszego nadzoru.
Knsz<Kn
179,69 zł <2186,56 zł
W tym stanie rzeczy niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przekazanej dnia 4 sierpnia 2017 r. wniósł o
oddalenie odwołania jako nie zasługującego na uwzględnienie.
Wskazał na treść art. 90 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym ofertę, w której podejrzewa się
wystąpienie „rażąco niskiej ceny” odrzuca się, jeżeli:
1/ wykonawca nie udzielił wyjaśnień (na wezwanie zamawiającego) lub
2/ jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
„W jednym i drugim przypadku odrzucenie oferty następuje wówczas, gdy jej cena lub koszt
są rażąco niskie (nieadekwatne, nierealne, za które nie można wykonać zamówienia) w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia” ( KIO 431/17).
Wymieniony w art. 90 ust. 3 pzp pierwszy przypadek nakazujący odrzucenie oferty po
uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego nie zachodzi w sprawie, co nie
budzi wątpliwości. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył bowiem wyjaśnienia (pismo
wykonawcy z dnia 24.07.2017 r.), czego nie kwestionuje również sam odwołujący.
Powyższe nakazuje rozważenie zaistnienia drugiej z przesłanek przewidzianych w art. 90
ust. 3 pzp. Wyłącznie negatywna ocena wyjaśnień, a więc taka, która „potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia” uprawnia i jednocześnie
obliguje do odrzucenia oferty. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 jako przepisy
restrykcyjne winny być interpretowane ściśle, nie dają one podstaw do tworzenia nowej
przesłanki odrzucenia oferty w sytuacjach, kiedy ocena wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę nie potwierdza rażąco niskiej ceny oferty.
Ocena wyjaśnień złożonych przez właściciela Pracowni Projektowej PION, dokonana przez
zamawiającego nie potwierdziła, że oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1a pzp. Badaniu w tym zakresie przez zamawiającego podlega cena
zaoferowana przez wykonawcę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie jego wartości
powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert – art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp lub zaktualizowanej wartości
zamówienia (uwzględniającej okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania)
powiększonej o należny podatek od towarów i usług – art. 90 ust. 1a pkt 2 pzp. Powyższe
zauważa KIO wskazujące, że „w trybie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, nie jest istotne odnoszenie się do ofert innych podmiotów, które prowadzą
własną politykę cenową, kalkulując własne koszty i zakładany zysk, prezentują również
indywidualną, subiektywną kalkulację ceny ofertowej. Fakt zatem zaoferowania wyższych
cen przez konkurentów, nie jest jeszcze dowodem na złożenie ceny rażąco niskiej w
najtańszej, spośród złożonych ofert (KIO 460/17). Do powyższego należy odnieść
argumentację odwołującego, który jako wykonawca złożył ofertę z o wiele wyższą ceną i na
tym zdaje się opierać argumentację o wystąpieniu w ofercie konkurenta rażąco niskiej ceny.”
W KIO 545/17 wskazano, że Izba rozstrzygając sprawę w kontekście rażąco niskiej ceny
bada nie tyle samą cenę, co czynność zamawiającego polegająca na ocenie złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia lub zaniechania odrzucenia oferty
tego wykonawcy.
„O tym, czy cena jest rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego
przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i
załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu
zamówienia” (KIO 422/17). Na konieczność indywidualnego podejścia przy badaniu ceny
wskazuje wyrok KIO 354/17 i 379/17, gdzie wskazano, że „zamawiający każdorazowo ocenia
wyjaśnienia ceny każdego wykonawcy indywidualnie, Zależnie od konkretnej argumentacji
zamawiający może uznać ofertę droższą za zawierającą rażąco niską cenę.”
Zamawiający poddał badaniu wyjaśnienie wykonawcy zgodnie z ustawowymi
wymaganiami. Przedstawione przez wykonawcę informacje oraz dowody przekonały
zamawiającego o niezaktualizowaniu się w stosunku do wykonawcy przesłanki odrzucenia
jego oferty. Weryfikacja nastąpiła z wymaganą skrupulatnością, gdyż w interesie
zamawiającego nie jest udzielanie zamówienia podmiotowi nierzetelnemu oferującemu
realizację zamówienia po rażąco niskiej cenie. W ramach oceny wyjaśnień zamawiający
poddał weryfikacji argumenty przedstawione przez wykonawcę w piśmie, w tym: dokumenty
potwierdzające rzetelne wykonanie projektów podobnych obiektów basenowych, za ceny
zbliżone do zaoferowanych w niniejszym postępowaniu, co potwierdza, że są to ceny
rynkowe, a tym samym realne.
Powyższe przekonało zamawiającego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w rezultacie
czego odrzucenie oferty byłoby niezgodne z pzp, a zarazem powodowało wydatkowanie na
realizacją zamówienia znacznie większej kwoty środków publicznych.
Ponadto odwołujący zarzuca, iż w cenie ofertowej wykonawca PIO A. K. nie uwzględnił
szeregu prac projektowych i innych wymaganych w niniejszym postępowaniu. Twierdzenie
takie nie znajduje potwierdzenia w złożonej ofercie. Obowiązująca w niniejszym
postepowaniu cena jest ceną ryczałtową i została podana w Formularzu ofertowym w jednej
kwocie. Zamawiający nie wymagał podania cen cząstkowych za realizację poszczególnych
elementów składowych zamówieni. Wykonawca oświadczył, iż w cenie oferty uwzględnił cały
zakres zamówienia opisany w dokumentacji postępowania.
Dodatkowo odwołujący przedstawia zarzut, że w cenie oferty wybranej nie doszacowano
kosztów nadzoru autorskiego, przedstawiając w tym zakresie własne wyliczenia. Zarzut ten,
w ocenie zamawiającego, jest zupełnie niezasadny. Zgodnie z zapisami w dokumentacji
postępowania przetargowego nadzór autorski nie jest przedmiotem niniejszego
postępowania, został przewidziany jako odrębne zamówienie, które może zostać udzielone
zgodnie z przepisami art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp i to na podstawie odrębnych umów.
W świetle powyższego zarzut niezgodnego z przepisami pzp wyboru oferty, która wg
odwołującego winna podlegać odrzuceniu, nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie z zawartą w nim argumentacją.
Stwierdził, że kwestionuje czynność oceny przez Zamawiającego otrzymanych od
wykonawcy wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej ceny. Przypomniał, że cena ta stanowi ok.
1/3 szacunkowej wartości zamówienia i ceny ofertowej Odwołującego. Zauważył przy tym, że
wartość szacunkowa zamówienia wyliczona przez Zamawiającego nie jest w sprawie
kwestionowana. Ocenił, że w istocie wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego nie zostały
złożone. Wskazał na treść wyjaśnień z 24.07. i zauważył, że podane przykłady innych
realizacji są nieporównywalne do przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że stanowisko
Zamawiającego zawarte odpowiedzi na odwołanie również nie jest uzasadnione. Zauważył,że z uwagi na przedmiot zamówienia podstawowym czynnikiem cenotwórczym, jest praca
zespołu osób i ich wynagrodzenie, a w tym zakresie wykonawca wezwany nie złożył żadnych
wyjaśnień, nie odniósł się również do kosztów prac wymagających skorzystania z podmiotów
zewnętrznych, np. w zakresie gruntów i ekspertyz wewnętrznych. Przypomina zakres pac
wskazany w OPZ, o których brak jest informacji w wyjaśnieniach. Wskazał na ciężar dowodu
co do realności zaoferowanej ceny leżący po stronie wykonawcy, a obecnie w toku
postępowania odwoławczego na Zamawiającym. Złożył do akt jako dowód wycenę prac
niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia z kwotą wyliczoną na 753.447,32 zł,
która jest zbliżona do wartości szacunkowej zamówienia. Dodatkowo zauważył w związku ze
stanowiskiem Zamawiającego, że przyszłe wynagrodzenie za nadzór autorski jak niemogące
przekroczyć 15% ceny oferty, jest znacząco nierealne i w rzeczywistości nie może pokryć
nawet kosztów dojazdu projektanta na miejsce realizacji. Wskazuje na brak dowodu ze
strony Zamawiającego, z zatem z uchybieniem art. 190 ust. 1a pkt 2. Zauważył, że
Zamawiający wbrew art. 90 ustawy wskazuje tylko na znaczne różnice cenowe na rynku
usług projektowych. Stwierdził, że jedynym dowodem ze strony Zamawiającego są
przedstawione przez wykonawcę referencje, których cel jest w rzeczywistości odmienny.
Zauważył, że w orzeczeniu przywołanym przez Zamawiającego wezwany wykonawca
szczegółowy wymienił składniki cenotwórcze. Przypomniał treść punktu 1.2 specyfikacji, dot.
nadzoru autorskiego. Wskazał na ryzyko wynikające z bezkrytycznego wybory oferty z
najniższą ceną, nie popartą przekonującymi wyjaśnieniami ani dowodami. Wskazał na
orzeczenie KIO 1382/17 dot. ceny usług informatycznych, których pomimo złożenia
wyjaśnień oferta została odrzucona wobec braków dowodów. Zauważa, że wyrok KIO
547/17 zapadł w poprzednim stanie prawnym.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z argumentacją zawartą w złożonej pisemnej
odpowiedzi.
Stwierdził, że treść wyjaśnień wykonawcy zawiera także elementy cenotwórcze, np.: 15%
marża. Zauważył, że orzeczenie KIO 2374/16 (str. 5 odwołania) zapadło w odmiennym
stanie faktycznym, gdyż wykonawca rzeczywiście nie złożył wyjaśnień. Stwierdził, że
wezwany wykonawca w niniejszej sprawie wykazał realność zaoferowanej ceny z pomocą
przedstawionych dowodów – wymienionych prac preferencyjnych. Zauważa, że wybór
sposobu wyjaśnienia ceny należy do wykonawcy i podkreśla, że otrzymane wyjaśnienia nie
potwierdzały, że cena jest rażąco niska, co skutkowałoby odrzuceniem oferty. Stwierdził, że
Odwołujący nie wykazał, iż cena wybranego wykonawcy nie zawiera szeregu elementów.
Wykonawca wyraźnie oświadczył, że uwzględnił całość wymaganych w OPZ prac.
Przypomniał o braku ustawowej definicji ceny rażąco niskiej jak i domniemania takiej ceny.
Uznał, że wyjaśnienie, które otrzymał potwierdziło wiarygodność zaoferowanej ceny, jako
mającej również charakter rynkowy. Wskazał na rodzaj i zakres prac referencyjnych
wskazanych w wyjaśnieniach, jako porównywalnych z przedmiotem zamówienia, jak również
prac przedstawionych w samej ofercie. Wskazał na charakter prac projektowych jako usług
intelektualnych, których ceny na rynku charakteryzują się znaczną rozbieżnością, a na tę
okoliczność posiada własne doświadczenie, zarówno co do różnic pomiędzy cenami
ofertowymi jak i ich relacją do oszacowanego przedmiotu zamówienia. Zauważył także, że
różnice w wycenie mogą wynikać z przyjętych rożnych metod wyceny.
Przypomniał, że nadzór autorski nie był objęty przedmiotem zamówienia. Wskazał na OPZ w
punktach 1.1 A i B, z których wynika, że wykonawca jest w stanie sporządzić dokumentację
w oparciu o własne zasoby, jakkolwiek nie ma pewności, iż każdy z wykonawców dysponuje
takimi możliwościami.
Przypomniał, że do wykonawcy należy wybór dowodów na poparcie twierdzeń o realności
zaoferowanej ceny. Wskazał na doświadczenie wybranego wykonawcy. Podkreślił potrzebę
indywidualnej oceny oferty w konkretnym stanie fatycznym. Stwierdził, że nie wystąpiły
przesłanki do odrzucenia oferty kwestionowanej przez Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta wybranego wykonawcy, jak również stanowiska stron
przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp; zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym
samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia zamówienia
konkurującemu wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego odwołujący nie udowodnił skutecznie zasadności
podniesionych zarzutów, tym samym twierdzenia że oferta wybranego wykonawcy zawierała
cenę rażąco niską.
Niesporne jest, że w prowadzonym przez zamawiającemu postępowaniu zaistniały w
stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę „PION” A. K. przesłanki przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ustawy pzp z uwagi na relację wysokości
zaoferowanej ceny do wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez zamawiającego.
Bez znaczenia przy tym pozostaje fakt, że cena w postępowaniu została przewidziana jako
ryczałtowa.
Skład orzekający stwierdza, że w sprawie podstawowe znaczenie ma treść udzielonych
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. Należy zauważyć, że
po stronie wykonawcy leży ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, a wobec braku
szczególnych żądań ze strony zamawiającego co do sposobu przeprowadzenia dowodu na
taką okoliczność, wybór metody należy do wykonawcy. W sprawie ocenianej wykonawca nie
przedstawił klasycznej kalkulacji cenowej w oparciu o składniki cenotwórcze, w tym nie
posłużył jedną z metod kalkulacyjnych np. opartych na jednostkowych nakładach pracy,
wskaźnikach lub metodzie wartościowej. W istocie, w tym zakresie wskazał jedynie na
zastosowanie 15 % wskaźnika zysku. W pozostałym zakresie powołał się na własne
doświadczenie w branży ugruntowane wieloletnim działaniem na rynku specjalizacją w
obiektach basenowych, kąpieliskach i pływalniach, dysponowanie wyspecjalizowaną kadrą
projektantów w poszczególnych branżach. Zauważył przy tym, że w obecnych realiach rynku
usług projektowych ich wartość jest wyłącznie własną oceną indywidualną poszczególnych
wykonawców, a w chwili obecnej nie obowiązują żadne wskaźniki obliczania cen za prace
projektowe i średnie ceny projektów kształtują się dużo niżej niż podają publikacje
organizacji architektów i projektantów. Na potwierdzenie realności ceny zaoferowanej
przedstawił informacje o zrealizowanych pracach dotyczących podobnych obiektów
basenowych.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, który ocenił wyjaśnienia wykonawcy jako
wiarygodne i potwierdzające realność zaoferowanej ceny. Wiedza o znacznych różnicach w
cenach usług projektowych jako usług intelektualnych oferowanych przez wykonawców w
postępowaniach na prace projektowe jest przy tym znana Izbie z urzędu. Skład orzekający
uznaje za dopuszczalne, a w realiach sprawy rozpatrywanej skuteczne, wskazanie jako
dowód na rynkowy charakter zaoferowanej ceny i jej realność, a tym samym brak cech ceny
rażąco niskiej, przedstawienie rzeczywiście wykonanych realizacji prac podobnych o cenach
porównywalnych, w innych postępowaniach, potwierdzonych dokumentami wskazującymi na
prawidłowe wykonanie usług za cenę zaoferowaną. Podobieństwo co do zakresu prac, jak i
ich wartości, nie zostało w sprawie skutecznie zakwestionowane.
W ocenie Izby oferta kwestionowana nie podlegała odrzuceniu i zasadnie została wybrana
jako najkorzystniejsza.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1573/17, KIO 1584/17 z dnia 2017-09-04
- Sygn. akt KIO 1731/17 z dnia 2017-08-31
- Sygn. akt KIO 1718/17 z dnia 2017-08-30
- Sygn. akt KIO 1674/17 z dnia 2017-08-25
