eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2017 › Sygn. akt: KIO 1563/17
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-25
rok: 2017
sygnatury akt.:

KIO 1563/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 11 i 22 sierpnia 2017 roku w Warszawie,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.07.2017 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: G. A. S. I. v.
T. A.
Ş., M. Ł. S.A., G. Sp. z o.o., (...), w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., (...)
,
przy udziale:
A.
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: A. S.p.A., T. S.A., (...), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

B.
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: E.-S. Spółka Akcyjna, P. B. D. i M. Sp. z o. o., (...), zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.



orzeka

1.
oddala odwołanie

2.
zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia
tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od odwołującego Konsorcjum: G. A. S. I. v. T. A. Ş., M. Ł S.A., G. Sp.
z o.o., (...) na rzecz zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., (...), kwotę
3 600,00(trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………………….

Członkowie:
……………………………….

………………………………..

Sygn. akt KIO 1563/17

UZASADNIENIE


PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., (...), dalej zwane „Zamawiającym” prowadzi
postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na: Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót
budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” w ramach projektu POli
Ś 5.1-15 „Udrożnienie Ł.
W
ęzła Kolejowego (TEN-T), etap II, odcinek Ł. (…) – Ł. (…)”, nr postępowania:
6060/ICZ6/26012/09895/16/P .
W dniu 18 lipca 2017 roku Zamawiający poinformował konsorcjum wykonawców:
G.
A. S. I. v. T. A. S. M. Ł S.A., G. Sp. z o.o., (...) o odrzuceniu ich oferty.
Wobec takiej czynności Zamawiającego wykonawca ten, dalej zwany „Odwołującym”
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 90 PZP ust. 1 pkt 1) Pzp (ewentualnie
wyłącznie art. 7 ust. 1 PZP) przez błędną wykładnię przejawiającą się w uznaniu za
niedopuszczalne konkurowanie przez wykonawców oryginalnością projektu i rozwiązaniami
technicznymi na etapie składania oferty co spowodowało prowadzenie Postępowania w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie Zamówienia, nieuwzględniający także specyfiki zamówienia w
formule „projektuj i buduj”;

2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie wyrażające się w
uznaniu, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy
prawidłowo Zamawiający winien był uznać, że oferta w całości odpowiada treści SIWZ, co
skutkowałoby brakiem możliwości jej odrzucenia;
3.
art. 31 ust. 2 i ust 3 Pzp w zw. § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonaino-użytkowego z dnia 2
września 2004 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1129) (dalej „Rozporządzenie”) przez błędną
wykładnię polegającą na przyjęciu, że nakłada ono na wykonawcę obowiązek sporządzenia
oferty na podstawie niewiążących zapisów PFU, podczas gdy Rozporządzenie określa
jedynie sposób i zakres przygotowania PFU, a jego adresatem jest zamawiający, a nie
wykonawca;

4.
art. 38 ust 1 Pzp przez jego niezastosowanie, co skutkowało pominięciem
treści wyjaśnień udzielonych w Postępowaniu na potrzeby ustalenia treści SIWZ i
doprowadziło do ustalenia niniejszej treści SIWZ z pominięciem tych wyjaśnień, podczas gdy
prawidłowe zachowanie Zamawiającego, tj. uwzględnienie treści udzielonych odpowiedzi,
skutkowałoby niewątpliwie potwierdzeniem założeń sformułowanych w PFU o niewiążącym
dla wykonawców charakterze technologii, w tym metody wykonania tuneli;
5.
art. 140 ust 1 Pzp i art. 83 kc poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że
wykonawca zobowiązany jest złożyć jedynie ofertę pozorną, co do której z góry zakłada i
wie, że nie będzie jej realizował na etapie wykonania zamówienia, zaś niedopuszczalne są
jakiekolwiek zmiany do założeń do projektu (szczególnie nieważących postanowień PFU).
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:
1. przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, w tym dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu:
1)
z opinii prywatnej dr hab. inż. M. L. na okoliczność:
a)
braku obiektywnych uwarunkowań skutkujących niemożliwością założenia
wykonania tunelu w technologii TBM;
b)
istnienia warunków przemawiających za wykorzystaniem technologii TBM
przy realizacji inwestycji;
2)
z opinii prywatnej P.-P. sp. z o.o. podpisanej przez dr inż. K. W. na
okoliczność:
a)
braku obiektywnych uwarunkowań skutkujących niemożliwością założenia
wykonania tunelu w technologii TBM;
b)
istnienia warunków przemawiających za wykorzystaniem technologii TBM
przy realizacji inwestycji;
c)
podjęcia przez Odwołującego badań i przygotowań zmierzających do
przygotowania koncepcji realizacji inwestycji, w tym wstępnych prac projektowych, jeszcze
przed złożeniem oferty z uwagi na zamówienie realizowane w formule „projektuj i buduj”;
3)
dokumentu w postaci oświadczenia Ł. M. na okoliczność:
a)
iż rozpoczął on prace nad projektem wymaganym w celu wykonania
zamówienia objętego Postępowaniem jeszcze przed złożeniem oferty,
b)
iż rozpoczęcie prac projektowych było niezbędne przed złożeniem oferty z
uwagi na fakt, iż zamówienie ma zostać udzielone w formule „projektuj i buduj”;
4)
dokumentu w postaci oświadczenia E. P. sp. z o.o.
podpisanego przez mgr inż. R. S. - Projektanta Branży Mostowej na okoliczność:
a)
braku obiektywnych uwarunkowań skutkujących niemożliwością założenia
wykonania tunelu w technologii TBM;

b)
istnienia warunków przemawiających za wykorzystaniem technologii TBM przy
realizacji inwestycji;
5)
zeznań świadka Ł. M., na okoliczność:
a)
iż rozpoczął on, wraz z innymi członkami zespołu, prace nad projektem
wymaganym w celu wykonania zamówienia objętego Postępowaniem przed złożeniem
oferty,
b)
iż rozpoczęcie prac projektowych było niezbędne przed złożeniem oferty z
uwagi na fakt, iż zamówienie ma zostać udzielone w formule „projektuj i buduj”;
6)
zeznań świadka dr inż. K. W. na okoliczność:
a)
braku obiektywnych uwarunkowań skutkujących niemożliwością założenia
wykonania tunelu w technologii TBM;
b)
istnienia warunków przemawiających za wykorzystaniem technologii TBM przy
realizacji inwestycji;
7)
zeznań świadka B. O. na okoliczność:
a)
rozpoczęcia prac koncepcyjnych i projektowych jeszcze przed złożeniem
oferty z uwagi na zamówienie realizowane w formule „projektuj i buduj”;
b)
doświadczenia wykonawcy i znajomości przez niego branży wykonania tuneli;
c)
braku obiektywnych uwarunkowań skutkujących niemożliwością założenia
wykonania tunelu w technologii TBM;
d)
istnienia warunków przemawiających za wykorzystaniem technologii TBM
przy realizacji inwestycji;
8)
z
opinii biegłego z zakresu budownictwa (jeżeli to możliwe -posiadającego
wiedzę i doświadczenie w budowie tuneli) na okoliczność:
a)
braku obiektywnych uwarunkowań skutkujących niemożliwością założenia
wykonania tunelu w technologii TBM;
b)
istnienia warunków przemawiających za wykorzystaniem technologii TBM
przy realizacji inwestycji;
c)
konieczności podjęcia prac projektowych (w tym przyjęcia założeń co do
metody wykonania elementów zamówienia) jeszcze przed złożeniem oferty w przypadku
zamówienia w formule „projektuj i buduj”
2.
nakazanie unieważnienia czynności
zamawiającego, polegającej na
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oferty Odwołującego - Wykonawcy i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego;
3.
w oparciu o art. 189 ust. 6 Pzp wnoszę o wyłączenie jawności rozprawy w
całości, a to z uwagi na możliwość ujawnienia informacji stanowiącej tajemnicę chronioną, tj.
tajemnicę przedsiębiorstwa;

4.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego
według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.
Odwołujący na wstępie uzasadniania zarzutów odwołania wskazał na potrzebę objęcia
większości treści odwołania , załączonych do niego załączników tajemnicą przedsiębiorstwa.
Równocześnie wniósł – jak w zarzucie 4, o wyłączenie jawności rozprawy w całości.
Izba na posiedzeniu w oparciu o wnioski zgłoszone przez Przystępujących dokonała
analizy treści tej części odwołania o których objecie tajemnicą przedsiębiorstwa wnosił
Odwołujący i równocześnie zobowiązała Odwołującego do wykazania dlaczego
wnioskowana treść odwołania spełnia wymagania zarówno art. 8 ust. 3 Pzp jak i
wykazywania istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., w odniesieniu do
zastrzeganych informacji.
Odwołujący po analizie powyższej kwestii oświadczył, że „zdejmuje klauzulę tajemnicy
przedsiębiorstwa z całego odwołania łącznie z załącznikami”.
Wobec powyższego Izba uznała za niezasadne prezentowania stanowisk stron i
przystępujących w tej sprawie
Uzasadniając podniesiony zarzut braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołujący
podał, że pismem z dnia 18 lipca 2017 roku Zamawiający odrzucił jego ofertę. Jako
uzasadnienie takiej czynności Zamawiający wskazał następujące przesłanki jej podjęcia:
a)
Zamawiający odwołał się do IDW (tom I SIWZ). Przytoczył postanowienia: pkt. 13.1
„Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej
SIWZ oraz obejmowa
ć wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania cało
ści przedmiotu Zamówienia
oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie s
ą
płatnikami podatku VAT w Polsce)”,
oraz pkt. 13.3 „Cena ofertowa musi uwzględniać
wszystkie wymagania oraz czynno
ści i badania składające się na ich wykonanie, określone
w Programie Funkcjonalno-U
żytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące
konieczne dla wykonania tych robót’)

b)
z § 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego, wynika, że PFU to kluczowy
dokument, stanowiący podstawę przygotowania oferty, który zapewnić ma, że oferty złożone
w postępowaniu będą porównywalne;
c)
Zamawiający przywołał orzeczenie KIO z dnia 25 kwietnia 2017 r., sygn. akt
KIO 661/17, w którym Izba wskazała, że „nie jest tak, że w zamówieniu typu «zaprojektuj i
wybuduj» na etapie kalkulacji ceny oferty wykonawca ma pełn
ą dowolność w ustaleniu
zakresu prac do wyceny z uwagi na fakt,
że projekt nie jest jeszcze opracowany.
Zamawiaj
ący w tego rodzaju zamówieniach określa w SiWZ wymagania minimalne, jak

również założenia, które być może ulegną zmianie w toku wykonywania zamówienia, tym
niemniej nale
ży je uwzględnić dla potrzeb kalkulacji ceny i w celu zapewnienia
porównywalno
ści ofert'.
Na podstawie powyższych przesłanek Zamawiający wysnuł wniosek, iż „zastosowanie
innej metody wykonania tuneli, niż określone w PFU spowodowało, że oferty są
nieporównywalne, ponieważ nie odnoszą się do tego samego przedmiotu zamówienia, który
Zamawiający określił w PFU, a tym samym oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i
Zamawiający odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp.
Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego jest nieprawidłowa ze względu na:
sprzeczność wniosków Zamawiającego ze specyfiką zamówienia „projektuj i wybuduj” i
zasadami uczciwej konkurencji, gdyż:
1)
niewiążący charakter SIWZ w części dotyczącej opisu metody (technologii)
wykonania tuneli, która - jako metoda zasygnalizowana przez Zamawiającego - z tego też
względu nie stanowiła przedmiotu zamówienia;
2)
nieuwzględnienie w treści SIWZ treści wyjaśnień Zamawiającego złożonych w
trybie art. 38 ust 1 PZP;
3)
nieuzasadnione przyjęcie, że z przepisów PZP i wydanych na jego podstawie
aktów wykonawczych wynika obowiązek złożenia oferty pozornej, której uczestnik przetargu
nie zamierza wykonywać;
4)
nieuzasadnione przyjęcie, iż oferta złożona przez Odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ, tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP;
5)
sprzeczność z zasadami prawidłowej gospodarki finansowej, która prowadzi
do naruszenia dyscypliny finansów publicznych i skutkuje narażaniem Zamawiającego na
stratę o łącznej kwocie 200.000.000,00 zł.
Odnosząc się do formuły „zaprojektuj i wybuduj” wskazał, ze rzecz fundamentalną dla
niniejszego postępowania, tj. na fakt, iż dotyczy ona zamówienia, które realizowane jest w
formule „projektuj i wybuduj”. Jest to o tyle istotne, gdyż - jak przyjmuje się w orzecznictwie -
dla tego typu postępowań ..wspólnym mianownikiem będzie cel. który ma zostać osiągnięty.
ale już niekoniecznie metody jego osiągnięcia” (tak: wyrok WSA w Łodzi z 23 lutego 2017
roku, III SA/Łd 860/ 16). Tym samym, postępowania takie ukierunkowane są przede
wszystkim na zamierzone efekty, a nie szczegółowe rozwiązania ich wykonania.
Tak też miało to miejsce w niniejszym Postępowaniu. Zamawiający w sposób jasny
określił co jest przedmiotem zamówienia - tunele o określonych parametrach. Nie narzucił w
sposób wiążący metody wykonania, czemu dał wyraz w odpowiedziach na pytania
wykonawców. Dlatego też, uwzględniając jasny dla wszystkich wykonawców cel (budowa
tuneli), stanowisko Zamawiającego o nieporównywalności ofert z uwagi na różne metody ich

wykonania, należy uznać za całkowicie chybione. Jakie ma bowiem znaczenie, czy rów
zostanie wykopany łopatą, czy szuflą, skoro ostatecznie zostanie wykopany?!
Dodał, że wybranie formuły „projektuj i buduj” przez Zamawiającego wynika bowiem z:
1) braku dokładnej i całościowej wizji wykonania inwestycji objętej zamówieniem i
jednoczesnej chęci optymalizacji rozwiązania; 2) oczekiwania wykorzystania wiedzy,
doświadczenia i know-how przez poszczególnych wykonawców; 3) oczekiwania, że
wykonawcy w większym stopniu konkurować będą wybranymi rozwiązaniami technicznymi i
oryginalnością projektu. Zamawiający wybiera formułę „zaprojektuj i wybuduj” , kiedy nie jest
on w stanie w sposób szczegółowy i w pełni merytoryczny opisać swojego zamówienia;
Dlatego też przedstawia „jedynie” ogólną koncepcję w postaci programu funkcjonalno-
użytkowego. W niniejszym przypadku oczywista była dla Odwołującego możliwość
wykorzystania technologii TBM do budowy tuneli nie tylko tam, gdzie taką możliwość
przewiduje Zamawiający, ale też i w innych lokalizacjach. To właśnie brak doświadczenia
Zamawiającego w budowie tuneli spowodował, że zaproponował on niewiążąco, jako metodę
wykonania części tunelu w technologii ścian szczelinowych. Z kolei Odwołujący, który sam
wybudował już około 200 km różnych tuneli, w tym również 16 kilometrów na terenie Polski,
w warunkach tej konkretnie sprawy już na pierwszy rzut oka dostrzegł możliwość zmiany
sugerowanej metody wykonania tuneli. W ten sposób mógł zaproponować inne rozwiązanie,
które przynosiło znaczące (200.000.000,00) złotych oszczędności.
Podkreślił, że jego zdaniem Wykonawca przy formule „zaprojektuj i wybuduj” jest
odpowiedzialny nie tyle za proste wykonanie zamówienia, w całości zdefiniowanego przez
zamawiającego a raczej - wykorzystując własne zdolności - za kreatywne zaproponowanie
rozwiązań. Przywołał w tym zakresie wyrok KIO z 19 stycznia 2017 roku (KIO 47/17), w
którym stwierdzono, że „w sytuacji realizacji w systemie «zaprojektuj i wybuduj»
zamawiaj
ący ma prawo oczekiwania indywidualnego podejścia (...) to wykonawcy składając
ofert
ę w systemie «zaprojektuj i wybuduj» są zobligowani w zależności od posiadanego
potencjału finansowego, osobowego
. sprzętowego, technologicznego określić swoje
mo
żliwości wykonania zadania.
Zamawiający w formule „zaprojektuj i wybuduj” nie kupuje zatem wykonania określonej
ilości robót za określoną cenę cząstkową bądź ryczałtową, ale gotowe rozwiązanie.
Wykonawca ma przy tym za zadanie odpowiednio dobrać materiał oraz sposób (w tym
technologię) wykonania, a przede wszystkim wskazać interesujące dla Zamawiającego
rozwiązania. Odwołujący dysponuje szerokim know-how w zakresie budowy tuneli, co
wynika już choćby z wcześniej wskazanego faktu wybudowania 200 km tuneli.
Wskazał, że - jak wynika z treści opinii dr hab. M. L. Odwołujący jest wskazywany jako
pionier, jeśli chodzi o budowę tuneli, w tym z użyciem metody TBM. Uwzględniając to, w
pełni uzasadniona jest teza, że to właśnie Odwołujący (biorąc pod uwagę jego

doświadczenie), a nie Zamawiający, jest uprawniony do ostatecznego określenia, czy w
danych warunkach użycie metody TBM jest uzasadnione. Tymczasem Zamawiający,
ignorując powyższe uważa, że na tym etapie należy złożyć ofertę z pominięciem tego
doświadczenia i niewolniczo (oraz bezzasadnie, w zakresie wydatkowania środków
publicznych) wykorzystać sugerowane rozwiązania PFU.
Podał, że rozwiązania techniczne i oryginalny projekt Odwołującego stanowią o jego
sile konkurencyjnej, której wyrazem jest złożona oferta. Potwierdza to jego zdaniem treść
art. 90 ust. 1 Pzp
, zgodnie z którym Zamawiający, oceniając cenę zaoferowaną przez
Wykonawcę, bierze pod uwagę takie czynniki jak: „oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, koszty pracy...”.
Tym samym ustawodawca daje do zrozumienia, że wykonawcy konkurują nie tylko samą
ceną, ale właśnie także wybranymi rozwiązaniami technicznymi, oryginalnością projektu, co
Zamawiający powinien uwzględnić i to już na etapie ofertowania, a nie wykonania
zamówienia.
Podkreślił, że z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, iż
zdaniem Zamawiającego, możliwość zastosowania własnych rozwiązań powstanie dopiero
na etapie późniejszym. Efektem takiego stanowiska Zamawiającego jest wyłączenie
konkurencji, która sprowadza się w rzeczywistości do porównania cen za konkretne rodzaje
robót budowlanych. Nadto z treści uzasadnienia odrzucenia wynika, że inni wykonawcy nie
dysponowali tą samą metodą (technologią) wykonania tuneli, co Odwołujący. Cena
zaoferowana przez Odwołującego, będąca wypadkową koncepcji przyjętej przez
Odwołującego, uwzględniającej wymagania Zamawiającego, doświadczenie i know-how
Odwołującego, była efektem wolnej konkurencji w granicach prawa i SIWZ. Bezpodstawne
odrzucenie oferty oparto na ograniczających konkurencję założeniach i wykładni przepisów
PZP, zatem czynność Zamawiającego pozostaje nieprawidłowa.
Podnosząc argumenty wobec jego zdaniem niewiążącego charakteru postanowień
PFU dotyczących technologii wykonania tuneli i naruszenie art. 38 ust. 1 Pzp podał, iż w
rzeczywistości Zamawiający uznawał szereg postanowień PFU za niewiążące. Nie dotyczyło
to tylko metody (technologii) wykonania tuneli, ale wielu innych aspektów i obiektów
zamówienia. W opinii Odwołującego w istocie nie budzi wątpliwości niewiążący charakter
PFU w zakresie metod (technologii osiągnięcia zamierzonego przez Zamawiającego celu.
Okoliczność ta wynika bowiem tak z 1) treści PFU; 2) treści wyjaśnień oraz 3) treści
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Zwrócił uwagę na postanowienia Pkt. 5.4
PFU dotyczące budowy tuneli, gdzie Zamawiający posługuje się określeniami „planuje się”,
„przewidziano”, które oznaczają tylko jedną z możliwości, jakie mogą zaistnieć w przyszłości.

Odwołując się do jednoznaczności pojęć, wskazać tu należy, że nielogiczna byłaby
wykładnia, iż Zamawiający uznał za obowiązujące postanowienia SIWZ, co do których nie
sformułował ich w sposób jednoznacznie wiążący (tak, jak to wyjaśnił w wyżej cytowanych
wyjaśnieniach). Tylko bowiem jednoznacznie brzmiące określenia, a nie wskazujące na
alternatywne rozwiązania, należy uznawać za wiążące.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z doktryną i orzecznictwem wszelkie wątpliwości
należy rozstrzygać na rzecz Wykonawcy. Jak znajdujemy bowiem w wyroku z dnia 19
grudnia 2011 r. KIO 2584/11:Jeżeli Zamawiający nie doprecyzował niektórych kwestii w
SIWZ to wykonawcy nie mog
ą ponosić negatywnych konsekwencji takiego opisu przedmiotu
zamówienia. Tym samym brak jest podstaw aby skutkami nieprecyzyjnego opisu sposobu
opisu przedmiotu zamówienia obci
ążać wykonawców'.
Podniósł, że powyższe twierdzenia o niewiążącym charakterze SIWZ w zakresie metod
(technologii)
wykonania
tuneli
znajdują
swoje
potwierdzenie
w
wyjaśnieniach
Zamawiającego, gdzie Zamawiający w odpowiedzi na szereg tego typu pytań podał, że
Inwestycja jest realizowana w systemie «Projekt - budowa», a rozwiązanie podaje
Wykonawca
”. Podkreślił, że nie jest przy tym tak, jak stara się tego dowodzić Zamawiający,że wskazane w PFU dane miały obowiązywać wykonawców dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Odwołującego po pierwsze, wyłączyłoby to konkurowanie
rozwiązaniami, czego negatywne skutki zostały już opisane przez Odwołującego. Po drugie,
określenie, że „wszystkie zaproponowane elementy tunelu i jego wyposażenia są jedynie
wst
ępnymi założeniami na etapie wykonywania SW i PFU’ wskazuje na niewiążący charakter
tych danych. Sam Zamawiający określił je jako „wstępne założenia”. Co więcej, etap
wykonania PFU i SW następuje przed ogłoszeniem i wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia.
Jako przykład wskazał na pytanie nr 573, gdzie zapytano Zamawiającego: Występują
rozbie
żności dotyczące długości tuneli i poszczególnych sekcji według dokumentacji: opis
geotechniczny, przekroje konstrukcyjne, opis PFU, opis USW, w ka
żdym z tych opracowań
kilometra
ż, metoda wykonywania nie są spójne. Według, którego z tych opracowań należy
przygotowa
ć ofertę?
Odpowiedź Zamawiającego: Wszystkie zaproponowane elementy tunelu i jego
wyposa
żenia są jedynie wstępnymi założeniami na etapie wykonywaniaPFU. Powinny one
zosta
ć zweryfikowane przez Wykonawcę w trakcie wykonywania kolejnych etapów
dokumentacji. Wykonawca zobowi
ązany jest do przygotowania koncepcji projektowej, w celu
zatwierdzenia przez Inwestora, obejmuj
ącej wszystkie wymagane prawem i przepisami
technicznymi urz
ądzenia i instalacje oraz zapewnienie ich zgodności z obowiązującymi
przepisami i uzyskanie wszystkich niezb
ędnych warunków technicznych, uzgodnień i decyzji.

W zakresie opisu w PFU sposobu wykonania tuneli wskazał na odpowiedź na pytanie
497: „PFU opisuje technologię budowy (metoda odkrywkowa, technologia TBM metoda
górnicza) w odniesieniu do konkretnych kilometra
ży wzdłuż torów kolejowych, Zwracamy się
z pro
śbą do Zamawiającego o potwierdzenie, że wspomniane kilometraże służą tylko do
celów informacyjnych, a technologia wykonania zastosowana do konkretnych kilometra
ży
zostanie szczegółowo okre
ślona przez Wykonawcę poprzez przygotowanie projektu podczas
realizacji przedmiotu zamówienia w ramach umowy.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiaj
ący potwierdza powyższe.
Tak więc, zdaniem Odwołującego Zamawiający wprost potwierdził, iż metoda
(technologia) wykonania tuneli pozostawiona została do wyboru wykonawcy. Szczegółowe
określenie metody wykonania może nastąpić jedynie na etapie projektu. Jednak czym innym
jest szczegółowy projekt, czym innym założenia i wstępna koncepcja wykonania umowy,
niezbędna do sporządzenia oferty uwzględniającej wiedze i doświadczenie wykonawcy oraz
oryginalność metody wykonania usługi. Powyższe wyjaśnienie Zamawiającego w żaden
sposób nie zakazuje przyjęcia na potrzeby oferty innych założeń co do metody i technologii
wykonania tuneli.
W tym zakresie stwierdził, że według jego wiedzy nie ma przeszkód technicznych dla
zastosowania technologii drążenia tuneli TBM w osiach nr 17, 18, 21 i 22 - po drugie - wybór
tej technologii już na etapie ofertowania jest w sposób naturalny możliwy i nie wymaga
wykonania jakichkolwiek badań, analiz czy prac projektowych. Natomiast rodzaj użytego
urządzenia TBM oraz inne kwestie techniczne, w tym jego dokładna średnica, rodzaj tarczy
oraz określenie szczegółowej lokalizacji komór startowych i końcowej, zostaną ostatecznie
określone w projekcie budowlanym wykonawczym.
Odnosząc się do zadawanych Zamawiającemu pytań i udzielanych na nie odpowiedzi
podał, że w tych wyjaśnieniach Zmawiający nie wprowadza żadnych ograniczeń co do
momentu, w którym wykonawca może dokonać zmiany metody (technologii) wykonania
tuneli.
Dodał, że wszystkie zadane pytania i uzyskane na nie odpowiedzi, ostatecznie
wskazują, że treść PFU w spornym między stronami zakresie nie wiązała wykonawców. Jak
wskazano bowiem, gdyby tak było, a oferenci byli zobowiązani do ich uwzględnienia przy
wycenie oferty, Zamawiający powinien w sposób jednoznaczny określić rozbieżne w
dokumentacji treści. Zmawiający nic takiego nie uczynił, przerzucając na wykonawców
obowiązek przyjęcia pewnych założeń. Co więcej, sam wskazywał na informacyjny charakter
danych.
Jedyne logiczne wyjaśnienie powyższych odpowiedzi oznacza zatem, że Wykonawca
ma pełną dowolność w wyborze technologii wykonania tuneli i nie jest tu w żaden sposób
związany PFU - postanowienia PFU są w tym zakresie niewiążące. Mimo tego, w ocenie
Zamawiającego, oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.

Nawiązując do wskazanych podstaw odrzucenia oferty podniósł, że Zamawiający
wskazał, iż „zastosowanie innej metody wykonania tuneli, niż określone w PFU
spowodowało,
że oferty są nieporównywalne, ponieważ nie odnoszą się do tego samego
przedmiotu zamówienia”.

Odnosząc się do powyższego podał, że - czym innym jest metoda wykonania
zamówienia, czym innym jest jego przedmiot. Pojęcia te nie są w żaden sposób zamienne
(tożsame). Porównywalności ofert w żaden sposób nie zagraża inna metoda wykonania
przedmiotu zamówienia - usługi budowalnej. Wskazał, że w każdej sytuacji przedmiot
zamówienia zostanie wykonany. Przedmiotem zamówienia nie jest „wykonanie tunelu w
technologii ściany szczelinowej”, a wykonanie drugiego etapu udrożnienia węzła kolejowego
w formule „projektuj i buduj”. Na co ofertę złożył Odwołujący. W związku z tym oferty
pozostają porównywalne.
Podsumowując podał, iż na skutek braku wiążących postanowień PFU w zakresie
metody budowy tuneli, co wynika z formuły „projektuj i buduj”, oferta nie jest sprzeczna z
treścią SIWZ .
Odnosząc się do odrzucenia oferty wskazał na art. 140 ust. 1 Pzp i art. 83 kc poprzez
ich niezastosowanie i przyjęcie, że wykonawca zobowiązany jest złożyć jedynie ofertę
pozorną podał, że Odwołujący wnioskuje, iż w przekonaniu Zamawiającego Odwołujący
winien na etapie ofertowania złożyć pozorną ofertę na realizację przedmiotu zamówienia
zgodną z niewiążącymi postanowieniami PFU, nawet jeżeli ma pewność, że zamówienie
wykona inaczej (inną uzasadnioną metodą). Dopiero zaś po uzyskaniu zamówienia może
dokonać zmiany projektu i zaoferować wykonanie przedmiotu zamówienia w inny sposób.
Takie rozumowanie, wynikające z użytej przez Zamawiającego argumentacji, jest głęboko
sprzeczne z samą podstawą i elementarnymi zasadami prawa zamówień publicznych, jak
również z art. 140 ust. 1 Pzp i prowadzi do narażenia Zamawiającego na ogromną i rażącą
stratę, a w konsekwencji niegospodarność w zakresie wydatkowania pieniędzy publicznych
(pochodzących z dofinansowania).
W tym zakresie Odwołujący podkreślił, że metoda wykonania tuneli nie jest objęta
ofertą jako element, który nie jest przedmiotowo istotny. Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp, zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie. Oznacza to jednocześnie, że wykonawca winien złożyć ofertę na wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodną z rzeczywiście planowanym sposobem i zakresem
wykonania. W każdym innym przypadku oferta nie spełnia wymagań art. 140 ust. 1 Pzp.
Przyjęcie stanowiska Zamawiającego, iż wykonawca składa ofertę na wykonanie przedmiotu
zamówienia, który - jak zakłada z góry - rzeczywiście zamierza wykonać w inny sposób lub w
innym zakresie, prowadzi do konkluzji, iż wykonawca winien dokonać czynności pozornej
złożenia oferty, której i tak nie zamierza ostatecznie zrealizować, a to jedynie dla przykrycia

innej czynności złożenia innej, realnej oferty. W takim jednak przypadku, zgodnie z
przytoczonym powyżej przepisem, dokonaną przez Wykonawcę czynność (ofertę) należy
oceniać jako pozorną, przykrywającą jedynie inną -realną, a przez to nieważną. Zatem
wszystkie oferty wykonawców, rzeczywiście planujących wykonanie zamówienia w inny
sposób niż zapisano w PFU, a składających ofertę jedynie po to, by wykazać zgodność z
zamysłem Zamawiającego (bez zmian - w tym technologii - na etapie oferty), winny zostać
odrzucone. Należy je bowiem uznać za nieważne i w rzeczywistości również naruszające
PFU, skoro wykonanie zamówienia i tak w ostateczności nastąpić ma w inny sposób.
Z uwagi na te skutki, tj. możliwe uznanie oferty za pozorną, uznać należy, że każdy
rozsądny Wykonawca złoży ofertę w kształcie, w jakim zamierza ją realizować. Tak jak
uczynił to Odwołujący. Odstąpienie od treści oferty zgodnej z zawartą umową, w realnym
kształcie jak ma być ona realizowana, powinno być wyjątkiem, a nie regułą, jak zakłada to
Zamawiający.
Winę za powyższy stan rzeczy wynikający z takiego opisu PFU ponosić musi
Zamawiający, który poprzez swoje działania dopuścił hipotetycznie taką możliwość (złożenia
pozornej oferty). Nie mówiąc już o tym, że w istocie Zamawiający właśnie złożenia ofert
pozornych, a więc czynności sprzecznej z prawem i z mocy prawa nieważnej - wymaga.
Wskazać przy tym trzeba na doniosłe i negatywne konsekwencje stanowiska
Zamawiającego. Otóż Zamawiający nie oczekuje dokonania przez Wykonawców czynności
pozornych, jedynym logicznym sposobem pozwalającym na uniknięcie problemu pozorności
jest przyjęcie, że na obecnym etapie, (w celu zapewnienia konkurencyjności i w związku z
brakiem związania PFU), Odwołujący mógł założyć wykonanie tuneli inną metodą. Natomiast
na etapie wykonywania zamówienia, zostaną doprecyzowane „jedynie” szczegóły metody
(technologii) wykonania tuneli. Innymi słowy, na etapie składania ofert Odwołujący mógł
założyć pewne rozwiązania, które będą później uszczegółowione.
Ponownie zwrócił uwagę na wyjaśnienia zawarte w odpowiedzi na pytanie 720, które
niewątpliwie dotyczyło danych niezbędnych do przygotowania oferty, na co wskazuje sama
jego treść („w celu przygotowania tańszej oferty). Zamawiający odpowiedział, że „ostateczna
decyzja nale
ży do wykonawcy jednocześnie wskazując, że „technologie wykonania tuneli
okre
śla PFU”. PFU określa wiele metod (technologii) wykonania, z których jedną jest TBM.
Zamawiający, wiedząc że pytanie dotyczy etapu ofertowania, nie wprowadził przy tymżadnych ograniczeń (wytycznych), co do momentu, w którym można (należy) przyjąć
rozwiązania odnoszące się do technologii wykonania (jak w np. w pytaniu 96).
Podniósł, że metoda (technologia) wykonania robót nie jest elementem przedmiotowo
istotnym. Przedmiotowo istotnymi elementami zamówienia jest w zakresie materialnego
desygnatu jego przedmiot - czyli zakres wykonanych prac. Ułożone tory. Wybudowane
perony. Wydrążony tunel. Sygnalizacja ruchu. Nie jest nim natomiast użyta do wykopów

koparka. Nie jest nim model urządzenia do kładzenia torów i nie jest nim metoda drążenia
tuneli. Oczywiście, dotyczy to tego zamówienia - w formule „projektuj i buduj”.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu Rozporządzenie
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz.U. z 2004 r., Nr 202, poz. 2072 z późn. zm)
podał, że adresatem Rozporządzenia jest Zamawiający, który ma obowiązek wykonania PFU
zgodnie z Rozporządzeniem. Nie jest nim natomiast Odwołujący. Nadto zarówno art. 31 Pzp,
jak i Rozporządzenie nie przewidują możliwości ustalenia wymagań technologicznych. W
sytuacji, w której zamówienie realizowane jest w formule „buduj” (wg projektu), szczegóły
technologii wynikają z wyboru projektanta i projektu. Powołał się w tym zakresie na opinię
UZP, z której wynika, że ” program funkcjonalno-użytkowy zawiera jedynie ogólne wytyczne
dotycz
ące robót budowlanych oraz zakładane funkcjonalności obiektu, jakie zamawiający
chciałby uzyska
ć. Szczegółowe rozwiązania techniczno-materiałowe, w zgodności z
odr
ębnymi przepisami i normami, powinny pozostać w gestii wykonawcy (przy czym
zapewnieniu odpowiedniego stopnia kontroli ze strony zamawiaj
ącego) i znaleźć
odzwierciedlenie w projekcie budowlanym, okre
ślającym dokładne parametry techniczne
obiektu”

Tym samym zdaniem Odwołującego zadaniem Zamawiającego nie jest określenie
technologii wykonania elementów zamówienia, jest to zadanie Wykonawcy. Dodał, że PFU
służy do „przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty” nie wynika
jeszcze, że oferta w formule „projektuj i buduj” ma być zgodna z niewiążącymi założeniami
PFU. W szczególności nie oznacza to, że oferta musi być zgodna z każdym szczegółem
opisanym w PFU.
Wskazując w kolejnym zarzucie naruszenia przez Zamawiającego naruszenia przepisu
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp podniósł, że niedwuznacznie z treści uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego wynika, że w ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego jest
nieporównywalna do innych ofert. Natomiast większość wyjaśnień Zamawiającego,
ograniczyła się do sformułowania wskazującego na formułę „zaprojektuj i buduj” i
stwierdzenia, że „rozwiązanie podaje Wykonawca”, co jasno wskazuje, że założenia można
zmieniać. Oznacza to, że Zamawiający przewiduje, iż część założeń można zmienić od razu.
Doświadczenie życiowe wskazuje, że zawsze znajdzie się choćby jeden wykonawca, który
przyjmie inne założenia, niż pozostali, gdy ma dowolność ich poczynienia. Jednak wówczas,
zgodnie z logiką Zamawiającego, oferty pozostaną nieporównywalne. Wykonawcy mają
możliwość dowolnego wykonania ogromnej część zamówienia. Jeżeli jeden w wykonawców
przyjmie, że wykop wykona spychaczem, drugi, że zrobi to koparką, a trzeci, że zatrudni stu
czy dwustu ludzi do kopania zwykłymi łopatami - to czy oferty będą nieporównywalne? Czy

jeżeli jeden z wykonawców będzie używał dźwigu samojezdnego, drugi helikoptera, a trzeci
siły ludzkich mięśni do montażu elementów to ich oferty będą nieporównywalne? Bez
głębszej analizy nasuwa się wniosek, że będą jak najbardziej porównywalne. A co będzie,
jeżeli zgodnie z wyjaśnieniem 673 wykonawcy przyjmą inne ilości szybów odwadniających.
Czyżby oferty pozostały nieporównywalne? Będą jak najbardziej porównywalne - we
wszystkich tych przypadkach bowiem Zamawiający ostatecznie otrzyma ten sam produkt -
udrożniony węzeł kolejowy, który ma poprawnie funkcjonować zgodnie z wymogami PFU i
na to funkcjonowanie nie ma wpływu poprawnie założona i zaprojektowana ilość szybów, tak
samo jak nie ma wpływu kształt przekroju i metoda wykonania tunelu.
Nadto z ostrożności podał, że jeżeli choćby teoretycznie przyjąć, iż postanowienia
dotyczące wykonania tuneli były wiążącymi, ku czemu brak podstaw i ich zmiana możliwa
byłaby jedynie na etapie projektu, do czego również brak podstaw, to również i w tej sytuacji
nie można uznać dokonanej przez Odwołującego zmiany technologii wykonania tunelu za
sprzeczną z SIWZ. Wbrew bowiem niewyrażonym wprost założeniom Odwołującego, proces
projektowania nie zaczyna się po podpisaniu umowy. Skoro bowiem PFU nie opisuje wielu
parametrów zamówienia, już na etapie przed przygotowaniem oferty dochodzi do
rozpoczęcia prac projektowych. Na tej podstawie jedynie możliwe jest przygotowanie oferty.
Wskazał także, że takie postepowanie Zamawiającego stanowi naruszenie dyscypliny
finansów publicznych i działanie na szkodę Skarbu Państwa, gdyż Zamawiający
zobowiązany jest do przestrzegania dyscypliny finansów publicznych oraz zasad
wydatkowania środków publicznych określonych w ustawie o finansach publicznych.
Natomiast odrzucenie oferty, która oferuje wykonanie zamówienia za kwotą ponad 200 ml
złotych niższą powoduje nieuzasadniony wydatek Zamawiającego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
całości jako niezasadnego oraz oddalenie wniosków dowodowych w postaci zeznańświadków jako nieprzydatnych do stwierdzenia okoliczności mających znaczenie dla
rozstrzygnięcia i zmierzających jedynie do wydłużenia postępowania.
Podał, że podstawą odrzucenia oferty było stwierdzenie jej niezgodności z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w szczególności z postanowieniami
programu funkcjonalno – użytkowego (PFU), to stanowiło podstawę do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazał, że dokument PFU określa zakres przedmiotowy przyszłej umowy pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą, a błędy w programie funkcjonalno- użytkowym mogą stanowić
podstawę do składania roszczeń. Zgodnie bowiem z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, zakresświadczenia wykonawcy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, która to
oferta została przygotowana w oparciu o program funkcjonalno - użytkowy stanowiący
element treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

W związku z powyższym, wykonawca realizujący roboty budowalne będzie
zobowiązany do wykonania tylko i wyłącznie takiego zakresu, który został opisany w
programie funkcjonalno - użytkowym, a ewentualne roboty, które nie mieszczą się w tym
opisie, mogą stanowić podstawę do udzielenia zamówienia dodatkowego bądź zmiany
postanowień umowy.
Podał, że Postanowienia §§ 16 i 17 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego , zawierają
wytyczne w zakresie elementów niezbędnych, które winny znaleźć się w programie
funkcjonalno - użytkowym, przy czym z punktu widzenia zamawiającego i wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, najistotniejsze informacje dot.
programu funkcjonalno - użytkowego znajdują się w § 18, który stanowi bezpośrednie
nawiązanie do art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez uszczegółowienie, co musi zawierać część
opisowa programu funkcjonalno - użytkowego, a więc część, która de facto stanowi opis
przedmiotu zamówienia w postępowaniu. Wskazane w § 18 elementy części opisowej,
zostały uznane przez prawodawcę za wystarczające do właściwego określenia przedmiotu
zamówienia tj. w sposób umożliwiający wykonawcom przygotowanie oferty uwzględniającej
oczekiwania zamawiającego. Dodał, że w zakresie części opisowej ma zastosowanie
również ogólna zasada wynikająca z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, z której wynika, że
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz, że przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający,
stosując się do wskazanych powyżej przepisów prawa, przygotował Opis Przedmiotu
Zamówienia, w którym wskazał, na pewne technologie wykonania określonych robót
budowlanych. Z treści wyjaśnień Odwołującego, składanych w ramach wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, wprost wynikało, że Wykonawca ten nie zamierza zastosować się do
wytycznych Zamawiającego, lecz zastosować odmienną technologię.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów podał, że Zamawiający nie zgadza się z
twierdzeniami Odwołującego, że formuła zamówienia tj. „Projektuj i buduj” oraz odpowiedzi
Zamawiającego udzielane w toku postępowania o udzielenie zamówienia dopuszczają
możliwość przyjęcia innych niż wskazane w PFU rozwiązań do przygotowania ofert.
Przyjęte w PFU metody drążenia tuneli miały swoje uzasadnienie technologiczne w
oparciu o wykonane badania geologiczno-inżynieryjne i hydrologiczne, specyfikę terenu
(ścisła zabudowa - metoda drążenia za pomocą tarczy TBM, tereny zielone i ogródków
działkowych - metoda ścian szczelinowych i m. górnicza). Natomiast w razie braku
określenia metody, każdy z Wykonawców mógłby złożyć odwołanie w zakresie braku

jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia przygotowanie oferty, a
ponadto wskazanie odmiennej metody niż podane w PFU i przyjęcie takiej oferty może
doprowadzić do sytuacji, w której wykonanie tunelu taką metodą będzie niemożliwe.
Zwrócił uwagę, że zaproponowana przez Odwołującego zmiana technologii wykonania
tuneli już na etapie ofertowania może doprowadzić do sytuacji, że zamiast oszczędności,
które wskazuje Odwołujący przy akceptacji jego metody drążenia tuneli, Zamawiający
poniesie znacznie wyższe koszty niż np. cena drugiej na liście rankingowej oferty. Przyjęcie
oferowanej technologii bez wykonania dodatkowych badań gruntu może ona spowodować
sytuacje iż wykonanie tuneli w technologii podanej przez Odwołującego będzie niemożliwe i
trzeba będzie wykonać tunele w technologii podanej w PFU, a to de facto może doprowadzić
do kosztu wykonania wyższego niż druga w kolejności oferta.
Odnosząc się do kwestii pytań i odpowiedzi składanych w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający wskazał, że Odwołujący w sposób
wybiórczy przedstawia stan faktyczny w tym zakresie. Odwołujący całkowicie pomija fakt, że
w odpowiedzi na pytania nr 611 i 612, Zamawiający wprost wskazał, że zmiana technologii
drążenia tuneli będzie możliwa dopiero na etapie realizacji zamówienia, jeżeli warunki
terenowo - gruntowe będą to umożliwiały. Powyższe jednoznacznie wskazuje na to, że oferta
winna uwzględniać rozwiązania podane przez Zamawiającego, gdyż może okazać się, że
drążenie tuneli inną metodą nie będzie możliwe. Można wyobrazić sobie sytuację, w której
Odwołujący po stwierdzeniu, że jednak warunki nie pozwalają na wykonanie tunelu
wskazaną przez siebie w ofercie metodą złoży oświadczenie o cofnięciu swojego
oświadczenia o zawarciu umowy z powodu wprowadzenia w błąd przez Zamawiającego, co
do możliwości wykonania tuneli określoną metodą.
Reasumując, powyższe podkreślił, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, Zamawiający absolutnie nie dopuścił zastosowania odmiennych niż określone
w PFU metod drążenia tuneli, a jedynie potwierdził, że na etapie realizacji zamówienia, jeżeli
warunki gruntowe na to pozwolą, Wykonawca będzie mógł zmienić metodę drążenia.
Odnośnie pozorności oferty, wskazać należy na błąd logiczny tego zarzutu, a tym
samym jego całkowitą bezzasadność. Jeżeli bowiem Wykonawca nie planuje w ogóle
wykonywać drążenia tuneli metodami wskazanymi w PFU, tylko wskazaną przez siebie w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i powołuje się przy tym na to, że zakres świadczenia -
zgodnie z art. 140 ustawy Pzp - musi być zgodny ze zobowiązaniem zawartym w ofercie, to
w sytuacji, gdy nie będzie mógł - z przyczyn technicznych, gruntowych - zastosować
wskazanej przez siebie metody, nie będzie mógł też zastosować innej metody, gdyż będzie
to niezgodne z jego zobowiązaniem.
Odnosząc się natomiast do przedstawionych opinii, Zamawiający wskazuje, że
oświadczenia tam zawarte można traktować jedynie jako oświadczenie strony, bez

nadawania im mocy dowodowej. Dodatkowo podnieść należy, że oświadczeń tych nie
można traktować jako wiarygodnych.
Odnosząc się do opinii p. dr hab. Inż. M. L., w akapicie 3 wskazano: ..Stwierdzam, że
trasa tunelu na wszystkich odcinkach poprowadzona jest na gł
ębokości bezpiecznej
C...1.Odpowiednie obliczenia uszczegółowi
ą tę opinię na etapie projektu budowlanego i
wykonawczego, poniewa
ż w omawianym projekcie zachowane zostały wszystkie wytyczne
dotycz
ące głębokości przebiegu trasy tunelu w stosunku do jego średnicy, opisane w
podr
ęcznikach. Podkreślenia wymaga fakt, że autor w tym miejscu swojej opinii zakłada
jednak wykonanie obliczeń i badań uszczegóławiających „tę opinię", czyli wybraną metodę
drążenia i sposób prowadzenia tunelu.
Podkreślił, że według przywołanych opracowań wszystkie prace projektowe i
obliczeniowe związane z wykonywaniem robót tunelowych mają za zadanie zapewnić
bezpieczeństwo prowadzenia robót, poprzez m.in. uwzględnienie specyfikacji zagrożeń i
ocen ryzyka i są niezbędne, aby wyeliminować lub maksymalnie ograniczyć
niebezpieczeństwo. W związku z powyższym, wbrew twierdzeniom Odwołującego istnieją
obiektywne czynniki uniemożliwiające wykonanie drążenia tunelu określoną metodą.
Podobne zastrzeżenia wniósł również w odniesieniu do opinii dr inż. K. W.,
stwierdzając, że aby uzyskać ostateczną odpowiedź na pytania jaką technologią jest możliwe
wykonanie tuneli objętych tym zamówieniem to należy przeprowadzić odpowiednie badania
hydrologiczne i geologiczno – inżynierskie.
Podkreślił, że podane w PFU metody drążenia tuneli w danym kilometrażu miały
swoje uzasadnienie w przygotowanym Studium Wykonalności. Metody przyjęte przez
Zamawiającego były właściwe, a wykonanie robot metodą określoną przez Odwołującego
może być niewykonalne, co oznacza, że oferta ta nie tylko z przyczyn formalnych, ale
również materialnych jest niezgodna z treścią SIWZ.
Odnosząc się do przedłożonych wraz z odwołaniem wniosków dowodowych podał, że
jego zdaniem nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Natomiast
Zamawiający na etapie pytań i odpowiedzi wskazał jednoznacznie, że zmiana metody
drążenia tuneli będzie możliwa, ale tylko i wyłącznie, gdy warunki geotechniczne na to
pozwolą; na obecnym etapie żaden z Wykonawców nie ma wiedzy, czy możliwa będzie
zmiana metody drążenia tuneli.
Do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
Konsorcjum: A. S.p.A., T. S.A., (...), oraz Konsorcjum: E.-S. Spółka Akcyjna, P. B. D. i M. Sp.
z o. o., (...), którzy w złożonych pismach procesowych jak i stanowiskach prezentowanych na
rozprawie poparli stanowisko Zamawiającego zarówno co do zasadności wnioskowania o
oddalenie odwołania jak i wnioskowanych dowodów. Treść złożonych pism procesowych w

znacznym zakresie stanowi odzwierciedlenie stanowiska zaprezentowanego przez
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie, uwzględniając
dokumentacj
ę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska
stron post
ępowania i przystępujących wyrażone na piśmie i do protokołu rozprawy,
ustaliła i zwa
żyła co następuje.
Odwołanie nie jest zasadne i zostaje oddalone.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Na wstępie wskazać należy także, iż część treści odwołania objętego tajemnicą
przedsiębiorstwa jak i stanowisk Zamawiającego i Przystępujących w tym zakresie, została
przez Izbę pominięta w prezentowanym stanie faktycznym, gdyż na etapie posiedzenia
Odwołujący oświadczył, że zdejmuje klauzulę tajemnicy przedsiębiorstwa z całego odwołania
ł
ącznie z załącznikami. Nie była ona również przedmiotem oceny Izby.
Przedmiotowe postepowanie jest prowadzone w formule ”zaprojektuj i wybuduj”.
Niewątpliwym jest zdaniem Izby, że szereg kwestii spornych, które wystąpiły w tym
postępowania wynika właśnie z przyjęcia takiej formuły wykonania zamówienia. Przyjęta w
tym postepowaniu formuła „projektuj i buduj” bardziej sprawdza się w wykonywaniu robót
typowych, jak budowa dróg, budynków, boisk piłkarskich itd.
W okolicznościach, gdy przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie oraz
wykonanie robót budowlanych w formule „projektu i buduj” zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocą programu funkcjonalno - użytkowego, obejmującego opis zadania
budowlanego, który stanowi przedmiot zamówienia (art. 31 ust. 2 i 3 Pzp). W PFU inwestor
wyznacza zakres dopuszczalnych rozwiązań projektowych czy technicznych, a także
precyzuje swoje oczekiwania dotyczące przeznaczenia prowadzonych robót oraz wymogi,
jakie nowy obiekt będzie musiał spełniać – techniczne, ekonomiczne, architektoniczne,
materiałowe i funkcjonalne. Jakość sporządzonego przez Zamawiającego programu PFU
jest jednym z głównych czynników decydujących o powodzeniu kontraktu. Jest oczywiste, że
PFU w zamówieniach realizowanych w tej formule stanowi opis przedmiotu zamówienia o
którym mowa w przepisie art. 29 ust.1 Pzp. Zamawiający przygotowuje dokument PFU w
którym opisuje przedmiot zamówienia oraz koncepcje planowanej inwestycji, a także jeżeli
uznaje za słuszne to także sposób jego wykonania.

Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postepowania o udzielenie
zamówienia, którego celem jest realizacja uzasadnionych jego potrzeb. Wykonawca nie
może narzucać Zamawiającemu, jakie wymagania winien postawić co do przedmiotu
zamówienia i technologii jego wykonania.
To czy wskazana w PFU technologia wykonania zamówienia jest np. droższa od
innych dostępnych na rynku, czy też zamówienie można zrealizować w inny sposób i innej
formule niż oczekuje tego Zamawiający nie może być przedmiotem oceny przez KIO, chyba,że dokonany opis narusza przepis art. 29 Pzp. Powyższe kwestie podlegają ewentualnej
ocenie podmiotów sprawujących funkcje nadzorcze nad zamawiającym.
Nie jest zasadne stanowisko Odwołującego, iż ustalenie realizacji zamówienia w
formule „zaprojektuj i wybuduj”, ogranicza zamawiającego w możliwości ustalenia sposobu
realizacji zamówienia, gdyż według Odwołującego o tych kwestiach winien samodzielnie
decydować tylko wykonawca. Zamawiający sporządzając PFU winien dokonać opisania
przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami, mając na względzie przepis
art. 29 Pzp. Oznacza to obowiązek opracowania przez zamawiającego szczegółowych
wymagań dla wykonawcy, aby mógł na ich podstawie samodzielnie, biorąc za to
odpowiedzialność, zaprojektować i wybudować objęty zamówieniem obiekt budowlany.
Jednakże zamawiający w PFU nie powinien narzucać wykonawcy gotowych i ostatecznych
rozwiązań projektowych, gdyż tym samym brałby współodpowiedzialność za dotrzymanie
zobowiązań umownych wykonawcy.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postepowania wskazać należy, iż
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w stopniu umożliwiającym wykonawcom
sporządzenia wyceny przyjętej koncepcji projektowej niezbędnej dla złożenia oferty.
Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że w odpowiedziach Zamawiającego na zadane około 850
zapytań wykonawców występują odpowiedzi, które niekiedy zawierają na pozór sprzeczne
informacje na co zwracał w treści odwołania Odwołujący.
W oparciu o przebieg rozprawy Izba uznała, że sama okoliczność stanowiąca
podstawę odrzucenia oferty jest między stronami bezsporna, istotą sprawy i kwestią sporną,
pomimo wielości zarzutów stawianych w odwołaniu, jest kwestia, czy w postępowaniu,
którego przedmiotem jest wykonanie inwestycji w formule „Projektuj i Buduj", wykonawcy
mogli już na etapie składania ofert, przyjąć do kalkulacji swojej oferty inne rozwiązania w
zakresie wykonywania robót budowlanych, niż określił to Zamawiający w Programie
Funkcjonalno – Użytkowym. Czy też taka możliwość występowała dopiero na etapie
realizacji zamówienia oraz po wykonaniu odpowiednich badań geologicznych i
hydrologicznych.
Dlatego też biorąc pod uwagę zbieżną argumentację Odwołującego w zakresie
większości podniesionych zarzutów, Izba uznała za zasadne dokonanie łącznej oceny

podniesionych zarzutów tj. naruszenia: (1) art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art 90 Pzp ust 1 pkt 1
Pzp, (2) art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz (3) art. 31 ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z § 15 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno – użytkowego.
Na wstępie wskazać należy na treść niektórych postanowień dokumentacji
postepowania, składającej się z IV tomów. W Tomie I będącym instrukcją dla wykonawców
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia podał w pkt 2 IDW pkt 2.1 , że „Przedmiotem
niniejszego Zamówienia jest wybudowanie nowej linii kolejowej w podziemnym tunelu
średnicowym pomiędzy dworcami Ł. (…), Ł. (…) oraz Ł. (…). Zakres projektu obejmuje
równie
ż budowę dwóch punktów obsługi podróżnych w rejonie skrzyżowania ulic (…), oraz w
rejonie skrzy
żowania ulic (…). Tunele szlakowe zostaną wykonane metodą tarczy
zmechanizowanej (tunel dwutorowy) oraz metod
ą odkrywkową i górniczą (tunele
jednotorowe)"

.
W Tomie III zawierającym PFU Zamawiający ustalił w pkt 5.4 technologie wykonania
tuneli: „W zakresie obiektów inżynieryjnych zadanie obejmuje: Budowę tunelu wzdłuż osi 23
tunel liniowy przewiduje si
ę wykonać metodą tarczową - w technologii TBM. Na początku
oraz na ko
ńcu osi 23 zakłada się budowę komory startowej i demontażowej maszyny
dr
ążącej tunel w technologii ścian szczelinowych. Wzdłuż osi 23 przewidziano lokalizację
dwóch przystanków osobowych: Ł. (…) i Ł. (…), których obudowa wykonana zostanie w
technologii
ścian szczelinowych. Wzdłuż osi 21,22,18 i 17 planuje się wykonanie tuneli w
technologii
ścian szczelinowych z krótkimi odcinkami wykonywanymi metodą górniczą.
Wzdłu
ż projektowanych osi przewidziano wykonanie szybów wentylacyjnych, szybów
odwodnieniowych oraz wyj
ść ewakuacyjnych, których wykonanie przewidziano w technologii ścian szczelinowych".
Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający w sposób jednoznaczny
wskazał technologie wykonania tuneli podając w sposób precyzyjny kilometraż w jakim dana
technologia winna być zastosowania.
Taki wymóg Zamawiający uzasadniał tym, że

metody drążenia tuneli w danym
kilometrażu miały swoje oparcie w przygotowanym Studium Wykonalności, z którego
jednoznacznie wynikało, że założenie na tym etapie innych możliwości, bez wykonania
badań szczegółowych, mogło doprowadzić do sytuacji, że drążenia tuneli inną metodą nie
będzie możliwe lub obarczone byłoby obarczone bardzo dużym ryzykiem jego niewykonania.

Za
mawiający oceniając możliwości wykonania tuneli określoną metodą, wskazaną w PFU
podał, że „przyjęte w PFU metody drążenia tuneli miały swoje uzasadnienie technologiczne
w oparciu o wykonane badania geologiczno-in
żynieryjne i hydrologiczne, specyfikę terenu

(ścisła zabudowa - metoda drążenia za pomocą tarczy TBM, tereny zielone i ogródków
działkowych - metoda
ścian szczelinowych i m. górnicza)”.
Nie wytrzymuje również daniem Izby argumentacja Odwołującego, iż Zamawiający w
odpowiedzi na szereg pytań nie przesądził, iż na etapie ofertowania przyjęta przez niego
technologia wykonania tuneli jest obowiązkowa, a zmiana technologii będzie możliwa
dopiero na etapie realizacji zamówienia. Jak przykład wskazać należy chociażby na
stanowisko wynikające z odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie o nr 497,
cyt.” „PFU opisuje technologię budowy (metoda odkrywkowa, technologia TBM metoda
górnicza) w odniesieniu do konkretnych kilometra
ży wzdłuż torów kolejowych, Zwracamy się
z pro
śbą do Zamawiającego o potwierdzenie, że wspomniane kilometraże służą tylko do
celów informacyjnych, a technologia wykonania zastosowana do konkretnych kilometra
ży
zostanie szczegółowo okre
ślona przez Wykonawcę poprzez przygotowanie projektu podczas
realizacji przedmiotu zamówienia w ramach umowy.
Odpowied
ź Zamawiającego
: Zamawiający potwierdza powyższe.
Z powyższego Odwołujący wywodził, iż metoda (technologia) wykonania tuneli
pozostawiona została do wyboru wykonawcy
. Natomiast Izba uznaje, że z powyższego
wynika, iż Zamawiające jednoznacznie potwierdził, że w PFU zostały wskazane trzy metody
wykonania tuneli, mające być wykonane w określonych w PFU kilometrażach lub opisach
stacji, a zmiana przyjętej technologii na danym odcinku będzie możliwa dopiero na etapie
realizacji zamówienia. Podobna treść stanowiska Zamawiającego wynika z odpowiedzi na
pytania nr 611 i 612, gdzie Zamawiający wprost wskazał, że zmiana technologii drążenia
tuneli będzie możliwa dopiero na etapie realizacji zamówienia, jeżeli warunki terenowo -
gruntowe będą to umożliwiały.
Za niezasadne należało uznać stanowisko Odwołującego, który wywodzi, że jeśli
Zamawiający określonego postepowania wykonawcy nie zakazuje lub nakazuje przy użyciu
odpowiednich zwrotów to wykonawca ma zupełną dowolność w sposobie realizacji
zamówienia. Izba wskazuje, że SIWZ co do zasady nie zawiera zbioru nakazów czy zakazów
kierowanych przez Zamawiającego do wykonawców. Nie można przyjmować, że jeśli
Zamawiający nie użyje przy opisie przedmiotu zamówienia zwrotów np. „wykonawca jest
bezwzględnie zobowiązany, wykonawca musi, wykonawcy nie wolno, zabrania się
wykonawcy, itp.”, to tylko wtedy wykonawca jest zobowiązany zastosować się do stanowiska
zamawiającego, a w innym przypadku ma zupełną dowolność w postepowaniu przy realizacji
zamówienia. W SIWZ zamawiający podaje opis swoich oczekiwań wobec wykonawców,
które winny zostać podjęte, dla prawidłowego wykonania zamówienia.
Odniesienia Izby wymaga także kwestia wpływu treści wyjaśnień Zamawiającego
podanych w odpowiedzi na pytania wykonawców na treść postanowień SIWZ . Za wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2002 roku sygn. akt V Ca 1311/02 wskazać

należy, że „wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania
ka
żdego z nich, w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej
wi
ążącej Zamawiającego i uczestników przetargu”. Tym samym niewątpliwym jest, że
wykonawcy składający ofertę winni brać pod uwagę treść wyjaśnień Zamawiającego. Taką
zasadę przyjął także w tym postepowaniu Zamawiający, który w § 1 warunków umowy,
ustalił, że ocena spełniania poprawności zaoferowanych rozwiązań będzie odczytywana oraz
interpretowana, przy uwzględnieniu treści SIWZ i udzielonych odpowiedzi na pytania
wykonawców.
Problematyka wyjaśniania i zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
została uregulowana w art. 38 Pzp. Przepis art. 38 Pzp. wyraźnie rozróżnia wyjaśnienia
do SIWZ od zmiany treści SIWZ. Wyjaśnianie i zmiana treści SIWZ co do zasady są
czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu. Wskazać należy, że wyjaśnienia treści SIWZ
należy traktować jako uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w
SIWZ. Wyjaśnienie treści SIWZ bez jego zmiany nie może stanowić podstawy wprowadzenia
przez wykonawcę innego wymagania, czy przyzwolenia niż wprost zawarte w treści SIWZ
(por wyroki KIO z dnia 2 czerwca 2010 r. KIO 917/10; wyrok z dnia 6 maja 2011 r., KIO
836/11).
W przedmiotowym stanie tego postepowania Zamawiający odpowiedział na około 850
pytań wykonawców, jednakże nie została wykazana Izbie chociażby jedna odpowiedź
Zamawiającego, z której wynikałaby zgoda, aby wykonawca na obecnym etapie
postepowania przyjął do wyceny oferty inną metodę wykonania tuneli niż ta wskazana w
PFU. Niewątpliwym jest, że w tym postępowaniu Zamawiający w PFU, w zakresie wielu
obiektów wchodzących w skład tego zamówienia, nie określił technologii ich wykonania,
wskazując tylko odpowiednie wymagania w tym zakresie np. mostu nad rzeką B. Natomiast
Zamawiający jednoznacznie zarówno w PFU jak i odpowiedziach na pytania stwierdził, że
dopuścił możliwość zmiany technologii wykonania tuneli, jeśli warunki terenowo gruntowe,
ustalone na etapie realizacji zamówienia na to pozwolą.

Powyższe stanowisko Zamawiającego potwierdza także postanowienie pkt. 5.4. PFU,
gdzie wskazano, że (…) W przypadku odmiennych uwarunkowań wykonania przedmiotu
zamówienia ni
ż wynikające z opisu stanu istniejącego PFU i dokumentów wiążących, jeżeli
b
ędą one miały wpływ na: wysokość Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, sposób
wykonania zamówienia, urz
ądzenia, materiały i technologię Robót. zakres rzeczowy
zamówienia, zakres Etapu lub Etapów, zastosowanie znajd
ą postanowienia Umowy, w
szczególno
ści § 5 Aktu Umowy.
Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że Zamawiający dopuści zmianę
technologii wykonania tuneli, ale pod dwoma warunkami, po pierwsze, że wykonawca

wykaże w oparciu o przeprowadzone badania geologiczne i hydrologiczne gruntu - do
których jest zobowiązany między innymi przez postanowienie PFU pkt 5.4 ppkt.4, że taka
zmiana jest możliwa, a ponadto uzyska w tym zakresie zgodę Zamawiającego w postaci
zmiany umowy(aneksu). Tym samym że wykonawcy nie mieli możliwości, na etapie
ofertowania, dokonywanie zmian technologii wykonania tuneli w kilometrażach określonych
w PFU.
Powyższe postanowienie jednoznacznie wskazuje, że wykonawca nie mógł na etapie
ofertowania zmieniać technologii wykonania tuneli we wskazanym kilometrażu.
Izba uznała, że Odwołujący zaoferował zastosować technologię, co do której na etapie
ofertowania nie ma wystarczającej wiedzy, iż jej zastosowanie będzie możliwe. W myśl PFU
każdy z wykonawców, budując swoją ofertę, musiał oprzeć się na postanowieniach PFU, a
nie na przyjmowaniu własnych założeń, co do technologii wykonania. Z postanowienia pkt
1.1 RCO, jednoznacznie wynika konieczność wyceny składanych ofert, w oparciu o
technologie określone w PFU.
Niezasadnym jest również stanowisko Odwołującego prezentowane na rozprawie,
gdzie Odwołujący wskazywał, że w złożonej ofercie nie przesądził technologii wykonania
tuneli, gdyż założył tak jak Zamawiający różne technologie ich wykonania. Izba takie
stanowisko uznaje za niezasadne, gdyż zarówno w dokonanej wycenie oferty, jak i z
wyjaśnień Odwołującego jednoznacznie wynikało, iż technologie podane w określonym
kilometrażu w PFU różnią się od wykazu podanego w wyjaśnieniach ceny ofertowej.
Zmiana technologii wykonania tuneli przez Odwołującego jednoznacznie wynika także
z treści wyjaśnień Odwołującego złożonych Zamawiającemu w piśmie z dnia 14 lipca 2017
roku. Wystarczy zwykłe porównanie metod wykonania tuneli w kilometrażach podany w PFU
z wykazem podanym w ww. piśmie, aby stwierdzić, iż zakładana przez Odwołującego
technologia wykonania metodą TBM jest zastosowana w dużo większym zakresie niż to
ustalił Zamawiający w PFU.
Również za niezasadny Izba uznała zarzut co do naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art 140 ust 1 PZP i art. 83 kc
poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że
wykonawca zobowiązany był złożyć jedynie ofertę pozorną nieodpowiadająca rzeczywistej
technologii wykonania tuneli. Niewątpliwym jest, że Zamawiający ustalił jednoznacznie w
PFU technologię wykonania tuneli. Natomiast Odwołujący dokonując wybiórczej oceny treści
odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców przyjął odmienną strategię realizacji
zamówienia, wywodząc z tego faktu pozorność oferty.
Odnosząc się do wniosków dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego Izba
oddaliła wnioski o przesłuchanie świadków wskazanych w odwołaniu oraz powołania dowodu
z opinii biegłego. Izba uznała, że wnioskowanie w tym zakresie miało na celu obejście
jasnych postanowień SIWZ co do konieczności dokonania kalkulacji ceny oferty w oparciu o

wymagania PFU, tj. dotyczące przyjęcia do obliczenia ceny ofertowej technologii drążenia
tuneli w podanym w PFU kilometrażu. KIO powołuje biegłego, kiedy potrzebuje wiadomości
specjalnych by wyjaśnić okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.
Natomiast w tej sytuacji zgłoszone zostały wnioski dowodowe Izba uznała za nieprzydatne
dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania. Ponadto miałyby one służyć wykazaniu
możliwości realizacji innych metod wykonania tuneli, ponad jasno ustaloną dla tego etapu
postepowania treść postanowień PFU-SIWZ.
Również złożone dowody w postaci oświadczeń czy opinii nie miały wpływu na treść
orzeczenia Izby, gdyż wynikało z nich założenie, że jest ewentualnie możliwe wykonanie
tuneli w technologii TBM także w innym kilometrażu niż to Zamawiający wskazał w PFU,
czego nigdzie Zamawiający nie kwestionował, a tylko obwarował je potrzebą wykonania
dodatkowych badań geologicznych. Z analizy przedłożonych opinii wynikały przypuszczenia
o możliwości innego wykonania tuneli niż to wskazane zostało w PFU. Przykładowo w opinii
dr inż. K. W., podano, że aby uzyskać ostateczną odpowiedź na pytania jaką technologią
jest mo
żliwe wykonanie tuneli objętych tym zamówieniem to należy przeprowadzić
odpowiednie badania hydrologiczne i geologiczno – in
żynierskie.


W tym stanie faktycznym odrzucenie odwołania było uzasadnione, sposób ofertowania,
jaki przyjął Odwołujący, doprowadziłby do złożenia nieporównywalnych ofert, a nadto
tworzyło sytuację niezgodności pomiędzy zaoferowaną technologią, a technologią narzuconą
na etap ofertowania przez Zamawiającego w PFU.
Określenie w ofercie sposobu realizacji zamówienia w sposób odmienny od oczekiwań
zamawiającego oraz skalkulowanie ceny z pominięciem wytycznych zamawiającego jest
podstawą stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp),
co Zamawiający uczynił.

Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.1 i 7,
191 ust. 2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

……………………………….

Członkowie:
……………………………….

………………………………..


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie

REKLAMA

Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Prywatności. Możesz określić warunki przechowywania lub dostępu do plików cookies w Twojej przeglądarce.