rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-06-29
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-29
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1211/17
KIO 1211/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
29 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13 czerwca 2017 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Drogowo
-
Budowlane
Kemy
Sp.
z
o.o.,
ul. Konstantynowska 24/26, 94 - 303 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez MIASTO
ZABRZE - Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury Informatycznej, ul. Piastowska 11,
41-800 Zabrze
29 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13 czerwca 2017 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Drogowo
-
Budowlane
Kemy
Sp.
z
o.o.,
ul. Konstantynowska 24/26, 94 - 303 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez MIASTO
ZABRZE - Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury Informatycznej, ul. Piastowska 11,
41-800 Zabrze
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane Kemy Sp.
z o.o., ul. Konstantynowska 24/26, 94 - 303 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane Kemy Sp. z o.o., ul. Konstantynowska
24/26, 94 - 303 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego Kemy Sp.
z o.o., ul. Konstantynowska 24/26, 94 - 303 Łódź na rzecz MIASTO ZABRZE -
Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury Informatycznej, ul. Piastowska 11,
41-800 Zabrze kwotę
3 886 zł 20 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt
sześć złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1211/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Utrzymanie oznakowania poziomego na terenie miasta Zabrze
z podziałem na części: Zadanie nr 1: Wykonanie oznakowania poziomego metodą
cienkowarstwową;
Zadanie
nr
2:
Wykonanie
oznakowania
poziomego
metodą
grubowarstwową”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr
50303 - 2017, data zamieszczenia 23.03.2017 r., przez MIASTO ZABRZE - Miejski Zarząd
Dróg i Infrastruktury Informatycznej, ul. Piastowska 11, 41-800 Zabrze zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 08.06.2017 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał zawiadomienie
o unieważnieniu postepowania dla Zadania 2 na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164
z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” oraz o odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwa Drogowo -
Budowlanego Kemy Sp. z o.o., ul. Konstantynowska 24/26, 94 - 303 Łódź zwanego dalej:
„P.D-B. Kemy Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
W dniu 13.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) P.D-B. Kemy Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 08.06.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 13.06.2017 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające się
w bezpodstawnym odrzuceniu oferty Wykonawcy oferującego najniższą cenę, co naruszyło
zasady uczciwej konkurencji,
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia w ofercie
innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, czyli omyłek polegających na niezgodności oferty
z SIWZ, co nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, mimo uwzględnienia takiegożądania Wykonawcy w postępowaniu przed KIO w postępowaniu o sygn. akt: KIO 841/17
3) art. 89 ustęp 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 1 i 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez
odrzucenie oferty Wykonawcy, mimo braku podstaw prawnych do tego
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez przyjęcie iż istnieją podstawy do unieważnienia
postępowania, mimo nieistnienia przesłanki odrzucenia oferty Wykonawcy, a co za tym idzie
unieważnienia postępowania.
5) rażące naruszenie art. 186 ust. 3 Pzp poprzez niewykonanie czynności poprawienia
omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, co nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty, mimo uwzględnienia takiego żądania Wykonawcy w postępowaniu przed KIO
w postępowaniu o sygn. akt: KIO 841/17. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy,
2. nakazanie
Zamawiającemu
powtórzenie
czynności
oceny
i
wyboru
ofert
w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty Wykonawcy,
3. Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie czynności wskazanych w art 87 ust. 2 pkt 3
- poprawienia w ofercie Wykonawcy innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, czyli omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ, co nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty,
4. Nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty wykonawcy,
5. obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Wykonawcy, poprzez
zasądzenie kwoty z tytułu wpisu od odwołania oraz pozostałymi poniesionymi przez
Wykonawcę kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa prawnego zgodnie
z rachunkiem, który zostanie przedłożony na posiedzeniu.
Zamawiający powiadomił Odwołującego się wykonawcę o czynności odrzucenia jego
oferty oraz unieważnieniu postępowania pismem nr 2882/w2017 z 19.04.2017r., nadanym do
Wykonawcy drogą e-mailową w dniu 20.04.2017r. W tym samym dniu Wykonawca pismo
otrzymał i zapoznał się z jego treścią. W piśmie tym Zamawiający wskazał, iż odrzucił ofertę
wykonawcy z uwagi na to, iż Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowlana „KEMY” Sp. z o. o. na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na to, że jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z pkt 9.3.5 SIWZ Wykonawca winien załączyć do oferty kosztorys ofertowy dla
każdej części/zadania na które składa ofertę, wydrukowany w formie uproszczonej
(zawierający: podstawę wyceny, opis pozycji kosztorysowej, ilość robót, cenę jednostkową
oraz wartość pozycji) wraz z wydrukami wykazu materiałów, robocizny i sprzętu (Załącznik D
wg Spisu zawartości oferty). Wykonawca wypełnia tabelę wskazującą ceny jednostkowe
w Załączniku A. OFERTA w oparciu o kosztorys ofertowy. Natomiast w pkt 17.2
Zamawiający wskazał, że cenę oferty (dla każdego zadania) należy obliczyć na podstawie
kosztorysu ofertowego (Załącznik D wg Spisu zawartości oferty) sporządzonego metodą
szczegółową na podstawie załączonego przedmiaru dla danego zadania, i wynikających
z niego cen jednostkowych. Wykonawca przedłożył kosztorys ofertowy ale jest on niezgodny
z przedmiarem robót przekazanym przez Zamawiającego jako załącznik do SIWZ.
Zamawiający wskazał, iż przedmiar dla zadania nr 2 składał się z trzech pozycji.
/W tym miejscu odwołania przedstawiono opis z przedmiarów dla przywołanych
pozycjach – fragment tabelaryczny/.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż z treści STWiORB wynika, ze wykonane prace
obejmują prace wykonywane mechanicznie (przy użyciu sprzętu) oraz częściowo,
w uzasadnionych przypadkach ręcznie. W oparciu o wymagania SIWZ, Wykonawca był
zobowiązany do przedłożenia jako załącznik do oferty kosztorysu ofertowego zawierającego
powyższe informacje i zaoferowane ceny. Przedłożony przez Wykonawcę kosztorys składa
się owszem z trzech pozycji, ale opisane następujący sposób.
/W tym miejscu odwołania przedstawiono opis 3 pozycji kosztorysu ofertowego –
fragment tabelaryczny/.
Zdaniem Zamawiającego, powyższe rozbieżności nie pozwalają na zastosowanie
przepisów Pzp umożliwiających zastosowanie przepisów art. 87 ust. 2 Pzp poprzez ich
zakwalifikowanie do wymienionego w tym przepisie katalogu omyłek. To zaś skutkuje
odrzuceniem oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Od tej czynności
Wykonawca złożył odwołanie do KIO, odwołaniu nadano sygn. akt: KIO 841/17. W dniu
10.05.2017r. pismem znak 3298-1w/2017 Zamawiający w całości uwzględnił odwołanie
Wykonawcy. W ślad za uwzględnieniem odwołania Zamawiający pismem znak 3641-1zw
/2017 z 24.05.2017r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do treści oferty i zadał
Wykonawcy następujące pytania:
Pytanie nr 1: W punkcie 17.2 SIWZ, Zamawiający wskazał, że cenę oferty (dla
każdego zadania) należy obliczyć na podstawie kosztorysu ofertowego (Załącznik D wg
Spisu zawartości oferty) sporządzonego metodą szczegółową na podstawie załączonego
przedmiaru dla danego zadania, i wynikających z niego cen jednostkowych. Zgodnie
z punktem 9.3.5 SIWZ Wykonawca winien załączyć do oferty kosztorys ofertowy dla każdej
części/zadania na które składa ofertę, wydrukowany w formie uproszczonej (zawierający:
podstawę wyceny, opis pozycji kosztorysowej, ilość robót, cenę jednostkową oraz wartość
pozycji) wraz z wydrukami wykazu materiałów, robocizny i sprzętu (Załącznik D wg Spisu
zawartości oferty). Zgodnie z ww. wymogiem, Wykonawca co prawda przedłożył kosztorys
ofertowy, ale jest on całkowicie niezgodny z przedmiarem robót przekazanym przez
Zamawiającego jako załącznik do SIWZ. Jedynym wspólnym mianownikiem dla
przedłożonego przez Wykonawcę kosztorysu i przedmiaru jest to, że zarówno kosztorys jak i
przedmiar mają 3 pozycje. Na tym kończy się podobieństwo. Dokładnie obrazuje to poniższe
przytoczenie: /W tym miejscu odwołania przedstawiono opis 3 pozycji kosztorysu ofertowego
– fragment tabelaryczny – str. 10 oferty oraz przedmiar robót dla zadania 2/.
Wykonawca do kosztorysu winien załączyć zestawienie materiałów, robocizny
i sprzętu. Załączył jedynie zestawienie materiałów i robocizny. Czy należy z tego faktu
wywieść, że Wykonawca nie przewidywał tym samym użycia jakiegokolwiek sprzętu? Dodać
należy, że z treści STWiORB wynika, ze zlecane roboty obejmować będą prace wykonywane
mechanicznie (tj. przy użyciu sprzętu) oraz częściowo, w uzasadnionych przypadkach
ręcznie.
Odpowiedź: Tabelę na stronie 10 oferty wypełniono błędnie, popełniono omyłkę
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wykonawca załącza prawidłowo wypełniony kosztorys
wraz z powyższą tabelą. Pomyłka wyniknęła z błędnie wstawionego do kosztorysu
niewłaściwego KNR, co .Spowodowało powielenie dalej pomyłki przez program
kosztorysujący. Z tego samego względu wystąpiła "pomyłka co do zestawienia sprzętu. Wraz
z prawidłowo wypełnionym kosztorysem Wykonawca przedkłada zestawienia robocizny,
materiałów i sprzętu. Wykonawca oświadcza, że będzie korzystał ze sprzętu w wykonaniu
zamówienia i roboty będą wykonywane w znacznej części mechanicznie, oraz częściowo,
w uzasadnionych przypadkach ręcznie .
Pytanie nr 2: Jak należy się odnieść do faktu złożonego przez Państwa oświadczenia
w Załączniku A.OFERTA - w punkcie 1 Załącznika A.OFERTA zobowiązali się Państwo do
wykonania ww. zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ i wzorze umowy,
a jednocześnie cena oferty) została skalkulowana w sposób przewidujący odmienne
warunki/technologie/sposób wykonania (co wynika m.in. ze wskazania w kosztorysie
ofertowym, że użyjecie Państwo farby chlorokauczukowej zamiast wymaganej masy
chemoutwardzalnej.
Na pytanie 2 Wykonawca odpowiedział. iż :
„Wykonawca podtrzymuje zobowiązanie zawarte w Załączniku A.OFERTA w punkcie
1 Załącznika A.OFERTA do wykonania ww. zamówienia zgodnie z warunkami określonymi
w SIWZ i wzorze umowy. Wskazana w kosztorysie kalkulacja w sposób przewidujący
-odmienne warunki/technologie/sposób wykonania (co wynika m.in. ze wskazania
w kosztorysie ofertowym, że użyjemy farby chlorokauczukowej) wynika jak poprzednio,
z błędnie wstawionego do programu kosztorysującego niewłaściwego KNR. co spowodowało
powielenie dalej pomyłki przez program kosztorysujący. Wykonawca wykona zamówienie
zgodnie ze wskazanymi w SIWZ warunkami i technologia oraz sposobem wykonania. Użyte
zostaną masy chemoutwardzalne w odpowiednich kolorach (biały, niebieski, czerwony), nie
będą używane farby chlorokauczukowe.”
Mimo uzyskania powyższej odpowiedzi. Zamawiający unieważnił postępowanie
ponownie i ponownie odrzucił ofertę Wykonawcy, jako podstawę podając powód iż:
„Zamawiający, po dokonaniu analizy udzielonych wyjaśnień wraz z kosztorysem informuje, że nie podziela stanowiska Wykonawcy w zakresie dotyczącym uznania iż popełniona
została omyłka, którą można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarówno
udzielone wyjaśnienia, jak i fakt przedłożenia nowego kosztorysu zawierającego zestawienia:
materiałów, robocizny i sprzętu, wskazują wprost na to, że Wykonawca świadomie zmienił
treść złożonej w dniu 07 kwietnia 2017 roku oferty, a takie działanie w żaden sposób nie nosi
znamion omyłki. Przypomnieć należy, że Wykonawca w złożonym odwołaniu wnosił o:
• unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy,
• nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty Wykonawcy
• nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie czynności wskazanych w art. 87 ust. 1
poprzez żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
• nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie czynności wskazanych w art. 87 ust. 2
pkt 3 - poprawienia w ofercie Wykonawcy innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, czyli
omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, co nie spowoduje istotnych
zmian w treści oferty,
Przy czym zaznaczył, że w treści odwołania Wykonawca argumentował, iż przedłożył
kosztorys, zawierający wykazy robocizny, materiałów, sprzętu (materiały pomocnicze),
koszty pośrednie oraz zysk, a także zarzucił Zamawiającemu, że nie przeprowadził
procedury wyjaśniającej rozbieżność pomiędzy Załącznikiem A.OFERTA a przedłożonym
kosztorysem ofertowym. Zamawiający, wywiązał się ze swojego zobowiązania: unieważnił
czynność unieważnienia postępowania z dn. 19.04.2017r. oraz odrzucenia oferty
Wykonawcy KEMY, i wezwał Wykonawcę do wyjaśnień na podstawie dyspozycji przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jednak zdaniem Zamawiającego udzielone wyjaśnienia nie
stanowią podstawy do przeprowadzenia czynności wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 tj.
uznania iż błędnie sporządzony kosztorys przedłożony do oferty można poprawić w sposób
w jaki wskazuje Wykonawca, przedstawiający zupełnie nowy 4) kosztorys. Powyższe
zdaniem Zamawiającego jest podstawą do odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawić art.
89 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na to, że jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt. 3.”
Działanie Zamawiającego jest całkowicie błędne i absolutnie nieuzasadnione
zapisami siwz i przepisami prawa, oraz stanowi rażące naruszenie przepisu art. 186 ust. 2 i 3
Pzp. Odwołujący stwierdza, że działanie zamawiającego, który pozornie uwzględnia zarzuty
tylko po to, by następnie postąpić w sposób, który sam uznał za naruszający przepisy Pzp
jest działaniem zmierzającym do multiplikowania czynności związanych z odwoływaniem się
od działań zamawiającego sprzecznych z przepisami Pzp i stanowi wręcz próbę omijania
przepisów Pzp.
Jak wynika z treści odwołania złożonego przez Wykonawcę w sprawie o sygn. akt:
KIO 841/17, jednym z żądań Wykonawcy było, co Zamawiający sam potwierdza w piśmie
z 06.06.2017r. „Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie czynności wskazanych
w art 87 ustęp 2 pkt 3 - poprawienia w ofercie Wykonawcy innych, niż oczywiste omyłki
pisarskie, czyli omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, co nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty”, a zarzutami było naruszenie:
- art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia w ofercie
innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, czyli omyłek polegających na niezgodności oferty
z SIWZ, co nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 1 i 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Wykonawcy, mimo braku podstaw prawnych do tego, to skoro Zamawiający
„uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości”, a następnie postępuje tak samo
jak w pierwotnym odrzuceniu oferty wykonawcy pismem nr 2882/w2017 z 19.04.2017r.,
znaczy to iż Zamawiający nie wykonał obowiązków które na siebie przyjął uwzględniając
odwołanie w sprawie KIO 841/17
Przywołał wyrok KIO z 18.08.2015 r. o sygn. akt: KIO 1702/15, wyrok KIO
z 03.04.2014 r., sygn. akt: KIO 604/14, jak i postanowienie z 13.04.2011 r., sygn. akt: KIO
639/11 – odnośnie konieczności wykonania czynności żądanej w uwzględnionym odwołaniu.
Niemożność poprawienia kosztorysu miałaby miejsce, gdyby Wykonawca nie podał
cen jednostkowych (wyrok z 17.03.2015 r., sygn. akt: KIO 437/15). A contrario zatem, skoro
Wykonawca ceny jednostkowe będące podstawą do obliczenia wynagrodzenia wykonawcy
zgodnie z zasadami jego obliczenia wskazanymi w SIWZ w podał w treści oferty we wzorze
umowy w § 7 ustęp 1, gdzie Zamawiający wskazał iż wynagrodzenie Wykonawcy „stanowić
będzie iloczyn faktycznie wykonanych prac danego rodzaju i cen jednostkowych podanych
w ofercie wykonawcy (załącznik A oferta) wynikających z kosztorysu ofertowego”. Skoro
zatem Wykonawca w ofercie podał ceny jednostkowe wykonywanych prac, a także podał je
w kosztorysie, jedynie błędnie je oznaczając, (ale w sposób pozwalający bez żadnego
utrudnienia na ich zidentyfikowanie) to Zamawiający nie ma żadnych przeszkód do
poprawienia pomyłki. Powoła także uchwałę z 29.09. 2014 r. sygn. akt: KIO/KD 85/14.
W uchwale tej, podjętej po rozpatrzeniu zastrzeżeń z dnia 1 września 2014 r. zgłoszonych do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez Gminę Rząśnik w Rząśniku dotyczących
Informacji wyniku kontroli doraźnej z dnia 29 sierpnia 2014 r., UZP/DKUE/KD/17/2014
czytamy iż: „Jednocześnie, odnośnie braków i/lub błędów w kosztorysach ofertowych
załączonych do ofert obu wykonawców, organ kontroli zauważył, co do Zakładu
Ogólnobudowlanego Jerzy i Wojciech Kuchta s.c., że w kosztorysie ofertowym dotyczącym
etapu II, przedłożonym przez ww. wykonawcę wraz z ofertą, w pozycjach 1.29 i 1.30
wykonawca wskazał ilość 489.600 m1 [i ceny jednostkowe -odpowiednio: 0,832 oraz
42,119, co dawało wartość ww. pozycji489.600 odpowiednio: 407,35 zł oraz 2061,46 zł],
podczas gdy wykonawcy zgodnie z przedmiarem robót powinni wycenić w każdej z tych
pozycji roboty budowlane w ilości 789.600 m2
[zgodnie
z
przedmiarem
robót].
W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego z dnia 28 maja 2013 r. wykonawca złożył
poprawiony kosztorys ofertowy, w którym w pozycjach 1.29 i 1.30 wskazał prawidłowe ilości
[tj. 789,600 m2], lecz zmniejszył ceny jednostkowe tych pozycji - odpowiednio na: 0,516
i 26,116 dostosowując się do wymogu zamawiającego, by wartość pozycji [tj. iloczyn „ilości"
i „ceny jednostkowej"] pozostała niezmieniona. W ocenie organu kontroli, w przedstawionym
stanie faktycznym Zamawiający zobowiązany był zastosować przepis art 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie wykonawców inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, przy czym konieczne jest zawiadomienie
o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona. Zawarte w ww. przepisie pojęcie „innej
omyłki" nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako błąd techniczny
w sposobie sporządzenia oferty, pominiecie lub pomylenie określonych wyrażeń czy
wartości, czy wszelkich innych powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń
i braków prowadzących do niezgodności oferty ze specyfikacją. Powyższe potwierdza
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie dopuszczalności poprawiania innych
omyłek, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Przykładowo z wyroku z dnia
30.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1127/10 wynika, iż „zamawiający w przedmiarach
poszczególnych robót jasno wskazał ilości robót jakie należy przyjąć do sporządzenia
kosztorysu. Tvm samym w ocenie Izby nie ma najmniejszych wątpliwości jakie wielkości
poszczególnych robót winny się znaleźć w omyłkowo przyjętych przez Odwołującego
pozycjach kosztorysu. W związku z powyższym zamawiający winien poprawić ofertę
Konsorcjum poprzez przyjęcie w wadliwych pozycjach kosztorysu ilości robót wskazanych
w przedmiarach robót załączonych do siwz i dokonać wyliczenia ceny całej pozycji na
podstawie tych danych, a następnie skorygowanie o uzyskaną kwotę cenę oferty w danej
części zamówienia a następnie konsekwentnie dokonać zmiany kwoty oferty dla całości
zamówienia". Zdaniem organu kontroli, w przedmiotowym stanie faktycznym błędy w ilości
jednostek miary pozycji przedmiarowych nr 1.29 i 1.30 w ofercie wykonawcy Zakład
Ogólnobudowlany Jerzy i Wojciech Kuchta Spółka cywilna miały charakter omyłek, o jakich
mowa w treści art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy. Tym samym, według organu kontroli. Zamawiający
był zobligowany do poprawienia ww. omyłek na podstawie art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
i niezwłocznego zawiadomienia o tym ww. wykonawcy.”.
Pzywołał uzasadnienie odwołania złożonego przez Wykonawcę w sprawie w skazano
tam na wyrok KIO o sygn. akt: KIO 825/13 z 25.04.2013 r., będący odzwierciedleniem
utrwalonego orzecznictwa:
1. Treść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy, a więc postanowienia, które odnoszą
się m. in. do przedmiotu i ceny. Oznacza to, że za uprawnione należy uznać poprawienie
błędów występujących w tym zakresie. Jednocześnie dokonując oceny istotności zmian
w treści oferty należy brać pod uwagę rozmiar tych zmian, mając na uwadze ilość, jakość
i wartość przedmiotowych zmian.
2. Brak możliwości poprawienia oferty musi wynikać z przyczyn obiektywnych i uniemożliwiać
zamawiającemu samodzielne podjęcie działań. Jednocześnie, odmienny sposób
przedstawienia pozycji kosztorysowej niż wynika to z przedmiaru robót nie przesądza o
nieusuwalnej wadliwości oferty, jeżeli są podstawy do stwierdzenia, że cały zakres robót
został wyceniony. Analogicznie należy oceniać wszelkie błędy w opisie pozycji
kosztorysowych. Braki poszczególnych pozycji w kosztorysie ofertowym mogą być
kwalifikowane jako wadliwości, których usunięcie nie jest możliwe, jeżeli zamawiający nie ma
podstaw do uzupełnienia kosztorysu ofertowego w przedmiotowym zakresie, wobec braku
wiedzy co do ceny poszczególnych pozycji.
Przypomniał, iż w przedmiotowym wypadku, w celu ustalenia ceny, Zamawiający
posiadał pełna wiedzę, jak Wykonawca wycenia poszczególne pożycie, albowiem
Zamawiający w pkt 9.3.5 SIWZ wskazał, iż wykonawca winien do oferty załączyć : „Kosztorys
ofertowy dla każdej części/zadania na które Wykonawca składa ofertę, wydrukowany
w formie uproszczonej (zawierający: podstawę wyceny, opis pozycji kosztorysowej, ilość
robót, cenę jednostkową oraz wartość pozycji) wraz z wydrukami wykazu materiałów,
robocizny i sprzętu (Załącznik D wg Spisu zawartości oferty). Wykonawca wypełnia tabelę
wskazującą ceny jednostkowe w Załączniku A. OFERTA w oparciu o kosztorys ofertowy.”
Zatem, wbrew temu co twierdzi zamawiający, mimo iż przedłożony kosztorys nie jest w pełni
zgodny z przedmiarem robót przekazanym przez Zamawiającego jako załącznik do SIWZ , to
nie stanowi to podstawy do uznania, iż:
- po pierwsze cały zakres robót nie został wyceniony
- po drugie, nie ma zamawiający wiedzy co do poszczególnych pozycji.
Wskazał, iż Zamawiający nie uzasadnił dlaczego i na jakiej podstawie uznaje, iż
„Jednak zdaniem Zamawiającego udzielone wyjaśnienia nie stanowią podstawy do
przeprowadzenia czynności wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 tj. uznania iż błędnie
sporządzony kosztorys przedłożony do oferty można poprawić w sposób w jaki wskazuje
Wykonawca. przedstawiający zupełnie nowy kosztorys.”. Twierdzenie Zamawiającego nie
jest w żaden sposób poparte jakakolwiek argumentacją. Jeszcze raz podkreślił, iż skoro
Zamawiający uznał odwołanie w całości , to znaczy iż uznał iż dokonanie poprawek w trybie
art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp jest możliwe i dopuszczalne, bo takie było żądanie Wykonawcy
i takie były zarzuty Wykonawcy, które Zamawiający w postępowaniu o sygn. akt: KIO 841/17
uwzględnił w całości.
Przypomniał wyrok o sygn. akt: KIO 431/14 z 21.03.2014r. - W sprawie będącej
podstawą wydania tego wyroku, wykonawca nie tyle źle oznaczył pozycję kosztorysową, co
w ogóle jej nie zawarł. W przedmiotowym wyroku KIO słusznie stwierdziła, iż: „O istotności
zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile
zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie
całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu
nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności
takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle
znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za nieistotna albo zmiana zakresu oferowanego
asortymentu w taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli
wyspecyfikowanie w ofercie." W analizowanej sprawie zmiana nie jest istotna dlatego, że
Wykonawca złożył ofertę obejmującą „wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia".
W opisywanej powyżej sprawie, stan faktyczny był taki, iż „Pismem z dnia 24 lutego
2014 r. Zamawiający poinformował, że na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji Zamawiający
podał, że:„Zamawiający zgodnie z zapisem pkt. X ppkt. 1 SIWZ wymaga aby treść oferty
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ewentualnym zmianom
przekazanym przez Zamawiającego jako wyjaśnienia i uzupełnienia do SIWZ. Zamawiający
dopuszcza złożenie oferty i załączników na formularzach sporządzonych przez Wykonawcę,
pod warunkiem, że ich treść, a także opis kolumn i wierszy odpowiadać będą formularzom
określonym przez Zamawiającego. Wykonawca sporządził Formularz cenowy niezgodnie ze
wzorem Formularza cenowego wymaganego przez Zamawiającego - załącznik nr 3 do
SIWZ. Niezgodność Formularza cenowego Wykonawcy a Formularza cenowego
Zamawiającego polega na rozbieżnym opisie wykazu realizowanych zadań w wierszu l.p. 6 i
6.1. W l.p. 6 Formularza cenowego Wykonawcy jest opis wiersza o treści „Przeprowadzenie
szkoleń użytkowników i administratorów", a winno być zgodnie z Formularzem cenowym
Zamawiającego „Przeprowadzenie niezbędnego 0 serwisu systemów informatycznych -
gwarancyjnego i pogwarancyjnego oraz szkoleń dla użytkowników i administratorów".
Ponadto w l.p. 6.1. Formularza cenowego Wykonawcy jest opis wiersza o treści
„Przeprowadzenie szkoleń użytkowników i administratorów", a winno być zgodnie
z Formularzem cenowym Zamawiającego „System informatyczny - serwis - monitoring, GPS,
ITS i ZUD Przeprowadzenie szkoleń użytkowników i administratorów”.
Na tle powyższego stanu faktycznego Izba stwierdziła iż: „Intencją ustawodawcy
w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu
o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie
zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar
ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które
zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Zamiar ten
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane,
w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po
kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści.
Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pokt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić sie w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art 87 ust 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania,
ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.”
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy
czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które
dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 2
pkt 3 Pzp). Zamawiający obowiązany jest bowiem niezwłocznie powiadomić wykonawców
o dokonanych przez siebie poprawkach na podstawie art. 89 ust. 2 Pzp, zaś w przypadku,
gdy poprawki te dotyczą niezgodności oferty z SIWZ - uzyskać akceptację wykonawcy na
poprawienie omyłki (art. 89 ust. 1 pkt .7 Pzp).
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, to
jest dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty.
Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego
przepisu każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granica zmiany dokonanej
w następstwie poprawienia niezgodności oferty z SIWZ jest, by taka zmiana nie miała
charakteru istotnej. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały
okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty
a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego
przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego
oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkości cenv,
gdv będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za nieistotna, albo zmiana
zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne
przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie. Nie sposób przyjąć, że Wykonawca
konstruując ofertę i przygotowując Formularz cenowy nie obejmuje zakresem świadczenia
jednego z elementów wymaganych przez Zamawiającego i odrębnie opisanych w części 5.6
Opisu przedmiotu zamówienia. Przeczyłoby to bowiem celowości złożenia oferty
w niniejszym postępowaniu.
Dodatkowo, co bardzo istotne, w wyroku powyższym Izba stwierdziła że „Wiedza
Zamawiającego co do sposobu poprawienia jest bezsporna. Zamawiającemu wiadomym
bowiem jest, na podstawie wspomnianego wzoru Formularza, w jaki sposób powinny być
opisane sporne pożycie. Na marginesie należy jedynie zauważyć, że gdyby zaś zamiana
opisu wiązała się z poprawieniem ceny, to rację należałoby przyznać Zamawiającemu, że
brak podstaw do poprawienia oferty w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na
marginesie należy jedynie zauważyć, że gdyby zaś zamiana opisu wiązała się
z poprawieniem ceny, to racie należałoby przyznać Zamawiającemu, że brak podstaw do
poprawienia oferty w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.”
Przenosząc powyższe twierdzenia KIO na grunt przedmiotowej sprawy.
- stwierdzić należy, iż dokonanie poprawek przez Zamawiającego nie spowodowałoby
w żaden sposób zmiany ceny, albowiem wyliczona cena z kosztorysu odpowiada dokładnie
cenie wskazanej .
- w formularzu oferty zamawiający wiedział, w jaki sposób należałoby dokonać poprawki
kosztorysu, na podstawie bowiem własnego STWiORB wie jak powinny być opisane sporne
pożycie. Co do nieprawidłowości skrajnie formalistycznego podejścia zamawiającego
w zakresie wymogów co do pozycji kosztorysu, wskazać należy na zapadłe w bardzo
podobnej sprawie orzeczenie KIO z 26.02.2013 r., sygn. akt: KIO 354/13.
W przebiegu tegoż postępowania ustalono co następuje: „Jak wywodził Zamawiający,
w zaistniałym stanie faktycznym, skoro Wykonawca F. nie wycenił niektórych pozycji
kosztorysowych, Zamawiający nie miał podstaw by przyjąć ich wartość jako 0,00 lecz
powinien był ofertę odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z dnia 7 grudnia 2012 r., KIO 2572/12, KIO 2573/12 Izba
stwierdza: "Mając na uwadze ustalone w postępowaniu zasady sporządzenia i oceny ofert,
Izba nie mogła pominąć treści przywołanego postanowienia, wiążącego tak Zamawiającego
na etapie oceny, jak i wykonawców na etapie przygotowania oferty. Pominięcie w kosztorysie
pozycji nie podlegało uzupełnieniu w trybie art. 87 ust. 2 Pkt 3 ustawy, po pierwsze dlatego, że Zamawiający był związany wprowadzonym w siwz zapisem, a po drugie nie było to
możliwe do samodzielnego przeprowadzenia bez udziału wykonawcy. Na rozprawie
odwołujący wskazywał na możliwe do przyjęcia ceny jednostkowe z innych pozycji
kosztorysu, które dotyczyły innego obiektu, a zatem również różnego zakresu prac i ich
specyfiki wykonania.
Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia kosztorysu ofertowego, zawierając
w pkt 10 Opis sposobu obliczenia ceny postanowienia dotyczące znaczenia wymaganego
w postępowaniu kosztorysu: cena oferty winna zostać wyliczona przez Wykonawcę
w oparciu o Kosztorysy ofertowe pod nr 1 do 24. których wzór stanowi formularz 2.2. zaś
podstawa obliczenia ceny jest dokumentacja projektowa. STWiORB i przedmiary robót
zamieszczone w Tomach III-V SIWZ. Kosztorysy ofertowe należy sporządzić metodą
kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności w nim Wyszczególnionych. Wykonawca
określi ceny netto dla wszystkich wymienionych pozycji. Zgodnie z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca obowiązany bvł uwzględnić
wszystkie pożycie przedmiarowe.” (czyli warunki były identyczne jak w przedmiotowym
postępowaniu będącym przedmiotem odwołania wykonawcy).
Podniósł, że Zamawiający, w brzmieniu skonstruowanej przez siebie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zastrzegł względnie szeroki zakres swobody w prezentacji
przez wykonawców wykonania zamówienia, wymagając przedłożenia kosztorysu
sporządzonego metoda kalkulacji uproszczonej. (czyli znów warunki były identyczne jak
w przedmiotowym postępowaniu będącym przedmiotem odwołania wykonawcy).
Obowiązek uwzględnienia wszystkich, pozycji przedmiarowych nie jest przy tym
tożsamy z obowiązkiem prezentacji każdego elementu, jaki składa się na realizacje
zamówienia w składanym wraz z oferta kosztorysie. Nie wytacza to, w szczególności,
możliwości skumulowania . Pewnych pozycji, zagregowania pewnych prac czy nakładów
w ramach poszczególnych pozycji kosztorysu. Ocena analizowanego stanu faktycznego
uwzględnia okoliczność, że iż na gruncie przedmiotowego postępowania przedmiar robót
stanowi dokument pomocniczy w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych, zaś
składany przez wykonawcę kosztorys jest dokumentem mającym służyć przede wszystkim
obliczeniu ceny. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że roboty budowlane, będące
przedmiotem niniejszego zamówienia, Zamawiający opisał za pomocą dokumentacji
projektowej oraz przedmiarów i specyfikacji technicznych, załączonych do SIWZ. Stwierdzić
należy, że przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest
opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i STWiORB i to nie on determinuje zakres
prac objętych przedmiotem zamówienia.
Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej
i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót
można przypisać przede wszystkim charakter dokumentu pomocniczego, którego znaczenie
sprowadza się do czynności skalkulowania kosztów realizacji zadania, a nie
wyszczególnienia materiałów i prac, które składają się na zamówienie. Zamawiający
zastrzegł przy tym relatywnie duży stopień swobody w prezentacji robót, materiałów,
urządzeń w kosztorysie, wskazując że należy go sporządzić metodą uproszczoną, przy czym
ujęcie lub pominięcie pewnych pozycji w kosztorysie nie jest tożsame z oświadczeniem
o zamiarze niewykonania robót w sposób wymagany treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz załączoną do niej dokumentacją.
Wykonawca zobowiązany będzie bowiem do wykonania robót zgodnie z treścią
dokumentacji. Skoro zatem przedmiar robót nie determinuje zakresu prac objętych
przedmiotem zamówienia, ten bowiem wynika z dokumentacji projektowej, to nieujęcie
w kosztorysie pewnych elementów - zagregowanie ich w innych pozycjach,, nie może
stanowić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, co jednocześnie przesądza
o niedopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Podkreślił, że przy tak ukształtowanym przez Zamawiającego postępowaniu,
wykonawcy sa obowiązani wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacja
projektową, oraz STWiORB. Powyższe wynika z brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia a także z istoty umowy o roboty budowlane. Zgodnie z treścią art. 647 k.c.,
przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego
w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej,
a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności
związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy
i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
Natomiast przepis art. 648 k.c. stanowi, że umowa o roboty budowlane powinna być
stwierdzona pismem, zaś wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi część
składową umowy, przy czym, na mocy art. 649 k.c., w razie wątpliwości poczytuje się, iż
wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową
umowy. Nie ulega zatem wątpliwości, że wykonawca w analizowanym postępowaniu
obowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia zgodnie ze stanowiąca załączniki do
specyfikacji dokumentacja projektowa, a nie załączonym do oferty kosztorysem (wykonanym
na podstawie przedmiaru robót). Nie ,bez znaczenia jest, że Przystępujący nie tylko nie
zaprzeczał intencji wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją stanowiącą
załącznik do specyfikacji, ale przeciwnie: potwierdził taki zamiar wyrażając zgodę na
dokonane przez Zamawiającego poprawy niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Kosztorys jest dokumentem, co do zasady natury kalkulacyjnej,
służącym określeniu kosztów realizacji zadania, a nie opisowi elementów rzeczowo -
ilościowych oraz jakościowych wymaganych do wykonania robót budowlanych. W tym
zakresie kosztorys złożony przez wykonawcę nie może zastępować zasadniczych
dokumentów, w tym przede wszystkim dokumentacji projektowej. O sprzeczności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia można mówić takim wypadku, gdy wykonawca
w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji projektowej, co nie musi być
automatycznie utożsamione z "przemilczeniem" lub pominięciem w kosztorysie pewnych
pozycji, lub zaniechaniem ich wyceny.”
Jak widać z powyższego uzasadnienia wyroku KIO, w sytuacji similiarnej, o ile nie
wręcz identycznej jak w przedmiotowej sprawie. Izba stanęła na stanowisku, iż skrajny
formalizm zamawiającego nie znajduje uzasadnienia zarówno w brzmieniu literalnym
przepisów, jak i w ujęciu celowościowym zasad udzielania zamówień publicznych, i nakazał
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Odwołującego - oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym dokonanie
poprawienia, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłek w kosztorysie sporządzonym przez
Odwołującego. Wskazał na wyrok KIO o sygn. akt: KIO 556/12 z 03.04.2012 r., czy też wyrok
KIO o sygn. akt: KIO 26/17 z 08.01.2017r.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego w zakresie części objętej odwołaniem –
Zadanie 2 – pozostała jedynie oferta Odwołującego. Stąd informacja o wniesieniu odwołania
nie została przekazana pozostałym wykonawcom. W konsekwencji nie miały miejsca
zgłoszenia przystąpienia.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówieniu.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności pierwotną treść przedmiarów oraz str. 10 oferty przywołanych w odwołaniu,
jak i postanowień SIWZ, druku oferty, samej oferty Odwołującego dla zadania 2 /tak jej druku
- formularza, kosztorysu ofertowego wraz z zestawieniem robocizny i materiałów/.
Protokołami z pracy komisji przetargowej poprzedzającymi uwzględnienie odwołania
z 25.04.2017 r. oraz odrzucenie oferty Odwołującego z 08.06.2017 r. Dodatkowo Izba
dopuściła dowody z:
1) pismo Zamawiającego nr 2882/w2017 z dnia 19.04.2017r.,
2) treść odwołania z 25.04.2017 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 841/17;
3) pismo Zamawiającego z 10.05.2017r.;
3) postanowienie KIO z 10.05.2017 r., sygn. akt: KIO 841/17;
4) pismo Zamawiającego z 24.05.2017r. /wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp/
5) pismo Wykonawcy z 25.05.2017r./wyjaśnienia/ wraz z nowym kosztorysem ofertowym,
zestawieniem robocizny, materiałów i sprzętu;
6) pismo Zamawiającego z 08.06.2017r. /zawiadomienia o unieważnieniu zadania 2
i odrzuceniu oferty Odwołującego/.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające się
w bezpodstawnym odrzuceniu oferty Wykonawcy oferującego najniższą cenę, co naruszyło
zasady uczciwej konkurencji,
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia w ofercie
innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, czyli omyłek polegających na niezgodności oferty
z SIWZ, co nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, mimo uwzględnienia takiegożądania Wykonawcy w postępowaniu przed KIO w postępowaniu o sygn. akt: KIO 841/17,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 1 i 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez
odrzucenie oferty Wykonawcy, mimo braku podstaw prawnych do tego,
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez przyjęcie iż istnieją podstawy do unieważnienia
postępowania, mimo nieistnienia przesłanki odrzucenia oferty Wykonawcy, a co za tym idzie
unieważnienia postępowania,
5) art. 186 ust. 3 Pzp poprzez niewykonanie czynności poprawienia omyłek polegających na
niezgodności oferty z SIWZ, co nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, mimo
uwzględnienia takiego żądania Wykonawcy w postępowaniu przed KIO w postępowaniu
o sygn. akt: KIO 841/17.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania i przytoczonych chronologicznie pism. Uznając, że nie było sporu co
do zaistniałego stanu faktycznego, ale jakie skutki z niego wynikają oraz czy dają podstawę
do odrzucenia oferty Odwołującego. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach
rozpatrywania kolejnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu piątego. Względem kwestii niewykonania uwzględnienia. Izba
podziela
stanowisko,że uwzględnienie zarzutów
nie może
prowadzić do czynności
niezgodnych z przepisami Pzp, co miałoby miejsce de facto w przedmiotowym stanie
faktycznym, stąd oddalenie zarzutu w tym zakresie. Na powyższe wskazuje w drugim zdaniu
cytowany poniżej fragmentu wyrok KIO z 22.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1159/16; KIO
1174/16: "Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem wybór
oferty (wykonawcy) dokonany prawidłowo, podobnie prawidłowe powinny być pozostałe
czynności w postępowaniu, a postępowanie odwoławcze ma tę prawidłowość zapewnić -
niezgodne więc z tym założeniem byłoby przyczynianie się przez postępowanie odwoławcze
do błędnego (niezgodnego z prawem) wyniku postępowania przetargowego, czy tym
bardziej jego bezpośrednie powodowanie. Tym samym w praktyce toleruje się postąpienie
zamawiającego niezgodnie z art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p., jeśli jego czynność jest poprawna
w świetle przepisów "merytorycznych", tj. dotyczących samej procedury udzielania
zamówienia, czyli, gdy dokonał on prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej,
poprawnego odrzucenia,
poprawnego
wykluczenia, poprawnej
oceny
(lub
też
poprawnie ich nie dokonał).". Podobnie w wyroku KIO z 01.08.2016 r., sygn. akt: 1296/16,
KIO 1323/16: "Uwzględnienie zarzutów odwołania nie może prowadzić do dokonania przez
Zamawiającego czynności niezgodnej z prawem lub postanowieniami SWIZ.".
Jednocześnie
Izba
potwierdza,
za orzecznictwem,że
przepis
ten
(art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp) sam w sobie nie jest podstawą do uwzględnienia odwołania, ale
dają podstawę do ewentualnego
ponownego
podnoszenia
tego
samego
zarzutu,
celem jego rozpoznania na rozprawie. Przykładowo, wyrok KIO z 11.10.2013 r., sygn. akt:
KIO 2313/13: "Izba nie ma możliwości badania, czy uwzględnienie zarzutów odwołania
w
całości jest niezgodne
z
prawem,
zasadami
współżycia
społecznego
lub
zmierza do obejścia prawa. Uwzględnienie w całości zarzutów przez zamawiającego wiąże
zatem Izbę,
niezależnie
od
treści
zarzutów odwołania,
których
merytoryczna
zasadność nie jest przez Izbę w ogóle badana przy umorzeniu postępowania odwoławczego.
Z tego względu naruszenie przez zamawiającego art. 186 ust. 2 pzp nie może - co do zasady
– stanowić samoistnej podstawy do uwzględnienia ponownego odwołania. Jest to sui generis
przepis proceduralny, związany z umorzeniem postępowania odwoławczego bez
merytorycznego rozpatrzenia zarzutów przez niezależny organ orzekający, a nie przepis
materialny ustawy pzp regulujący stricte czynności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Naruszenie przez zamawiającego w toku prowadzonego postępowania
art. 186 ust. 2 pzp nie przesądza
zatem
o
zasadności
kolejnego
odwołania,
lecz
o konieczności rozpoznania innych zawartych w nim zarzutów. Dopuszczenie możliwości
postąpienia niezgodnie z żądaniem zawarty w uwzględnionym poprzednio odwołaniu wynika
z tego, że zamawiający każdorazowo winien kierować się zasadą udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp, co jednoznacznie wynika z art.
7 ust. 3 pzp.". Podobnie w wyroku z 05.11. 2013 r., sygn. akt: KIO 2480/13: "Niewykonanie
czynności związanych z żądaniem uwzględnionego przez zamawiającego odwołania wiąże
się dla zamawiającego z jednym negatywnym skutkiem - możliwością przedłużenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takiej bowiem sytuacji czynności
zamawiającego podjęte wbrew zobowiązaniu wynikającemu z uwzględnienia w całości
zarzutów odwołania podlegają
merytorycznej
weryfikacji
w
trybie odwoławczym.
Jeśli
podjęte
w
postępowaniu
o udzielenie
zamówienia
publicznego
czynności
zamawiającego są sprzeczne
z żądaniem
zawartym
w
uwzględnionym
przez niego odwołaniu,
wykonawca
pierwotnie
składający odwołanie posiada
uprawienie do zaskarżenia
tych
czynności
i ich weryfikacji
przez
Izbę
w ramach postępowania odwoławczego." oraz w wyroku 03.11.2015 r., sygn. akt: KIO
2241/15: "Izba uznała w świetle prezentowanego w dalszej części stanowiska, iż naruszenie
przepisu proceduralnego nie wpływa na ocenę poprawności czynności oceny wniosków.
Rzeczywiście przy obecnym kształcie przepisów, w przypadku uwzględnienia w całości
zarzutów
podniesionych
w odwołaniu,
zamawiający
zobowiązany jest do dokonania
czynności zgodnie z żądaniami wskazanymi w odwołaniu. Nie wypełnienie tego obowiązku
ma jedynie ten skutek, iż wykonawca może ponownie wnieść odwołanie od powtórzonej
czynności powołując się na te same okoliczności, które legły u podstaw uwzględnionych
wcześniej zarzutów.". Przywołane powyżej stanowisko i orzecznictwo ma zastosowanie do
art. 186 ust. 2 Pzp /dokonane pierwotnie uwzględnienie odwołania było uwzględnieniem
w całości/, Izba uznała, że ma do czynienia z omyłką w przywołanej numeracji zarzutu
zwartej w petitum odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie pozostałych zarzutów, Izba rozpoznała je zbiorczo z uwagi na ich
charakter. Uznając, ze podlegają one oddaleniu.
Po pierwsze, Izba podnosi, że „inna omyłka” niekoniecznie musi mieć charakter
oczywisty. Jest to bowiem pojęcie nieostre. Ważne jest byleby nie spowodowała ona istotnej
zmiany.
Po drugie, z pozoru wydaje się, ze Odwołujący miał racje i zasadnie domagał się
zastosowania trybu z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż taka zmiana nie będzie generowała
zmiany wartości całkowitej Pakietu 2, ani wartości jednostkowych w kosztorysie ofertowym,
lecz zmianę opisu trzech pozycji. Jednakże kwestia istotności winna być rozpatrywana
w zależności od okoliczności sprawy. To co w jednym stanie faktycznym jest istotne lub nie,
w innym nie musi mieć takiego przymiotu. Ważne jest również, aby z okoliczności wynikał
zamiar złożenia oferty określonej treści.
Izba wskazuje w tym zakresie na komentarz do nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.
ustawy Prawo zamówień publicznych,
wydany
przez
Urząd
Zamówień Publicznych,
zgodnie z którym: "można poprawiać omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści
oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika
zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz
poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych
postanowień.”
(Komentarz
Prawo
Zamówień
Publicznych
po nowelizacji z dnia 4września 2008 r., s. 118.).
W przedmiotowym stanie faktycznym, Odwołujący wskazywał, że zamiar wynikał
z generalnego oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym/druku oferty. Jednakże
Odwołujący, abstrahuje od tego, ze w tym stanie faktycznym ważna jest okoliczność tego
rodzaju, że należy wziąć pod uwagę udzielone wyjaśnienia i załączniki do nich. Tym bardziej,
że sam Odwołujący o nie zabiegał w ramach uwzględnionego odwołania z 25.04.2017 r.
W tym kontekście Izba musi badać faktyczny zamiar złożenia oferty o danej treści. Zgodnie
z uchwałą KIO z 14.08.2013 r., sygn. akt: KIO/KD 73/13, określono, że stwierdzenie omyłki,
o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, może nastąpić na podstawie wyjaśnień
uzyskanych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Jakkolwiek wyjaśnienia takie nie mogą tworzyć treści
oferty, tym niemniej dopuszczalne jest posłużenie się trybem wynikającym z powołanego
przepisu dla ustalenia, czy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma charakter omyłki.
Takie wyjaśnienia nie kształtują treści oświadczenia woli stanowiącego ofertę ponad
wymagania Zamawiającego, a stanowią jedynie wykładnię takiego oświadczenia (art. 65 § 1
K.c. w zw. z art. 14 Pzp.). Potwierdza to także wyrok KIO z 04.04.2013 r., sygn. akt: KIO
662/13: "Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie
i rozprawy, co do procedury wyjaśnienia treści oferty, czy też braku możliwości zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba stwierdziła, że przeprowadzenie takich wyjaśnień nie
prowadziłoby do zmiany treści oferty (istotnej) i nie stanowi o niedopuszczalnych
negocjacjach z wykonawcą. Jedynie w sytuacji, gdyby Odwołujący w ramach tych wyjaśnień
wskazał jeszcze inny termin płatności, a Zamawiający dokonałby w tym zakresie korekty
oferty Odwołującego wówczas takie działanie należałoby zakwalifikować jako naruszenie
dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp.".
Inaczej mówiąc takie wyjaśnienia nie mogą tworzyć treści oferty, czy też jej zmieniać.
Uzyskane wyjaśnienia niewątpliwie generowały treść oferty, tj. wcześniej nie istniejące
zestawienie sprzętu, z uwagi na pierwotny brak takiego zestawienia wymaganego
obligatoryjnie wraz z kosztorysem ofertowym. Nadto, z samego kosztorysu ofertowego nie
wynikało wykonywanie zamówienia z użyciem sprzętu, lecz ręcznie. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok SO w Krakowie z 29.01.2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09, gdzie
stwierdzono, że założenie umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego
od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art.
87 Pzp. Izba uznała, że zaistniała w tym stanie faktycznym zmiana wykonania świadczenia
z ręcznego na z użyciem sprzętu kwalifikuje się na sytuacje podobnego rodzaju co
w powołanym orzeczeniu sądu powszechnego.
Stanowisko Odwołującego, tzn. jego wyjaśnienia z rozprawy, że wybór lub nie KNR
generuje zestawienie sprzętu lub też nie – jest w tym stanie faktycznym niewystarczający.
Skala bowiem kosztu sprzętu, jego zwiększenie z ok. 600 PLN netto do ponad 27 tys. PLN
netto wskazuje jednoznacznie na zmianę charakteru świadczenia. Nadto, dotyczy wszystkich
trzech pozycji, które stanowią całość kosztorysu ofertowego, nie małego wycinku. Izba
mogłaby przyjąć takie wyjaśnienia, gdyby były to trzy pozycje z kilkudziesięciu. W tym
wypadku Odwołujący sporządził kosztorys składający się z trzech pozycji i nie dostrzegł, iż
zaoferował realizacje zamówienia bez wykorzystania sprzętu. Jako profesjonalista winien
sprawdzić kosztorys ofertowy zwłaszcza składający się tylko z trzech pozycji. Izba zgadza
się że miał prawo „mechanicznie” wypełniać ofertę i nie dostrzec omyłki w kosztorysie
wielopozycyjnym, ale nie składającym się tylko z trzech pozycji. Żadne oprogramowanie do
kosztorysowania nie zwalnia Odwołującego ze sprawdzenia kosztorysu ofertowego
zwłaszcza, takiego, który obejmuje tylko 3 pozycje.
Odwołujący oświadczył na rozprawie, że w pierwotnym kosztorysie owe 27 tys.
znajdowało się w innych pozycjach, a więc nie tylko w materiałach pomocniczych (co
podnosił w odwołaniu z 25.04.2017 r.). Jednakże to stanowisko jest jedynie zastosowaniem
tez orzecznictwa i stanowiska z wyroku przywołanego na rozprawie, zapadłego w innej
sytuacji i okolicznościach. Odwołujący nawet nie wskazał w jaki sposób miało miejsce owe
rozłożenie, choćby w ujęciu procentowym.
Izba także stwierdziła, że kosztorys ofertowy miał być sporządzony metodą
szczegółową w formie uproszczonej. W tym stanie faktycznym biorąc pod uwagę kosztorys
pierwotnie zawarty w ofercie Odwołującego o wiele bardziej rozbudowany niż załączony do
wyjaśnień należy zauważyć, że Zamawiający winien móc poprawić kosztorys pierwotny nie
wytwarzając zupełnie nowego oświadczenia np. w przedmiocie oferowanego świadczenia,
czy wypełnienia go dodatkowa treścią, co do której nie posiadał żadnych danych i informacji.
Propozycje Odwołującego z rozprawy prowadziłyby do tego rodzaju działań. Podobnie: „(…)
W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić
wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np.
w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią,
co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji”. (wyrok KIO z dnia 30
czerwca 2010 r. o sygn. akt KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2013 r. o sygn. akt
KIO 2813/12).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b
oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz koszty dojazdu na rozprawę
w kwocie łącznej 286,20 zł. – załączył bilety PKP (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane Kemy Sp.
z o.o., ul. Konstantynowska 24/26, 94 - 303 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane Kemy Sp. z o.o., ul. Konstantynowska
24/26, 94 - 303 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego Kemy Sp.
z o.o., ul. Konstantynowska 24/26, 94 - 303 Łódź na rzecz MIASTO ZABRZE -
Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury Informatycznej, ul. Piastowska 11,
41-800 Zabrze kwotę
3 886 zł 20 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt
sześć złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1211/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Utrzymanie oznakowania poziomego na terenie miasta Zabrze
z podziałem na części: Zadanie nr 1: Wykonanie oznakowania poziomego metodą
cienkowarstwową;
Zadanie
nr
2:
Wykonanie
oznakowania
poziomego
metodą
grubowarstwową”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr
50303 - 2017, data zamieszczenia 23.03.2017 r., przez MIASTO ZABRZE - Miejski Zarząd
Dróg i Infrastruktury Informatycznej, ul. Piastowska 11, 41-800 Zabrze zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 08.06.2017 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał zawiadomienie
o unieważnieniu postepowania dla Zadania 2 na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164
z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” oraz o odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwa Drogowo -
Budowlanego Kemy Sp. z o.o., ul. Konstantynowska 24/26, 94 - 303 Łódź zwanego dalej:
„P.D-B. Kemy Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
W dniu 13.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) P.D-B. Kemy Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 08.06.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 13.06.2017 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające się
w bezpodstawnym odrzuceniu oferty Wykonawcy oferującego najniższą cenę, co naruszyło
zasady uczciwej konkurencji,
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia w ofercie
innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, czyli omyłek polegających na niezgodności oferty
z SIWZ, co nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, mimo uwzględnienia takiegożądania Wykonawcy w postępowaniu przed KIO w postępowaniu o sygn. akt: KIO 841/17
3) art. 89 ustęp 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 1 i 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez
odrzucenie oferty Wykonawcy, mimo braku podstaw prawnych do tego
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez przyjęcie iż istnieją podstawy do unieważnienia
postępowania, mimo nieistnienia przesłanki odrzucenia oferty Wykonawcy, a co za tym idzie
unieważnienia postępowania.
5) rażące naruszenie art. 186 ust. 3 Pzp poprzez niewykonanie czynności poprawienia
omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, co nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty, mimo uwzględnienia takiego żądania Wykonawcy w postępowaniu przed KIO
w postępowaniu o sygn. akt: KIO 841/17. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy,
2. nakazanie
Zamawiającemu
powtórzenie
czynności
oceny
i
wyboru
ofert
w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty Wykonawcy,
3. Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie czynności wskazanych w art 87 ust. 2 pkt 3
- poprawienia w ofercie Wykonawcy innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, czyli omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ, co nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty,
4. Nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty wykonawcy,
5. obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Wykonawcy, poprzez
zasądzenie kwoty z tytułu wpisu od odwołania oraz pozostałymi poniesionymi przez
Wykonawcę kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa prawnego zgodnie
z rachunkiem, który zostanie przedłożony na posiedzeniu.
Zamawiający powiadomił Odwołującego się wykonawcę o czynności odrzucenia jego
oferty oraz unieważnieniu postępowania pismem nr 2882/w2017 z 19.04.2017r., nadanym do
Wykonawcy drogą e-mailową w dniu 20.04.2017r. W tym samym dniu Wykonawca pismo
otrzymał i zapoznał się z jego treścią. W piśmie tym Zamawiający wskazał, iż odrzucił ofertę
wykonawcy z uwagi na to, iż Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowlana „KEMY” Sp. z o. o. na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na to, że jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z pkt 9.3.5 SIWZ Wykonawca winien załączyć do oferty kosztorys ofertowy dla
każdej części/zadania na które składa ofertę, wydrukowany w formie uproszczonej
(zawierający: podstawę wyceny, opis pozycji kosztorysowej, ilość robót, cenę jednostkową
oraz wartość pozycji) wraz z wydrukami wykazu materiałów, robocizny i sprzętu (Załącznik D
wg Spisu zawartości oferty). Wykonawca wypełnia tabelę wskazującą ceny jednostkowe
w Załączniku A. OFERTA w oparciu o kosztorys ofertowy. Natomiast w pkt 17.2
Zamawiający wskazał, że cenę oferty (dla każdego zadania) należy obliczyć na podstawie
kosztorysu ofertowego (Załącznik D wg Spisu zawartości oferty) sporządzonego metodą
szczegółową na podstawie załączonego przedmiaru dla danego zadania, i wynikających
z niego cen jednostkowych. Wykonawca przedłożył kosztorys ofertowy ale jest on niezgodny
z przedmiarem robót przekazanym przez Zamawiającego jako załącznik do SIWZ.
Zamawiający wskazał, iż przedmiar dla zadania nr 2 składał się z trzech pozycji.
/W tym miejscu odwołania przedstawiono opis z przedmiarów dla przywołanych
pozycjach – fragment tabelaryczny/.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż z treści STWiORB wynika, ze wykonane prace
obejmują prace wykonywane mechanicznie (przy użyciu sprzętu) oraz częściowo,
w uzasadnionych przypadkach ręcznie. W oparciu o wymagania SIWZ, Wykonawca był
zobowiązany do przedłożenia jako załącznik do oferty kosztorysu ofertowego zawierającego
powyższe informacje i zaoferowane ceny. Przedłożony przez Wykonawcę kosztorys składa
się owszem z trzech pozycji, ale opisane następujący sposób.
/W tym miejscu odwołania przedstawiono opis 3 pozycji kosztorysu ofertowego –
fragment tabelaryczny/.
Zdaniem Zamawiającego, powyższe rozbieżności nie pozwalają na zastosowanie
przepisów Pzp umożliwiających zastosowanie przepisów art. 87 ust. 2 Pzp poprzez ich
zakwalifikowanie do wymienionego w tym przepisie katalogu omyłek. To zaś skutkuje
odrzuceniem oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Od tej czynności
Wykonawca złożył odwołanie do KIO, odwołaniu nadano sygn. akt: KIO 841/17. W dniu
10.05.2017r. pismem znak 3298-1w/2017 Zamawiający w całości uwzględnił odwołanie
Wykonawcy. W ślad za uwzględnieniem odwołania Zamawiający pismem znak 3641-1zw
/2017 z 24.05.2017r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do treści oferty i zadał
Wykonawcy następujące pytania:
Pytanie nr 1: W punkcie 17.2 SIWZ, Zamawiający wskazał, że cenę oferty (dla
każdego zadania) należy obliczyć na podstawie kosztorysu ofertowego (Załącznik D wg
Spisu zawartości oferty) sporządzonego metodą szczegółową na podstawie załączonego
przedmiaru dla danego zadania, i wynikających z niego cen jednostkowych. Zgodnie
z punktem 9.3.5 SIWZ Wykonawca winien załączyć do oferty kosztorys ofertowy dla każdej
części/zadania na które składa ofertę, wydrukowany w formie uproszczonej (zawierający:
podstawę wyceny, opis pozycji kosztorysowej, ilość robót, cenę jednostkową oraz wartość
pozycji) wraz z wydrukami wykazu materiałów, robocizny i sprzętu (Załącznik D wg Spisu
zawartości oferty). Zgodnie z ww. wymogiem, Wykonawca co prawda przedłożył kosztorys
ofertowy, ale jest on całkowicie niezgodny z przedmiarem robót przekazanym przez
Zamawiającego jako załącznik do SIWZ. Jedynym wspólnym mianownikiem dla
przedłożonego przez Wykonawcę kosztorysu i przedmiaru jest to, że zarówno kosztorys jak i
przedmiar mają 3 pozycje. Na tym kończy się podobieństwo. Dokładnie obrazuje to poniższe
przytoczenie: /W tym miejscu odwołania przedstawiono opis 3 pozycji kosztorysu ofertowego
– fragment tabelaryczny – str. 10 oferty oraz przedmiar robót dla zadania 2/.
Wykonawca do kosztorysu winien załączyć zestawienie materiałów, robocizny
i sprzętu. Załączył jedynie zestawienie materiałów i robocizny. Czy należy z tego faktu
wywieść, że Wykonawca nie przewidywał tym samym użycia jakiegokolwiek sprzętu? Dodać
należy, że z treści STWiORB wynika, ze zlecane roboty obejmować będą prace wykonywane
mechanicznie (tj. przy użyciu sprzętu) oraz częściowo, w uzasadnionych przypadkach
ręcznie.
Odpowiedź: Tabelę na stronie 10 oferty wypełniono błędnie, popełniono omyłkę
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wykonawca załącza prawidłowo wypełniony kosztorys
wraz z powyższą tabelą. Pomyłka wyniknęła z błędnie wstawionego do kosztorysu
niewłaściwego KNR, co .Spowodowało powielenie dalej pomyłki przez program
kosztorysujący. Z tego samego względu wystąpiła "pomyłka co do zestawienia sprzętu. Wraz
z prawidłowo wypełnionym kosztorysem Wykonawca przedkłada zestawienia robocizny,
materiałów i sprzętu. Wykonawca oświadcza, że będzie korzystał ze sprzętu w wykonaniu
zamówienia i roboty będą wykonywane w znacznej części mechanicznie, oraz częściowo,
w uzasadnionych przypadkach ręcznie .
Pytanie nr 2: Jak należy się odnieść do faktu złożonego przez Państwa oświadczenia
w Załączniku A.OFERTA - w punkcie 1 Załącznika A.OFERTA zobowiązali się Państwo do
wykonania ww. zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ i wzorze umowy,
a jednocześnie cena oferty) została skalkulowana w sposób przewidujący odmienne
warunki/technologie/sposób wykonania (co wynika m.in. ze wskazania w kosztorysie
ofertowym, że użyjecie Państwo farby chlorokauczukowej zamiast wymaganej masy
chemoutwardzalnej.
Na pytanie 2 Wykonawca odpowiedział. iż :
„Wykonawca podtrzymuje zobowiązanie zawarte w Załączniku A.OFERTA w punkcie
1 Załącznika A.OFERTA do wykonania ww. zamówienia zgodnie z warunkami określonymi
w SIWZ i wzorze umowy. Wskazana w kosztorysie kalkulacja w sposób przewidujący
-odmienne warunki/technologie/sposób wykonania (co wynika m.in. ze wskazania
w kosztorysie ofertowym, że użyjemy farby chlorokauczukowej) wynika jak poprzednio,
z błędnie wstawionego do programu kosztorysującego niewłaściwego KNR. co spowodowało
powielenie dalej pomyłki przez program kosztorysujący. Wykonawca wykona zamówienie
zgodnie ze wskazanymi w SIWZ warunkami i technologia oraz sposobem wykonania. Użyte
zostaną masy chemoutwardzalne w odpowiednich kolorach (biały, niebieski, czerwony), nie
będą używane farby chlorokauczukowe.”
Mimo uzyskania powyższej odpowiedzi. Zamawiający unieważnił postępowanie
ponownie i ponownie odrzucił ofertę Wykonawcy, jako podstawę podając powód iż:
„Zamawiający, po dokonaniu analizy udzielonych wyjaśnień wraz z kosztorysem informuje, że nie podziela stanowiska Wykonawcy w zakresie dotyczącym uznania iż popełniona
została omyłka, którą można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarówno
udzielone wyjaśnienia, jak i fakt przedłożenia nowego kosztorysu zawierającego zestawienia:
materiałów, robocizny i sprzętu, wskazują wprost na to, że Wykonawca świadomie zmienił
treść złożonej w dniu 07 kwietnia 2017 roku oferty, a takie działanie w żaden sposób nie nosi
znamion omyłki. Przypomnieć należy, że Wykonawca w złożonym odwołaniu wnosił o:
• unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy,
• nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty Wykonawcy
• nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie czynności wskazanych w art. 87 ust. 1
poprzez żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
• nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie czynności wskazanych w art. 87 ust. 2
pkt 3 - poprawienia w ofercie Wykonawcy innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, czyli
omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, co nie spowoduje istotnych
zmian w treści oferty,
Przy czym zaznaczył, że w treści odwołania Wykonawca argumentował, iż przedłożył
kosztorys, zawierający wykazy robocizny, materiałów, sprzętu (materiały pomocnicze),
koszty pośrednie oraz zysk, a także zarzucił Zamawiającemu, że nie przeprowadził
procedury wyjaśniającej rozbieżność pomiędzy Załącznikiem A.OFERTA a przedłożonym
kosztorysem ofertowym. Zamawiający, wywiązał się ze swojego zobowiązania: unieważnił
czynność unieważnienia postępowania z dn. 19.04.2017r. oraz odrzucenia oferty
Wykonawcy KEMY, i wezwał Wykonawcę do wyjaśnień na podstawie dyspozycji przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jednak zdaniem Zamawiającego udzielone wyjaśnienia nie
stanowią podstawy do przeprowadzenia czynności wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 tj.
uznania iż błędnie sporządzony kosztorys przedłożony do oferty można poprawić w sposób
w jaki wskazuje Wykonawca, przedstawiający zupełnie nowy 4) kosztorys. Powyższe
zdaniem Zamawiającego jest podstawą do odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawić art.
89 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na to, że jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt. 3.”
Działanie Zamawiającego jest całkowicie błędne i absolutnie nieuzasadnione
zapisami siwz i przepisami prawa, oraz stanowi rażące naruszenie przepisu art. 186 ust. 2 i 3
Pzp. Odwołujący stwierdza, że działanie zamawiającego, który pozornie uwzględnia zarzuty
tylko po to, by następnie postąpić w sposób, który sam uznał za naruszający przepisy Pzp
jest działaniem zmierzającym do multiplikowania czynności związanych z odwoływaniem się
od działań zamawiającego sprzecznych z przepisami Pzp i stanowi wręcz próbę omijania
przepisów Pzp.
Jak wynika z treści odwołania złożonego przez Wykonawcę w sprawie o sygn. akt:
KIO 841/17, jednym z żądań Wykonawcy było, co Zamawiający sam potwierdza w piśmie
z 06.06.2017r. „Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie czynności wskazanych
w art 87 ustęp 2 pkt 3 - poprawienia w ofercie Wykonawcy innych, niż oczywiste omyłki
pisarskie, czyli omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, co nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty”, a zarzutami było naruszenie:
- art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia w ofercie
innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, czyli omyłek polegających na niezgodności oferty
z SIWZ, co nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 1 i 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Wykonawcy, mimo braku podstaw prawnych do tego, to skoro Zamawiający
„uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości”, a następnie postępuje tak samo
jak w pierwotnym odrzuceniu oferty wykonawcy pismem nr 2882/w2017 z 19.04.2017r.,
znaczy to iż Zamawiający nie wykonał obowiązków które na siebie przyjął uwzględniając
odwołanie w sprawie KIO 841/17
Przywołał wyrok KIO z 18.08.2015 r. o sygn. akt: KIO 1702/15, wyrok KIO
z 03.04.2014 r., sygn. akt: KIO 604/14, jak i postanowienie z 13.04.2011 r., sygn. akt: KIO
639/11 – odnośnie konieczności wykonania czynności żądanej w uwzględnionym odwołaniu.
Niemożność poprawienia kosztorysu miałaby miejsce, gdyby Wykonawca nie podał
cen jednostkowych (wyrok z 17.03.2015 r., sygn. akt: KIO 437/15). A contrario zatem, skoro
Wykonawca ceny jednostkowe będące podstawą do obliczenia wynagrodzenia wykonawcy
zgodnie z zasadami jego obliczenia wskazanymi w SIWZ w podał w treści oferty we wzorze
umowy w § 7 ustęp 1, gdzie Zamawiający wskazał iż wynagrodzenie Wykonawcy „stanowić
będzie iloczyn faktycznie wykonanych prac danego rodzaju i cen jednostkowych podanych
w ofercie wykonawcy (załącznik A oferta) wynikających z kosztorysu ofertowego”. Skoro
zatem Wykonawca w ofercie podał ceny jednostkowe wykonywanych prac, a także podał je
w kosztorysie, jedynie błędnie je oznaczając, (ale w sposób pozwalający bez żadnego
utrudnienia na ich zidentyfikowanie) to Zamawiający nie ma żadnych przeszkód do
poprawienia pomyłki. Powoła także uchwałę z 29.09. 2014 r. sygn. akt: KIO/KD 85/14.
W uchwale tej, podjętej po rozpatrzeniu zastrzeżeń z dnia 1 września 2014 r. zgłoszonych do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez Gminę Rząśnik w Rząśniku dotyczących
Informacji wyniku kontroli doraźnej z dnia 29 sierpnia 2014 r., UZP/DKUE/KD/17/2014
czytamy iż: „Jednocześnie, odnośnie braków i/lub błędów w kosztorysach ofertowych
załączonych do ofert obu wykonawców, organ kontroli zauważył, co do Zakładu
Ogólnobudowlanego Jerzy i Wojciech Kuchta s.c., że w kosztorysie ofertowym dotyczącym
etapu II, przedłożonym przez ww. wykonawcę wraz z ofertą, w pozycjach 1.29 i 1.30
wykonawca wskazał ilość 489.600 m1 [i ceny jednostkowe -odpowiednio: 0,832 oraz
42,119, co dawało wartość ww. pozycji489.600 odpowiednio: 407,35 zł oraz 2061,46 zł],
podczas gdy wykonawcy zgodnie z przedmiarem robót powinni wycenić w każdej z tych
pozycji roboty budowlane w ilości 789.600 m2
[zgodnie
z
przedmiarem
robót].
W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego z dnia 28 maja 2013 r. wykonawca złożył
poprawiony kosztorys ofertowy, w którym w pozycjach 1.29 i 1.30 wskazał prawidłowe ilości
[tj. 789,600 m2], lecz zmniejszył ceny jednostkowe tych pozycji - odpowiednio na: 0,516
i 26,116 dostosowując się do wymogu zamawiającego, by wartość pozycji [tj. iloczyn „ilości"
i „ceny jednostkowej"] pozostała niezmieniona. W ocenie organu kontroli, w przedstawionym
stanie faktycznym Zamawiający zobowiązany był zastosować przepis art 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie wykonawców inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, przy czym konieczne jest zawiadomienie
o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona. Zawarte w ww. przepisie pojęcie „innej
omyłki" nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako błąd techniczny
w sposobie sporządzenia oferty, pominiecie lub pomylenie określonych wyrażeń czy
wartości, czy wszelkich innych powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń
i braków prowadzących do niezgodności oferty ze specyfikacją. Powyższe potwierdza
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie dopuszczalności poprawiania innych
omyłek, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Przykładowo z wyroku z dnia
30.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1127/10 wynika, iż „zamawiający w przedmiarach
poszczególnych robót jasno wskazał ilości robót jakie należy przyjąć do sporządzenia
kosztorysu. Tvm samym w ocenie Izby nie ma najmniejszych wątpliwości jakie wielkości
poszczególnych robót winny się znaleźć w omyłkowo przyjętych przez Odwołującego
pozycjach kosztorysu. W związku z powyższym zamawiający winien poprawić ofertę
Konsorcjum poprzez przyjęcie w wadliwych pozycjach kosztorysu ilości robót wskazanych
w przedmiarach robót załączonych do siwz i dokonać wyliczenia ceny całej pozycji na
podstawie tych danych, a następnie skorygowanie o uzyskaną kwotę cenę oferty w danej
części zamówienia a następnie konsekwentnie dokonać zmiany kwoty oferty dla całości
zamówienia". Zdaniem organu kontroli, w przedmiotowym stanie faktycznym błędy w ilości
jednostek miary pozycji przedmiarowych nr 1.29 i 1.30 w ofercie wykonawcy Zakład
Ogólnobudowlany Jerzy i Wojciech Kuchta Spółka cywilna miały charakter omyłek, o jakich
mowa w treści art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy. Tym samym, według organu kontroli. Zamawiający
był zobligowany do poprawienia ww. omyłek na podstawie art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
i niezwłocznego zawiadomienia o tym ww. wykonawcy.”.
Pzywołał uzasadnienie odwołania złożonego przez Wykonawcę w sprawie w skazano
tam na wyrok KIO o sygn. akt: KIO 825/13 z 25.04.2013 r., będący odzwierciedleniem
utrwalonego orzecznictwa:
1. Treść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy, a więc postanowienia, które odnoszą
się m. in. do przedmiotu i ceny. Oznacza to, że za uprawnione należy uznać poprawienie
błędów występujących w tym zakresie. Jednocześnie dokonując oceny istotności zmian
w treści oferty należy brać pod uwagę rozmiar tych zmian, mając na uwadze ilość, jakość
i wartość przedmiotowych zmian.
2. Brak możliwości poprawienia oferty musi wynikać z przyczyn obiektywnych i uniemożliwiać
zamawiającemu samodzielne podjęcie działań. Jednocześnie, odmienny sposób
przedstawienia pozycji kosztorysowej niż wynika to z przedmiaru robót nie przesądza o
nieusuwalnej wadliwości oferty, jeżeli są podstawy do stwierdzenia, że cały zakres robót
został wyceniony. Analogicznie należy oceniać wszelkie błędy w opisie pozycji
kosztorysowych. Braki poszczególnych pozycji w kosztorysie ofertowym mogą być
kwalifikowane jako wadliwości, których usunięcie nie jest możliwe, jeżeli zamawiający nie ma
podstaw do uzupełnienia kosztorysu ofertowego w przedmiotowym zakresie, wobec braku
wiedzy co do ceny poszczególnych pozycji.
Przypomniał, iż w przedmiotowym wypadku, w celu ustalenia ceny, Zamawiający
posiadał pełna wiedzę, jak Wykonawca wycenia poszczególne pożycie, albowiem
Zamawiający w pkt 9.3.5 SIWZ wskazał, iż wykonawca winien do oferty załączyć : „Kosztorys
ofertowy dla każdej części/zadania na które Wykonawca składa ofertę, wydrukowany
w formie uproszczonej (zawierający: podstawę wyceny, opis pozycji kosztorysowej, ilość
robót, cenę jednostkową oraz wartość pozycji) wraz z wydrukami wykazu materiałów,
robocizny i sprzętu (Załącznik D wg Spisu zawartości oferty). Wykonawca wypełnia tabelę
wskazującą ceny jednostkowe w Załączniku A. OFERTA w oparciu o kosztorys ofertowy.”
Zatem, wbrew temu co twierdzi zamawiający, mimo iż przedłożony kosztorys nie jest w pełni
zgodny z przedmiarem robót przekazanym przez Zamawiającego jako załącznik do SIWZ , to
nie stanowi to podstawy do uznania, iż:
- po pierwsze cały zakres robót nie został wyceniony
- po drugie, nie ma zamawiający wiedzy co do poszczególnych pozycji.
Wskazał, iż Zamawiający nie uzasadnił dlaczego i na jakiej podstawie uznaje, iż
„Jednak zdaniem Zamawiającego udzielone wyjaśnienia nie stanowią podstawy do
przeprowadzenia czynności wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 tj. uznania iż błędnie
sporządzony kosztorys przedłożony do oferty można poprawić w sposób w jaki wskazuje
Wykonawca. przedstawiający zupełnie nowy kosztorys.”. Twierdzenie Zamawiającego nie
jest w żaden sposób poparte jakakolwiek argumentacją. Jeszcze raz podkreślił, iż skoro
Zamawiający uznał odwołanie w całości , to znaczy iż uznał iż dokonanie poprawek w trybie
art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp jest możliwe i dopuszczalne, bo takie było żądanie Wykonawcy
i takie były zarzuty Wykonawcy, które Zamawiający w postępowaniu o sygn. akt: KIO 841/17
uwzględnił w całości.
Przypomniał wyrok o sygn. akt: KIO 431/14 z 21.03.2014r. - W sprawie będącej
podstawą wydania tego wyroku, wykonawca nie tyle źle oznaczył pozycję kosztorysową, co
w ogóle jej nie zawarł. W przedmiotowym wyroku KIO słusznie stwierdziła, iż: „O istotności
zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile
zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie
całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu
nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności
takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle
znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za nieistotna albo zmiana zakresu oferowanego
asortymentu w taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli
wyspecyfikowanie w ofercie." W analizowanej sprawie zmiana nie jest istotna dlatego, że
Wykonawca złożył ofertę obejmującą „wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia".
W opisywanej powyżej sprawie, stan faktyczny był taki, iż „Pismem z dnia 24 lutego
2014 r. Zamawiający poinformował, że na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji Zamawiający
podał, że:„Zamawiający zgodnie z zapisem pkt. X ppkt. 1 SIWZ wymaga aby treść oferty
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ewentualnym zmianom
przekazanym przez Zamawiającego jako wyjaśnienia i uzupełnienia do SIWZ. Zamawiający
dopuszcza złożenie oferty i załączników na formularzach sporządzonych przez Wykonawcę,
pod warunkiem, że ich treść, a także opis kolumn i wierszy odpowiadać będą formularzom
określonym przez Zamawiającego. Wykonawca sporządził Formularz cenowy niezgodnie ze
wzorem Formularza cenowego wymaganego przez Zamawiającego - załącznik nr 3 do
SIWZ. Niezgodność Formularza cenowego Wykonawcy a Formularza cenowego
Zamawiającego polega na rozbieżnym opisie wykazu realizowanych zadań w wierszu l.p. 6 i
6.1. W l.p. 6 Formularza cenowego Wykonawcy jest opis wiersza o treści „Przeprowadzenie
szkoleń użytkowników i administratorów", a winno być zgodnie z Formularzem cenowym
Zamawiającego „Przeprowadzenie niezbędnego 0 serwisu systemów informatycznych -
gwarancyjnego i pogwarancyjnego oraz szkoleń dla użytkowników i administratorów".
Ponadto w l.p. 6.1. Formularza cenowego Wykonawcy jest opis wiersza o treści
„Przeprowadzenie szkoleń użytkowników i administratorów", a winno być zgodnie
z Formularzem cenowym Zamawiającego „System informatyczny - serwis - monitoring, GPS,
ITS i ZUD Przeprowadzenie szkoleń użytkowników i administratorów”.
Na tle powyższego stanu faktycznego Izba stwierdziła iż: „Intencją ustawodawcy
w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu
o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie
zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar
ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które
zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Zamiar ten
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane,
w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po
kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści.
Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pokt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić sie w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art 87 ust 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania,
ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.”
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy
czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które
dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 2
pkt 3 Pzp). Zamawiający obowiązany jest bowiem niezwłocznie powiadomić wykonawców
o dokonanych przez siebie poprawkach na podstawie art. 89 ust. 2 Pzp, zaś w przypadku,
gdy poprawki te dotyczą niezgodności oferty z SIWZ - uzyskać akceptację wykonawcy na
poprawienie omyłki (art. 89 ust. 1 pkt .7 Pzp).
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, to
jest dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty.
Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego
przepisu każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granica zmiany dokonanej
w następstwie poprawienia niezgodności oferty z SIWZ jest, by taka zmiana nie miała
charakteru istotnej. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały
okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty
a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego
przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego
oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkości cenv,
gdv będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za nieistotna, albo zmiana
zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne
przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie. Nie sposób przyjąć, że Wykonawca
konstruując ofertę i przygotowując Formularz cenowy nie obejmuje zakresem świadczenia
jednego z elementów wymaganych przez Zamawiającego i odrębnie opisanych w części 5.6
Opisu przedmiotu zamówienia. Przeczyłoby to bowiem celowości złożenia oferty
w niniejszym postępowaniu.
Dodatkowo, co bardzo istotne, w wyroku powyższym Izba stwierdziła że „Wiedza
Zamawiającego co do sposobu poprawienia jest bezsporna. Zamawiającemu wiadomym
bowiem jest, na podstawie wspomnianego wzoru Formularza, w jaki sposób powinny być
opisane sporne pożycie. Na marginesie należy jedynie zauważyć, że gdyby zaś zamiana
opisu wiązała się z poprawieniem ceny, to rację należałoby przyznać Zamawiającemu, że
brak podstaw do poprawienia oferty w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na
marginesie należy jedynie zauważyć, że gdyby zaś zamiana opisu wiązała się
z poprawieniem ceny, to racie należałoby przyznać Zamawiającemu, że brak podstaw do
poprawienia oferty w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.”
Przenosząc powyższe twierdzenia KIO na grunt przedmiotowej sprawy.
- stwierdzić należy, iż dokonanie poprawek przez Zamawiającego nie spowodowałoby
w żaden sposób zmiany ceny, albowiem wyliczona cena z kosztorysu odpowiada dokładnie
cenie wskazanej .
- w formularzu oferty zamawiający wiedział, w jaki sposób należałoby dokonać poprawki
kosztorysu, na podstawie bowiem własnego STWiORB wie jak powinny być opisane sporne
pożycie. Co do nieprawidłowości skrajnie formalistycznego podejścia zamawiającego
w zakresie wymogów co do pozycji kosztorysu, wskazać należy na zapadłe w bardzo
podobnej sprawie orzeczenie KIO z 26.02.2013 r., sygn. akt: KIO 354/13.
W przebiegu tegoż postępowania ustalono co następuje: „Jak wywodził Zamawiający,
w zaistniałym stanie faktycznym, skoro Wykonawca F. nie wycenił niektórych pozycji
kosztorysowych, Zamawiający nie miał podstaw by przyjąć ich wartość jako 0,00 lecz
powinien był ofertę odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z dnia 7 grudnia 2012 r., KIO 2572/12, KIO 2573/12 Izba
stwierdza: "Mając na uwadze ustalone w postępowaniu zasady sporządzenia i oceny ofert,
Izba nie mogła pominąć treści przywołanego postanowienia, wiążącego tak Zamawiającego
na etapie oceny, jak i wykonawców na etapie przygotowania oferty. Pominięcie w kosztorysie
pozycji nie podlegało uzupełnieniu w trybie art. 87 ust. 2 Pkt 3 ustawy, po pierwsze dlatego, że Zamawiający był związany wprowadzonym w siwz zapisem, a po drugie nie było to
możliwe do samodzielnego przeprowadzenia bez udziału wykonawcy. Na rozprawie
odwołujący wskazywał na możliwe do przyjęcia ceny jednostkowe z innych pozycji
kosztorysu, które dotyczyły innego obiektu, a zatem również różnego zakresu prac i ich
specyfiki wykonania.
Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia kosztorysu ofertowego, zawierając
w pkt 10 Opis sposobu obliczenia ceny postanowienia dotyczące znaczenia wymaganego
w postępowaniu kosztorysu: cena oferty winna zostać wyliczona przez Wykonawcę
w oparciu o Kosztorysy ofertowe pod nr 1 do 24. których wzór stanowi formularz 2.2. zaś
podstawa obliczenia ceny jest dokumentacja projektowa. STWiORB i przedmiary robót
zamieszczone w Tomach III-V SIWZ. Kosztorysy ofertowe należy sporządzić metodą
kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności w nim Wyszczególnionych. Wykonawca
określi ceny netto dla wszystkich wymienionych pozycji. Zgodnie z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca obowiązany bvł uwzględnić
wszystkie pożycie przedmiarowe.” (czyli warunki były identyczne jak w przedmiotowym
postępowaniu będącym przedmiotem odwołania wykonawcy).
Podniósł, że Zamawiający, w brzmieniu skonstruowanej przez siebie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zastrzegł względnie szeroki zakres swobody w prezentacji
przez wykonawców wykonania zamówienia, wymagając przedłożenia kosztorysu
sporządzonego metoda kalkulacji uproszczonej. (czyli znów warunki były identyczne jak
w przedmiotowym postępowaniu będącym przedmiotem odwołania wykonawcy).
Obowiązek uwzględnienia wszystkich, pozycji przedmiarowych nie jest przy tym
tożsamy z obowiązkiem prezentacji każdego elementu, jaki składa się na realizacje
zamówienia w składanym wraz z oferta kosztorysie. Nie wytacza to, w szczególności,
możliwości skumulowania . Pewnych pozycji, zagregowania pewnych prac czy nakładów
w ramach poszczególnych pozycji kosztorysu. Ocena analizowanego stanu faktycznego
uwzględnia okoliczność, że iż na gruncie przedmiotowego postępowania przedmiar robót
stanowi dokument pomocniczy w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych, zaś
składany przez wykonawcę kosztorys jest dokumentem mającym służyć przede wszystkim
obliczeniu ceny. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że roboty budowlane, będące
przedmiotem niniejszego zamówienia, Zamawiający opisał za pomocą dokumentacji
projektowej oraz przedmiarów i specyfikacji technicznych, załączonych do SIWZ. Stwierdzić
należy, że przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest
opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i STWiORB i to nie on determinuje zakres
prac objętych przedmiotem zamówienia.
Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej
i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót
można przypisać przede wszystkim charakter dokumentu pomocniczego, którego znaczenie
sprowadza się do czynności skalkulowania kosztów realizacji zadania, a nie
wyszczególnienia materiałów i prac, które składają się na zamówienie. Zamawiający
zastrzegł przy tym relatywnie duży stopień swobody w prezentacji robót, materiałów,
urządzeń w kosztorysie, wskazując że należy go sporządzić metodą uproszczoną, przy czym
ujęcie lub pominięcie pewnych pozycji w kosztorysie nie jest tożsame z oświadczeniem
o zamiarze niewykonania robót w sposób wymagany treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz załączoną do niej dokumentacją.
Wykonawca zobowiązany będzie bowiem do wykonania robót zgodnie z treścią
dokumentacji. Skoro zatem przedmiar robót nie determinuje zakresu prac objętych
przedmiotem zamówienia, ten bowiem wynika z dokumentacji projektowej, to nieujęcie
w kosztorysie pewnych elementów - zagregowanie ich w innych pozycjach,, nie może
stanowić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, co jednocześnie przesądza
o niedopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Podkreślił, że przy tak ukształtowanym przez Zamawiającego postępowaniu,
wykonawcy sa obowiązani wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacja
projektową, oraz STWiORB. Powyższe wynika z brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia a także z istoty umowy o roboty budowlane. Zgodnie z treścią art. 647 k.c.,
przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego
w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej,
a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności
związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy
i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
Natomiast przepis art. 648 k.c. stanowi, że umowa o roboty budowlane powinna być
stwierdzona pismem, zaś wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi część
składową umowy, przy czym, na mocy art. 649 k.c., w razie wątpliwości poczytuje się, iż
wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową
umowy. Nie ulega zatem wątpliwości, że wykonawca w analizowanym postępowaniu
obowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia zgodnie ze stanowiąca załączniki do
specyfikacji dokumentacja projektowa, a nie załączonym do oferty kosztorysem (wykonanym
na podstawie przedmiaru robót). Nie ,bez znaczenia jest, że Przystępujący nie tylko nie
zaprzeczał intencji wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją stanowiącą
załącznik do specyfikacji, ale przeciwnie: potwierdził taki zamiar wyrażając zgodę na
dokonane przez Zamawiającego poprawy niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Kosztorys jest dokumentem, co do zasady natury kalkulacyjnej,
służącym określeniu kosztów realizacji zadania, a nie opisowi elementów rzeczowo -
ilościowych oraz jakościowych wymaganych do wykonania robót budowlanych. W tym
zakresie kosztorys złożony przez wykonawcę nie może zastępować zasadniczych
dokumentów, w tym przede wszystkim dokumentacji projektowej. O sprzeczności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia można mówić takim wypadku, gdy wykonawca
w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji projektowej, co nie musi być
automatycznie utożsamione z "przemilczeniem" lub pominięciem w kosztorysie pewnych
pozycji, lub zaniechaniem ich wyceny.”
Jak widać z powyższego uzasadnienia wyroku KIO, w sytuacji similiarnej, o ile nie
wręcz identycznej jak w przedmiotowej sprawie. Izba stanęła na stanowisku, iż skrajny
formalizm zamawiającego nie znajduje uzasadnienia zarówno w brzmieniu literalnym
przepisów, jak i w ujęciu celowościowym zasad udzielania zamówień publicznych, i nakazał
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Odwołującego - oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym dokonanie
poprawienia, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłek w kosztorysie sporządzonym przez
Odwołującego. Wskazał na wyrok KIO o sygn. akt: KIO 556/12 z 03.04.2012 r., czy też wyrok
KIO o sygn. akt: KIO 26/17 z 08.01.2017r.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego w zakresie części objętej odwołaniem –
Zadanie 2 – pozostała jedynie oferta Odwołującego. Stąd informacja o wniesieniu odwołania
nie została przekazana pozostałym wykonawcom. W konsekwencji nie miały miejsca
zgłoszenia przystąpienia.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówieniu.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności pierwotną treść przedmiarów oraz str. 10 oferty przywołanych w odwołaniu,
jak i postanowień SIWZ, druku oferty, samej oferty Odwołującego dla zadania 2 /tak jej druku
- formularza, kosztorysu ofertowego wraz z zestawieniem robocizny i materiałów/.
Protokołami z pracy komisji przetargowej poprzedzającymi uwzględnienie odwołania
z 25.04.2017 r. oraz odrzucenie oferty Odwołującego z 08.06.2017 r. Dodatkowo Izba
dopuściła dowody z:
1) pismo Zamawiającego nr 2882/w2017 z dnia 19.04.2017r.,
2) treść odwołania z 25.04.2017 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 841/17;
3) pismo Zamawiającego z 10.05.2017r.;
3) postanowienie KIO z 10.05.2017 r., sygn. akt: KIO 841/17;
4) pismo Zamawiającego z 24.05.2017r. /wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp/
5) pismo Wykonawcy z 25.05.2017r./wyjaśnienia/ wraz z nowym kosztorysem ofertowym,
zestawieniem robocizny, materiałów i sprzętu;
6) pismo Zamawiającego z 08.06.2017r. /zawiadomienia o unieważnieniu zadania 2
i odrzuceniu oferty Odwołującego/.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające się
w bezpodstawnym odrzuceniu oferty Wykonawcy oferującego najniższą cenę, co naruszyło
zasady uczciwej konkurencji,
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia w ofercie
innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, czyli omyłek polegających na niezgodności oferty
z SIWZ, co nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, mimo uwzględnienia takiegożądania Wykonawcy w postępowaniu przed KIO w postępowaniu o sygn. akt: KIO 841/17,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 1 i 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez
odrzucenie oferty Wykonawcy, mimo braku podstaw prawnych do tego,
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez przyjęcie iż istnieją podstawy do unieważnienia
postępowania, mimo nieistnienia przesłanki odrzucenia oferty Wykonawcy, a co za tym idzie
unieważnienia postępowania,
5) art. 186 ust. 3 Pzp poprzez niewykonanie czynności poprawienia omyłek polegających na
niezgodności oferty z SIWZ, co nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, mimo
uwzględnienia takiego żądania Wykonawcy w postępowaniu przed KIO w postępowaniu
o sygn. akt: KIO 841/17.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania i przytoczonych chronologicznie pism. Uznając, że nie było sporu co
do zaistniałego stanu faktycznego, ale jakie skutki z niego wynikają oraz czy dają podstawę
do odrzucenia oferty Odwołującego. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach
rozpatrywania kolejnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu piątego. Względem kwestii niewykonania uwzględnienia. Izba
podziela
stanowisko,że uwzględnienie zarzutów
nie może
prowadzić do czynności
niezgodnych z przepisami Pzp, co miałoby miejsce de facto w przedmiotowym stanie
faktycznym, stąd oddalenie zarzutu w tym zakresie. Na powyższe wskazuje w drugim zdaniu
cytowany poniżej fragmentu wyrok KIO z 22.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1159/16; KIO
1174/16: "Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem wybór
oferty (wykonawcy) dokonany prawidłowo, podobnie prawidłowe powinny być pozostałe
czynności w postępowaniu, a postępowanie odwoławcze ma tę prawidłowość zapewnić -
niezgodne więc z tym założeniem byłoby przyczynianie się przez postępowanie odwoławcze
do błędnego (niezgodnego z prawem) wyniku postępowania przetargowego, czy tym
bardziej jego bezpośrednie powodowanie. Tym samym w praktyce toleruje się postąpienie
zamawiającego niezgodnie z art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p., jeśli jego czynność jest poprawna
w świetle przepisów "merytorycznych", tj. dotyczących samej procedury udzielania
zamówienia, czyli, gdy dokonał on prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej,
poprawnego odrzucenia,
poprawnego
wykluczenia, poprawnej
oceny
(lub
też
poprawnie ich nie dokonał).". Podobnie w wyroku KIO z 01.08.2016 r., sygn. akt: 1296/16,
KIO 1323/16: "Uwzględnienie zarzutów odwołania nie może prowadzić do dokonania przez
Zamawiającego czynności niezgodnej z prawem lub postanowieniami SWIZ.".
Jednocześnie
Izba
potwierdza,
za orzecznictwem,że
przepis
ten
(art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp) sam w sobie nie jest podstawą do uwzględnienia odwołania, ale
dają podstawę do ewentualnego
ponownego
podnoszenia
tego
samego
zarzutu,
celem jego rozpoznania na rozprawie. Przykładowo, wyrok KIO z 11.10.2013 r., sygn. akt:
KIO 2313/13: "Izba nie ma możliwości badania, czy uwzględnienie zarzutów odwołania
w
całości jest niezgodne
z
prawem,
zasadami
współżycia
społecznego
lub
zmierza do obejścia prawa. Uwzględnienie w całości zarzutów przez zamawiającego wiąże
zatem Izbę,
niezależnie
od
treści
zarzutów odwołania,
których
merytoryczna
zasadność nie jest przez Izbę w ogóle badana przy umorzeniu postępowania odwoławczego.
Z tego względu naruszenie przez zamawiającego art. 186 ust. 2 pzp nie może - co do zasady
– stanowić samoistnej podstawy do uwzględnienia ponownego odwołania. Jest to sui generis
przepis proceduralny, związany z umorzeniem postępowania odwoławczego bez
merytorycznego rozpatrzenia zarzutów przez niezależny organ orzekający, a nie przepis
materialny ustawy pzp regulujący stricte czynności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Naruszenie przez zamawiającego w toku prowadzonego postępowania
art. 186 ust. 2 pzp nie przesądza
zatem
o
zasadności
kolejnego
odwołania,
lecz
o konieczności rozpoznania innych zawartych w nim zarzutów. Dopuszczenie możliwości
postąpienia niezgodnie z żądaniem zawarty w uwzględnionym poprzednio odwołaniu wynika
z tego, że zamawiający każdorazowo winien kierować się zasadą udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp, co jednoznacznie wynika z art.
7 ust. 3 pzp.". Podobnie w wyroku z 05.11. 2013 r., sygn. akt: KIO 2480/13: "Niewykonanie
czynności związanych z żądaniem uwzględnionego przez zamawiającego odwołania wiąże
się dla zamawiającego z jednym negatywnym skutkiem - możliwością przedłużenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takiej bowiem sytuacji czynności
zamawiającego podjęte wbrew zobowiązaniu wynikającemu z uwzględnienia w całości
zarzutów odwołania podlegają
merytorycznej
weryfikacji
w
trybie odwoławczym.
Jeśli
podjęte
w
postępowaniu
o udzielenie
zamówienia
publicznego
czynności
zamawiającego są sprzeczne
z żądaniem
zawartym
w
uwzględnionym
przez niego odwołaniu,
wykonawca
pierwotnie
składający odwołanie posiada
uprawienie do zaskarżenia
tych
czynności
i ich weryfikacji
przez
Izbę
w ramach postępowania odwoławczego." oraz w wyroku 03.11.2015 r., sygn. akt: KIO
2241/15: "Izba uznała w świetle prezentowanego w dalszej części stanowiska, iż naruszenie
przepisu proceduralnego nie wpływa na ocenę poprawności czynności oceny wniosków.
Rzeczywiście przy obecnym kształcie przepisów, w przypadku uwzględnienia w całości
zarzutów
podniesionych
w odwołaniu,
zamawiający
zobowiązany jest do dokonania
czynności zgodnie z żądaniami wskazanymi w odwołaniu. Nie wypełnienie tego obowiązku
ma jedynie ten skutek, iż wykonawca może ponownie wnieść odwołanie od powtórzonej
czynności powołując się na te same okoliczności, które legły u podstaw uwzględnionych
wcześniej zarzutów.". Przywołane powyżej stanowisko i orzecznictwo ma zastosowanie do
art. 186 ust. 2 Pzp /dokonane pierwotnie uwzględnienie odwołania było uwzględnieniem
w całości/, Izba uznała, że ma do czynienia z omyłką w przywołanej numeracji zarzutu
zwartej w petitum odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie pozostałych zarzutów, Izba rozpoznała je zbiorczo z uwagi na ich
charakter. Uznając, ze podlegają one oddaleniu.
Po pierwsze, Izba podnosi, że „inna omyłka” niekoniecznie musi mieć charakter
oczywisty. Jest to bowiem pojęcie nieostre. Ważne jest byleby nie spowodowała ona istotnej
zmiany.
Po drugie, z pozoru wydaje się, ze Odwołujący miał racje i zasadnie domagał się
zastosowania trybu z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż taka zmiana nie będzie generowała
zmiany wartości całkowitej Pakietu 2, ani wartości jednostkowych w kosztorysie ofertowym,
lecz zmianę opisu trzech pozycji. Jednakże kwestia istotności winna być rozpatrywana
w zależności od okoliczności sprawy. To co w jednym stanie faktycznym jest istotne lub nie,
w innym nie musi mieć takiego przymiotu. Ważne jest również, aby z okoliczności wynikał
zamiar złożenia oferty określonej treści.
Izba wskazuje w tym zakresie na komentarz do nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.
ustawy Prawo zamówień publicznych,
wydany
przez
Urząd
Zamówień Publicznych,
zgodnie z którym: "można poprawiać omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści
oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika
zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz
poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych
postanowień.”
(Komentarz
Prawo
Zamówień
Publicznych
po nowelizacji z dnia 4września 2008 r., s. 118.).
W przedmiotowym stanie faktycznym, Odwołujący wskazywał, że zamiar wynikał
z generalnego oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym/druku oferty. Jednakże
Odwołujący, abstrahuje od tego, ze w tym stanie faktycznym ważna jest okoliczność tego
rodzaju, że należy wziąć pod uwagę udzielone wyjaśnienia i załączniki do nich. Tym bardziej,
że sam Odwołujący o nie zabiegał w ramach uwzględnionego odwołania z 25.04.2017 r.
W tym kontekście Izba musi badać faktyczny zamiar złożenia oferty o danej treści. Zgodnie
z uchwałą KIO z 14.08.2013 r., sygn. akt: KIO/KD 73/13, określono, że stwierdzenie omyłki,
o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, może nastąpić na podstawie wyjaśnień
uzyskanych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Jakkolwiek wyjaśnienia takie nie mogą tworzyć treści
oferty, tym niemniej dopuszczalne jest posłużenie się trybem wynikającym z powołanego
przepisu dla ustalenia, czy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma charakter omyłki.
Takie wyjaśnienia nie kształtują treści oświadczenia woli stanowiącego ofertę ponad
wymagania Zamawiającego, a stanowią jedynie wykładnię takiego oświadczenia (art. 65 § 1
K.c. w zw. z art. 14 Pzp.). Potwierdza to także wyrok KIO z 04.04.2013 r., sygn. akt: KIO
662/13: "Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie
i rozprawy, co do procedury wyjaśnienia treści oferty, czy też braku możliwości zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba stwierdziła, że przeprowadzenie takich wyjaśnień nie
prowadziłoby do zmiany treści oferty (istotnej) i nie stanowi o niedopuszczalnych
negocjacjach z wykonawcą. Jedynie w sytuacji, gdyby Odwołujący w ramach tych wyjaśnień
wskazał jeszcze inny termin płatności, a Zamawiający dokonałby w tym zakresie korekty
oferty Odwołującego wówczas takie działanie należałoby zakwalifikować jako naruszenie
dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp.".
Inaczej mówiąc takie wyjaśnienia nie mogą tworzyć treści oferty, czy też jej zmieniać.
Uzyskane wyjaśnienia niewątpliwie generowały treść oferty, tj. wcześniej nie istniejące
zestawienie sprzętu, z uwagi na pierwotny brak takiego zestawienia wymaganego
obligatoryjnie wraz z kosztorysem ofertowym. Nadto, z samego kosztorysu ofertowego nie
wynikało wykonywanie zamówienia z użyciem sprzętu, lecz ręcznie. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok SO w Krakowie z 29.01.2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09, gdzie
stwierdzono, że założenie umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego
od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art.
87 Pzp. Izba uznała, że zaistniała w tym stanie faktycznym zmiana wykonania świadczenia
z ręcznego na z użyciem sprzętu kwalifikuje się na sytuacje podobnego rodzaju co
w powołanym orzeczeniu sądu powszechnego.
Stanowisko Odwołującego, tzn. jego wyjaśnienia z rozprawy, że wybór lub nie KNR
generuje zestawienie sprzętu lub też nie – jest w tym stanie faktycznym niewystarczający.
Skala bowiem kosztu sprzętu, jego zwiększenie z ok. 600 PLN netto do ponad 27 tys. PLN
netto wskazuje jednoznacznie na zmianę charakteru świadczenia. Nadto, dotyczy wszystkich
trzech pozycji, które stanowią całość kosztorysu ofertowego, nie małego wycinku. Izba
mogłaby przyjąć takie wyjaśnienia, gdyby były to trzy pozycje z kilkudziesięciu. W tym
wypadku Odwołujący sporządził kosztorys składający się z trzech pozycji i nie dostrzegł, iż
zaoferował realizacje zamówienia bez wykorzystania sprzętu. Jako profesjonalista winien
sprawdzić kosztorys ofertowy zwłaszcza składający się tylko z trzech pozycji. Izba zgadza
się że miał prawo „mechanicznie” wypełniać ofertę i nie dostrzec omyłki w kosztorysie
wielopozycyjnym, ale nie składającym się tylko z trzech pozycji. Żadne oprogramowanie do
kosztorysowania nie zwalnia Odwołującego ze sprawdzenia kosztorysu ofertowego
zwłaszcza, takiego, który obejmuje tylko 3 pozycje.
Odwołujący oświadczył na rozprawie, że w pierwotnym kosztorysie owe 27 tys.
znajdowało się w innych pozycjach, a więc nie tylko w materiałach pomocniczych (co
podnosił w odwołaniu z 25.04.2017 r.). Jednakże to stanowisko jest jedynie zastosowaniem
tez orzecznictwa i stanowiska z wyroku przywołanego na rozprawie, zapadłego w innej
sytuacji i okolicznościach. Odwołujący nawet nie wskazał w jaki sposób miało miejsce owe
rozłożenie, choćby w ujęciu procentowym.
Izba także stwierdziła, że kosztorys ofertowy miał być sporządzony metodą
szczegółową w formie uproszczonej. W tym stanie faktycznym biorąc pod uwagę kosztorys
pierwotnie zawarty w ofercie Odwołującego o wiele bardziej rozbudowany niż załączony do
wyjaśnień należy zauważyć, że Zamawiający winien móc poprawić kosztorys pierwotny nie
wytwarzając zupełnie nowego oświadczenia np. w przedmiocie oferowanego świadczenia,
czy wypełnienia go dodatkowa treścią, co do której nie posiadał żadnych danych i informacji.
Propozycje Odwołującego z rozprawy prowadziłyby do tego rodzaju działań. Podobnie: „(…)
W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić
wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np.
w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią,
co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji”. (wyrok KIO z dnia 30
czerwca 2010 r. o sygn. akt KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2013 r. o sygn. akt
KIO 2813/12).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b
oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz koszty dojazdu na rozprawę
w kwocie łącznej 286,20 zł. – załączył bilety PKP (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1210/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1226/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1204/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1186/17 z dnia 2017-07-05
