rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-07-04
rok: 2017
data dokumentu: 2017-07-04
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1207/17
KIO 1207/17
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 28 czerwca 2017 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2017 roku przez
wykonawcę Z. spółka akcyjna z siedzibą w K.
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polski Linie Kolejowe spółka
akcyjna z siedzibą w W.
przy udziale wykonawcy T. P. spółka akcyjna siedzibą w W. zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1207/17 po stronie
Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2017 roku przez
wykonawcę Z. spółka akcyjna z siedzibą w K.
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polski Linie Kolejowe spółka
akcyjna z siedzibą w W.
przy udziale wykonawcy T. P. spółka akcyjna siedzibą w W. zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1207/17 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z. spółka akcyjna z siedzibą
w K. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Z. spółka akcyjna z siedzibą w K. tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Z. spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz
Zamawiającego PKP Polski Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą
w W. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt:
KIO 1207/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – PKP Polski Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w W. – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej (…) S. - T.
dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej (…) na odcinku S. - T., Etap III - LCS T.”
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
28 grudnia 2016 roku pod numerem 2016/S 250-461478.
12 czerwca 2017 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechania
czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, tj. wobec
zaniechania wykluczenia wykonawcy T. P. spółka akcyjna z siedzibą w W. (dalej: „T.”) z
postępowania, a w konsekwencji na dokonanie czynności wyboru oferty T. jako
najkorzystniejszej
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy przez brak wykluczenia wykonawcy T. w konsekwencji wybrania oferty T. jako
najkorzystniejszej z postępowania, mimo faktu, iż Wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu - o którym mowa w pkt 8.2.3 tomu I SIWZ Instrukcji dla
wykonawców (posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej), a
doprecyzowanego w pkt 8.6.2 ppkt 5 toku I SIWZ Instrukcji dla wykonawców (dysponowania
na czas wykonania zamówienia osobą posiadającą stosowne doświadczenie w kierowaniu
zespołem projektowym, który w terminie wskazanym w SIWZ opracował co najmniej jedną
wielobranżową dokumentację projektową (obejmującą co najmniej projekt wykonawczy) w
zakresie Budowy lub Przebudowy, która obejmowała w swym zakresie łącznie co najmniej
jeden [1] szlak i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej cztery [4] tory główne i
dwie [2] krawędzie peronowe, w oparciu o którą to Dokumentację Projektową uzyskano
ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę), mając w szczególności na uwadze
okoliczność, iż wskazany w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy przez T. Pan W.
P. nie kierował zespołem, który opracowałby dokumentację wymaganą SIWZ (w tym m.in, z
uwagi na fakt, iż dokumentacja ta powstała wcześniej niż Pan P. miał kierować zespołem,
inne osoby kierowały zespołem projektowym, a podane stacje nie spełniają warunków
określonych w SIWZ).
Odwołujący wniósł merytoryczne rozpatrzenie przez odwołania i jego uwzględnienie,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, w tym dowodu
z opinii biegłego na okoliczności poniżej wskazane, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty T. jako
najkorzystniejszej
w
postępowaniu,
nakazanie
Zamawiającemu
wykluczenia
T.
z postępowania, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania
ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania dlatego, iż zostały
spełnione przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący ma interes we
wniesieniu Odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego Odwołujący
doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający
bezpodstawnie wybrał bowiem ofertę T., mimo tego, iż wykonawca ten nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy - wykluczył T.,
to oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą, a w konsekwencji to
Odwołujący powinien uzyskać zamówienie publiczne (co wskazuje na fakt naruszenia
interesu Odwołującego). Tym samym gdyby Zamawiający postąpił prawidłowo oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a on uzyskałby zamówienie publiczne.
W konsekwencji w wyniku błędnych czynności Zamawiającego (w tym Jego zaniechań)
Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą
konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o powstaniu po jego
stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia).
Stan faktyczny sprawy.
Zamawiający ogłosił postępowanie, którego przedmiotem jest Zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych na linii kolejowej (...) S. - T. dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej (...)
na odcinku S.-T., Etap III-LCS T. Zamawiający rozpisał zatem postępowanie, którego
przedmiotem było wykonanie określonych prac budowlanych w konwencji zaprojektuj i
wybuduj. 1.2 Zgodnie z punktem 20.7 tomu I SIWZ (Instrukcji dla wykonawców - ID W) - po
zmianie z dnia 17 stycznia 2017 r. - w celu oceny ofert Zamawiający przyjął 4 kryteria
nadając im określoną wagę. Dokładniej były to:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 1”
W postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców. Zaoferowali oni następujące warunki:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 2”
W konsekwencji Zamawiający dokonał oceny w dniu 1 czerwca 2017 r. oceny:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 3”
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 4”
Odwołujący wskazał, że z powyższego wynika, ze jest w chwili obecnej na trzeciej pozycji,
ale w związku ze sposobem wyliczania punktów za poszczególne kryteria (tj. w związku z
przyjętym przez Zamawiającego sposobem dokonywania oceny ofert [poszczególnych
kryteriów]) w sytuacji wykluczenia T. (a w konsekwencji odrzucenia jej oferty) to oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający bowiem w punktach
20.7.1-20.7.4 IDW opisuje sposób przyznawania punktów za poszczególne kryteria,
wskazując, iż punktem odniesienia jest najniższa propozycja na dane kryterium z wszystkich
nieodrzuconych ofert - i z taką propozycją porównuje się propozycje innych wykonawców.
1.4 Przykładowo - zgodnie z punktem 20.7.3 IDW (dostępność linii kolejowej) Zamawiający
wskazał
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 5”
Jak wynika z ofert na tą pozycję T. zaproponowała I.612h, Z. 26.500h, T.(2) 36.150h a
konsorcjum B. 17.501h. W konsekwencji za Kn należało przyjąć 1.612 (oferta T.(2)) i
spowodowało to następujące wyliczenia: Dla T.: KD = 1.612/1.612 x 100 x 20% = 20 Dla Z.:
KD 1.612/26.500 x 100 x 20% = 1,22 Dla T.(2): KD 1.162/35.150 x 100 x 20%= 0,92 Dla
konsorcjum B.: KD 1.162/17.501 x 100 x 20%= 1,84 W sytuacji odrzucenia oferty T. (co
byłoby konsekwencją wykluczenia jej z Postępowania) punktem odniesienia nie będzie już
1.612 h (zgodnie z SIZW punktem odniesienia-czyli w tym przypadku „Kn” są oferty
niepodlegające odrzuceniu), tylko najniższa pozycja, która w tej sytuacji wynosiłaby 17.501
(konsorcjum B.). Powodowałoby to, że za to kryterium punktacja wyglądałaby następująco:
Dla Z.: KD 17.501/26.500 x 100 x 20%= 13,21 Dla T.(2): KD 17.501/35.150 x 100 x 20% =
9,96 Dla konsorcjum B.: KD 17.501/17.501 x 100 x 20% = 20. Sposób wyliczenia ceny
wskazuje, iż wyliczenie powinno być dokonywane tak samo jak w przypadku dostępności dla
linii kolejowej (a więc w zestawieniu z najniższą ceną zaproponowaną — vide 20.7.1 lit. a
IDW). Wskazać w tym miejscu jedynie należy, że w toku Postępowania miała miejsce
korekta kwot finalnych związana z oczywistymi omyłkami rachunkowymi (art. 87 ust. 2 pkt 2
PZP). W konsekwencji oferta Z. była na poziomie 555.555.048,29 zł. Tym samym poprawne
wyliczenia dla punktacji wskazują: Z.: 543.742.654,4/555.555.048,29 x 100 x 60% = 58,72
T.(2):
543.742.654,4/543.742.654,4
x
100
x
60%
=
60
Konsorcjum
B.:
543.742.654,4/660.391.782,74 x 100 x 60% = 49,40 1.6 Uzupełnieniem powyższego, jest
wskazanie, iż każdy z wykonawców dał taki sam termin wykonania zamówienia (36
miesięcy), co uzasadnia po 10 punktów za to kryterium dla każdego z 3 pozostających do
oceny ofert wykonawców (oczywiście po wykluczeniu T., a w konsekwencji odrzucenia jej
oferty). Natomiast odnosząc się do ostatniego kryterium - a to doświadczenia personelu
wykonawcy - tu ocena nie jest uzależniona od porównywania ofert poszczególnych
wykonawców, tylko ocenie podlegają doświadczenia kierownika budowy oraz robót SRK w
sposób opisany w punkcie 20.7.4 Instrukcji. Tym samym zmiana polegająca na odrzuceniu
oferty T. nie wpłynie na już dokonaną przez Zamawiającego ocenę, który w jej wyniku
przyznał po 10 punktów Z. i T.(2), a 7 punktów B.. 1.8 Zestawiając powyższe w tabeli:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 6”
Tym samym to oferta Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą, co również
uzasadnia jego interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odnosząc się jeszcze do
pozostałych zagadnień wynikających z SIWZ zauważenia wymaga, iż Zamawiający wskazał,
iż wykonawcy muszą spełniać warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (pkt
8.2.3 IDW). Rozwinięcie tego wymogu nastąpiło w pkt. 8.6.2 IDW, gdzie Zamawiający, w
ppkt. 5, wskazał, że:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 7”
T. pierwotnie jako głównego projektanta - koordynatora wskazała osobę Pana H. K.
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 8”
Powyższe zostało przeklejone ze strony 13-ej wypełnionego przez T. załącznika nr 10 do
IDW. W szczególności interesująca jest kolumna „opis doświadczenia” (podana poniżej w
czytelniejszy sposób). Zgodnie z tą kolumną Pan H. K. nie spełniał wymogu postawionego
przez Zamawiającego (pkt. 8.6.2 ppkt 5 IDW). Bliższe spojrzenie na tą kolumnę:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 9”
pokazuje wszak, że Pan H. K. być może pełnił funkcję koordynatora w zakresie: a)
zaprojektowania i wykonania szlaku S.(2) -T. (w ramach kontraktu „Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej K. —M.-granica państwa na odcinku S.(2) –
R. w km 133,600-154,900” b) zaprojektowania i wykonania przebudowy stacji Ł. (4 tory
główne zasadnicze i 4 tory główne dodatkowe oraz 6 krawędzi peronowych) - dalej jako
stacja nr 1 w ramach zadania „Zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Ł. i części
szlaku Ł. – Ł. od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i telekomunikacji dla całego
odcinka Ł. – Ł. oraz modernizacja linii objazdowej Ł. – Ł. – Ł.”, oraz c) zaprojektowania i
wykonania stacji P. (2 tory główne zasadnicze, 6 torów głównych dodatkowych oraz 3
krawędzie peronowe) - dalej stacja nr 2 w ramach zadania „Zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych na linii kolejowej K. M. - granica państwa na odcinku P. - B. w km 16,000
- 39,000 w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej (…), odcinek K.-R., etap III”,
Przetarg 1.1” ale i tak nie zostały spełnione warunki udziału w postępowaniu jak bowiem
wszystko prima facie mogłoby wydawać się prawidłowe - Zamawiający w pkt 8.6.2 ppkt 5
IDW wymagał doświadczenia w kierowaniu zespołem projektowym opracowującym
dokumentację wielobranżową dla szlaku oraz dla dwóch stacji, które miały charakteryzować
się tym, że obejmowały przynajmniej cztery (4) tory główne i dwie (2) krawędzie peronowe, a
T. przedstawiła osobę, która - wedle jej oświadczenia - kierowała zespołem projektującym,
który opracował dokumentację na: a) szlak b) stację nr 1 obejmującą w sumie 8 torów
głównych i 6 krawędzi peronowych c) stację nr 2 obejmującą w sumie 8 torów głównych i 3
krawędzie peronowe to - przynajmniej na pierwszy rzut oka - mogłoby się wydawać, że
spełniła tym samym wszystkie wymogi. Jednakże jak wynika z dokładnego zapoznania się z
wymogiem postawionym przez Zamawiającego przedmiotowe prace (dotyczące szlaku i 2
stacji o określonej wielkości - liczonych wedle ilości torów głównych i krawędzi peronowych)
miały być wykonane w ramach 1 wielobranżowej dokumentacji. Wynika to wszak
jednoznacznie z pkt 8.6.2 ppkt 5 IDW, gdzie wskazano, że dokumentacja taka
(wielobranżowa) ma obejmować w swym zakresie łącznie szlak oraz dwie stacje o
określonych parametrach. Nie sposób przy tym uznać, by 1 dokumentacja powstała dla 3
różnych kontraktów. Tym samym już z tego powodu nie można było uznać, że T. spełniła
wymogi.
Zamawiający wystosował do T. w dniu 25 maja 2017 r, pismo (znak: IRZR2d-216-CEF- (...)-
50/17) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w którym wskazał, iż:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 13”
Dalej Zamawiający wskazał, iż:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 13”
W konsekwencji Zamawiający wniósł o uzupełnienie doświadczenia dla Pana H. K. zgodnie z
warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt 8.6.2 ppkt 5 IDW przez złożenie
załącznika nr 10 w zakresie dotyczącym Głównego projektanta-koordynatora.
T. w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie pismem z dnia 30 maja 2017 r. wskazała, iż:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 15”
„Uzupełniła” ona zatem doświadczenie Pana H. K. przez zastąpienie go inną osobą, która w
jej mniemaniu pozwalała jej na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt 8.6.2 ppkt 5 IDW. Wskazała ona bowiem Pana W. P. podając, iż:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 10”
Przybliżenie najistotniejszej części wskazuje, iż:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 11”
rzeczony Pan miał pełnić określoną funkcję (o czym dalej szerzej) na tym samym kontrakcie,
który był podany - wcześniej - dla Pana H. K..
Dokładniej, jak w przypadku Pana H. K. wskazano, iż pełnił on na tym kontrakcie (P.-B.)
funkcję koordynatora (od 01.2011-04.2015):
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 12”
tak w odniesieniu do Pana W. P. wskazano, iż na tym kontrakcie pełnił on od 11.2013-
07.2016 funkcję „Projektant/koordynator wielobranżowy”, wskazując kierował on zespołem
opracowującym projekt co do dwóch [2] szlaków: a. P. - K.(2), b. K.(2) - B.) oraz dla dwóch
[2] stacji: a. B. (obejmującej 8 torów głównych i 3 krawędzie peronowe) b. K.(2) (obejmującej
6 torów głównych i 2 krawędzie peronowe).
W tym miejscu przypomnienia wymaga, iż wykonawca w niniejszym postępowaniu miał
przedstawić jedną osobę na stanowisko „Głównego projektanta - koordynatora”, który miał
mieć doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich pięciu
[5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował co najmniej jedną [1] wielobranżową
dokumentację projektową (obejmującą co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie Budowy
lub Przebudowy (,..), w oparciu o którą to Dokumentację Projektową uzyskano ostateczną
decyzję o pozwoleniu na budowę. T. w swoich oświadczeniach wskazuje natomiast, że przez
okres od stycznia 2011 r. do kwietnia 2015 r. doświadczenie w kierowaniu zespołem
projektantów, którzy opracowali taką dokumentację, na mocy której została uzyskana
ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę uzyskał Pan H. K., a w okresie od listopada
2013 r. do lipca 2016 r. uzyskał Pan W. P. Już ta okoliczność powinna wzbudzić wątpliwości
po stronie Zamawiającego, który także pełnił tożsamą rolę na wskazywanym kontrakcie.
Wymóg postawiony w IDW wszak wyraźnie wskazuje, iż wykonawca ma przedstawić osobę,
która kierowała zespołem projektowym, a nie sposób uznać, iż w tym samym okresie na tym
samym zadaniu funkcję taką pełniła więcej niż jedna osoba (w szczególności gdy
zauważymy, iż wedle oświadczenia T. obaj Panowie mieli uzyskać doświadczenie - tj.
kierować zespołem projektowym np. na tym samym szlaku P.-K.(2)). Co więcej nie ma
możliwości, aby Pan W. P. uzyskał doświadczenie, na które może powoływać się T.
Zauważenia bowiem w tym miejscu wymaga, iż wedle oświadczenia T., ujętym w załączniku
nr 10, Pan W. P. miałby kierować takim zespołem, który to opracował wielobranżową
dokumentację projektową (obejmującą co najmniej projekt wykonawczy) w odniesieniu do 2
szlaków (P.-K.(2) i K.(2)-B.) i 2 stacji (K.(2) i B.) od okresu listopada 2013 r. do lipca 2016 r.
Z powyższego wynika, że prace projektowe (w wyniku których powstał co najmniej projekt
wykonawczy) musiałyby być pod jego kierownictwem prowadzone od listopada 2013 r.
(dopiero wtedy zgodnie z oświadczeniem T. pełnił on funkcję „projektanta / koordynatora
wielobranżowego”). Tyle, że projekt wykonawczy na szlak K.(2)-B. był realizowany od maja
2012 r. do lipca 2013 r. (dowód: projekt wykonawczy na szlak K.(2)-B.. Niemożliwe jest
zatem, aby Pan W. P. rzeczywiście kierował zespołem projektowym, który opracował
dokumentację projektową (z przynajmniej projektem wykonawczym) na szlaku K.(2)-B. -
skoro projekt taki powstał zanim Pan P. (wedle oświadczenia T.) sprawował funkcję na tym
zadaniu. Dowód - dokumentacja wykonawcza na szlak K.(2)-B..) Ponadto odnosząc się do
twierdzenia, że Pan W. P. kierował zespołem projektowym opracowującym dokumentację
projektową (w tym projekt wykonawczy) co do drugiego z szlaków (a to szlaku P.-K.(2)) -
oświadczenie to również nie może polegać na prawdzie. Raz jeszcze w tym miejscu
wskazania wymaga, iż T. pierwotnie przedstawiła celem wykazania spełnienia
przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu Pana H. K., wskazując, iż Pan ten ma
doświadczenie w kierowaniu zespołem na szlaku P.-K.(2) (przypomnienia też wymaga, iż
Zamawiający nie kwestionował tego, iż Pan K. - czyli pierwotnie przedstawiony w ofercie -
kierował zespołem projektowym na szlaku P.-K.(2). Zamawiający kwestionował natomiast to,że T. wykazywała doświadczenie Pana K. projektami dla trzech różnych kontraktów, podczas
gdy wszystko to miało wynikać z jednej dokumentacji projektowej). W konsekwencji
dochodzimy do tego, że wedle oświadczenia T. kierowanie zespołem projektowym
opracowującym
dokumentację
wielobranżową
(obejmującą
przynajmniej
projekt
wykonawczy) dotyczące szlaku P.-K.(2) było wykonywane przez przynajmniej dwie osoby
(Pana H. K. od stycznia 2011 r. do kwietnia 2015 r. oraz przez Pana W. P. od listopada 2013
r. do lipca 2016 r.).
Należy też przypomnieć, iż pojęcie szlaku jest zdefiniowane w obowiązujących na kolei
Instrukcjach, zgodnie z którymi należy „czytać” zakres prac do wykonania (PFU), jak i
następnie wykonać prace kontraktowe (co wynika z odesłania zawartego w PFU). I tak w
szczególności interesuje nas w tym przedmiocie Instrukcja o prowadzeniu ruchu pociągów
IR-1 (R-l), (dalej jako „Instrukcja”, vide -str. 182, poz. 244 PFU). Instrukcja ta bowiem na
stronie 10 definiuje nam pojęcie szlaku. Dokładniej zgodnie z §2 ust. 5: „Szlak jest to część
linii kolejowej między: 1) dwoma sąsiednimi posterunkami zapowiadawczymi, 2) ostatnim
posterunkiem zapowiadawczym i końcowym punktem linii”. Posterunki zapowiadawcze
zgodnie z §3 ust. 4 Instrukcji to stacje i posterunki odgałęźne. Definicja posterunku
odgałęźnego jest ujęta w §3 ust. 8 Instrukcji. Po przybliżeniu tych podstawowych informacji
przypomnienia wymaga, iż mówiąc o szlaku „P.-K.(2)” na pewno jest to szlak między dwoma
sąsiednimi posterunkami zapowiadawczymi, a nie między ostatnim posterunkiem
zapowiadawczym i końcowym punktem linii. W konsekwencji szlak „P.-K.(2)” to szlak między
dwoma stacjami - stacją P. oraz stacją K.(2). Obie stacje pełnią tu funkcje posterunków
zapowiadawczych zgodnie z w/ Instrukcją. Zresztą gdyby to było podważane przez drugą
stronę postępowania prowadzonego przed KIO Odwołujący wniósł o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego ze, specjalności kolejnictwo na ustalenie, czy
szlaku „P.-K.(2)” to szlak między dwoma stacjami P. i K.(2), ewentualnie o ustalenie na
podstawie planów sytuacyjnych, które zostały dołączone do PFU przetargu na P.-B. pn:
„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej K. - M. - granica państwa
na oodcinku P. - B. w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej (…) K. - R., etap III”
Przetarg 1.1. (tj. m.in. tom III SIWZ, sekcja 3, część T) - tj. rysunków pokazujących plany
sytuacyjne szlaku i stacji, czy na odcinku od stacji P. do stacji K.(2) możemy mówić o jednym
szlaku, czy o większej ilości szlaków. Powyższe jest związane, jak już było to
wzmiankowane, z wymogiem wynikającym z pkt. 8.6.2 ppkt 5 IDW, by wykonawca
dysponował osobą posiadającą doświadczenie w opracowaniu dokumentacji obejmującej
m.in. szlak. W szczególności zatem nie wystarcza doświadczenie w kierowaniu zespołem,
który wykonał projekt wykonawczy w odniesieniu do części szlaku. Podsumowując powyższe
zauważenia wymaga, że jeżeli T. oświadczyła, że na tym „szlaku” zespołami projektowymi,
które opracowały dokumentację projektową, byli zarówno Pan K., jak i Pan P., to możliwe
jest albo uznanie, iż oświadczenie to nie jest prawdziwe (co uzasadnia konieczność
wykluczenia T. z Postępowania) lub, że obaj Panowie kierowali zespołami dotyczącymi
odcinkami szlaku (a nie samym szlakiem) - a w takiej sytuacji również nie można uznać, by
nastąpiło spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.2 ppkt 5
IDW, a więc T. również winna być wykluczona. Odwołujący wskazał, że T. miała wykazać, iż
dysponuje osobą posiadającą doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w
okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował co najmniej
jedną wielobranżową dokumentację projektową (obejmującą co najmniej projekt
wykonawczy) w zakresie Budowy lub Przebudowy, która obejmowała w swym zakresie
łącznie co najmniej jeden [1] szlak i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej cztery
[4] tory główne i dwie [2] krawędzie peronowe, w oparciu o którą to Dokumentację
Projektową uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę b. przedstawiła ona po
wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy osobę Pana P., wskazując, iż zdobywał on to
doświadczenie w okresie od listopada 2013 r. do lipca 2016 r. a kierował on pracami
zespołu, który opracował przynajmniej projekt wykonawczy w odniesieniu do: szlaku „K.(2)-
B.” (co nie może być prawdą - vide data wykonania projektu wykonawczego), jak i do szlaku
„P.-K.(2)” (co również nie może być prawdą - mając na uwadze, iż takie samo oświadczenie
T. złożyła odnośnie Pana K., a nie można mówić o „wielości” szlaków pomiędzy stacjami P. a
K.(2). Wskazane powyżej uchybienia nie wyczerpują jednakże nieprawidłowości w zakresie
dysponowaniem Panem P. (i jego doświadczeniem, na które powołała się T. celem
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu). Dalej zauważenia wymaga, iż
SIWZ wskazywał, iż wskazana przez wykonawcę osoba ma posiadać doświadczenie w
kierowaniu zespołem projektowym, który opracował co najmniej jedną wielobranżową
dokumentację projektową w zakresie Budowy lub Przebudowy, która obejmowała
opracowana dokumentacja projektowa miała obejmować łącznie w swym zakresie łącznie co
najmniej jeden [1] szlak i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej cztery [4] tory
główne i dwie [2] krawędzie peronowe. W celu wykazania spełnienia tego warunku T.
oświadczyła, iż zespół projektowy, który był kierowany przez Pana P. opracował
dokumentację projektową, która dotyczyła dwóch stacji, a to: a) stację B. obejmującą w
sumie 8 torów głównych i 3 krawędzie peronowe b) stację K.(2) obejmującą w sumie 6 torów
głównych i 2 krawędzie peronowe Prawdą jest jednakże, że dokumentacja projektowa
dotycząca Stacji K.(2) nie objęła ani (jak pisze T.) 6 torów głównych, ani nawet „przynajmniej
czterech torów głównych” (czyli stacja ta nie może być podawana jako przykład spełnienia
wymogu, o którym mowa w pkt. 8.6.2 ppkt 5 1DW). Przypomnienia też w tym miejscu
wymaga, iż zgodnie z 8.6.2 ppkt 5 IDW wykonawca miał wykazać doświadczenie w
opracowaniu dokumentacji obejmującej co najmniej dwie stacje kolejowe - T. wskazała, iż
Pan P. kierował zespołem, który opracował właśnie dwie stacje. W konsekwencji
podważenie przynajmniej jednej z tych stacji powoduje, iż T. winna zostać wykluczona z
Postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału. Natomiast okoliczność, iż
dokumentacja projektowa w odniesieniu do stacji K.(2) nie obejmowała stacji „obejmującej
przynajmniej cztery [4] tory główne” wynika wprost z dokumentacji przetargowej na zadanie
P.-B. (czyli kontraktu pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii
kolejowej K. M. - granica państwa na odcinku P.-B. w km 16,000-39,000 w ramach projektu
„Modernizacja linii kolejowej (...), odcinek K.-R., etap III”, Przetarg 1.1”), a dokładniej z PFU.
Przedmiotowe PFU bowiem jednoznacznie wskazuje, iż jak pierwotnie stacja ta posiadała w
sumie 8 torów (z czego tylko 5 głównych, a nie 6 głównych - jak napisała to T. - vide str. 7
tomu III PFU Część T [roboty torowe] i część W [roboty odwodnieniowe]
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 16”
tak w wyniku Przebudowy stacja ta miała posiadać jedynie 3 tory główne (vide str. 17 ww.
tomu III PFU)
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 17”
W konsekwencji nie sposób uznać, by rzeczywiście dokumentacja projektowa obejmowała w
swym zakresie łącznie co najmniej [1] szlak i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące
przynajmniej cztery [4] tory główne i dwie [2] krawędzie peronowe. Stacja ta - jak bowiem
wynika jednoznacznie z PFU pierwotnie obejmowała 5 torów głównych, tak dokumentacja
projektowa odnosiła się już do stacji docelowej, a więc takiej, która miała - jak wynika z PFU,
jak i powstałej dokumentacji - obejmować 3 tory główne. Tym samym nie sposób uznać, by
dokumentacja projektowa obejmowała Stację K.(2), która miała przynajmniej 4 tory główne.
Stworzona dokumentacja dotyczyła bowiem stacji K.(2) obejmującej 3 tory główne. Należy
także w tym miejscu, niejako wyprzedzając możliwą argumentację drugiej strony, zauważyć,
iż Zamawiający nie wskazał w SIWZ, by dokumentacja projektowa obejmowała w swym
zakresie łącznie co najmniej [I] szlak i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące łącznie
przynajmniej cztery [4] tory główne i dwie [2] krawędzie peronowe. Podkreślonego wyżej
słowa w SIWZ brakuje, a tym samym niedozwolone byłoby to, by celem wykazania
spełnienia tego wymogu sumować tory główne na wymaganych dwóch stacjach (a więc
twierdzić, że jak stacja B. ma w sumie 5 torów głównych [a nie 8 jak wskazał to T.(2) - vide
str. 17 tomu III PFU], a stacja K.(2) 3 - to spełniony jest warunek, aby były przynajmniej
cztery tory główne). Zauważenia też wymaga, iż słowo to (łącznie) Zamawiający użył
wcześniej, gdy wskazał, że dokumentacja projektowa ma obejmować łącznie co najmniej 1
szlak i 2 stacje. Tym samym mając także na uwadze fakt, iż wykonana dokumentacja
projektowa miała obejmować stację obejmującą przynajmniej 4 tory główne, nie sposób
uznać, iż dokumentacja projektowa obejmowała taką stację - stacja ujęta w dokumentacji
projektowej miała już bowiem jedynie 3 tory główne. Jednocześnie Odwołujący jest w
posiadaniu innych projektów wykonawczych (a dokładniej projektów powykonawczych, które
powstały w ten sposób, iż na złożonych i wydrukowanych projektach wykonawczych
przekreślono „projekt wykonawczy” i zastąpiono go odręcznie dopisanymi słowami „projekt
powykonawczy”). Nie zmienia to jednak faktu, iż obrazują one daty powstania projektów
wykonawczych (daty te są wydrukowane, w odróżnieniu od czasami dopisywanych
odręcznie dat złożenia projektów powykonawczych, które to projekty powstały w sposób
opisany powyżej). Z dokumentacji tej wynika, że:
a. dokumentacja wykonawcza dla części szlaku P.-K.(2) (od km 24,100 do km 27,300) jest z
grudnia 2012 r.
b. dokumentacja wykonawcza dla stacji K.(2) od km 27,300- do km 29,200 jest ze stycznia
2012 r.
c. dokumentacja wykonawcza dla części szlaku K.(2)- B. (od km 29,200 do km 36,050 jest ze
stycznia 2012 r. oraz aktualizowana w lipcu 2013
d. dokumentacja wykonawcza dla stacji B. jest z marca 2013 r.
Jak zatem wynika z powyższego - dokumentacja wykonawcza powstała długo zanim Pan P.
pojawił się wedle oświadczenia T. jako podmiot, który by miał kierować zespołami
projektowymi, a tym samym nie można uznać, aby T. wykazała, iż dysponuje ona osobą
wymaganą SIWZ, skoro w SIWZ wymagane było, by taki kierownik kierował zespołem
opracowującym dokumentację, przynajmniej w postaci dokumentacji wykonawczej.
Podsumowując rozważania odnoszące się do niespełnienia przez T. warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 5 IDW wskazania wymaga, że Pan P. z
pewnością nie ma doświadczenia wymaganego SIWZ. Ani bowiem nie kierował on
zespołem, który opracował dokumentację (min. projekt wykonawczy) w odniesieniu do obu
szlaków, ani w odniesieniu do obu stacji w sposób zgodny z SIWZ. W szczególności daty na
dokumentacji wykonawczej pokazują, iż powstała ona zanim, jak wynika z oświadczenia T.,
Pan P. miałby kierować takim zespołem projektowym. Pokazuje to oczywistą zasadność
niniejszego odwołania.
Analiza prawna.
Przechodząc do uzasadnienia prawnego Odwołujący zauważył, iż zgodnie z art. 22 ust. 1
ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. W postępowaniu warunki
takie zostały niewątpliwie przez Zamawiającego wskazane (pkt 8 IDW), a tym samym
wykonawca winien je spełnić. W sytuacji, gdy wykonawca nie spełnia takich warunków -
konieczne staje się wykluczenie wykonawcy w myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, a w
konsekwencji należy uznać, iż jego oferta jest odrzucona (art. 24 ust. 4 ustawy).
Jednocześnie w sytuacji dokonania uzupełnienia, czy to na wezwanie Zamawiającego, czy
też samodzielne, wykonawca traci możliwość dalszego uzupełniania. W niniejszej sprawie
Zamawiający w wezwaniu skierowanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy podważył
doświadczenie Pana H. K., wnosząc o uzupełnienie tej pozycji w zakresie dotyczącym
Głównego projektanta - koordynatora. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie T.
zdecydowała się na „podmienienie” Pana K. na Pana P., a więc w ten sposób utraciła
możliwość tego, by w tym zakresie dalej uzupełniać swoją ofertę. A jak wynika niezbicie z
opisu stanu faktycznego nie spełnia ona (z Panem P.) warunku udziału w postępowaniu
związanego z dysponowaniem osobą posiadającą wymagane SIWZ doświadczenie. W
konsekwencji należy uznać, iż bez jakichkolwiek dalszych wezwań T. winna zostać
wykluczona przez Zamawiającego, czego Zamawiający zaniechał. W tym miejscu należy
wskazać, iż w orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd o tym, iż wzywanie w trybie art. 26
ust. 3 ustawy ma charakter wyjątkowy, a wykonawca, który dokona uzupełnienia musi
wykazać wówczas w niepodważalny sposób, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu.
Przykładowo KIO wskazała tak w wyroku z dnia 14 lipca 2015 r., sygn. KIO 1353/15, wyroku
z dnia 12 stycznia 2016 r., sygn. KIO 2823/15, w wyroku z dni 17 lipca 2015 r., sygn. KIO
1436/15. W tym zakresie można jeszcze przytoczyć stanowisko Prezesa UZP, który w
wydanej opinii dotyczącej przepisów PZP po nowelizacji, a dotyczącej relacji art. 22a ust. 6
do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazał, iż: Aktualne pozostaje
stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
sprzed nowelizacji w zakresie dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o
konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w
postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, spełniania kryteriów selekcji) dokument. Jeśli
po zastosowaniu ww. procedury, konkretny dokument nadal nie potwierdza, że spełniony
został warunek udziału w postępowaniu lub brak jest podstaw do wykluczenia — wykonawca
taki podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o właściwą podstawę prawną z art. 24
ustawy Pzp.
Wyjaśnienia w trycie art. 26 ust. 4 ustawy nie mogą prowadzić do zmiany uzupełnionego
dokumentu (T. składając nowy, tj. zmieniony załącznik nr 10 wskazała jednoznacznie, iż Pan
P. posiada stosowne doświadczenie w przedmiocie kierowania zespołem od listopada 2013
r., podczas gdy dokumentacja projektowa wykonawcza powstała wcześniej). Tak
wypowiedziała się KIO m.in. w wyroku z dnia 3 kwietnia 2014 r. (sygn. KIO 516/14 i 563/14).
Byłoby to bowiem zrównane z ponownym wezwaniem do uzupełnienia. Jednocześnie
opisana wyżej sytuacja zaniechania wykluczenia T. pokazuje, iż Zamawiający prowadził
postępowanie z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, co uzasadnia
naruszenia art. 7 ust 1 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 czerwca 2017 roku (poniedziałek) wobec
czynności Zamawiającego z dnia 1 czerwca 2017 roku, oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Zaznaczyć należy, że Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ofertę, która podlegała ocenie Zamawiającego, została oceniona
i sklasyfikowana na trzeciej pozycji zgodnie z sumą uzyskanych punktów w poszczególnych
kryteriach oceny ofert określonych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał
uzasadnienie dla punktacji jaką może uzyskać, która została wyliczona zgodnie z zasadami
dotyczącymi sposobu liczenia punktacji w poszczególnych kryteriach oceny ofert przyjętą
przez Zamawiającego i wykazał, że w przypadku, gdyby stawiany przez Odwołującego
w odwołaniu zarzut był zasadny, to właśnie oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rozpoznawanym
przypadku nie ma miejsca wskazane przez uczestnika postepowania odwoławczego
zmaterializowanie interesu we wniesieniu odwołania w zależności od zasadności
podnoszonych zarzutów odwołania, bowiem Odwołujący wykazał, że w przypadku, gdyby
zarzut odwołania był zasadny to oferta Odwołującego, uwzględniając sposób liczenia
punktów w poszczególnych kryteriach oraz przyjęte przez Zamawiającego zasady liczenia
tych punktów, byłaby najkorzystniejsza.
Izba wskazuje również, że podnoszone w trakcie rozprawy argumenty odnoszące się
do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, którego oferta
została oceniona przez Zamawiającego, nie stanowią również o braku interes we wniesieniu
odwołania. Podkreślić bowiem należy, że oferta Odwołującego została oceniona przez
Zamawiającego i uznał Zamawiający, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału
w postepowaniu. Ewentualne dokonywanie oceny wykazania spełnienia warunków udziału
w postepowaniu przez Odwołującego w trakcie rozprawy nie może stanowić podstawy
dla oceny wykazania interesu we wniesieniu odwołania, który to interes – jak wskazywał
uczestnik postępowania odwoławczego – materializuje się na moment jego wniesienia.
Zamawiający w dniu 13 czerwca 2017 roku powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę T. P. spółka akcyjna
siedzibą w W.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
na rozprawie do protokołu oraz zawarte w złożonych pismach procesowych.
W spawie zostały złożone pisma procesowe:
−
pismo z dnia 27 czerwca 2017 roku „Pismo Odwołującego”,
−
pismo z dnia 27 czerwca 2017 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”,
−
pismo z dnia 28 czerwca 2017 roku „Pismo procesowe Przystępującego”.
Izba dopuściła w postępowaniu dowody zawnioskowane i złożone do akt sprawy przez
Odwołującego, Zamawiającego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia;
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy –
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed
Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania
wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14
ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1
ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje w tym miejscu
na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w
którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia
spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego
faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). Aktywność we
wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż w większości
przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.
Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego
z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
W zakresie zarzutów odwołania:
Zgodnie z pkt 8.6.2.5 Instrukcji dla Wykonawcy Główny projektant – koordynator
zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu w celu jego wykazania musiał posiadać
następujące doświadczenie: doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który
w terminie wskazanym w SIWZ opracował co najmniej jedną wielobranżową dokumentację
projektową (obejmującą co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie Budowy
lub Przebudowy, która obejmowała w swym zakresie łącznie co najmniej jeden [1] szlak
i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej cztery [4] tory główne i dwie [2]
krawędzie peronowe, w oparciu o którą to Dokumentację Projektową uzyskano ostateczną
decyzję o pozwoleniu na budowę.
W wyniku wezwania przez Zamawiającego wykonawcy T. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających wykazanie spełnienia warunku udziału w postepowaniu
wykonawca ten wskazał na stanowisko Główny projektant – koordynator Pana W. P..
Izba wskazuje, że kluczowym w obliczu podniesionego zarzutu odwołania jest
kwestia rozumienia ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu. Izba podkreśla,że Zamawiający wykonując ciążące na nim ustawowe obowiązki wskazuje warunki udziału
w postępowaniu. Choć w tym zakresie ustawa uległa zasadniczej zmianie – obecnie
Zamawiający wskazuje warunek udziału w postepowaniu, a nie dokonuje opisu sposobu
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w wyniku nowelizacji z lipca 2016 roku,
to aktualne pozostaje w tym zakresie orzecznictwo Izby i sądów powszechnych. Aby możliwe
było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być
skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie
określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października
2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca
2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października
2013 rok sygn. akt KIO 2384/13). W ocenie Izby nadal aktualne pozostaje utrwalana przez
lata teza, że postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, obecnie postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu
oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować
zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający
wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu
Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08).
Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w
postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu
w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego.
Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego warunek udziału w postepowaniu należy i musi być odczytywany
w ten sposób, że Główny projektant – koordynator musi posiadać doświadczenie
w kierowaniu zespołem projektowym, i w zasadzie to jest wymaganie jakie ukształtował
Zamawiający w stosunku do osoby Głównego projektanta – koordynatora. Zamawiający nie
określił żadnych innych wymagań w stosunku do okresu kierowania zespołem projektowym,
jak również Zamawiający nie określił katalogu prac jakie zespół projektowy winien
był wykonać w czasie, gdy jego prace koordynowała osoba wskazana w tym postępowaniu
na stanowisko Głównego projektanta – koordynatora. Główny projektant – koordynator miał
się wykazać kierowaniem zespołem projektowym, który opracował co najmniej jedną
wielobranżową dokumentację projektowa obejmującą co najmniej projekt wykonawczy
w zakresie budowy lub przebudowy, w oparciu o którą to dokumentację projektową uzyskano
ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę. Tym samym określenie wymagań w zakresie
przygotowania dokumentacji projektowej czyli jej zakresu i efektu jaki miała wywołać
stanowiło katalog prac jakie miał zrealizować zespół projektowy, natomiast doświadczenie
głównego projektanta – koordynatora zostało sprecyzowane jedynie przez odniesienie do
kierowania takim zespołem. W ocenie przy tak ukształtowanym warunku udziału w
postępowaniu istotne było, aby zespół projektowy przygotował dokumentację projektowa, w
oparciu o którą to dokumentację uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę oraz
projekty wykonawcze. W rozpoznawanym przypadku tak też się stało, ponad wszelką
wątpliwość zostało wykazane – co wykazywał zarówno Odwołujący jak i Zamawiający i
uczestnik postępowania odwoławczego – że Pan P. był Projektantem – Koordynatorem od
dnia 3 marca 2014 roku przy realizacji umowy modernizacji linii kolejowej (...), odcinek K. –
R., etap III, co wynika z dokumentów złożony w trakcie rozprawy, a w szczególności z pisma
z dnia 27 czerwca 2017 roku, oświadczenia Dyrektora Projektu. Również z dokumentu
złożonego zarówno przez Zamawiającego jak i Odwołującego, pismo z dnia 3 marca 2014
roku wynika, że Pan P. był Projektantem – Koordynatorem ww. zadaniu. W ocenie Izby
zostało również wykazane, że zespół projektowy, którym od pewnego momentu kierował Pan
P. przygotował jedną wielobranżową dokumentację projektowa obejmującą co najmniej
projekt wykonawczy w zakresie budowy lub przebudowy, w oparciu o którą to dokumentację
projektową uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę, co również wynikało z
przedstawianych w trakcie rozprawy dokumentów, w tym decyzji o pozwoleniu na budowę,
jak również wykazano w trakcie rozprawy, że zespół projektowy przygotował projekty
wykonawcze.
Sposób rozumienia tego warunku udziału w postępowaniu jaki wskazuje Odwołujący
prowadziłby do tego, że niezbędna byłoby w każdym przypadku inna, niewyartykułowana
w warunku jego interpretacja, która w zasadzie prowadziłaby do rożnej oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez równych wykonawców. Podkreślenia wymaga, że
Zamawiający nie wymagał w warunku, aby wielobranżowa dokumentacja projektowa
stanowiąca podstawę wydania pozwolenia na budowę oraz projekty wykonawcze wykonane
były przez zespół projektowy, który był w tym właśnie czasie, w czasie opracowywania
wszystkich tych dokumentów kierowany przez danego koordynatora / kierownika.
Izba wskazuje, że Zamawiający nie określa w warunku zakresu dokumentacji projektowej
przez odniesienie do poszczególnych dokumentów dokumentacji, lecz określa ten zakres
przez wskazanie, że w oparciu o tą dokumentację uzyskano ostateczną decyzję o
pozwoleniu na budowę oraz że opracowany został również projekt wykonawczy. Zgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy z 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2016
roku poz. 290 ze zmianami; dalej „Pr.b.”) w art. 34 zostały określone wymagania jakim musi
odpowiadać projekt budowlany, który jest zatwierdzany w decyzji o pozwoleniu na budowę.
Zgodnie z art. 35 Pr. b. przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej
decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-
budowlanej sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu
zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji
o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu,
a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia
3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale
społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;
2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-
budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii,
uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12
ust. 7; 4) wykonanie – w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art.
20 ust. 2, także sprawdzenie projektu – przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia
budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu – lub jego
sprawdzenia – zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7. Wyżej wymienione zadania
stanowią zakres obowiązków organu, których musi dokonać organ celem kompleksowego
sprawdzenia projektu budowlanego. Tym samym co najmniej takie dokumenty,
jak te podlegające ocenie przez organ, a wskazane w ww. przepisie musiały stanowić zakres
wielobranżowej
dokumentacji
projektowej
jaką
wykonał
zespół
projektowy,
aby na tej podstawie można było uzyskać decyzję o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z tym
jak wskazał Zamawiający w ukształtowanym warunku dokumentacja projektowa musiała
również obejmować co najmniej projekt wykonawczy. Jednocześnie należy mieć na
względzie, że projekty wykonawcze mogą być realizowane w późniejszym czasie po
uzyskaniu
pozwolenia
na
budowę,
jak
również
należy
mieć
na
uwadze,że w opracowywane są projekty budowlane zamienne, wprowadzane są równego rodzaju
zamiany, a to się wiąże ze zmianami pozwoleń na budowę, jak również zmienionymi,
nowymi projektami wykonawczymi. Warunek udziału w postępowaniu nie może być
interpretowany i podlegać wykładni, warunek musi być rozumiany tak jak jest napisany,
bowiem skutki jego oceny przez Zamawiającego mogą być bardzo dotkliwe dla
wykonawców, a do tego ewentualna interpretacja warunków doprowadziłaby do innej oceny
spełnienia tych warunków przez każdego z wykonawców. Izba wskazuje, że również
pośrednio przyznał takie rozumienie warunku sam Odwołujący skupiając argumentację
w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów na projektach wykonawczy, pomijając
jednocześnie argumentację dotyczącą wykonania dokumentacji projektowej stanowiącej
podstawę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Podnoszenie tej argumentacji w piśmie
procesowym stanowi rozszerzenie zarzutu, bowiem to właśnie argumentacja faktyczna i
uzasadnienie podniesionych naruszeń przepisów stanowi zarzut odwołania. Izba podkreśla,że lakoniczne odniesienie się jedynie do samej treści SWIZ nie może zostać uznane za
argumentację faktyczną podnoszonego naruszenia przepisu ustawy, na co Izba zwracała
uwagę wielokrotnie w swoim orzecznictwie.
Odnośnie zakresu objętego budową lub przebudową Zamawiający wymagał aby obejmowały
one w swoim zakresie łącznie co najmniej jeden (1) szlak i dwie (2) stacje kolejowe,
obejmujące przynajmniej cztery (4) tory główne i dwie (2) krawędzie peronowe. W ocenie
Izby treść tego fragmentu warunku również nie może podlegać wykładni polegającej na jego
interpretacji lecz odnosić się do jego literalnego brzmienia. Zamawiający w sposób
precyzyjny wyartykułował, że opracowana dokumentacja projektowa w zakresie budowy lub
przebudowy ma obejmował łącznie szlak kolejowy i dwie stacje kolejowe. Natomiast stacje
kolejowe miały obejmować przynajmniej 4 tory główne i dwie krawędzie peronowe. Faktem
jest, że Zamawiający nie użył we fragmencie „obejmujące przynajmniej cztery (4) tory główne
i dwie (2) krawędzie peronowe” sformułowania „każda”, jednakże nie użył również
sformułowania „łącznie” co uczynił określając minimalną zawartość dokumentacji
projektowej. Tym samym przypisywanie w tym miejscu jakiegoś określonego rozumienia
wymaganiom określonym w warunku stanowi ponownie próbę jego interpretacji,
nieuprawnionej wykładni na etapie oceny ofert. Warto zaznaczyć, że w tym samym
postępowaniu w warunku odnoszącym się do projektanta branży sterowania ruchem
kolejowym Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że w ramach posiadanego
doświadczenia ma się wykazać tym, że dokumentacja projektowa musiała obejmować swoim
zakresem co najmniej 2 stacje kolejowe obejmujące przynajmniej 4 tory główne oraz liczące
co najmniej po 10 zwrotnic każda.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
ze zmianami).
Przewodniczący: …………………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z. spółka akcyjna z siedzibą
w K. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Z. spółka akcyjna z siedzibą w K. tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Z. spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz
Zamawiającego PKP Polski Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą
w W. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt:
KIO 1207/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – PKP Polski Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w W. – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej (…) S. - T.
dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej (…) na odcinku S. - T., Etap III - LCS T.”
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
28 grudnia 2016 roku pod numerem 2016/S 250-461478.
12 czerwca 2017 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechania
czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, tj. wobec
zaniechania wykluczenia wykonawcy T. P. spółka akcyjna z siedzibą w W. (dalej: „T.”) z
postępowania, a w konsekwencji na dokonanie czynności wyboru oferty T. jako
najkorzystniejszej
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy przez brak wykluczenia wykonawcy T. w konsekwencji wybrania oferty T. jako
najkorzystniejszej z postępowania, mimo faktu, iż Wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu - o którym mowa w pkt 8.2.3 tomu I SIWZ Instrukcji dla
wykonawców (posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej), a
doprecyzowanego w pkt 8.6.2 ppkt 5 toku I SIWZ Instrukcji dla wykonawców (dysponowania
na czas wykonania zamówienia osobą posiadającą stosowne doświadczenie w kierowaniu
zespołem projektowym, który w terminie wskazanym w SIWZ opracował co najmniej jedną
wielobranżową dokumentację projektową (obejmującą co najmniej projekt wykonawczy) w
zakresie Budowy lub Przebudowy, która obejmowała w swym zakresie łącznie co najmniej
jeden [1] szlak i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej cztery [4] tory główne i
dwie [2] krawędzie peronowe, w oparciu o którą to Dokumentację Projektową uzyskano
ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę), mając w szczególności na uwadze
okoliczność, iż wskazany w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy przez T. Pan W.
P. nie kierował zespołem, który opracowałby dokumentację wymaganą SIWZ (w tym m.in, z
uwagi na fakt, iż dokumentacja ta powstała wcześniej niż Pan P. miał kierować zespołem,
inne osoby kierowały zespołem projektowym, a podane stacje nie spełniają warunków
określonych w SIWZ).
Odwołujący wniósł merytoryczne rozpatrzenie przez odwołania i jego uwzględnienie,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, w tym dowodu
z opinii biegłego na okoliczności poniżej wskazane, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty T. jako
najkorzystniejszej
w
postępowaniu,
nakazanie
Zamawiającemu
wykluczenia
T.
z postępowania, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania
ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania dlatego, iż zostały
spełnione przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący ma interes we
wniesieniu Odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego Odwołujący
doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający
bezpodstawnie wybrał bowiem ofertę T., mimo tego, iż wykonawca ten nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy - wykluczył T.,
to oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą, a w konsekwencji to
Odwołujący powinien uzyskać zamówienie publiczne (co wskazuje na fakt naruszenia
interesu Odwołującego). Tym samym gdyby Zamawiający postąpił prawidłowo oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a on uzyskałby zamówienie publiczne.
W konsekwencji w wyniku błędnych czynności Zamawiającego (w tym Jego zaniechań)
Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą
konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o powstaniu po jego
stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia).
Stan faktyczny sprawy.
Zamawiający ogłosił postępowanie, którego przedmiotem jest Zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych na linii kolejowej (...) S. - T. dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej (...)
na odcinku S.-T., Etap III-LCS T. Zamawiający rozpisał zatem postępowanie, którego
przedmiotem było wykonanie określonych prac budowlanych w konwencji zaprojektuj i
wybuduj. 1.2 Zgodnie z punktem 20.7 tomu I SIWZ (Instrukcji dla wykonawców - ID W) - po
zmianie z dnia 17 stycznia 2017 r. - w celu oceny ofert Zamawiający przyjął 4 kryteria
nadając im określoną wagę. Dokładniej były to:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 1”
W postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców. Zaoferowali oni następujące warunki:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 2”
W konsekwencji Zamawiający dokonał oceny w dniu 1 czerwca 2017 r. oceny:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 3”
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 4”
Odwołujący wskazał, że z powyższego wynika, ze jest w chwili obecnej na trzeciej pozycji,
ale w związku ze sposobem wyliczania punktów za poszczególne kryteria (tj. w związku z
przyjętym przez Zamawiającego sposobem dokonywania oceny ofert [poszczególnych
kryteriów]) w sytuacji wykluczenia T. (a w konsekwencji odrzucenia jej oferty) to oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający bowiem w punktach
20.7.1-20.7.4 IDW opisuje sposób przyznawania punktów za poszczególne kryteria,
wskazując, iż punktem odniesienia jest najniższa propozycja na dane kryterium z wszystkich
nieodrzuconych ofert - i z taką propozycją porównuje się propozycje innych wykonawców.
1.4 Przykładowo - zgodnie z punktem 20.7.3 IDW (dostępność linii kolejowej) Zamawiający
wskazał
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 5”
Jak wynika z ofert na tą pozycję T. zaproponowała I.612h, Z. 26.500h, T.(2) 36.150h a
konsorcjum B. 17.501h. W konsekwencji za Kn należało przyjąć 1.612 (oferta T.(2)) i
spowodowało to następujące wyliczenia: Dla T.: KD = 1.612/1.612 x 100 x 20% = 20 Dla Z.:
KD 1.612/26.500 x 100 x 20% = 1,22 Dla T.(2): KD 1.162/35.150 x 100 x 20%= 0,92 Dla
konsorcjum B.: KD 1.162/17.501 x 100 x 20%= 1,84 W sytuacji odrzucenia oferty T. (co
byłoby konsekwencją wykluczenia jej z Postępowania) punktem odniesienia nie będzie już
1.612 h (zgodnie z SIZW punktem odniesienia-czyli w tym przypadku „Kn” są oferty
niepodlegające odrzuceniu), tylko najniższa pozycja, która w tej sytuacji wynosiłaby 17.501
(konsorcjum B.). Powodowałoby to, że za to kryterium punktacja wyglądałaby następująco:
Dla Z.: KD 17.501/26.500 x 100 x 20%= 13,21 Dla T.(2): KD 17.501/35.150 x 100 x 20% =
9,96 Dla konsorcjum B.: KD 17.501/17.501 x 100 x 20% = 20. Sposób wyliczenia ceny
wskazuje, iż wyliczenie powinno być dokonywane tak samo jak w przypadku dostępności dla
linii kolejowej (a więc w zestawieniu z najniższą ceną zaproponowaną — vide 20.7.1 lit. a
IDW). Wskazać w tym miejscu jedynie należy, że w toku Postępowania miała miejsce
korekta kwot finalnych związana z oczywistymi omyłkami rachunkowymi (art. 87 ust. 2 pkt 2
PZP). W konsekwencji oferta Z. była na poziomie 555.555.048,29 zł. Tym samym poprawne
wyliczenia dla punktacji wskazują: Z.: 543.742.654,4/555.555.048,29 x 100 x 60% = 58,72
T.(2):
543.742.654,4/543.742.654,4
x
100
x
60%
=
60
Konsorcjum
B.:
543.742.654,4/660.391.782,74 x 100 x 60% = 49,40 1.6 Uzupełnieniem powyższego, jest
wskazanie, iż każdy z wykonawców dał taki sam termin wykonania zamówienia (36
miesięcy), co uzasadnia po 10 punktów za to kryterium dla każdego z 3 pozostających do
oceny ofert wykonawców (oczywiście po wykluczeniu T., a w konsekwencji odrzucenia jej
oferty). Natomiast odnosząc się do ostatniego kryterium - a to doświadczenia personelu
wykonawcy - tu ocena nie jest uzależniona od porównywania ofert poszczególnych
wykonawców, tylko ocenie podlegają doświadczenia kierownika budowy oraz robót SRK w
sposób opisany w punkcie 20.7.4 Instrukcji. Tym samym zmiana polegająca na odrzuceniu
oferty T. nie wpłynie na już dokonaną przez Zamawiającego ocenę, który w jej wyniku
przyznał po 10 punktów Z. i T.(2), a 7 punktów B.. 1.8 Zestawiając powyższe w tabeli:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 6”
Tym samym to oferta Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą, co również
uzasadnia jego interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odnosząc się jeszcze do
pozostałych zagadnień wynikających z SIWZ zauważenia wymaga, iż Zamawiający wskazał,
iż wykonawcy muszą spełniać warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (pkt
8.2.3 IDW). Rozwinięcie tego wymogu nastąpiło w pkt. 8.6.2 IDW, gdzie Zamawiający, w
ppkt. 5, wskazał, że:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 7”
T. pierwotnie jako głównego projektanta - koordynatora wskazała osobę Pana H. K.
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 8”
Powyższe zostało przeklejone ze strony 13-ej wypełnionego przez T. załącznika nr 10 do
IDW. W szczególności interesująca jest kolumna „opis doświadczenia” (podana poniżej w
czytelniejszy sposób). Zgodnie z tą kolumną Pan H. K. nie spełniał wymogu postawionego
przez Zamawiającego (pkt. 8.6.2 ppkt 5 IDW). Bliższe spojrzenie na tą kolumnę:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 9”
pokazuje wszak, że Pan H. K. być może pełnił funkcję koordynatora w zakresie: a)
zaprojektowania i wykonania szlaku S.(2) -T. (w ramach kontraktu „Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej K. —M.-granica państwa na odcinku S.(2) –
R. w km 133,600-154,900” b) zaprojektowania i wykonania przebudowy stacji Ł. (4 tory
główne zasadnicze i 4 tory główne dodatkowe oraz 6 krawędzi peronowych) - dalej jako
stacja nr 1 w ramach zadania „Zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Ł. i części
szlaku Ł. – Ł. od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i telekomunikacji dla całego
odcinka Ł. – Ł. oraz modernizacja linii objazdowej Ł. – Ł. – Ł.”, oraz c) zaprojektowania i
wykonania stacji P. (2 tory główne zasadnicze, 6 torów głównych dodatkowych oraz 3
krawędzie peronowe) - dalej stacja nr 2 w ramach zadania „Zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych na linii kolejowej K. M. - granica państwa na odcinku P. - B. w km 16,000
- 39,000 w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej (…), odcinek K.-R., etap III”,
Przetarg 1.1” ale i tak nie zostały spełnione warunki udziału w postępowaniu jak bowiem
wszystko prima facie mogłoby wydawać się prawidłowe - Zamawiający w pkt 8.6.2 ppkt 5
IDW wymagał doświadczenia w kierowaniu zespołem projektowym opracowującym
dokumentację wielobranżową dla szlaku oraz dla dwóch stacji, które miały charakteryzować
się tym, że obejmowały przynajmniej cztery (4) tory główne i dwie (2) krawędzie peronowe, a
T. przedstawiła osobę, która - wedle jej oświadczenia - kierowała zespołem projektującym,
który opracował dokumentację na: a) szlak b) stację nr 1 obejmującą w sumie 8 torów
głównych i 6 krawędzi peronowych c) stację nr 2 obejmującą w sumie 8 torów głównych i 3
krawędzie peronowe to - przynajmniej na pierwszy rzut oka - mogłoby się wydawać, że
spełniła tym samym wszystkie wymogi. Jednakże jak wynika z dokładnego zapoznania się z
wymogiem postawionym przez Zamawiającego przedmiotowe prace (dotyczące szlaku i 2
stacji o określonej wielkości - liczonych wedle ilości torów głównych i krawędzi peronowych)
miały być wykonane w ramach 1 wielobranżowej dokumentacji. Wynika to wszak
jednoznacznie z pkt 8.6.2 ppkt 5 IDW, gdzie wskazano, że dokumentacja taka
(wielobranżowa) ma obejmować w swym zakresie łącznie szlak oraz dwie stacje o
określonych parametrach. Nie sposób przy tym uznać, by 1 dokumentacja powstała dla 3
różnych kontraktów. Tym samym już z tego powodu nie można było uznać, że T. spełniła
wymogi.
Zamawiający wystosował do T. w dniu 25 maja 2017 r, pismo (znak: IRZR2d-216-CEF- (...)-
50/17) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w którym wskazał, iż:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 13”
Dalej Zamawiający wskazał, iż:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 13”
W konsekwencji Zamawiający wniósł o uzupełnienie doświadczenia dla Pana H. K. zgodnie z
warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt 8.6.2 ppkt 5 IDW przez złożenie
załącznika nr 10 w zakresie dotyczącym Głównego projektanta-koordynatora.
T. w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie pismem z dnia 30 maja 2017 r. wskazała, iż:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 15”
„Uzupełniła” ona zatem doświadczenie Pana H. K. przez zastąpienie go inną osobą, która w
jej mniemaniu pozwalała jej na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt 8.6.2 ppkt 5 IDW. Wskazała ona bowiem Pana W. P. podając, iż:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 10”
Przybliżenie najistotniejszej części wskazuje, iż:
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 11”
rzeczony Pan miał pełnić określoną funkcję (o czym dalej szerzej) na tym samym kontrakcie,
który był podany - wcześniej - dla Pana H. K..
Dokładniej, jak w przypadku Pana H. K. wskazano, iż pełnił on na tym kontrakcie (P.-B.)
funkcję koordynatora (od 01.2011-04.2015):
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 12”
tak w odniesieniu do Pana W. P. wskazano, iż na tym kontrakcie pełnił on od 11.2013-
07.2016 funkcję „Projektant/koordynator wielobranżowy”, wskazując kierował on zespołem
opracowującym projekt co do dwóch [2] szlaków: a. P. - K.(2), b. K.(2) - B.) oraz dla dwóch
[2] stacji: a. B. (obejmującej 8 torów głównych i 3 krawędzie peronowe) b. K.(2) (obejmującej
6 torów głównych i 2 krawędzie peronowe).
W tym miejscu przypomnienia wymaga, iż wykonawca w niniejszym postępowaniu miał
przedstawić jedną osobę na stanowisko „Głównego projektanta - koordynatora”, który miał
mieć doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich pięciu
[5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował co najmniej jedną [1] wielobranżową
dokumentację projektową (obejmującą co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie Budowy
lub Przebudowy (,..), w oparciu o którą to Dokumentację Projektową uzyskano ostateczną
decyzję o pozwoleniu na budowę. T. w swoich oświadczeniach wskazuje natomiast, że przez
okres od stycznia 2011 r. do kwietnia 2015 r. doświadczenie w kierowaniu zespołem
projektantów, którzy opracowali taką dokumentację, na mocy której została uzyskana
ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę uzyskał Pan H. K., a w okresie od listopada
2013 r. do lipca 2016 r. uzyskał Pan W. P. Już ta okoliczność powinna wzbudzić wątpliwości
po stronie Zamawiającego, który także pełnił tożsamą rolę na wskazywanym kontrakcie.
Wymóg postawiony w IDW wszak wyraźnie wskazuje, iż wykonawca ma przedstawić osobę,
która kierowała zespołem projektowym, a nie sposób uznać, iż w tym samym okresie na tym
samym zadaniu funkcję taką pełniła więcej niż jedna osoba (w szczególności gdy
zauważymy, iż wedle oświadczenia T. obaj Panowie mieli uzyskać doświadczenie - tj.
kierować zespołem projektowym np. na tym samym szlaku P.-K.(2)). Co więcej nie ma
możliwości, aby Pan W. P. uzyskał doświadczenie, na które może powoływać się T.
Zauważenia bowiem w tym miejscu wymaga, iż wedle oświadczenia T., ujętym w załączniku
nr 10, Pan W. P. miałby kierować takim zespołem, który to opracował wielobranżową
dokumentację projektową (obejmującą co najmniej projekt wykonawczy) w odniesieniu do 2
szlaków (P.-K.(2) i K.(2)-B.) i 2 stacji (K.(2) i B.) od okresu listopada 2013 r. do lipca 2016 r.
Z powyższego wynika, że prace projektowe (w wyniku których powstał co najmniej projekt
wykonawczy) musiałyby być pod jego kierownictwem prowadzone od listopada 2013 r.
(dopiero wtedy zgodnie z oświadczeniem T. pełnił on funkcję „projektanta / koordynatora
wielobranżowego”). Tyle, że projekt wykonawczy na szlak K.(2)-B. był realizowany od maja
2012 r. do lipca 2013 r. (dowód: projekt wykonawczy na szlak K.(2)-B.. Niemożliwe jest
zatem, aby Pan W. P. rzeczywiście kierował zespołem projektowym, który opracował
dokumentację projektową (z przynajmniej projektem wykonawczym) na szlaku K.(2)-B. -
skoro projekt taki powstał zanim Pan P. (wedle oświadczenia T.) sprawował funkcję na tym
zadaniu. Dowód - dokumentacja wykonawcza na szlak K.(2)-B..) Ponadto odnosząc się do
twierdzenia, że Pan W. P. kierował zespołem projektowym opracowującym dokumentację
projektową (w tym projekt wykonawczy) co do drugiego z szlaków (a to szlaku P.-K.(2)) -
oświadczenie to również nie może polegać na prawdzie. Raz jeszcze w tym miejscu
wskazania wymaga, iż T. pierwotnie przedstawiła celem wykazania spełnienia
przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu Pana H. K., wskazując, iż Pan ten ma
doświadczenie w kierowaniu zespołem na szlaku P.-K.(2) (przypomnienia też wymaga, iż
Zamawiający nie kwestionował tego, iż Pan K. - czyli pierwotnie przedstawiony w ofercie -
kierował zespołem projektowym na szlaku P.-K.(2). Zamawiający kwestionował natomiast to,że T. wykazywała doświadczenie Pana K. projektami dla trzech różnych kontraktów, podczas
gdy wszystko to miało wynikać z jednej dokumentacji projektowej). W konsekwencji
dochodzimy do tego, że wedle oświadczenia T. kierowanie zespołem projektowym
opracowującym
dokumentację
wielobranżową
(obejmującą
przynajmniej
projekt
wykonawczy) dotyczące szlaku P.-K.(2) było wykonywane przez przynajmniej dwie osoby
(Pana H. K. od stycznia 2011 r. do kwietnia 2015 r. oraz przez Pana W. P. od listopada 2013
r. do lipca 2016 r.).
Należy też przypomnieć, iż pojęcie szlaku jest zdefiniowane w obowiązujących na kolei
Instrukcjach, zgodnie z którymi należy „czytać” zakres prac do wykonania (PFU), jak i
następnie wykonać prace kontraktowe (co wynika z odesłania zawartego w PFU). I tak w
szczególności interesuje nas w tym przedmiocie Instrukcja o prowadzeniu ruchu pociągów
IR-1 (R-l), (dalej jako „Instrukcja”, vide -str. 182, poz. 244 PFU). Instrukcja ta bowiem na
stronie 10 definiuje nam pojęcie szlaku. Dokładniej zgodnie z §2 ust. 5: „Szlak jest to część
linii kolejowej między: 1) dwoma sąsiednimi posterunkami zapowiadawczymi, 2) ostatnim
posterunkiem zapowiadawczym i końcowym punktem linii”. Posterunki zapowiadawcze
zgodnie z §3 ust. 4 Instrukcji to stacje i posterunki odgałęźne. Definicja posterunku
odgałęźnego jest ujęta w §3 ust. 8 Instrukcji. Po przybliżeniu tych podstawowych informacji
przypomnienia wymaga, iż mówiąc o szlaku „P.-K.(2)” na pewno jest to szlak między dwoma
sąsiednimi posterunkami zapowiadawczymi, a nie między ostatnim posterunkiem
zapowiadawczym i końcowym punktem linii. W konsekwencji szlak „P.-K.(2)” to szlak między
dwoma stacjami - stacją P. oraz stacją K.(2). Obie stacje pełnią tu funkcje posterunków
zapowiadawczych zgodnie z w/ Instrukcją. Zresztą gdyby to było podważane przez drugą
stronę postępowania prowadzonego przed KIO Odwołujący wniósł o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego ze, specjalności kolejnictwo na ustalenie, czy
szlaku „P.-K.(2)” to szlak między dwoma stacjami P. i K.(2), ewentualnie o ustalenie na
podstawie planów sytuacyjnych, które zostały dołączone do PFU przetargu na P.-B. pn:
„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej K. - M. - granica państwa
na oodcinku P. - B. w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej (…) K. - R., etap III”
Przetarg 1.1. (tj. m.in. tom III SIWZ, sekcja 3, część T) - tj. rysunków pokazujących plany
sytuacyjne szlaku i stacji, czy na odcinku od stacji P. do stacji K.(2) możemy mówić o jednym
szlaku, czy o większej ilości szlaków. Powyższe jest związane, jak już było to
wzmiankowane, z wymogiem wynikającym z pkt. 8.6.2 ppkt 5 IDW, by wykonawca
dysponował osobą posiadającą doświadczenie w opracowaniu dokumentacji obejmującej
m.in. szlak. W szczególności zatem nie wystarcza doświadczenie w kierowaniu zespołem,
który wykonał projekt wykonawczy w odniesieniu do części szlaku. Podsumowując powyższe
zauważenia wymaga, że jeżeli T. oświadczyła, że na tym „szlaku” zespołami projektowymi,
które opracowały dokumentację projektową, byli zarówno Pan K., jak i Pan P., to możliwe
jest albo uznanie, iż oświadczenie to nie jest prawdziwe (co uzasadnia konieczność
wykluczenia T. z Postępowania) lub, że obaj Panowie kierowali zespołami dotyczącymi
odcinkami szlaku (a nie samym szlakiem) - a w takiej sytuacji również nie można uznać, by
nastąpiło spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.2 ppkt 5
IDW, a więc T. również winna być wykluczona. Odwołujący wskazał, że T. miała wykazać, iż
dysponuje osobą posiadającą doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w
okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował co najmniej
jedną wielobranżową dokumentację projektową (obejmującą co najmniej projekt
wykonawczy) w zakresie Budowy lub Przebudowy, która obejmowała w swym zakresie
łącznie co najmniej jeden [1] szlak i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej cztery
[4] tory główne i dwie [2] krawędzie peronowe, w oparciu o którą to Dokumentację
Projektową uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę b. przedstawiła ona po
wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy osobę Pana P., wskazując, iż zdobywał on to
doświadczenie w okresie od listopada 2013 r. do lipca 2016 r. a kierował on pracami
zespołu, który opracował przynajmniej projekt wykonawczy w odniesieniu do: szlaku „K.(2)-
B.” (co nie może być prawdą - vide data wykonania projektu wykonawczego), jak i do szlaku
„P.-K.(2)” (co również nie może być prawdą - mając na uwadze, iż takie samo oświadczenie
T. złożyła odnośnie Pana K., a nie można mówić o „wielości” szlaków pomiędzy stacjami P. a
K.(2). Wskazane powyżej uchybienia nie wyczerpują jednakże nieprawidłowości w zakresie
dysponowaniem Panem P. (i jego doświadczeniem, na które powołała się T. celem
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu). Dalej zauważenia wymaga, iż
SIWZ wskazywał, iż wskazana przez wykonawcę osoba ma posiadać doświadczenie w
kierowaniu zespołem projektowym, który opracował co najmniej jedną wielobranżową
dokumentację projektową w zakresie Budowy lub Przebudowy, która obejmowała
opracowana dokumentacja projektowa miała obejmować łącznie w swym zakresie łącznie co
najmniej jeden [1] szlak i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej cztery [4] tory
główne i dwie [2] krawędzie peronowe. W celu wykazania spełnienia tego warunku T.
oświadczyła, iż zespół projektowy, który był kierowany przez Pana P. opracował
dokumentację projektową, która dotyczyła dwóch stacji, a to: a) stację B. obejmującą w
sumie 8 torów głównych i 3 krawędzie peronowe b) stację K.(2) obejmującą w sumie 6 torów
głównych i 2 krawędzie peronowe Prawdą jest jednakże, że dokumentacja projektowa
dotycząca Stacji K.(2) nie objęła ani (jak pisze T.) 6 torów głównych, ani nawet „przynajmniej
czterech torów głównych” (czyli stacja ta nie może być podawana jako przykład spełnienia
wymogu, o którym mowa w pkt. 8.6.2 ppkt 5 1DW). Przypomnienia też w tym miejscu
wymaga, iż zgodnie z 8.6.2 ppkt 5 IDW wykonawca miał wykazać doświadczenie w
opracowaniu dokumentacji obejmującej co najmniej dwie stacje kolejowe - T. wskazała, iż
Pan P. kierował zespołem, który opracował właśnie dwie stacje. W konsekwencji
podważenie przynajmniej jednej z tych stacji powoduje, iż T. winna zostać wykluczona z
Postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału. Natomiast okoliczność, iż
dokumentacja projektowa w odniesieniu do stacji K.(2) nie obejmowała stacji „obejmującej
przynajmniej cztery [4] tory główne” wynika wprost z dokumentacji przetargowej na zadanie
P.-B. (czyli kontraktu pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii
kolejowej K. M. - granica państwa na odcinku P.-B. w km 16,000-39,000 w ramach projektu
„Modernizacja linii kolejowej (...), odcinek K.-R., etap III”, Przetarg 1.1”), a dokładniej z PFU.
Przedmiotowe PFU bowiem jednoznacznie wskazuje, iż jak pierwotnie stacja ta posiadała w
sumie 8 torów (z czego tylko 5 głównych, a nie 6 głównych - jak napisała to T. - vide str. 7
tomu III PFU Część T [roboty torowe] i część W [roboty odwodnieniowe]
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 16”
tak w wyniku Przebudowy stacja ta miała posiadać jedynie 3 tory główne (vide str. 17 ww.
tomu III PFU)
- w tym miejscu w odwołaniu wskazano „Fragment nr 17”
W konsekwencji nie sposób uznać, by rzeczywiście dokumentacja projektowa obejmowała w
swym zakresie łącznie co najmniej [1] szlak i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące
przynajmniej cztery [4] tory główne i dwie [2] krawędzie peronowe. Stacja ta - jak bowiem
wynika jednoznacznie z PFU pierwotnie obejmowała 5 torów głównych, tak dokumentacja
projektowa odnosiła się już do stacji docelowej, a więc takiej, która miała - jak wynika z PFU,
jak i powstałej dokumentacji - obejmować 3 tory główne. Tym samym nie sposób uznać, by
dokumentacja projektowa obejmowała Stację K.(2), która miała przynajmniej 4 tory główne.
Stworzona dokumentacja dotyczyła bowiem stacji K.(2) obejmującej 3 tory główne. Należy
także w tym miejscu, niejako wyprzedzając możliwą argumentację drugiej strony, zauważyć,
iż Zamawiający nie wskazał w SIWZ, by dokumentacja projektowa obejmowała w swym
zakresie łącznie co najmniej [I] szlak i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące łącznie
przynajmniej cztery [4] tory główne i dwie [2] krawędzie peronowe. Podkreślonego wyżej
słowa w SIWZ brakuje, a tym samym niedozwolone byłoby to, by celem wykazania
spełnienia tego wymogu sumować tory główne na wymaganych dwóch stacjach (a więc
twierdzić, że jak stacja B. ma w sumie 5 torów głównych [a nie 8 jak wskazał to T.(2) - vide
str. 17 tomu III PFU], a stacja K.(2) 3 - to spełniony jest warunek, aby były przynajmniej
cztery tory główne). Zauważenia też wymaga, iż słowo to (łącznie) Zamawiający użył
wcześniej, gdy wskazał, że dokumentacja projektowa ma obejmować łącznie co najmniej 1
szlak i 2 stacje. Tym samym mając także na uwadze fakt, iż wykonana dokumentacja
projektowa miała obejmować stację obejmującą przynajmniej 4 tory główne, nie sposób
uznać, iż dokumentacja projektowa obejmowała taką stację - stacja ujęta w dokumentacji
projektowej miała już bowiem jedynie 3 tory główne. Jednocześnie Odwołujący jest w
posiadaniu innych projektów wykonawczych (a dokładniej projektów powykonawczych, które
powstały w ten sposób, iż na złożonych i wydrukowanych projektach wykonawczych
przekreślono „projekt wykonawczy” i zastąpiono go odręcznie dopisanymi słowami „projekt
powykonawczy”). Nie zmienia to jednak faktu, iż obrazują one daty powstania projektów
wykonawczych (daty te są wydrukowane, w odróżnieniu od czasami dopisywanych
odręcznie dat złożenia projektów powykonawczych, które to projekty powstały w sposób
opisany powyżej). Z dokumentacji tej wynika, że:
a. dokumentacja wykonawcza dla części szlaku P.-K.(2) (od km 24,100 do km 27,300) jest z
grudnia 2012 r.
b. dokumentacja wykonawcza dla stacji K.(2) od km 27,300- do km 29,200 jest ze stycznia
2012 r.
c. dokumentacja wykonawcza dla części szlaku K.(2)- B. (od km 29,200 do km 36,050 jest ze
stycznia 2012 r. oraz aktualizowana w lipcu 2013
d. dokumentacja wykonawcza dla stacji B. jest z marca 2013 r.
Jak zatem wynika z powyższego - dokumentacja wykonawcza powstała długo zanim Pan P.
pojawił się wedle oświadczenia T. jako podmiot, który by miał kierować zespołami
projektowymi, a tym samym nie można uznać, aby T. wykazała, iż dysponuje ona osobą
wymaganą SIWZ, skoro w SIWZ wymagane było, by taki kierownik kierował zespołem
opracowującym dokumentację, przynajmniej w postaci dokumentacji wykonawczej.
Podsumowując rozważania odnoszące się do niespełnienia przez T. warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 5 IDW wskazania wymaga, że Pan P. z
pewnością nie ma doświadczenia wymaganego SIWZ. Ani bowiem nie kierował on
zespołem, który opracował dokumentację (min. projekt wykonawczy) w odniesieniu do obu
szlaków, ani w odniesieniu do obu stacji w sposób zgodny z SIWZ. W szczególności daty na
dokumentacji wykonawczej pokazują, iż powstała ona zanim, jak wynika z oświadczenia T.,
Pan P. miałby kierować takim zespołem projektowym. Pokazuje to oczywistą zasadność
niniejszego odwołania.
Analiza prawna.
Przechodząc do uzasadnienia prawnego Odwołujący zauważył, iż zgodnie z art. 22 ust. 1
ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. W postępowaniu warunki
takie zostały niewątpliwie przez Zamawiającego wskazane (pkt 8 IDW), a tym samym
wykonawca winien je spełnić. W sytuacji, gdy wykonawca nie spełnia takich warunków -
konieczne staje się wykluczenie wykonawcy w myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, a w
konsekwencji należy uznać, iż jego oferta jest odrzucona (art. 24 ust. 4 ustawy).
Jednocześnie w sytuacji dokonania uzupełnienia, czy to na wezwanie Zamawiającego, czy
też samodzielne, wykonawca traci możliwość dalszego uzupełniania. W niniejszej sprawie
Zamawiający w wezwaniu skierowanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy podważył
doświadczenie Pana H. K., wnosząc o uzupełnienie tej pozycji w zakresie dotyczącym
Głównego projektanta - koordynatora. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie T.
zdecydowała się na „podmienienie” Pana K. na Pana P., a więc w ten sposób utraciła
możliwość tego, by w tym zakresie dalej uzupełniać swoją ofertę. A jak wynika niezbicie z
opisu stanu faktycznego nie spełnia ona (z Panem P.) warunku udziału w postępowaniu
związanego z dysponowaniem osobą posiadającą wymagane SIWZ doświadczenie. W
konsekwencji należy uznać, iż bez jakichkolwiek dalszych wezwań T. winna zostać
wykluczona przez Zamawiającego, czego Zamawiający zaniechał. W tym miejscu należy
wskazać, iż w orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd o tym, iż wzywanie w trybie art. 26
ust. 3 ustawy ma charakter wyjątkowy, a wykonawca, który dokona uzupełnienia musi
wykazać wówczas w niepodważalny sposób, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu.
Przykładowo KIO wskazała tak w wyroku z dnia 14 lipca 2015 r., sygn. KIO 1353/15, wyroku
z dnia 12 stycznia 2016 r., sygn. KIO 2823/15, w wyroku z dni 17 lipca 2015 r., sygn. KIO
1436/15. W tym zakresie można jeszcze przytoczyć stanowisko Prezesa UZP, który w
wydanej opinii dotyczącej przepisów PZP po nowelizacji, a dotyczącej relacji art. 22a ust. 6
do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazał, iż: Aktualne pozostaje
stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
sprzed nowelizacji w zakresie dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o
konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w
postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, spełniania kryteriów selekcji) dokument. Jeśli
po zastosowaniu ww. procedury, konkretny dokument nadal nie potwierdza, że spełniony
został warunek udziału w postępowaniu lub brak jest podstaw do wykluczenia — wykonawca
taki podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o właściwą podstawę prawną z art. 24
ustawy Pzp.
Wyjaśnienia w trycie art. 26 ust. 4 ustawy nie mogą prowadzić do zmiany uzupełnionego
dokumentu (T. składając nowy, tj. zmieniony załącznik nr 10 wskazała jednoznacznie, iż Pan
P. posiada stosowne doświadczenie w przedmiocie kierowania zespołem od listopada 2013
r., podczas gdy dokumentacja projektowa wykonawcza powstała wcześniej). Tak
wypowiedziała się KIO m.in. w wyroku z dnia 3 kwietnia 2014 r. (sygn. KIO 516/14 i 563/14).
Byłoby to bowiem zrównane z ponownym wezwaniem do uzupełnienia. Jednocześnie
opisana wyżej sytuacja zaniechania wykluczenia T. pokazuje, iż Zamawiający prowadził
postępowanie z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, co uzasadnia
naruszenia art. 7 ust 1 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 czerwca 2017 roku (poniedziałek) wobec
czynności Zamawiającego z dnia 1 czerwca 2017 roku, oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Zaznaczyć należy, że Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ofertę, która podlegała ocenie Zamawiającego, została oceniona
i sklasyfikowana na trzeciej pozycji zgodnie z sumą uzyskanych punktów w poszczególnych
kryteriach oceny ofert określonych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał
uzasadnienie dla punktacji jaką może uzyskać, która została wyliczona zgodnie z zasadami
dotyczącymi sposobu liczenia punktacji w poszczególnych kryteriach oceny ofert przyjętą
przez Zamawiającego i wykazał, że w przypadku, gdyby stawiany przez Odwołującego
w odwołaniu zarzut był zasadny, to właśnie oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rozpoznawanym
przypadku nie ma miejsca wskazane przez uczestnika postepowania odwoławczego
zmaterializowanie interesu we wniesieniu odwołania w zależności od zasadności
podnoszonych zarzutów odwołania, bowiem Odwołujący wykazał, że w przypadku, gdyby
zarzut odwołania był zasadny to oferta Odwołującego, uwzględniając sposób liczenia
punktów w poszczególnych kryteriach oraz przyjęte przez Zamawiającego zasady liczenia
tych punktów, byłaby najkorzystniejsza.
Izba wskazuje również, że podnoszone w trakcie rozprawy argumenty odnoszące się
do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, którego oferta
została oceniona przez Zamawiającego, nie stanowią również o braku interes we wniesieniu
odwołania. Podkreślić bowiem należy, że oferta Odwołującego została oceniona przez
Zamawiającego i uznał Zamawiający, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału
w postepowaniu. Ewentualne dokonywanie oceny wykazania spełnienia warunków udziału
w postepowaniu przez Odwołującego w trakcie rozprawy nie może stanowić podstawy
dla oceny wykazania interesu we wniesieniu odwołania, który to interes – jak wskazywał
uczestnik postępowania odwoławczego – materializuje się na moment jego wniesienia.
Zamawiający w dniu 13 czerwca 2017 roku powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę T. P. spółka akcyjna
siedzibą w W.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
na rozprawie do protokołu oraz zawarte w złożonych pismach procesowych.
W spawie zostały złożone pisma procesowe:
−
pismo z dnia 27 czerwca 2017 roku „Pismo Odwołującego”,
−
pismo z dnia 27 czerwca 2017 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”,
−
pismo z dnia 28 czerwca 2017 roku „Pismo procesowe Przystępującego”.
Izba dopuściła w postępowaniu dowody zawnioskowane i złożone do akt sprawy przez
Odwołującego, Zamawiającego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia;
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy –
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed
Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania
wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14
ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1
ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje w tym miejscu
na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w
którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia
spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego
faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). Aktywność we
wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż w większości
przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.
Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego
z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
W zakresie zarzutów odwołania:
Zgodnie z pkt 8.6.2.5 Instrukcji dla Wykonawcy Główny projektant – koordynator
zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu w celu jego wykazania musiał posiadać
następujące doświadczenie: doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który
w terminie wskazanym w SIWZ opracował co najmniej jedną wielobranżową dokumentację
projektową (obejmującą co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie Budowy
lub Przebudowy, która obejmowała w swym zakresie łącznie co najmniej jeden [1] szlak
i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej cztery [4] tory główne i dwie [2]
krawędzie peronowe, w oparciu o którą to Dokumentację Projektową uzyskano ostateczną
decyzję o pozwoleniu na budowę.
W wyniku wezwania przez Zamawiającego wykonawcy T. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających wykazanie spełnienia warunku udziału w postepowaniu
wykonawca ten wskazał na stanowisko Główny projektant – koordynator Pana W. P..
Izba wskazuje, że kluczowym w obliczu podniesionego zarzutu odwołania jest
kwestia rozumienia ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu. Izba podkreśla,że Zamawiający wykonując ciążące na nim ustawowe obowiązki wskazuje warunki udziału
w postępowaniu. Choć w tym zakresie ustawa uległa zasadniczej zmianie – obecnie
Zamawiający wskazuje warunek udziału w postepowaniu, a nie dokonuje opisu sposobu
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w wyniku nowelizacji z lipca 2016 roku,
to aktualne pozostaje w tym zakresie orzecznictwo Izby i sądów powszechnych. Aby możliwe
było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być
skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie
określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października
2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca
2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października
2013 rok sygn. akt KIO 2384/13). W ocenie Izby nadal aktualne pozostaje utrwalana przez
lata teza, że postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, obecnie postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu
oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować
zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający
wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu
Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08).
Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w
postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu
w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego.
Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego warunek udziału w postepowaniu należy i musi być odczytywany
w ten sposób, że Główny projektant – koordynator musi posiadać doświadczenie
w kierowaniu zespołem projektowym, i w zasadzie to jest wymaganie jakie ukształtował
Zamawiający w stosunku do osoby Głównego projektanta – koordynatora. Zamawiający nie
określił żadnych innych wymagań w stosunku do okresu kierowania zespołem projektowym,
jak również Zamawiający nie określił katalogu prac jakie zespół projektowy winien
był wykonać w czasie, gdy jego prace koordynowała osoba wskazana w tym postępowaniu
na stanowisko Głównego projektanta – koordynatora. Główny projektant – koordynator miał
się wykazać kierowaniem zespołem projektowym, który opracował co najmniej jedną
wielobranżową dokumentację projektowa obejmującą co najmniej projekt wykonawczy
w zakresie budowy lub przebudowy, w oparciu o którą to dokumentację projektową uzyskano
ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę. Tym samym określenie wymagań w zakresie
przygotowania dokumentacji projektowej czyli jej zakresu i efektu jaki miała wywołać
stanowiło katalog prac jakie miał zrealizować zespół projektowy, natomiast doświadczenie
głównego projektanta – koordynatora zostało sprecyzowane jedynie przez odniesienie do
kierowania takim zespołem. W ocenie przy tak ukształtowanym warunku udziału w
postępowaniu istotne było, aby zespół projektowy przygotował dokumentację projektowa, w
oparciu o którą to dokumentację uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę oraz
projekty wykonawcze. W rozpoznawanym przypadku tak też się stało, ponad wszelką
wątpliwość zostało wykazane – co wykazywał zarówno Odwołujący jak i Zamawiający i
uczestnik postępowania odwoławczego – że Pan P. był Projektantem – Koordynatorem od
dnia 3 marca 2014 roku przy realizacji umowy modernizacji linii kolejowej (...), odcinek K. –
R., etap III, co wynika z dokumentów złożony w trakcie rozprawy, a w szczególności z pisma
z dnia 27 czerwca 2017 roku, oświadczenia Dyrektora Projektu. Również z dokumentu
złożonego zarówno przez Zamawiającego jak i Odwołującego, pismo z dnia 3 marca 2014
roku wynika, że Pan P. był Projektantem – Koordynatorem ww. zadaniu. W ocenie Izby
zostało również wykazane, że zespół projektowy, którym od pewnego momentu kierował Pan
P. przygotował jedną wielobranżową dokumentację projektowa obejmującą co najmniej
projekt wykonawczy w zakresie budowy lub przebudowy, w oparciu o którą to dokumentację
projektową uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę, co również wynikało z
przedstawianych w trakcie rozprawy dokumentów, w tym decyzji o pozwoleniu na budowę,
jak również wykazano w trakcie rozprawy, że zespół projektowy przygotował projekty
wykonawcze.
Sposób rozumienia tego warunku udziału w postępowaniu jaki wskazuje Odwołujący
prowadziłby do tego, że niezbędna byłoby w każdym przypadku inna, niewyartykułowana
w warunku jego interpretacja, która w zasadzie prowadziłaby do rożnej oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez równych wykonawców. Podkreślenia wymaga, że
Zamawiający nie wymagał w warunku, aby wielobranżowa dokumentacja projektowa
stanowiąca podstawę wydania pozwolenia na budowę oraz projekty wykonawcze wykonane
były przez zespół projektowy, który był w tym właśnie czasie, w czasie opracowywania
wszystkich tych dokumentów kierowany przez danego koordynatora / kierownika.
Izba wskazuje, że Zamawiający nie określa w warunku zakresu dokumentacji projektowej
przez odniesienie do poszczególnych dokumentów dokumentacji, lecz określa ten zakres
przez wskazanie, że w oparciu o tą dokumentację uzyskano ostateczną decyzję o
pozwoleniu na budowę oraz że opracowany został również projekt wykonawczy. Zgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy z 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2016
roku poz. 290 ze zmianami; dalej „Pr.b.”) w art. 34 zostały określone wymagania jakim musi
odpowiadać projekt budowlany, który jest zatwierdzany w decyzji o pozwoleniu na budowę.
Zgodnie z art. 35 Pr. b. przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej
decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-
budowlanej sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu
zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji
o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu,
a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia
3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale
społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;
2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-
budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii,
uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12
ust. 7; 4) wykonanie – w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art.
20 ust. 2, także sprawdzenie projektu – przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia
budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu – lub jego
sprawdzenia – zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7. Wyżej wymienione zadania
stanowią zakres obowiązków organu, których musi dokonać organ celem kompleksowego
sprawdzenia projektu budowlanego. Tym samym co najmniej takie dokumenty,
jak te podlegające ocenie przez organ, a wskazane w ww. przepisie musiały stanowić zakres
wielobranżowej
dokumentacji
projektowej
jaką
wykonał
zespół
projektowy,
aby na tej podstawie można było uzyskać decyzję o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z tym
jak wskazał Zamawiający w ukształtowanym warunku dokumentacja projektowa musiała
również obejmować co najmniej projekt wykonawczy. Jednocześnie należy mieć na
względzie, że projekty wykonawcze mogą być realizowane w późniejszym czasie po
uzyskaniu
pozwolenia
na
budowę,
jak
również
należy
mieć
na
uwadze,że w opracowywane są projekty budowlane zamienne, wprowadzane są równego rodzaju
zamiany, a to się wiąże ze zmianami pozwoleń na budowę, jak również zmienionymi,
nowymi projektami wykonawczymi. Warunek udziału w postępowaniu nie może być
interpretowany i podlegać wykładni, warunek musi być rozumiany tak jak jest napisany,
bowiem skutki jego oceny przez Zamawiającego mogą być bardzo dotkliwe dla
wykonawców, a do tego ewentualna interpretacja warunków doprowadziłaby do innej oceny
spełnienia tych warunków przez każdego z wykonawców. Izba wskazuje, że również
pośrednio przyznał takie rozumienie warunku sam Odwołujący skupiając argumentację
w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów na projektach wykonawczy, pomijając
jednocześnie argumentację dotyczącą wykonania dokumentacji projektowej stanowiącej
podstawę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Podnoszenie tej argumentacji w piśmie
procesowym stanowi rozszerzenie zarzutu, bowiem to właśnie argumentacja faktyczna i
uzasadnienie podniesionych naruszeń przepisów stanowi zarzut odwołania. Izba podkreśla,że lakoniczne odniesienie się jedynie do samej treści SWIZ nie może zostać uznane za
argumentację faktyczną podnoszonego naruszenia przepisu ustawy, na co Izba zwracała
uwagę wielokrotnie w swoim orzecznictwie.
Odnośnie zakresu objętego budową lub przebudową Zamawiający wymagał aby obejmowały
one w swoim zakresie łącznie co najmniej jeden (1) szlak i dwie (2) stacje kolejowe,
obejmujące przynajmniej cztery (4) tory główne i dwie (2) krawędzie peronowe. W ocenie
Izby treść tego fragmentu warunku również nie może podlegać wykładni polegającej na jego
interpretacji lecz odnosić się do jego literalnego brzmienia. Zamawiający w sposób
precyzyjny wyartykułował, że opracowana dokumentacja projektowa w zakresie budowy lub
przebudowy ma obejmował łącznie szlak kolejowy i dwie stacje kolejowe. Natomiast stacje
kolejowe miały obejmować przynajmniej 4 tory główne i dwie krawędzie peronowe. Faktem
jest, że Zamawiający nie użył we fragmencie „obejmujące przynajmniej cztery (4) tory główne
i dwie (2) krawędzie peronowe” sformułowania „każda”, jednakże nie użył również
sformułowania „łącznie” co uczynił określając minimalną zawartość dokumentacji
projektowej. Tym samym przypisywanie w tym miejscu jakiegoś określonego rozumienia
wymaganiom określonym w warunku stanowi ponownie próbę jego interpretacji,
nieuprawnionej wykładni na etapie oceny ofert. Warto zaznaczyć, że w tym samym
postępowaniu w warunku odnoszącym się do projektanta branży sterowania ruchem
kolejowym Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że w ramach posiadanego
doświadczenia ma się wykazać tym, że dokumentacja projektowa musiała obejmować swoim
zakresem co najmniej 2 stacje kolejowe obejmujące przynajmniej 4 tory główne oraz liczące
co najmniej po 10 zwrotnic każda.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
ze zmianami).
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1226/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1204/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1186/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1175/17 z dnia 2017-07-05
