rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-06-30
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-30
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1201/17
KIO 1201/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 12 czerwca 2017 r. przez
wykonawcę O. P. S. A. z siedzibą w W. w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Centrum Informatyki Statystycznej w
W.
przy udziale
wykonawcy N. S. A. z siedzibą w W. zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego
wniesionego w dniu 12 czerwca 2017 r. przez
wykonawcę O. P. S. A. z siedzibą w W. w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Centrum Informatyki Statystycznej w
W.
przy udziale
wykonawcy N. S. A. z siedzibą w W. zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
badania i oceny ofert oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia - wykonawcy N. S. A. z siedzibą w W. -
jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści oferty w zakresie zaoferowanych
urządzeń – routerów C. (tabela w Pkt 8 Formularza Oferty)
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego:
Centrum
Informatyki
Statystycznej w W. i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę O.
P. S. A. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od
Zamawiającego: Centrum Informatyki Statystycznej w W. na
rzecz wykonawcy
O. P.S. A. z siedzibą w W. kwotę 15.000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1201/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Informatyki Statystycznej w W.
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Świadczenie usług
operatora korporacyjnej sieci statystyki publicznej WAN-GUS”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 10 kwietnia 2017 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 kwietnia 2017 r. pod numerem 2017/S 073-139474.
Wykonawca
O. P. S. A. z siedzibą w W. (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 12
czerwca 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na
zaniechanie odtajnienia zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa oferty wykonawcy N.
S. A. z siedzibą w W. (tabela w Pkt 8 Formularza Oferty), zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 i art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp. W związku z
powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia zastrzeżonej
części oferty (w zakresie zaoferowanych urządzeń – routerów C. - tabela w Pkt 8 Formularza
Oferty) wykonawcy N. S. A. z siedzibą w W..
Zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych – przez wykonawcę N.S. A. z
siedzibą w W. - jako tajemnica przedsiębiorstwa stały się przedmiotem odwołania,
wniesionego przez wykonawcę O. P. S. A. z siedzibą w W..
Zamawiający pismem z dnia 20 czerwca 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy N. S. A. z siedzibą w W. jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 14 czerwca 2017 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 14 czerwca 2017 r. zgłosił przystąpienie wykonawca N. S. A. z siedzibą w W..
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawcy N. S. A. z siedzibą w W. (zwanego dalej również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci
statystyki publicznej WAN-GUS”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu m. in. oferty złożyli
następujący wykonawcy:
1. E. S. A. z siedzibą w W.,
2. O. P. S. A. z siedzibą w W.,
3. N. S. A. z siedzibą w W.,
4. T-M. P. S. A. z siedzibą w W..
/dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, pkt 12 Zestawienie ofert, str. 7/.
Wykonawca O. P. S. A. z siedzibą w W. w dniu 1 czerwca 2017 r. złożył do
Zamawiającego wniosek o udostępnienie do wglądu protokołu wraz z ofertami:
/dokumentacja postępowania: Wniosek wykonawcy O. P. S. A. z siedzibą w W./.
Zamawiający w dniu 9 czerwca 2017 r. w odpowiedzi na prośbę o udostępnienie
dokumentacji postępowania przekazał skany ofert (z wyłączeniem części zastrzeżonych przez
wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa).
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2017 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca O. P. S. A. z siedzibą w W.
wniósł odwołanie w dniu 12 czerwca 2017 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy O. P. S. A. z siedzibą w w. z dnia 12
czerwca 2017 r. /.
Wobec wniesionego odwołania wykonawcy O. P. S. A. z siedzibą w W. Zamawiający
nie dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu.
/dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, pkt 18 Najkorzystniejsza oferta, str. 8/.
Pismem z dnia 20 czerwca 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie w całości.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 20 czerwca
2017 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
odtajnienia części oferty wykonawcy N. S. A. z siedzibą w w. (w zakresie zaoferowanych
urządzeń – routerów C. - tabela w Pkt 8 Formularza Oferty) - jest zasadny.
Na wstępie należy zauważyć, że obecnie obowiązujący przepis art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp od 19 października 2014 r. przewiduje obowiązek wykonawcy do wykazania, iż
zastrzegana informacja stanowi rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa. Wcześniejsze
brzmienie tego przepisu powodowało, że w razie zastrzeżenia - dana informacja była
uznawana za tajemnicę. W uzasadnieniu ustawy nowelizującej art. 8ust. 3 ustawy Pzp
wskazywano:
„mimo
zasady
jawności
postępowania,
informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże,
słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez
wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze
skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia
weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja
zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które
są podstawą dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym
dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych" (druk sejmowy nr 1653).
Zatem do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa konieczne jest poczynienie tego zastrzeżenia nie później niż w terminie
składania ofert a także jednocześnie wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że to na wykonawcy zastrzegającego
taką informację spoczywa obowiązek wykazania przesłanek skuteczności takiego
zastrzeżenia, i uczynić powyższe należy jednocześnie z samym zastrzeżeniem – nie
czekając na decyzję i ewentualne wezwania Zamawiającego w tym zakresie. Ciężar
wykazania,że
informacje
zastrzeżone
przez
wykonawcę
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa jednoznacznie spoczywają na wykonawcy zastrzegającego takie
informacje i powyższe wykonawca musi uczynić do upływu terminu składania
ofert/wniosków, nie czekając na ewentualne wezwania Zamawiającego, to wykonawca
składający ofertę musi udowodnić – razem ze złożonym zastrzeżeniem – że istnieją
podstawy do nieujawniania informacji zawartych w ofercie.
W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy N. S. A. z siedzibą w W.
dotyczące zastrzeżenia części oferty (w zakresie zaoferowanych urządzeń – routerów C. -
tabela w Pkt 8 Formularza Oferty) jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie są w ocenie
Izby wystarczające. Wykonawca N. S. A. z siedzibą w W. nie wykazał zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby złożone przez wykonawcę N. S. A. z
siedzibą w W. wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, nie wskazują na okoliczności szczególne,
które miałyby decydować o objęciu tabeli - w Pkt 8 Formularza Oferty ochroną. Wykonawca
na poparcie swojego stanowiska przywołuje jedynie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, co w ocenie Izby należy uznać za niewystarczające.
W ocenie Izby treść tych wyjaśnień nie zawiera odniesienia do konkretnych umów czy
też postanowień umownych. Dowody przedłożone na rozprawie w tym zakresie, powinny
być przedłożone Zamawiającemu w toku prowadzonego przez niego postępowania. I
chociaż formalnie, Izba zaliczyła ten dowody w poczet materiału dowodowego, to jednak nie
może mieć to żadnego wpływu na ocenę zasadności objęcia przez wykonawcę określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto sama treść zastrzeżonego formularza
niewątpliwie wskazuje, że wykonawca niezasadnie dokonał niniejszego zastrzeżenia.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że wykonawca N. S. A. z siedzibą w W. nie
podjął wszystkich niezbędnych działań uprawniających go do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przede wszystkim zgodzić należało się z Odwołującym, że wątpliwy – w
tym stanie faktycznym – jest technologiczny charakter zastrzeżonych informacji. Nie ulega
wątpliwości, że wykonawcy mieli podać urządzenie, z którego Zamawiający będzie korzystał.
Przedmiotem
zamówienia
było
standardowe
rozwiązanie,
nie
zaś
rozwiązanie
technologiczne o wyjątkowym charakterze. Wskazane urządzenie miało spełniać określone
parametry przewidziane przez Zamawiającego w punkcie 9 i 10 Załącznika nr 1 do SIWZ
(Opis przedmiotu zamówienia). Ponadto Odwołujący otrzymał od Zamawiającego obecną
konfigurację urządzeń z którą się zapoznał. Zatem Zamawiający określił precyzyjnie w SIWZ
wszystkie swoje wymagania, biorąc pod uwagę również opis zamówienia otrzymanej
konfiguracji.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że celem tego zastrzeżenia było to, aby inni
wykonawcy nie mogli zweryfikować, czy złożona oferta przez wykonawcę N. S. A. z siedzibą
w W. spełnia wymagania Zamawiającego i czy jest zgodna z postanowieniami SIWZ.
Zgodzić należało się również, że w tym przypadku nie mamy do czynienia ze sposobem
produkcji, wyjątkową sytuacją. Nie ulega wątpliwości, że spór ten dotyczy seryjnego
urządzenia powszechnie dostępnego na rynku, co w ocenie Izby nie może uprawniać
wykonawcę do dokonania takiego zastrzeżenia. Zatem żadna z wymaganych - celem
zastrzeżenia - przesłanek nie została wykazana i spełniona, a złożone na rozprawie dowody
potwierdzające (w ocenie Przystępującego), że informacje te nie zostały w żaden sposób
upublicznione powinny zostać złożone przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami niniejszego
zastrzeżenia.
W konsekwencji, wobec potwierdzenia się zarzutów wniesionego odwołania (oraz
niedokonania przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty) Izba
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym uznania za bezskuteczne zastrzeżenia - wykonawcy
N. S. A. z siedzibą w W. - jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści oferty w zakresie
zaoferowanych urządzeń – routerów C. (tabela w Pkt 8 Formularza Oferty).
Wobec powyższego, mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono
jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega
uwzględnieniu.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2
sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
jego wyniku, zaś zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.),
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu
wpisu w kwocie 15.000 zł.
Przewodniczący:
…………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
badania i oceny ofert oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia - wykonawcy N. S. A. z siedzibą w W. -
jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści oferty w zakresie zaoferowanych
urządzeń – routerów C. (tabela w Pkt 8 Formularza Oferty)
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego:
Centrum
Informatyki
Statystycznej w W. i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę O.
P. S. A. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od
Zamawiającego: Centrum Informatyki Statystycznej w W. na
rzecz wykonawcy
O. P.S. A. z siedzibą w W. kwotę 15.000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1201/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Informatyki Statystycznej w W.
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Świadczenie usług
operatora korporacyjnej sieci statystyki publicznej WAN-GUS”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 10 kwietnia 2017 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 kwietnia 2017 r. pod numerem 2017/S 073-139474.
Wykonawca
O. P. S. A. z siedzibą w W. (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 12
czerwca 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na
zaniechanie odtajnienia zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa oferty wykonawcy N.
S. A. z siedzibą w W. (tabela w Pkt 8 Formularza Oferty), zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 i art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp. W związku z
powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia zastrzeżonej
części oferty (w zakresie zaoferowanych urządzeń – routerów C. - tabela w Pkt 8 Formularza
Oferty) wykonawcy N. S. A. z siedzibą w W..
Zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych – przez wykonawcę N.S. A. z
siedzibą w W. - jako tajemnica przedsiębiorstwa stały się przedmiotem odwołania,
wniesionego przez wykonawcę O. P. S. A. z siedzibą w W..
Zamawiający pismem z dnia 20 czerwca 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy N. S. A. z siedzibą w W. jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 14 czerwca 2017 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 14 czerwca 2017 r. zgłosił przystąpienie wykonawca N. S. A. z siedzibą w W..
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawcy N. S. A. z siedzibą w W. (zwanego dalej również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci
statystyki publicznej WAN-GUS”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu m. in. oferty złożyli
następujący wykonawcy:
1. E. S. A. z siedzibą w W.,
2. O. P. S. A. z siedzibą w W.,
3. N. S. A. z siedzibą w W.,
4. T-M. P. S. A. z siedzibą w W..
/dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, pkt 12 Zestawienie ofert, str. 7/.
Wykonawca O. P. S. A. z siedzibą w W. w dniu 1 czerwca 2017 r. złożył do
Zamawiającego wniosek o udostępnienie do wglądu protokołu wraz z ofertami:
/dokumentacja postępowania: Wniosek wykonawcy O. P. S. A. z siedzibą w W./.
Zamawiający w dniu 9 czerwca 2017 r. w odpowiedzi na prośbę o udostępnienie
dokumentacji postępowania przekazał skany ofert (z wyłączeniem części zastrzeżonych przez
wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa).
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2017 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca O. P. S. A. z siedzibą w W.
wniósł odwołanie w dniu 12 czerwca 2017 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy O. P. S. A. z siedzibą w w. z dnia 12
czerwca 2017 r. /.
Wobec wniesionego odwołania wykonawcy O. P. S. A. z siedzibą w W. Zamawiający
nie dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu.
/dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, pkt 18 Najkorzystniejsza oferta, str. 8/.
Pismem z dnia 20 czerwca 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie w całości.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 20 czerwca
2017 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
odtajnienia części oferty wykonawcy N. S. A. z siedzibą w w. (w zakresie zaoferowanych
urządzeń – routerów C. - tabela w Pkt 8 Formularza Oferty) - jest zasadny.
Na wstępie należy zauważyć, że obecnie obowiązujący przepis art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp od 19 października 2014 r. przewiduje obowiązek wykonawcy do wykazania, iż
zastrzegana informacja stanowi rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa. Wcześniejsze
brzmienie tego przepisu powodowało, że w razie zastrzeżenia - dana informacja była
uznawana za tajemnicę. W uzasadnieniu ustawy nowelizującej art. 8ust. 3 ustawy Pzp
wskazywano:
„mimo
zasady
jawności
postępowania,
informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże,
słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez
wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze
skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia
weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja
zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które
są podstawą dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym
dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych" (druk sejmowy nr 1653).
Zatem do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa konieczne jest poczynienie tego zastrzeżenia nie później niż w terminie
składania ofert a także jednocześnie wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że to na wykonawcy zastrzegającego
taką informację spoczywa obowiązek wykazania przesłanek skuteczności takiego
zastrzeżenia, i uczynić powyższe należy jednocześnie z samym zastrzeżeniem – nie
czekając na decyzję i ewentualne wezwania Zamawiającego w tym zakresie. Ciężar
wykazania,że
informacje
zastrzeżone
przez
wykonawcę
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa jednoznacznie spoczywają na wykonawcy zastrzegającego takie
informacje i powyższe wykonawca musi uczynić do upływu terminu składania
ofert/wniosków, nie czekając na ewentualne wezwania Zamawiającego, to wykonawca
składający ofertę musi udowodnić – razem ze złożonym zastrzeżeniem – że istnieją
podstawy do nieujawniania informacji zawartych w ofercie.
W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy N. S. A. z siedzibą w W.
dotyczące zastrzeżenia części oferty (w zakresie zaoferowanych urządzeń – routerów C. -
tabela w Pkt 8 Formularza Oferty) jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie są w ocenie
Izby wystarczające. Wykonawca N. S. A. z siedzibą w W. nie wykazał zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby złożone przez wykonawcę N. S. A. z
siedzibą w W. wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, nie wskazują na okoliczności szczególne,
które miałyby decydować o objęciu tabeli - w Pkt 8 Formularza Oferty ochroną. Wykonawca
na poparcie swojego stanowiska przywołuje jedynie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, co w ocenie Izby należy uznać za niewystarczające.
W ocenie Izby treść tych wyjaśnień nie zawiera odniesienia do konkretnych umów czy
też postanowień umownych. Dowody przedłożone na rozprawie w tym zakresie, powinny
być przedłożone Zamawiającemu w toku prowadzonego przez niego postępowania. I
chociaż formalnie, Izba zaliczyła ten dowody w poczet materiału dowodowego, to jednak nie
może mieć to żadnego wpływu na ocenę zasadności objęcia przez wykonawcę określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto sama treść zastrzeżonego formularza
niewątpliwie wskazuje, że wykonawca niezasadnie dokonał niniejszego zastrzeżenia.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że wykonawca N. S. A. z siedzibą w W. nie
podjął wszystkich niezbędnych działań uprawniających go do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przede wszystkim zgodzić należało się z Odwołującym, że wątpliwy – w
tym stanie faktycznym – jest technologiczny charakter zastrzeżonych informacji. Nie ulega
wątpliwości, że wykonawcy mieli podać urządzenie, z którego Zamawiający będzie korzystał.
Przedmiotem
zamówienia
było
standardowe
rozwiązanie,
nie
zaś
rozwiązanie
technologiczne o wyjątkowym charakterze. Wskazane urządzenie miało spełniać określone
parametry przewidziane przez Zamawiającego w punkcie 9 i 10 Załącznika nr 1 do SIWZ
(Opis przedmiotu zamówienia). Ponadto Odwołujący otrzymał od Zamawiającego obecną
konfigurację urządzeń z którą się zapoznał. Zatem Zamawiający określił precyzyjnie w SIWZ
wszystkie swoje wymagania, biorąc pod uwagę również opis zamówienia otrzymanej
konfiguracji.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że celem tego zastrzeżenia było to, aby inni
wykonawcy nie mogli zweryfikować, czy złożona oferta przez wykonawcę N. S. A. z siedzibą
w W. spełnia wymagania Zamawiającego i czy jest zgodna z postanowieniami SIWZ.
Zgodzić należało się również, że w tym przypadku nie mamy do czynienia ze sposobem
produkcji, wyjątkową sytuacją. Nie ulega wątpliwości, że spór ten dotyczy seryjnego
urządzenia powszechnie dostępnego na rynku, co w ocenie Izby nie może uprawniać
wykonawcę do dokonania takiego zastrzeżenia. Zatem żadna z wymaganych - celem
zastrzeżenia - przesłanek nie została wykazana i spełniona, a złożone na rozprawie dowody
potwierdzające (w ocenie Przystępującego), że informacje te nie zostały w żaden sposób
upublicznione powinny zostać złożone przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami niniejszego
zastrzeżenia.
W konsekwencji, wobec potwierdzenia się zarzutów wniesionego odwołania (oraz
niedokonania przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty) Izba
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym uznania za bezskuteczne zastrzeżenia - wykonawcy
N. S. A. z siedzibą w W. - jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści oferty w zakresie
zaoferowanych urządzeń – routerów C. (tabela w Pkt 8 Formularza Oferty).
Wobec powyższego, mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono
jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega
uwzględnieniu.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2
sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
jego wyniku, zaś zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.),
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu
wpisu w kwocie 15.000 zł.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1226/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1186/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1175/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1148/17 z dnia 2017-07-05
