eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2017 › Sygn. akt: KIO 1101/17
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-06-29
rok: 2017
sygnatury akt.:

KIO 1101/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Agata Mikołajczyk, Andrzej Niwicki Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca i 29 czerwca 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2017 r. przez

wykonawcę
AG System sp. z o.o., (ul. Senatorska 15, 30-106 Kraków) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego -
Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o., (ul.
Golisza 10, 71-682 Szczecin)

orzeka:
1. 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
b) unieważnienie czynności wykluczenia AG System sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 tej ustawy;
c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
wnoszącego odwołanie wykonawcy,

1. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża
zamawiającego - Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp.
z o.o., (ul. Golisza 10, 71-682 Szczecin)
i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
AG System
sp. z o.o., (ul. Senatorska 15, 30-105 Kraków),

2.2. zasądza od zamawiającego
- Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o., (ul. Golisza
10, 71-682 Szczecin)
na rzecz wykonawcy - AG System sp. z o.o., (ul. Senatorska 15,
30-106 Kraków
kwotę 24. 914 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące dziewięćset
czternaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, oraz dojazdu na
obie rozprawy.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Szczecinie.

Przewodnicz
ący: ………………………..

Członkowie:
………………………..

………………………..



Sygn. akt: KIO 1101/17
UZASADNIENIE

Zamawiający Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Modernizacja magistrali wodociągowej
„Miedwianka” w Szczecinie - Etap I i II”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 106388-2017-PL.
Odwołujący AG System Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegających na wykluczeniu AG System z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 20 P.z.p.
polegające na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na rzekome
zawarcie z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji
pomiędzy wykonawcami - w sytuacji gdy Odwołujący nie zawarł takiego porozumienia,
okoliczność zawarcia takiego porozumienia nie została wykazana żadnymi środkami
dowodowymi, a nadto Zamawiający nie wykazał, aby rzekome porozumienie miało na celu
lub skutkowało zakłóceniem konkurencji; art. 89 ust. 1 pkt 3 P.z.p.
polegające na odrzuceniu
oferty Odwołującego pomimo, ze złożenie tej oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 24 ust. 1 pkt
20 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 P.z.p., względnie art. 26 ust. 3 P.z.p.
przez brak umożliwienia
skorzystania Odwołującemu z procedury tzw. samooczyszczenia lub uzupełnienia
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) z wypełnioną częścią w zakresie
„samooczyszczenia”; art. 93 ust. 1 pkt 1 P.z.p.
poprzez unieważnienie postępowania, w
sytuacji gdy w postępowaniu o udzielenie Zamówienia ważną ofertę (niepodlegającą
odrzuceniu) złożył Odwołujący, wobec którego nie istniały podstawy do wykluczenia z
przetargu o udzielenie Zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia podjętej na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 P.z.p.; nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia, oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego; oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ważnych
ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania,
zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania o udzielenie Zamówienia.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: Konsorcjum WUPRINŻ S.A. i TERLAN sp. z o.o.
(odpowiednio jako „WUPRINŻ” lub „TERLAN”, a łącznie jako „Konsorcjum”) na kwotę

6.880.620,00 zł, H. M. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pn. H. M.
Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych na kwotę 6.552.210,00 zł, oraz
Odwołującego na kwotę 10.701.000,00 zł.
W toku badania ofert Zamawiający powziął podejrzenie co do możliwości zaoferowania przez
wykonawców - Konsorcjum oraz H. M. rażąco niskiej ceny. W związku z tym zwrócił się do
tych wykonawców o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p. Każdemu z
wykonawców Zamawiający udzielił terminu na złożenie wyjaśnień do godziny 12:00, dnia 18
maja 2017 roku.
Wykonawcy udzielili odpowiedzi na wezwanie pismami z dnia 17 maja 2017 roku, które
wpłynęły do Zamawiającego w tym samym dniu (18 maja), w odstępie około godziny.
Zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum, zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie
uwzględniała całości przedmiotu zamówienia, tj. kosztów zajęcia pasa drogowego oraz
kosztów płukania, dezynfekcji i próby szczelności by- passa oraz magistrali wodociągowej. Z
kolei H. M. przyznał zasadność zarzutu rażąco niskiej ceny i wyjaśnił, że cena ta była
wynikiem nieprawidłowej interpretacji dokumentacji przetargowej.

Odwołujący wskazał, że pismo Konsorcjum zostało złożone faxem (data wpływu 18 maja, g.
8:28) oraz w siedzibie Zamawiającego w formie pisemnej (data wpływu 19 maja 2017 r.).
Podobnie H. M. złożył pismo zarówno faxem (data wpływu 18 maja, g: 9:34), jak i w formie
pisemnej w siedzibie Zamawiającego (data wpływu 18 maja 2017 r.) Pisma ww.
wykonawców różniły się od siebie pod względem treści i formy.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania oraz
jednoczesnym odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę wykluczenia i odrzucenia oferty

Wykonawcy Odwołujący wskazał art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 P.z.p.,
tj.
istnienie tzw. zmowy przetargowej.
Uzasadniając czynność wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, Zamawiający
wskazał na lakoniczne i nielogiczne wyjaśnienia pozostałych wykonawców
dotyczące rażąco
niskiej ceny oraz zbieżność czasową złożenia tych wyjaśnień
(tj. złożenie ich w odstępnie
jednego godziny). Zdaniem Zamawiającego: „lakoniczna i nielogiczna odpowiedź konsorcjum
(...) miała na celu w rzeczywistości „ustąpienie” miejscaprzez wykonawcę, który złożył
ofertę z niszą ceną - wykonawcy, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za
cenę wyższą - tak, aby doprowadzić do wyboru droższej oferty.Analogiczna sytuacja miała
mie
ć miejsce także w odniesieniu drugiego wykonawcy - H. M..
Odwołujący podkreślił, że żadna z powyższych okoliczności nie dotyczyła Odwołującego.
Zaprzeczył, aby uczestniczył w jakimkolwiek porozumieniu z wykonawcami, w tym w
szczególności w zmowie przetargowej. Zaznaczył, że nie ma on żadnych relacji z
pozostałymi oferentami uczestniczącymi w postępowaniu, a jedyną okolicznością wspólną
jest fakt udziału w tym samym przetargu. Podkreślił, że Zamawiający nie wykazał
żadnymi

dowodami/poszlakami, aby pomiędzy pozostałymi oferentami, a samym Odwołującym
istniały jakiekolwiek związki dowodzące istnienia jakiegokolwiek porozumienia. Zamawiający
nie powołał nawet jakiegokolwiek twierdzenia, które mogłoby być uznane za próbę
dowiedzenia, że Odwołujący uczestniczył w tzw. zmowie. Zamawiający arbitralnie oraz bez
oparcia w jakichkolwiek dowodach i poszlakach dotyczących Odwołującego, rozstrzygnął na
jego niekorzyść wątpliwości, które powziął co do współdziałania pozostałych wykonawców
(a
nie co do samego Odwołującego).
Odwołujący podkreślił, że w licznych orzeczeniach KIO stwierdziło, że o zmowie można
mówić wyłącznie, gdy istniejące dowody/poszlaki wskazują z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością na wspólne ustalenia wykonawców.
W konkretnych przypadkach
rozstrzygnięcia takie opierano na faktach jak: stosowania identycznych pełnomocnictw,
dokumentów zawierających identyczne błędy stylistyczne i braki, takich samych dokumentów
gwarancyjnych. Żadna taka okoliczność nie zaistniała w stosunku do Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, zaskarżone czynności mogły mieć na celu przysporzenie korzyści
samemu Zamawiającemu. Wobec złożenia przez pozostałych oferentów „niewygodnych” dla
Zamawiającego wyjaśnień, przetarg wygrałby Odwołujący, którego oferta była ofertą
najdroższą (bo też jako jedyna oferta uwzględniała całość przedmiotu zamówienia).
Jednakże cena zaproponowana przez Odwołującego, chociaż była ceną najwyższą
(10.701.000,00 zł brutto), to jednak była niższa niż kwota, którą Zamawiający był gotów
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (11.161.385,62 zł netto).
Zamawiający unieważnił przetarg na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 P.z.p., ponieważ w
postępowaniu nie złożono żadnej ważnej oferty.

II. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 20 P.z.p.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał istnienia jakichkolwiek powiązań
pomiędzy oferentami a Odwołującym, które pozwalałoby w sposób zasadny przyjąć, że
Odwołujący zawarł porozumienie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 P.z.p. Zamawiający
nie tylko nie wykazał tych okoliczności (czyli nie udowodnił), ale nie przedstawił jakiejkolwiek
tezy - twierdzenia wskazującego na istnienie porozumienia z udziałem Odwołującego.
Jedyne zarzuty dotyczyły działań pozostałych oferentów. Zarzuty, które zostały postawione
wykonawcom nie były na tyle doniosłe, aby mówić choćby o uprawdopodobnieniu istnienia
porozumienia na linii Konsorcjum a H. M., a tym bardziej o uprawdopodobnieniu istnienia
porozumienia ww. wykonawców z Odwołującym.
Zamawiający nie przedstawił i nie przeprowadził również najmniejszego dowodu (który jest
wymagany przez przepis art. 24 ust. 1 pkt 20 P.z.p.), ani poszlak wskazujących na
uczestnictwo Spółki w nielegalnym porozumieniu. W piśmie z dnia 26 maja 2017 roku nie
zawarto jakiejkolwiek informacji w tym zakresie.

W ocenie Odwołującego, okolicznością wskazującą na istnienie „zmowy przetargowej” nie
może być wyłącznie fakt krótkiego odstępu (około godzinnego) pomiędzy wyjaśnieniami dot.
tego, że termin na złożenie wyjaśnień upływał dla obydwóch wykonawców w tym samym
dniu i o tej samej godzinie (18.05.17 r. do godz. 12.00). W tej sytuacji fakt, iż obydwaj
wykonawcy złożyli pisma w godzinach porannych tego samego dnia jest nie tylko działaniem
zgodnym z prawem ale i z powszechnie znaną praktyką.
Dalej Odwołujący argumentował, że w przypadku zamówień publicznych terminy
wyznaczane przez zamawiających są stosunkowo krótkie, więc fakt składania wyjaśnień w
tym samych dniach i niewielkich odstępach czasowych jest czymś standardowym i w żaden
sposób nie może stanowić dowodu istnienia zmowy.
W ocenie Odwołującego, to, że oferenci popełnili błędy w kalkulacji ceny nie jest niczym
niezwykłym i nietypowym dla zamówień publicznych. Sytuacje takie zdarzają się stosunkowo
często.

Wedle Zamawiającego, za rzekomym brakiem wiarygodności miałyby przemawiać
następujące fakty:
Pismem z dnia 17 kwietnia 2017 roku Konsorcjum zwróciło się do Zamawiającego z prośbą o
wyjaśnienie treści SIWZ, w tym złożyło zapytanie: „Czy do kosztu robót odwodnieniowych
magistrali wodociągowej należy doliczyć koszt zrzutu wody, po przeprowadzonych próbach
szczelności, płukania i dezynfekcji. Na tej podstawie Zamawiający wywnioskował, że:
Sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia byłoby uznanie, że wykonawca -
profesjonalista (...) pyta o określone koszty robót i wskazuje na ich elementy, następnie w
toku obliczania elementy ceny oferty, w niezrozumiały sposób o tych elementach zapomina.
Zamawiający w całości pominął jednak, że pytanie Konsorcjum nie dotyczyło tego, czy w
koszcie robót należało ująć kosztów płukania, dezynfekcji i próby szczelności by- passa oraz
magistrali wodociągowej. Odwołujący zwrócił uwagę, że pytanie Konsorcjum dotyczyło
wyłącznie kosztu zrzutu wody a nie pozostałych wymienionych w tym punkcie prac.

Zamawiający
wskazał,że
podmiot
WUPRINŻ
niejednokrotnie
uczestniczył
w
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. W szczególności WUPRINŻ
uczestniczył w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. Piaskowej i ul.
Kormoranów na os. Żelechowa w Szczecinie (Modernizacja)” prowadzonym w 2016 roku, w
którym również nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z zajęciem pasa zamówienia.
Zamawiający uznał, że „mało prawdopodobne byłoby popełnienie przez profesjonalistę po
raz kolejny
- w krótkim odstępie czasowym - niemal tego samego błędu w składanej ofercie”.
Uczestnictwo WUPRINŻ w innym przetargu organizowanym przez Zamawiającego, gdzie
popełnił błąd przy ustaleniu ceny o podobnym charakterze, nie jest dowodem braku

wiarygodności złożonych przez niego wyjaśnień. Okoliczność ta potwierdza jedynie, że nie
jest to pierwszy błąd tego wykonawcy przy wyliczeniu ceny oraz wykonawca ten, pomimo
statusu profesjonalisty i doświadczenia w ubieganiu się o udzielenie zamówienia, nadal
popełnia błędy.
Zamawiający wskazał, że H. M., jako podmiot wielokrotnie występujący w przetargach
prowadzonych przez Zamawiającego, doskonale znał sposób przygotowania dokumentacji
przez Zamawiającego. Wobec tego jego wyjaśnienie nieprawidłowej interpretacji
dokumentacji przetargowej nie było logiczne i wiarygodne.
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienie H. M. było spójne i wiarygodne. Fakt, że wykonawca
ten ma status podmiotu profesjonalnego i uczestniczył już w zamówieniach organizowanych
przez Zamawiającego nie oznacza, że złożone przez niego oświadczenie jest mniej
wiarygodne. Zwłaszcza, że WUPRINŻ (profesjonalista na rynku i niejednokrotny uczestnik
przetargów) popełniał w przeszłości błędy ubiegając się o udzielenie zamówienia.

III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 P.z.p.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 P.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że udowodnienie istnienia zmowy cenowej może nastąpić poprzez
powołanie dowodów pośrednich, jednakże muszą one być tak przekonywujące, że przyjęcie
innego wariantu tłumaczącego zachowanie stron nie jest logicznie możliwe. Zamawiający nie
przedstawił ani nie przeprowadził na okoliczność istnienia po stronie Odwołującego
porozumienia jakichkolwiek poszlak lub dowodów, mimo że to na Zamawiającym spoczywał
ciężar dowodu w tej sprawie. Odwołujący nie tylko nie jest zobowiązany ale wręcz nie ma
możliwości dowodzenia okoliczności negatywnej (tego, że zmowa nie wystąpiła).
Odwołujący podkreślił, że zmowa przetargowa nie tylko nie istniała, ale również nie mogła
wywrzeć skutku na konkurencję. Pozostali oferenci mieli możliwość złożenia wyjaśnień i z
takiej możliwości skorzystali. Ponadto, przetarg był przetargiem nieograniczonym, w którym
udział wzięło 3 zainteresowanych i oczywiście możliwy był udział dalszych oferentów.
Dodatkowo Odwołujący zauważył, że złożona przez niego oferta opiewała na kwotę znacznie
niższą niż kwota, którą sam Zamawiający gotowy był przeznaczyć na realizację zamówienia.
Jednocześnie nie istniały jakiekolwiek przesłanki, które pozwalałaby przyjąć, że inni oferenci
pozbawieni zostali możliwości uczestniczenia w przetargu. W konsekwencji w sprawie nie
sposób doszukać się celu rzekomej zmowy, jakim byłoby zakłócenie warunków konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że jego oferta była ofertą racjonalną, wyważoną, pozwalającą na
realizację zamówienia a jednocześnie pozwalała Zamawiającemu wdrożyć oszczędności w
porównaniu do jego planów.

IV. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, względnie art. 26
ust. 3 Pzp
Przepis art. 24 ust. 8 P.z.p. stanowi, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie
m.in. art. 24 ust. 1 pkt 20 P.z.p., może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niegośrodki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Natomiast art. 24 ust. 9 P.z.p.
stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8.
Procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym, że przed podjęciem
decyzji o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 P.z.p.
zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie
takich środków, które gwarantują jego rzetelność (m.in. że ewentualne porozumienie nie ma
na celu zakłócenia konkurencji). Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś
zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych
wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest
umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający — pomimo braku dowodów i poszlak przeciwko
Odwołującemu - nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub dokumentów
dotyczących istnienia porozumienia, czy też tego że porozumienie to (którego istnieniu
Odwołujący przeczy) nie zakłóci konkurencji. Zamawiający nie wezwał również
Odwołującego do poprawienia lub względnie uzupełnienia oświadczenia JEDZ. Również nażadnym etapie postępowania przed wykluczeniem Odwołującego Zamawiający nie
zakomunikował mu takiego stanowiska, w tym. nie podjął jakichkolwiek czynności które
mogłyby sugerować, że Odwołujący zostanie pozbawiony możliwości ubiegania się o
udzielenie zamówienia. Natomiast obowiązek taki spoczywał na Zamawiającym, który nie
mógł dokonać niejako automatycznego wykluczenia wykonawcy. Stanowisko takie
potwierdza wykładnia literalna przywołanego powyżej art. art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 24
ust. 8 i 9 Pzp (względnie art. 26 ust. 3 P.z.p.), a także stanowisko zaprezentowane w
uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2017 r., KIO 163/17.

V. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 P.z.p.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 P.z.p. Zamawiający unieważnia przetarg o udzielenie
zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynąłżaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu.
Zdaniem Odwołującego, wobec faktu, że czynność wykluczenia Odwołującego i wykluczenia
jego oferty była niezgodna z przepisami P.z.p., Zamawiający mógł wyeliminować wadliwe

czynności i wybrać ofertę Odwołującego, bez konieczności unieważniania postępowania.

Zamawiający złożył wniosek o ponowne otwarcie rozprawy (na podstawie art. 191 ust. 3
ustawy Prawo zamówień Publicznych) w związku z ujawnieniem po jej zamknięciu
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. W trakcie ponownie otwartej rozprawy
Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził analizę postępowania archiwalnego z 2013 roku, w
którym oferty złożyły także podmioty biorące udział w niniejszym postępowaniu, tj. AG
SYSTEM sp. z o.o. (obecny Odwołujący), H. M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych, natomiast podmiot WUPRINŻ był podwykonawcą. Wyjaśnił także, że w
tamtym postepowaniu firma AG System sp. z o.o. przedstawiła w swojej ofercie jako
kierownika budowy pana J.L., który był długoletnim współpracownikiem firmy H. M.
Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych. Jako dowód przedłożył wydruk
zrealizowanych prac przez firmę ELJOT J.L., w którym przedstawiono wykaz prac
zrealizowanych przez tę firmę również na rzecz H. M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych. Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą okoliczność, na którą
powoływał się Odwołujący w trakcie rozprawy z 22 czerwca 2017 r, że nie miał żadnych
kontaktów z pozostałymi oferentami. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że oferta złożona
w roku 2013 i 2017 jest cenowo taka sama, nie różni się nawet 1 groszem, natomiast inny
jest zakres zadań w tym i w archiwalnym postępowaniu.

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak równie
ż biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron zło
żone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba ustaliła także, że Zamawiający swoje twierdzenie o istnieniu „zmowy przetargowej” oparł
na następujących przesłankach:
- złożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny przez wykonawców w odstępie jednej
godziny. W toku badania ofert Zamawiający powziął podejrzenie co do możliwości
zaoferowania przez wykonawców - Konsorcjum WUPRINŻ oraz H. M. rażąco niskiej ceny. W
związku z tym zwrócił się do tych wykonawców o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Każdemu z wykonawców Zamawiający udzielił
terminu na złożenie wyjaśnień do godziny 12:00, dnia 18 maja 2017 roku. Wykonawcy
udzielili odpowiedzi na wezwanie pismami z dnia 17 maja 2017 roku, które wpłynęły do
Zamawiającego w tym samym dniu (18 maja), w odstępie około godziny. Pismo Konsorcjum
zostało złożone faxem (data wpływu 18 maja, g. 8:28) oraz w siedzibie Zamawiającego w
formie pisemnej (data wpływu 19 maja 2017 r.). Podobnie Wykonawca H. M. złożył pismo
zarówno faxem (data wpływu 18 maja, g. 9:34), jak i w formie pisemnej w siedzibie
Zamawiającego (data wpływu 18 maja 2017 r.) Pisma ww. wykonawców różniły się od siebie
pod względem treści i formy.
W ocenie Izby fakt krótkiego odstępu (około godzinnego) pomiędzy złożeniem wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny, nie jest bezpośrednim dowodem na okoliczność istnienia
porozumienia pomiędzy wykonawcami, mającego na celu zakłócenie konkurencji w
postępowaniu. Termin na złożenie wyjaśnień upływał w tym samym dniu i o tej samej
godzinie (18.05.17 r. do godz. 12.00) dla obu wykonawców. W tej sytuacji fakt, iż obydwaj
wykonawcy złożyli pisma w godzinach porannych tego samego dnia jest nie tylko działaniem
zgodnym z prawem, ale i zwykłą praktyką. Jako takie, nie może stanowić dowodu istnienia
„zmowy”.

- Zamawiający w uzasadnieniu dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo
zamówień publicznych zwrócił także uwagę na lakoniczne wyjaśnienia złożone przez firmę
H. M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych (i oświadczenie, że
zaoferowana w niniejszym postępowaniu cena była wynikiem nieprawidłowej interpretacji
dokumentacji przetargowej) oraz okoliczność, że w innych wypadkach firma ta składała
wyjaśnienia obszerne, tj. „broniła swoich ofert”. W ocenie Izby fakt popełnienia błędu przy
sporządzeniu kalkulacji nie jest okolicznością nadzwyczajną. Nie stanowi również dowodu na
istnienie porozumienia pomiędzy wykonawcami. Izba oddziela stanowisko, że Wykonawca
ten kilkakrotnie brał udział w postępowaniach przetargowych organizowanych przez tego
samego Zamawiającego i Zamawiającemu znany jest sposób przygotowania dokumentacji
przez tego Wykonawcę, nie jest żadnym dowodem braku wiarygodności złożonych przez
niego wyjaśnień.

- Zamawiający wskazał, że Wykonawca WUPRINŻ zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o
wyjaśnienie treści SIWZ, w tym złożył zapytanie: „Czy do kosztu robót odwodnieniowych
magistrali wodociągowej należy doliczyć koszt zrzutu wody, po przeprowadzonych próbach
szczelności, płukania i dezynfekcji”. Zamawiający stwierdził, że sprzeczne z zasadami logiki i
doświadczenia byłoby uznanie, że wykonawca zadaje pytanie o określone koszty robót i
wskazuje na ich elementy, a następnie w toku obliczania ceny oferty, w niezrozumiały
sposób o tych elementach „zapomina” (nie uwzględnia ich w obliczeniach).
Jak wynika z powyższego, pytanie Wykonawcy Konsorcjum WUPRINŻ dotyczyło kosztu
zrzutu wody. Natomiast z treści złożonych wyjaśnień wynika, że Wykonawca ten przy
obliczeniu ceny pominął koszty płukania, dezynfekcji, próby szczelności by-passa oraz
magistrali wodociągowej, koszty zajęcia pasa drogowego na potrzeby ułożenia by-passu.
Tym samym, nie jest zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Zamawiającego, że
Wykonawca ten pominął koszty robót, o które Wykonawca wcześniej pytał. Pytanie
Wykonawcy dotyczyło bowiem innych elementów niż te, które nie zostały uwzględnione w
kosztorysie. Zatem powyższa okoliczność w żaden sposób nie wskazuje na jakiekolwiek
celowe działanie Wykonawcy, które miałoby na celu świadomie błędne sporządzenie przez
niego oferty.
Ponadto fakt, że Wykonawca ten w innym przetargu organizowanym przez Zamawiającego
popełnił podobny błąd i nie ujął w kalkulacji cenowej kosztów zajęcia pasa drogowego, w
ocenie Izby nie jest dowodem braku wiarygodności złożonych przez niego wyjaśnień.

W ocenie Izby, okoliczności podnoszone przez Zamawiającego w dniu 29 czerwca 2017 roku
(a zatem po jej ponownym otwarciu) również nie potwierdzają zasadności zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych.
- Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą okoliczność, na którą powoływał się Odwołujący
w trakcie rozprawy z 22 czerwca 2017 r., że Odwołujący nie miał żadnych kontaktów z
pozostałymi oferentami. W trakcie rozprawy w dniu 22 czerwca 2017 roku Odwołujący
stwierdził, że „(…) nigdy nie miały miejsca jakiekolwiek powiązania odwołującego z
pozostałymi wykonawcami, nie miały miejsca kontakty osobiste, rodzinne czy inne
kontraktowe porozumienia. Brak jest także jednej wspólnej grupy kapitałowej. W 2013 roku
również startował w podobnym postępowaniu u zamawiającego i w tym zakresie nie pojawiły
się żadne wątpliwości.(…)”. W ocenie Izby, powyższe twierdzenie Zamawiającego nie
zostało w żaden sposób przez Zamawiającego udowodnione. Zamawiający nie wykazał
istnienia jakichkolwiek powiązań między wykonawcami.
Zamawiający wskazywał także, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym
w roku 2013, firma AG System sp. z o.o. (Odwołujący) przedstawiła w swojej ofercie jako
kierownika budowy pana J.L., który był długoletnim współpracownikiem firmy H. M.
Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych.
Odwołujący w trakcie rozprawy wyjaśnił, że w 2013 roku pan J.L. prowadził własną
działalność gospodarczą. W ramach tej działalności, w 2013 roku Pan J.L. zobowiązał się
współpracować z AG System sp. z o.o. w przypadku realizacji zadania w ramach przetargu.
Firma AG System sp. z o.o. nie uzyskała zamówienia, zatem do współpracy nie doszło.
Wyjaśnił także, że był to jedyny kontakt Odwołującego z Panem J.L. Według wiedzy
Odwołującego, Pan J.L. nie był pracownikiem firmy H. M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych.
Izba zauważa, że Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że pan
J.L., poza samym zobowiązaniem do współpracy, faktycznie współpracował z firmą AG
System sp. z o.o. Tym samym brak jest podstaw dla uznania, że doszło do jakiejkolwiek
współpracy pomiędzy wykonawcami składającymi ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym
bardziej brak jest podstaw dla stwierdzenia istnienia jakiegokolwiek porozumienia, o którym
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ciężar dowiedzenia okoliczności stanowiących podstawę dla zastosowania wykluczenia
wykonawcy z postępowania na wskazanej podstawie spoczywał na Zamawiającym. Również
w zakresie tej okoliczności Zamawiający nie podołał temu obowiązkowi.
Zamawiający wskazywał także na fakt, że zarówno w niniejszym postępowaniu
przetargowym, jak i w postępowaniu prowadzonym w 2013 roku, Odwołujący złożył ofertę,
która zawiera taką samą cenę za realizację całości zamówienia. W ocenie Izby, okoliczność
ta nie stanowi żadnego uzasadnienia dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo
zamówień publicznych Należy zauważyć, że Zamawiający nie sformułował jako podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego braku objęcia ceną wszystkich prac składających się na
przedmiot zamówienia. Taka zbieżność nie może przemawiać za tym, co stanowi podstawę
zarzutu Zamawiającego.

W ocenie Izby, żadna z ww. okoliczności nie wskazuje na uczestnictwo Odwołującego w
zmowie przetargowej. Zarzut, jaki podniósł Zamawiający, musi zostać wykazany
jednoznacznie.
Zamawiający nie udowodnił istnienia porozumienia pomiędzy wykonawcami, mającego na
celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Tymczasem zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi
wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Zamawiający nie wykazał przede wszystkim istnienia jakichkolwiek powiązań pomiędzy
Odwołującym a pozostałymi podmiotami, które wskazywałyby lub też pozwalały
jednoznacznie przyjąć, że Odwołujący zawarł porozumienie, o którym mowa w art. 24 ust. 1
pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie można także uznać, aby istniały poszlaki, z
których bezsprzecznie wynika istnienie takiego porozumienia.
Tym samym nie zachodziły podstawy dla wykluczenia Odwołującego z postępowania w
oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W konsekwencji Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Izba w niniejszym składzie podziela stanowisko, zgodnie z którym
zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest możliwe tylko
wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie przez wykonawcę oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wykazał za pomocą dowodów,
chociażby pośrednich, istnienia zmowy cenowej. Zatem nie można uznać, aby istniała
zmowa przetargowa pomiędzy wykonawcami. Nie wykazano, aby istniało pomiędzy
wykonawcami porozumienie, którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie
lub naruszenie konkurencji na rynku.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 8 i 9
oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie m.in. art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych,
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności. Natomiast art. 24 ust. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający - pomimo braku dowodów i poszlak przeciwko
Odwołującemu - nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub dokumentów
dotyczących istnienia porozumienia, czy też tego, że porozumienie to (którego istnieniu
Odwołujący przeczy) nie zakłóci konkurencji. Zamawiający nie wezwał również
Odwołującego do poprawienia lub względnie uzupełnienia oświadczenia JEDZ. Również nażadnym etapie postępowania przed wykluczeniem Odwołującego, Zamawiający nie
zakomunikował mu takiego stanowiska, w tym nie podjął jakichkolwiek czynności, które
mogłyby sugerować, że Odwołujący zostanie pozbawiony możliwości ubiegania się o
udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby, skoro brak było podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych (co związane jest z niewykazaniem przez
Zamawiającego istnienia zmowy przetargowej jako przesłanki wykluczenia), to brak było
podstaw do zastosowania przez Zamawiającego procedury określonej w art. 24 ust. 8 i 9
ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba zwraca uwagę, że procedura ta może zostać
zastosowana wyłącznie w przypadku zaistnienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy, co
w niniejszej sprawie w odniesieniu do Odwołującego nie miało miejsca. Uwagi te są aktualne
także do zarzutu naruszenia ar. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W konsekwencji Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Skoro oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu, należało uznać, że nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia.

Izba dokonała rozstrzygnięcia w oparciu o przedstawiony przez strony materiał dowodowy.
Rozstrzygnięcie Izby nie zamyka Zamawiającemu możliwości skorzystania z innych
instrumentów prawnych (przewidzianych w innych ustawach).

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.


Przewodnicz
ący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie