rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-27
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-27
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 697/17
KIO 697/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2017 r. przez
Z. T.
O. Ś. F. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. w postępowaniu prowadzonym
przez
P. S. i U. O. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w G.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2017 r. przez
Z. T.
O. Ś. F. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. w postępowaniu prowadzonym
przez
P. S. i U. O. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w G.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu -
P. S. i U. O. Spółce z
ograniczoną odpowiedzialnością w G. – unieważnienie wszystkich czynności dokonanych
po dniu wniesienia odwołania, dokonanie modyfikacji treści warunku zawartego w sekcji III
pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu poprzez jego zredagowanie w sposób uwzględniający
dyspozycję zawartą w art. 22 ust. 1a i 1b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.) oraz zasady logiki prawniczej i
zasady języka polskiego.
2.
kosztami postępowania obciąża
P. S. i U. O. Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w G.
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Z. T. O. Ś. F. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
P. S. i U. O. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. na rzecz
Z. T. O. Ś. F. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. kwotę 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 697/17
Uzasadnienie
Zamawiający - P. S. i U. O. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w G. –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
budowa III kwatery na składowisku odpadów w G. przy ul. (…)
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 10 kwietnia 2017 roku wykonawca Z. T. O. Ś. F. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Ś. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1a i art. 22d ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. przez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz w sposób, który przekracza minimalne poziomy zdolności, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, a tym samym nie zapewniając zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszając zasadę
proporcjonalności.
Odwołujący wskazał, że w sekcji III pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający
w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, wskazałże:
„Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, jeżeli Wykonawca spełni warunek i
wykaże, że
a) wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie:
- dla części zamówienia nr 1 - 3 roboty budowlane, instalacyjne i uszczelniające dno i skarpy
folią, o wartości robót co najmniej 500 000,00 zł brutto każda. Roboty te w swoim zakresie
powinny zawierać 3 roboty, w skład których wchodzą: roboty ziemne, drenaże pod i
nadfoliowe, pompownie i uszczelnienia dna i skarp folią przy budowie kwater składowiska
odpadów”,
-
podczas gdy wymagany zakres robót w tak precyzowanym zestawieniu dotyczący
wykazania się wybudowaniem 3 kwater składowisk odpadów, w skład których wchodzi
realizacji podwójnego drenażu, to jest pod i nadfoliowego wraz z pompownią, jest warunkiem
nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia oraz przekracza minimalne poziomy
zdolności, ponieważ wykonawcy, którzy mogą się wykazać budową 3 / większej liczby
kwater składowisk odpadów wraz z wykonaniem instalacji odprowadzania odcieków,
stosując skuteczne rozwiązania o zbliżonym stopniu skomplikowania, przy zachowaniu
pozostałych wymaganych składowych robót, dają w równym stopniu gwarancję należytego
wykonania zamówienia, co wykonawcy mogący wykazać się ich wybudowaniem w
konkretnej konfiguracji wymaganej przez zamawiającego, to jest przy zastosowaniu dwóch
drenaży i pompowni, co czyni kwestionowany warunek jedynie pozornym, bowiem nie
różnicuje on zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia.
,
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści Sekcji III pkt III. 1.3 ogłoszenia o
zamówieniu we wskazanym powyżej zakresie, w ten sposób, że:
„Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, jeżeli Wykonawca spełni warunek i
wykaże, że: 1
a/ wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie:
- dla CZĘŚCI zamówienia nr 1 - 3 roboty budowlane, instalacyjne i uszczelniające dno i
skarpy folią, o wartości robót co najmniej 500 000,00 zł brutto każda. Roboty te w swoim
zakresie powinny zawierać 3 roboty, w skład których wchodzą: roboty ziemne drenaże pod i
nadfoliowe oraz uszczelnienia dna i skarp folią przy budowie kwater składowiska odpadów,
w tym co najmniej 2 roboty, w skład których wchodzi dodatkowo wykonanie pompowni albo
niezależnie 3 inne zadania, w skład których wchodzi wykonanie pompowni na składowisku
odpadów "
Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ jest przedsiębiorcą świadczącym usługi w branży budowlanej na potrzeby
gospodarki odpadami. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i ma
zamiar złożyć ofertę, jednak sformułowana przez zamawiającego niezgodnie z prawem treść
ogłoszenia o zamówieniu uniemożliwia odwołującemu skuteczne ubieganie się o udzielenie
zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania mniejszego
zamówienia i utratą spodziewanego zysku z jego realizacji.
Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje konieczności wykazania się w ramach
budowy kwatery składowiska odpadów wykonaniem zarówno drenaży, jak i pompowni, co
przekłada się - w praktycznym wymiarze na weryfikację zdolności wykonawcy do wykonania
instalacji odprowadzania odcieków i wód gruntowych na składowisku odpadów. Zwrócił
uwagę, że wprowadzona przez zamawiającego konkretna konfiguracja w żadnej mierze nie
stanowi miernika zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wobec
nieustającego rozwoju branży budowlanej i technologicznej w zakresie gospodarki
odpadami, zarówno wykonanie drenażu pod i nadfoliowego, jak i wykonanie pompowni, nie
są zadaniami skomplikowanymi i osiągalnymi jedynie dla wyselekcjonowanego,
szczególnego grona wykonawców. Wskazał przy tym, że połączenie w jednym zadaniu
dwóch drenaży wraz z pompownią nie powoduje, że wykonawcy, którzy zrealizowali takie
zadania, dają większą rękojmię należytego wykonania zamówienia. Drenaże i pompownie są
elementami, których wykonanie często towarzyszy budowie kwater składowisk odpadów, jak
i innym pracom, czy robotom na składowisku odpadów. Mają one zatem charakter robót
typowych i z istoty rzeczy podmioty specjalizujące się w budowie kwater muszą mieć
doświadczenie i zdolność do ich wykonania. W tym stanie rzeczy wymaganie od
wykonawców, by wykazali się doświadczeniem w wykonaniu drenaży i pompowni przy
budowie kwater składowisk odpadów, jest jak wymagania, aby wykonawcy przy budowie
kwater wykazali się doświadczeniem w robotach ziemnych, które są przecież nieodłącznym
elementem tego rodzaju zadań. Odwołujący wskazał, że praktyka obrotu jest bogatsza niż
opisany przez zamawiającego warunek. Elementem stawiającym sztuczne i bezzasadne
bariery dostępu do zamówienia jest zatem nie tyle wymaganie wykonania w przeszłości przy
budowie kwatery instalacji odprowadzania odcieków, w tym drenaży i pompowni, a
narzucona przez zamawiającego konfiguracja takiego wykonawstwa. Odwołujący podkreślił,że zapotrzebowanie na instalacje odprowadzania odcieków w związku z budową kwater nie
jest jednolite na rynku. Występują bowiem zadania, w których wykonuje się odpowiednie
drenaże, jednak bez pompowni, bowiem odcieki odprowadzane są za pomocą zastanej
infrastruktury zamawiającego (np. zbiorniki, kanalizacje), a także gdzie wykonuje się
pompownie wraz z drenażami, co może dotyczyć drenażu pod i nadfoliowego, jak i tylko
jednego z nich. Odwołujący podkreślił, że wykonanie pompowni może być przedmiotem
samodzielnego zlecenia, to jest niezwiązanego z budową kwatery, czego zamawiający także
nie uwzględnił. Wykonawcy, którzy w swoim referencjach mogą wykazać się realizacją
przedmiotowych zakresów, dają identyczną gwarancję należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że z punktu widzenia dopuszczenia do zamówienia wyłącznie
wykwalifikowanych wykonawców, podana przez zamawiającego konfiguracja jest zbędna, a
jej jedynym realnym skutkiem jest bezzasadne ograniczenie dostępu do zamówienia
podmiotom profesjonalnym, co przekłada się wydatnie na obniżenie poziomu
konkurencyjności i może wpływać na wzrost cen.
Odwołujący podkreślił, że na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat na rynku
budowlanym branży odpadowej z powodzeniem swoje usługi świadczy wiele podmiotów,
które są w stanie sprostać inwestycji planowanej przez zamawiającego. Wskazany stan
rzeczy potwierdza sam Zamawiający, który jako kryterium oceny ofert wprowadził
innowacyjność projektową i produktową, co obejmuje także instalację odprowadzania
odcieków i wód gruntowych. Nieodzownym wnioskiem płynącym z faktu zestawienia
kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu z dopuszczeniem składania ofert
zawierających różne rozwiązania w stosunku do opisu tego warunku, jest brak konsekwencji
zamawiającego, co natomiast poddaje w wątpliwość zasadność jego wprowadzenia.
Zamawiający oświadczeniem złożonym na posiedzeniu wniósł o oddalenie
odwołania. Wskazał, że postawiony warunek polegał na tym, by w skład wykonanych robót
wchodziły alternatywnie: roboty ziemne albo drenaże pod i nadfoliowe albo pompownie i
uszczelnienia dna i skarp folii. Wskazał, że zapis umożliwia odwołującemu wzięcie udziału w
postępowaniu. Jest spójny technicznie i technologicznie. Wniosek odwołującego
spowodowałby zawężenie kręgu wykonawców mogących wsiąść udział w postepowaniu i
interes zamawiającego zostałby naruszony.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Jego przedmiotem
są roboty budowlane o wartości zamówienia mniejszej niż kwota określona w przepisach
wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy P.z.p.
W sekcji III pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający w zakresie warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, wskazał że:
„Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, jeżeli Wykonawca spełni warunek i
wykaże, że
a) wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie:
- dla części zamówienia nr 1 - 3 roboty budowlane, instalacyjne i uszczelniające dno i skarpy
folią, o wartości robót co najmniej 500 000,00 zł brutto każda. Roboty te w swoim zakresie
powinny zawierać 3 roboty, w skład których wchodzą: roboty ziemne, drenaże pod i
nadfoliowe, pompownie i uszczelnienia dna i skarp folią przy budowie kwater składowiska
odpadów”,
-
podczas gdy wymagany zakres robót dotyczy wykazania się wybudowaniem 3 kwater
składowisk odpadów, w skład których wchodzi realizacji podwójnego drenażu, to jest pod i
nadfoliowego wraz z pompownią.
W dniu 7 kwietnia 2017 r. jeden z wykonawców zadał pytanie, czy roboty powinny
zawierać wszystkie wyszczególnione prace oraz czy muszą te roboty ewidentnie być
wykonane przy budowie kwater składowiska odpadów.
W dniu 10 kwietnia 2017 r. zamawiający odpowiedział, iż „na potwierdzenie
wykonania 3 robót budowlanych, instalacyjnych i uszczelniających dno i skarpę folią,
stanowiących odrębne zadania o wartości robót co najmniej 500 tys. zł brutto każda, w skład
których wchodzą roboty ziemne, drenaże pod i nadfoliowe, pompownie i uszczelnienia dna i
skarp folią przy budowie kwater składowiska odpadów, Wykonawca musi złożyć referencje,
w których należy podać te prace, które były wykonywane przy budowie kwater składowania
odpadów w okresie ostatnich 5 lat.”
Zamawiający wyznaczył termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu na 13 kwietnia 2017 roku. Termin ten nie został zmieniony pomimo wniesienia
odwołania. W postępowaniu zostały złożone 3 wnioski. Odwołujący nie złożył wniosku. W
dniu posiedzenia i rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą zamawiający był w trakcie
oceny wniosków. Zamawiający wezwał wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania. Zgodnie z ust. 1a, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Po myśli ust.
1b pkt 3, warunki mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Ze wskazanymi
przepisami koreluje przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), zgodnie z którym, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu
dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W
następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy
rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”
rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego.
Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim
orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19
maja 2011r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w
postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z
najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani
udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych
warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako
zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu
ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg
wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub
większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art.
22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu
dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających
ciąży przy tym obowiązek zapewnienia by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym
zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z
uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w
sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach
postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy
stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu,
co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania
przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”.
Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolnością.
Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,
stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak
podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem
zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko
odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej.
Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę
Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie S. S. i C. s.
e.S. przeciwko C. d. M. (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy
nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady
proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie
ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla
osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C. SA przeciwko I. N. d. G.
S. (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg
doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one
być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż analiza treści
sekcji III pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu pozwala na wniosek, iż zamawiający –
niezależnie od własnych intencji – ustalił sporny warunek udziału w postępowaniu w taki
sposób, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
winni wykazać się wykonaniem 3 robót o wskazanej wartości, które zakresem swym
obejmowały roboty ziemne, drenaże pod i nadfoliowe, pompownie i uszczelnienia dna i skarp
folią przy budowie kwater składowiska odpadów. Z redakcji wskazanego zapisu ogłoszenia
wynika, iż każda z wykonanych robót winna była zawierać wszystkie wskazane przez
zamawiającego czynności.
O konieczności łącznego spełnienia przez wykonawców warunków określonych w
sekcji III pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu przesądza użycie przez zamawiającego
przecinka pomiędzy wskazanymi robotami, których zrealizowania zamawiający wymaga.
Konieczność zrealizowania wszystkich wskazanych czynności w ramach każdej wykonanej
roboty wynika z tego, iż pomiędzy tymi czynnościami został użyty funktor koniunkcji. Zgodnie
z poglądami przyjętymi w doktrynie, spójnikami koniunkcji są głównie wyrażenia „oraz”,
„lecz”, „a także", „i”, natomiast w tekstach odpowiednikiem koniunkcji jest często przecinek
(Logika dla prawników, red. Andrzej Malinowski, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis,
Warszawa 2002, s. 97). Koniunkcja nazywana jest związkiem współprawdziwości dwóch
zdań, bowiem zdanie połączone za pomocą funktora koniunkcji jest tylko wtedy prawdziwe,
gdy zakresy połączone funktorem koniunkcji są prawdziwe. Ponadto dla analizy właściwości
logicznej wypowiedzi będącej zdaniem złożonym połączonym za pomocą takiego funktora
koniunkcji nie ma znaczenia, czy pomiędzy połączonymi funktorem zdaniami występuje
jakikolwiek związek logiczny, jednakże w mowie potocznej zazwyczaj wiążą się ze sobą za
pomocą tego funktora zdania powiązane treściowo.
W ocenie odwołującego tak sformułowany warunek jest warunkiem nadmiernym i
niemożliwym do spełnienia. Odwołujący zaproponował inne brzmienie warunku, które z kolei
zamawiający ocenił jako nadmierne i naruszające zasady konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Co do zasady, należy zgodzić się z odwołującym, iż warunek w jego dosłownym
brzmieniu, narusza wskazane w odwołaniu przepisy oraz opisaną wyżej zasadę
proporcjonalności. W tym zakresie jednak nie ma sporu pomiędzy stronami, albowiem istotą
sporu okazało się nie brzmienie warunku, lecz jego rozumienie przez zamawiającego.
Na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 roku zamawiający oświadczył, iż przedmiotowy
warunek należy tak interpretować, że w skład wykonanych robót mają wchodzić
alternatywnie: roboty ziemne albo drenaże pod i nadfoliowe albo pompownie i uszczelnienia
dna i skarp folii. W ocenie Izby taka interpretacja nie wynika z brzmienia spornego warunku.
Jeżeli intencją zamawiającego było takie określenie warunku, jakie przedstawił na rozprawie,
winien był ten warunek sformułować w taki sposób, by pomiędzy wskazanymi czynnościami
występował jeden ze spójników: „lub”, „bądź”, „albo”. Taka redakcja zapisu oznaczałaby, że
koniecznym, a zarazem wystarczającym do spełnienia postawionego warunku będzie
wykazanie przez wykonawcę wykonania 3 robót, z których każda obejmować będzie
przynajmniej jedną ze wskazanych czynności.
Powyższe wynika również z wyrażonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z
dnia 20 czerwca 2002 roku w sprawie zasad techniki prawodawczej (Dz. U. Nr 100, poz.
908) zaleceniami co do redagowania aktów prawnych, w tym z przepisem § 6, stosownie do
którego przepisy ustawy redaguje się tak, aby dokładnie i w sposób zrozumiały dla
adresatów zawartych w nich norm wyrażały intencje prawodawcy oraz § 7 in principio, który
stanowi, że zdania w ustawie redaguje się zgodnie z powszechnie przyjętymi regułami
składni języka polskiego.
Wyrażona w § 6 zasada precyzji w redagowaniu przepisów prawnych oznacza, że
przepisy prawne powinny być tak zredagowane, by adresaci przepisów nie mieli wątpliwości
co do tego, jaką regułę postępowania wyznacza dany przepis, a organy, które będą go
stosowały, nie miały wątpliwości co do interpretacji tego przepisu.
Z przywołanego zaś przepisu § 7 in principio wynika, że język prawny jest odmianą
naturalnego języka potocznego. Stąd też odnoszą się do niego wszystkie reguły dotyczące
języka potocznego, a uzupełniają je dodatkowe reguły odnoszące się tylko do języka
prawnego. Od języka potocznego język prawny nie różni się pod względem składni
(natomiast różni się pod względem semantyki).
Podkreślenia wymaga, iż interpretacja spornego warunku była problematyczna
również dla innych wykonawców. Jeden z nich zadał zamawiającemu precyzyjne pytanie,
czy wykonane roboty mają zawierać wszystkie wymienione prace. Odpowiedź
zamawiającego nie była odpowiedzią na zadane pytanie. Dotyczyła ona konieczności
złożenia referencji, o co wykonawca nie pytał.
Wbrew żądaniu odwołującego, Izba nie nakazała zamawiającemu dokonania
modyfikacji o konkretnie sprecyzowanej treści, ograniczając się do określenia zasad, jakimi
ma kierować się zamawiający przy opisie warunku. W szczególności Izba nie uwzględniłażądania odwołującego domagającego się modyfikacji warunku w sposób opisany w
odwołaniu. Uczynienie zadość żądaniu odwołującego stanowiłoby ograniczenie udziału w
postępowaniu w porównaniu z tym, co wynikało z intencji zamawiającego. Z drugiej jednak
strony intencje te nie zostały w sposób jasny i precyzyjny wyrażone, co z kolei ograniczyło w
sposób nieuprawniony udział w postępowaniu nie tylko odwołującemu, ale – być może –
innym wykonawcom, którzy mogliby wziąć udział w postępowaniu, lecz nie spełniali
postawionego przez zamawiającego warunku.
Podkreślenia wymaga, iż to zamawiający jest uprawniony i obowiązany do określenia
warunków udziału w postępowaniu. Izba nie może zamawiającego w tym zastępować. Może
jedynie kontrolować czynności zamawiającego w tym zakresie. Z uwagi na fakt, iż istotą
sporu okazało się być nie brzmienie warunku, lecz jego odmienna interpretacja przez strony
postępowania, za co odpowiedzialność ponosi zamawiający, Izba nakazała modyfikację
warunku zgodnie z zasadami wskazanymi w sentencji orzeczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu -
P. S. i U. O. Spółce z
ograniczoną odpowiedzialnością w G. – unieważnienie wszystkich czynności dokonanych
po dniu wniesienia odwołania, dokonanie modyfikacji treści warunku zawartego w sekcji III
pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu poprzez jego zredagowanie w sposób uwzględniający
dyspozycję zawartą w art. 22 ust. 1a i 1b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.) oraz zasady logiki prawniczej i
zasady języka polskiego.
2.
kosztami postępowania obciąża
P. S. i U. O. Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w G.
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Z. T. O. Ś. F. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
P. S. i U. O. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. na rzecz
Z. T. O. Ś. F. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. kwotę 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 697/17
Uzasadnienie
Zamawiający - P. S. i U. O. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w G. –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
budowa III kwatery na składowisku odpadów w G. przy ul. (…)
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 10 kwietnia 2017 roku wykonawca Z. T. O. Ś. F. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Ś. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1a i art. 22d ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. przez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz w sposób, który przekracza minimalne poziomy zdolności, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, a tym samym nie zapewniając zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszając zasadę
proporcjonalności.
Odwołujący wskazał, że w sekcji III pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający
w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, wskazałże:
„Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, jeżeli Wykonawca spełni warunek i
wykaże, że
a) wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie:
- dla części zamówienia nr 1 - 3 roboty budowlane, instalacyjne i uszczelniające dno i skarpy
folią, o wartości robót co najmniej 500 000,00 zł brutto każda. Roboty te w swoim zakresie
powinny zawierać 3 roboty, w skład których wchodzą: roboty ziemne, drenaże pod i
nadfoliowe, pompownie i uszczelnienia dna i skarp folią przy budowie kwater składowiska
odpadów”,
-
podczas gdy wymagany zakres robót w tak precyzowanym zestawieniu dotyczący
wykazania się wybudowaniem 3 kwater składowisk odpadów, w skład których wchodzi
realizacji podwójnego drenażu, to jest pod i nadfoliowego wraz z pompownią, jest warunkiem
nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia oraz przekracza minimalne poziomy
zdolności, ponieważ wykonawcy, którzy mogą się wykazać budową 3 / większej liczby
kwater składowisk odpadów wraz z wykonaniem instalacji odprowadzania odcieków,
stosując skuteczne rozwiązania o zbliżonym stopniu skomplikowania, przy zachowaniu
pozostałych wymaganych składowych robót, dają w równym stopniu gwarancję należytego
wykonania zamówienia, co wykonawcy mogący wykazać się ich wybudowaniem w
konkretnej konfiguracji wymaganej przez zamawiającego, to jest przy zastosowaniu dwóch
drenaży i pompowni, co czyni kwestionowany warunek jedynie pozornym, bowiem nie
różnicuje on zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia.
,
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści Sekcji III pkt III. 1.3 ogłoszenia o
zamówieniu we wskazanym powyżej zakresie, w ten sposób, że:
„Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, jeżeli Wykonawca spełni warunek i
wykaże, że: 1
a/ wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie:
- dla CZĘŚCI zamówienia nr 1 - 3 roboty budowlane, instalacyjne i uszczelniające dno i
skarpy folią, o wartości robót co najmniej 500 000,00 zł brutto każda. Roboty te w swoim
zakresie powinny zawierać 3 roboty, w skład których wchodzą: roboty ziemne drenaże pod i
nadfoliowe oraz uszczelnienia dna i skarp folią przy budowie kwater składowiska odpadów,
w tym co najmniej 2 roboty, w skład których wchodzi dodatkowo wykonanie pompowni albo
niezależnie 3 inne zadania, w skład których wchodzi wykonanie pompowni na składowisku
odpadów "
Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ jest przedsiębiorcą świadczącym usługi w branży budowlanej na potrzeby
gospodarki odpadami. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i ma
zamiar złożyć ofertę, jednak sformułowana przez zamawiającego niezgodnie z prawem treść
ogłoszenia o zamówieniu uniemożliwia odwołującemu skuteczne ubieganie się o udzielenie
zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania mniejszego
zamówienia i utratą spodziewanego zysku z jego realizacji.
Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje konieczności wykazania się w ramach
budowy kwatery składowiska odpadów wykonaniem zarówno drenaży, jak i pompowni, co
przekłada się - w praktycznym wymiarze na weryfikację zdolności wykonawcy do wykonania
instalacji odprowadzania odcieków i wód gruntowych na składowisku odpadów. Zwrócił
uwagę, że wprowadzona przez zamawiającego konkretna konfiguracja w żadnej mierze nie
stanowi miernika zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wobec
nieustającego rozwoju branży budowlanej i technologicznej w zakresie gospodarki
odpadami, zarówno wykonanie drenażu pod i nadfoliowego, jak i wykonanie pompowni, nie
są zadaniami skomplikowanymi i osiągalnymi jedynie dla wyselekcjonowanego,
szczególnego grona wykonawców. Wskazał przy tym, że połączenie w jednym zadaniu
dwóch drenaży wraz z pompownią nie powoduje, że wykonawcy, którzy zrealizowali takie
zadania, dają większą rękojmię należytego wykonania zamówienia. Drenaże i pompownie są
elementami, których wykonanie często towarzyszy budowie kwater składowisk odpadów, jak
i innym pracom, czy robotom na składowisku odpadów. Mają one zatem charakter robót
typowych i z istoty rzeczy podmioty specjalizujące się w budowie kwater muszą mieć
doświadczenie i zdolność do ich wykonania. W tym stanie rzeczy wymaganie od
wykonawców, by wykazali się doświadczeniem w wykonaniu drenaży i pompowni przy
budowie kwater składowisk odpadów, jest jak wymagania, aby wykonawcy przy budowie
kwater wykazali się doświadczeniem w robotach ziemnych, które są przecież nieodłącznym
elementem tego rodzaju zadań. Odwołujący wskazał, że praktyka obrotu jest bogatsza niż
opisany przez zamawiającego warunek. Elementem stawiającym sztuczne i bezzasadne
bariery dostępu do zamówienia jest zatem nie tyle wymaganie wykonania w przeszłości przy
budowie kwatery instalacji odprowadzania odcieków, w tym drenaży i pompowni, a
narzucona przez zamawiającego konfiguracja takiego wykonawstwa. Odwołujący podkreślił,że zapotrzebowanie na instalacje odprowadzania odcieków w związku z budową kwater nie
jest jednolite na rynku. Występują bowiem zadania, w których wykonuje się odpowiednie
drenaże, jednak bez pompowni, bowiem odcieki odprowadzane są za pomocą zastanej
infrastruktury zamawiającego (np. zbiorniki, kanalizacje), a także gdzie wykonuje się
pompownie wraz z drenażami, co może dotyczyć drenażu pod i nadfoliowego, jak i tylko
jednego z nich. Odwołujący podkreślił, że wykonanie pompowni może być przedmiotem
samodzielnego zlecenia, to jest niezwiązanego z budową kwatery, czego zamawiający także
nie uwzględnił. Wykonawcy, którzy w swoim referencjach mogą wykazać się realizacją
przedmiotowych zakresów, dają identyczną gwarancję należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że z punktu widzenia dopuszczenia do zamówienia wyłącznie
wykwalifikowanych wykonawców, podana przez zamawiającego konfiguracja jest zbędna, a
jej jedynym realnym skutkiem jest bezzasadne ograniczenie dostępu do zamówienia
podmiotom profesjonalnym, co przekłada się wydatnie na obniżenie poziomu
konkurencyjności i może wpływać na wzrost cen.
Odwołujący podkreślił, że na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat na rynku
budowlanym branży odpadowej z powodzeniem swoje usługi świadczy wiele podmiotów,
które są w stanie sprostać inwestycji planowanej przez zamawiającego. Wskazany stan
rzeczy potwierdza sam Zamawiający, który jako kryterium oceny ofert wprowadził
innowacyjność projektową i produktową, co obejmuje także instalację odprowadzania
odcieków i wód gruntowych. Nieodzownym wnioskiem płynącym z faktu zestawienia
kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu z dopuszczeniem składania ofert
zawierających różne rozwiązania w stosunku do opisu tego warunku, jest brak konsekwencji
zamawiającego, co natomiast poddaje w wątpliwość zasadność jego wprowadzenia.
Zamawiający oświadczeniem złożonym na posiedzeniu wniósł o oddalenie
odwołania. Wskazał, że postawiony warunek polegał na tym, by w skład wykonanych robót
wchodziły alternatywnie: roboty ziemne albo drenaże pod i nadfoliowe albo pompownie i
uszczelnienia dna i skarp folii. Wskazał, że zapis umożliwia odwołującemu wzięcie udziału w
postępowaniu. Jest spójny technicznie i technologicznie. Wniosek odwołującego
spowodowałby zawężenie kręgu wykonawców mogących wsiąść udział w postepowaniu i
interes zamawiającego zostałby naruszony.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Jego przedmiotem
są roboty budowlane o wartości zamówienia mniejszej niż kwota określona w przepisach
wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy P.z.p.
W sekcji III pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający w zakresie warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, wskazał że:
„Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, jeżeli Wykonawca spełni warunek i
wykaże, że
a) wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie:
- dla części zamówienia nr 1 - 3 roboty budowlane, instalacyjne i uszczelniające dno i skarpy
folią, o wartości robót co najmniej 500 000,00 zł brutto każda. Roboty te w swoim zakresie
powinny zawierać 3 roboty, w skład których wchodzą: roboty ziemne, drenaże pod i
nadfoliowe, pompownie i uszczelnienia dna i skarp folią przy budowie kwater składowiska
odpadów”,
-
podczas gdy wymagany zakres robót dotyczy wykazania się wybudowaniem 3 kwater
składowisk odpadów, w skład których wchodzi realizacji podwójnego drenażu, to jest pod i
nadfoliowego wraz z pompownią.
W dniu 7 kwietnia 2017 r. jeden z wykonawców zadał pytanie, czy roboty powinny
zawierać wszystkie wyszczególnione prace oraz czy muszą te roboty ewidentnie być
wykonane przy budowie kwater składowiska odpadów.
W dniu 10 kwietnia 2017 r. zamawiający odpowiedział, iż „na potwierdzenie
wykonania 3 robót budowlanych, instalacyjnych i uszczelniających dno i skarpę folią,
stanowiących odrębne zadania o wartości robót co najmniej 500 tys. zł brutto każda, w skład
których wchodzą roboty ziemne, drenaże pod i nadfoliowe, pompownie i uszczelnienia dna i
skarp folią przy budowie kwater składowiska odpadów, Wykonawca musi złożyć referencje,
w których należy podać te prace, które były wykonywane przy budowie kwater składowania
odpadów w okresie ostatnich 5 lat.”
Zamawiający wyznaczył termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu na 13 kwietnia 2017 roku. Termin ten nie został zmieniony pomimo wniesienia
odwołania. W postępowaniu zostały złożone 3 wnioski. Odwołujący nie złożył wniosku. W
dniu posiedzenia i rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą zamawiający był w trakcie
oceny wniosków. Zamawiający wezwał wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania. Zgodnie z ust. 1a, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Po myśli ust.
1b pkt 3, warunki mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Ze wskazanymi
przepisami koreluje przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), zgodnie z którym, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu
dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W
następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy
rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”
rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego.
Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim
orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19
maja 2011r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w
postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z
najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani
udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych
warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako
zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu
ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg
wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub
większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art.
22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu
dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających
ciąży przy tym obowiązek zapewnienia by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym
zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z
uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w
sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach
postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy
stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu,
co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania
przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”.
Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolnością.
Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,
stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak
podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem
zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko
odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej.
Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę
Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie S. S. i C. s.
e.S. przeciwko C. d. M. (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy
nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady
proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie
ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla
osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C. SA przeciwko I. N. d. G.
S. (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg
doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one
być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż analiza treści
sekcji III pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu pozwala na wniosek, iż zamawiający –
niezależnie od własnych intencji – ustalił sporny warunek udziału w postępowaniu w taki
sposób, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
winni wykazać się wykonaniem 3 robót o wskazanej wartości, które zakresem swym
obejmowały roboty ziemne, drenaże pod i nadfoliowe, pompownie i uszczelnienia dna i skarp
folią przy budowie kwater składowiska odpadów. Z redakcji wskazanego zapisu ogłoszenia
wynika, iż każda z wykonanych robót winna była zawierać wszystkie wskazane przez
zamawiającego czynności.
O konieczności łącznego spełnienia przez wykonawców warunków określonych w
sekcji III pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu przesądza użycie przez zamawiającego
przecinka pomiędzy wskazanymi robotami, których zrealizowania zamawiający wymaga.
Konieczność zrealizowania wszystkich wskazanych czynności w ramach każdej wykonanej
roboty wynika z tego, iż pomiędzy tymi czynnościami został użyty funktor koniunkcji. Zgodnie
z poglądami przyjętymi w doktrynie, spójnikami koniunkcji są głównie wyrażenia „oraz”,
„lecz”, „a także", „i”, natomiast w tekstach odpowiednikiem koniunkcji jest często przecinek
(Logika dla prawników, red. Andrzej Malinowski, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis,
Warszawa 2002, s. 97). Koniunkcja nazywana jest związkiem współprawdziwości dwóch
zdań, bowiem zdanie połączone za pomocą funktora koniunkcji jest tylko wtedy prawdziwe,
gdy zakresy połączone funktorem koniunkcji są prawdziwe. Ponadto dla analizy właściwości
logicznej wypowiedzi będącej zdaniem złożonym połączonym za pomocą takiego funktora
koniunkcji nie ma znaczenia, czy pomiędzy połączonymi funktorem zdaniami występuje
jakikolwiek związek logiczny, jednakże w mowie potocznej zazwyczaj wiążą się ze sobą za
pomocą tego funktora zdania powiązane treściowo.
W ocenie odwołującego tak sformułowany warunek jest warunkiem nadmiernym i
niemożliwym do spełnienia. Odwołujący zaproponował inne brzmienie warunku, które z kolei
zamawiający ocenił jako nadmierne i naruszające zasady konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Co do zasady, należy zgodzić się z odwołującym, iż warunek w jego dosłownym
brzmieniu, narusza wskazane w odwołaniu przepisy oraz opisaną wyżej zasadę
proporcjonalności. W tym zakresie jednak nie ma sporu pomiędzy stronami, albowiem istotą
sporu okazało się nie brzmienie warunku, lecz jego rozumienie przez zamawiającego.
Na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 roku zamawiający oświadczył, iż przedmiotowy
warunek należy tak interpretować, że w skład wykonanych robót mają wchodzić
alternatywnie: roboty ziemne albo drenaże pod i nadfoliowe albo pompownie i uszczelnienia
dna i skarp folii. W ocenie Izby taka interpretacja nie wynika z brzmienia spornego warunku.
Jeżeli intencją zamawiającego było takie określenie warunku, jakie przedstawił na rozprawie,
winien był ten warunek sformułować w taki sposób, by pomiędzy wskazanymi czynnościami
występował jeden ze spójników: „lub”, „bądź”, „albo”. Taka redakcja zapisu oznaczałaby, że
koniecznym, a zarazem wystarczającym do spełnienia postawionego warunku będzie
wykazanie przez wykonawcę wykonania 3 robót, z których każda obejmować będzie
przynajmniej jedną ze wskazanych czynności.
Powyższe wynika również z wyrażonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z
dnia 20 czerwca 2002 roku w sprawie zasad techniki prawodawczej (Dz. U. Nr 100, poz.
908) zaleceniami co do redagowania aktów prawnych, w tym z przepisem § 6, stosownie do
którego przepisy ustawy redaguje się tak, aby dokładnie i w sposób zrozumiały dla
adresatów zawartych w nich norm wyrażały intencje prawodawcy oraz § 7 in principio, który
stanowi, że zdania w ustawie redaguje się zgodnie z powszechnie przyjętymi regułami
składni języka polskiego.
Wyrażona w § 6 zasada precyzji w redagowaniu przepisów prawnych oznacza, że
przepisy prawne powinny być tak zredagowane, by adresaci przepisów nie mieli wątpliwości
co do tego, jaką regułę postępowania wyznacza dany przepis, a organy, które będą go
stosowały, nie miały wątpliwości co do interpretacji tego przepisu.
Z przywołanego zaś przepisu § 7 in principio wynika, że język prawny jest odmianą
naturalnego języka potocznego. Stąd też odnoszą się do niego wszystkie reguły dotyczące
języka potocznego, a uzupełniają je dodatkowe reguły odnoszące się tylko do języka
prawnego. Od języka potocznego język prawny nie różni się pod względem składni
(natomiast różni się pod względem semantyki).
Podkreślenia wymaga, iż interpretacja spornego warunku była problematyczna
również dla innych wykonawców. Jeden z nich zadał zamawiającemu precyzyjne pytanie,
czy wykonane roboty mają zawierać wszystkie wymienione prace. Odpowiedź
zamawiającego nie była odpowiedzią na zadane pytanie. Dotyczyła ona konieczności
złożenia referencji, o co wykonawca nie pytał.
Wbrew żądaniu odwołującego, Izba nie nakazała zamawiającemu dokonania
modyfikacji o konkretnie sprecyzowanej treści, ograniczając się do określenia zasad, jakimi
ma kierować się zamawiający przy opisie warunku. W szczególności Izba nie uwzględniłażądania odwołującego domagającego się modyfikacji warunku w sposób opisany w
odwołaniu. Uczynienie zadość żądaniu odwołującego stanowiłoby ograniczenie udziału w
postępowaniu w porównaniu z tym, co wynikało z intencji zamawiającego. Z drugiej jednak
strony intencje te nie zostały w sposób jasny i precyzyjny wyrażone, co z kolei ograniczyło w
sposób nieuprawniony udział w postępowaniu nie tylko odwołującemu, ale – być może –
innym wykonawcom, którzy mogliby wziąć udział w postępowaniu, lecz nie spełniali
postawionego przez zamawiającego warunku.
Podkreślenia wymaga, iż to zamawiający jest uprawniony i obowiązany do określenia
warunków udziału w postępowaniu. Izba nie może zamawiającego w tym zastępować. Może
jedynie kontrolować czynności zamawiającego w tym zakresie. Z uwagi na fakt, iż istotą
sporu okazało się być nie brzmienie warunku, lecz jego odmienna interpretacja przez strony
postępowania, za co odpowiedzialność ponosi zamawiający, Izba nakazała modyfikację
warunku zgodnie z zasadami wskazanymi w sentencji orzeczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 542/17 z dnia 2017-05-12
- Sygn. akt KIO 695/17 z dnia 2017-04-28
- Sygn. akt KIO 686/17 z dnia 2017-04-28
- Sygn. akt KIO 685/17 z dnia 2017-04-28
