rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-28
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-28
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 695/17
KIO 695/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę
: B. S.A., (…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Olsztyn, (…)
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę
: B. S.A., (…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Olsztyn, (…)
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: B. S.A., (…), i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: B.
S.A., (…), tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: B. S.A., (…) na rzecz zamawiającego: Gmina Olsztyn, (…)
kwotę
3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 695/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający –
Gmina Olsztyn – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa zintegrowanego
węzła
przesiadkowego
przy
Dworcu
Głównym
w
O.”,
numer
referencyjny
ZP.271.1.16.2017.G, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 marca 2017 r. pod numerem 2017/S 062-115493.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) została udostępniona na
stronie internetowej zamawiającego http://bip.olsztyn.eu od dnia 29 marca 2017 r.
Odwołujący – B. S.A. z siedzibą w W. – wniósł odwołanie od czynności dokonanych
przez zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp – polegających na ustaleniu
treści SIWZ w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Zarzucił
zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów:
1) art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc w zw. z art 15 ust. 1, art. 106b ust. 1
oraz art. 106e ust. 1 pkt 3-4 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz.U. z 2016 r. poz. 710, z późn. zm., dalej jako „ustawa o VAT”) oraz w zw. z art. 863 §
1 i 2 kc przez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień sprzecznych z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, uniemożliwiających wystawianie faktur przez spółkę
cywilną, a w konsekwencji dokonywanie prawidłowych rozliczeń w przypadku realizacji
zamówienia przez wspólników spółki cywilnej;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiający faktyczną
możliwość realizacji zamówienia przez wspólników spółki cywilnej;
ewentualnie:
3) art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez zaniechanie zawarcia w treści SIWZ istotnych dla
stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego w zakresie regulacji sposobu dokonywania rozliczeń, w sytuacji
realizacji zamówienia przez wspólników spółki cywilnej.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany
w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu przesłanek interesu i szkody odwołujący wskazał, że posiada interes
we wniesieniu odwołania, gdyż jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym
możliwością uczestnictwa w nim w ramach spółki cywilnej zawiązanej w celu realizacji
zdefiniowanego w ramach postępowania celu gospodarczego. W związku z tym, odwołujący
może ponieść szkodę na skutek naruszenia ww. przepisów przez zamawiającego. Szkoda ta
polega na zagrożeniu możliwości pozyskania zamówienia i realizacji kontraktu
w zaplanowanej formie, tj. zawiązanej w tym celu spółki cywilnej, w konsekwencji zagraża to
również osiągnięciu zysku w związku realizacją zamówienia – obecny kształt postanowień
SIWZ determinuje, że nie ma możliwości realizacji zamówienia w oparciu o zgodne
z przepisami prawa postanowienia umowne.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2014 r., sygn. akt 527/14.
Stwierdził, że wszystkie powyższe okoliczności dowodzą posiadania interesu we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto wskazał okolicznościświadczące o zachowaniu terminu do wniesienia odwołania oraz uiszczeniu wpisu od
odwołania w wymaganej wysokości i przekazanie zamawiającemu kopii odwołania wraz
z załącznikami.
Uzasadnienie odwołania.
I. Stan faktyczny
1. Zamawiający w rozdziale XII ust. 4 pkt 8-13 SIWZ odniósł się w sposób szczegółowy do
sytuacji złożenia oferty przez wspólników spółki cywilnej, jednoznacznie dopuszczając taką
możliwość i wskazując, że w takiej sytuacji odpowiednie zastosowanie znajdują reguły
odnoszące się do wspólników wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w formie
konsorcjum.
2. Dopuszczenie możliwości złożenia oferty przez wspólników spółki cywilnej stanowi wyraz
respektowania niekwestionowanego poglądu, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie mogą wzajemne stosunki ułożyć w umowie spółki zwanej cywilną (art. 860 § 1
kc). Stronami umowy o zamówienie publiczne są w takiej sytuacji wspólnicy, którzy są
wówczas solidarnie odpowiedzialni wobec zamawiającego za realizację zamówienia.
Możliwość uregulowania formy prawnej współpracy przez zawarcie umowy spółki cywilnej
jest dopuszczalna tak przed przystąpieniem do udziału w postępowaniu, w jego toku,
a nawet po zawarciu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego (opinia prawna UZP pt. Możliwość zawarcia
umowy spółki cywilnej przez członków konsorcjum po zawarciu umowy o zamówienie
publiczne (https://www.uzp.gov.pl).
Stąd, tym bardziej potęguje to konieczność prawidłowej
regulacji w umowie kwestii dotyczącej realizacji zamówienia w takiej formie.
3. W załączniku nr 3 do SIWZ (Wzór Aktu Umowy wraz z Warunkami Kontraktu) w klauzuli
1.14 lit. (d) Szczególnych Warunków Kontraktu (SWK), zamawiający odniósł się do sposobu
dokonywania rozliczeń w sytuacji, w której wykonawca występuje jako utworzone zgodnie
z odpowiednim prawem konsorcjum (wykonawcy występujący wspólnie), wskazując że:
wszelkie rozliczenia finansowe i komunikację Zamawiający będzie prowadził wyłącznie
Liderem, ze skutkiem dla Wykonawcy oraz każdego z członków konsorcjum, jednak
Zamawiający ma prawo zmiany członka konsorcjum, z którym prowadzi rozliczenia lub
komunikację, o ile w ocenie Zamawiającego będzie tego wymagała sprawna realizacja
kontraktu, w szczególności w razie zagrożenia upadłością, ogłoszenia upadłości lub
zaprzestania płatności na rzecz innych członków konsorcjum, lub podwykonawców; taka
zmiana nie będzie uważana za Zmianę Kontraktu.
4. Treść tej klauzuli przewiduje dokonywanie rozliczeń finansowych wyłącznie z Liderem – co
oznacza między innymi otrzymywanie i wystawianie faktur wyłącznie przez Lidera, jak
i podnoszenie wobec zamawiającego jakichkolwiek roszczeń (także kontraktowych) jedynie
przez Lidera. Przełożenie powyższych postanowień na stan faktyczny, w ramach którego
wykonawcy występują wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej oznaczałoby w konsekwencji,że niedopuszczalnym jest wystawienie faktury przez spółkę cywilną, jako odrębny podmiot
prawnopodatkowy.
5. Taką interpretację wskazanego postanowienia potwierdził zamawiający w analogicznym
prowadzonym przez siebie postępowaniu pn. (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 30.12.2015 r.
Dz.U. U.E. nr 2015/S 252-461238), gdzie powołując się na klauzulę o identycznej treści
wskazał, że w sytuacji powołania do realizacji kontraktu spółki cywilnej, nie będzie ona mogła
zostać ujawniona w kontrakcie i nie będzie mogła wystawiać faktur na rzecz zamawiającego.
Dowód: korespondencja pomiędzy pełnomocnikami stron w postępowaniu pn.
Budowa (…) w O. od skrzyżowania (…) do projektowanej obwodnicy O.
II. Skonkretyzowanie zarzutów i wniosków odwołującego
1. W kontekście zaistniałego stanu faktycznego odwołujący podkreślił, że spółka cywilna jako
jednostka
organizacyjna
niemająca
osobowości
prawnej
z
punktu
widzenia
prawnopodatkowego jest odrębnym podatnikiem VAT od wspólnika tej spółki. Wynika to
z treści art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, potwierdzone też zostało w licznych wypowiedziach
orzeczniczych – przykładowo w wyroku NSA z dnia 30 maja 1996 r., sygn. akt SA/Sz
2187/95. Zgodnie z art. 96 ustawy o VAT wspólnicy winni dokonać rejestracji podatkowej
spółki cywilnej i uzyskują odrębny od siebie Numer Identyfikacji Podatkowej – art. 8a ustawy
o ewidencji podatników. Od tej chwili przy każdej czynności i dokumentach związanych
z wykonywaniem zobowiązań podatkowych wykonawcy wspólnie działający jako „spółka
cywilna” zobowiązani są do podawania NIP nadanego spółce cywilnej, co wynika z art. 11
ustawy o ewidencji podatników oraz posługiwać się tym numerem w obrocie prawnym
i gospodarczym, co z kolei wynika z art. 16 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
W szczególności wykonawcy realizujący wspólnie zamówienie jako „spółka cywilna”
zobowiązani są do wystawienia na rzecz zamawiającego faktury podając nazwę podatnika
jakim jest spółka cywilna i posługując się numerem NIP właściwym dla spółki cywilnej, co
wynika z art. 106b i art. 106e ust. 1 pkt 3-4 ustawy o VAT.
2. Biorąc pod uwagę powyższe, a także fakt, że przepisy ustawy o podatku od towarów
i usług, zawierające nakaz dokumentowania zdarzenia gospodarczego fakturą VAT,
przypisują fakturze szczególną rolę dowodową w postępowaniu dotyczącym tego podatku,
wyrażającą się wiążącym charakterem dokumentowania rzeczywistego przebiegu zdarzeń
gospodarczych (wyrok NSA z dnia 1 października 2002 r., sygn. akt SA/Ka 1482/01), każdy
z podmiotów prawa podatkowego obowiązany jest do prawidłowego wystawiania faktur VAT,
co w przypadku spółki cywilnej oznacza konieczność wystawiania faktur właśnie przez tę
spółkę. Prawidłowość materialnoprawna faktury zachodzi wówczas, gdy odzwierciedla ona
prawdziwe zdarzenie gospodarcze. Oznacza to, że nie można uznać za prawidłowej faktury,
gdy sprzecznie z jej treścią wykazuje zdarzenie gospodarcze, które wprawdzie zaistniało,
tyle że między innymi podmiotami. Faktura jako dokument będący podstawą rozliczenia
między stronami, a zarazem dowód księgowy w postępowaniu podatkowym, powinna
odzwierciedlać faktycznie dokonane transakcje podmiotu gospodarczego.
3. Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że ograniczenie możliwości
wystawienia faktury VAT przez spółkę cywilną jest sprzeczne z postanowieniami ustawy
o VAT i uniemożliwia prawidłową rejestrację zdarzenia gospodarczego w postaci realizacji
zamówienia przez wspólników spółki cywilnej. Nadto, odwołujący wskazał, że art. 863 kc
stanowiący, że w trakcie trwania umowy spółki cywilnej między wspólnikami co do majątku
wspólnego trwa współwłasność łączna jest także przepisem bezwzględnie obowiązującym.
Oznacza to, że roszczenia wykonawców wspólnie realizujących zamówienie jako „spółka
cywilna” powstałe i podnoszone wobec zamawiającego są objęte współwłasnością łączną
i zamawiający nie może tego zmienić opisem SIWZ klauzuli 1.14 WSzK.
4. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, odwołujący wniósł o modyfikację
treści SIWZ – Załącznik nr 3 – Szczególne Warunki Kontraktu – klauzuli 1.14 lit. (d) przez
nadanie jej następującego brzmienia:
co do zasady wszelkie rozliczenia finansowe i komunikację Zamawiający będzie prowadził
wyłącznie z Liderem, ze skutkiem dla Wykonawcy oraz każdego z członków konsorcjum,
jednak Zamawiający ma prawo zmiany członka konsorcjum, z którym prowadzi rozliczenia
lub komunikację, o ile w ocenie Zamawiającego będzie tego wymagała sprawna realizacja
kontraktu, w szczególności w razie zagrożenia upadłością, ogłoszenia upadłości lub
zaprzestania płatności na rzecz innych członków konsorcjum lub podwykonawców; taka
zmiana nie będzie uważana za Zmianę Kontraktu. W przypadku realizacji zamówienia przez
wspólników spółki cywilnej rozliczenia finansowe z Zamawiającym mogą być dokonywane
bezpośrednio przez spółkę cywilną.
Ill. Podsumowanie
1. Reasumując, w świetle powyżej wskazanych bezwzględnie obowiązujących przepisów
prawa, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, jako wspólnicy spółki cywilnej
zawierają z zamawiającym umowę w swoim imieniu, jednakże strony umowy zobowiązane
są wskazać w jej treści firmę i formę oraz NIP dla spółki cywilnej. Także w trakcie realizacji
zamówienia we wszelkiej dokumentacji winni się oni posługiwać oznaczeniem spółki
cywilnej, w szczególności to „spółka cywilna” wystawia dla zamawiającego faktury za
wykonane przez wspólników roboty.
2. W związku z tym, przepis klauzuli 1.14 pkt (d) WSzK, załącznik nr 3 do SIWZ narusza
przywołane w treści pisma bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, nadto należy go
uznać za nieważny w świetle art. 58 kc. Naruszenie wskazanych przepisów prawa
doprowadza w konsekwencji do tego, że wspólnicy spółki cywilnej, chcąc wywiązać się
z nałożonych na nich obowiązków wynikających chociażby z regulacji prawnopodatkowych,
nie mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia i realizację umowy w takim kształcie, bez
ponoszenia negatywnych konsekwencji prawno-podatkowych.
3. Jak zostało podkreślone powyżej, taką interpretację wskazanej klauzuli, uniemożliwiającą
respektowanie powyższych zasad rozliczeń wymaganych przepisami prawno-podatkowymi,
zaprezentował zamawiający w analogicznym postępowaniu, stąd też podstawowym
zarzutem odwołującego jest przekroczenie przez zamawiającego granicy swobody umów
w tym zakresie. Z daleko posuniętej ostrożności, w razie uznania, że taka interpretacja nie
znajduje umocowania w cytowanych postanowieniach Szczególnych Warunków Kontraktu,
odwołujący wskazał na konieczność uregulowania tej kwestii i oparł swój zarzut ewentualny
na treści art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w związku z przestawioną powyżej argumentacją,
skorzystanie ze środka ochrony prawnej i jego żądania są w pełni uzasadnione i konieczne.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1) oddalenie odwołania; 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów
postępowania wg rachunków przedłożonych na rozprawie.
W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał. (…)
II. Stanowisko zamawiającego w zakresie zarzutów
(2) Zarzuty odwołania są niezasadne. Kwestionowane postanowienia SIWZ są zgodne
z prawem, mieszczą się w ramach granicy swobody umów, a zamawiający może dowolnie
kształtować zasady rozliczeń z wykonawcami wspólnie wykonującymi przedmiot
zamówienia.
W szczególności żaden przepis prawa nie zabrania zamawiającemu ukształtowania
stosunku cywilnoprawnego z wykonawcami występującymi wspólnie w sposób, w jaki
dokonał tego we wzorze umowy. Wręcz przeciwnie, kwestionowane rozwiązania
w części wręcz powielają przepisy Kodeksu cywilnego, a odwołujący dąży do ograniczenia
uprawnień zamawiającego przysługujących mu na mocy Kodeksu cywilnego.
Dodatkowo zamawiający podkreślił, że za takim ukształtowaniem stosunku cywilnoprawnego
przemawiają ważkie względy, które przedstawił w dalszej części uzasadnienia.
II. 1. Warunki formalne odwołania
(3) Zamawiający nie kwestionował warunków formalnych odwołania, jak również nie
kwestionował interesu prawnego odwołującego.
II. II. Spółka cywilna jako wykonawca w zamówieniach publicznych
(4) Zamawiający przedstawił pozycję spółki cywilnej – podmiotu nie posiadającego żadnej
osobowości prawnej – jako wykonawcy w zamówieniach publicznych. Uznał, że odwołujący
nieprawidłowo oceniał status tego podmiotu.
Spółka cywilna nie posiada statusu przedsiębiorcy ani w rozumieniu art. 43
1
Kodeksu
cywilnego, ani art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej. Zgodnie z art. 860 Kodeksu cywilnego spółka cywilna jest stosunkiem prawno-
zobowiązaniowym, którego istotą jest dążenie do osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego. Spółka cywilna nie tworzy odrębnych struktur organizacyjnych, jest jedynie
umową zawartą przez jej wspólników, której żaden przepis Kodeksu cywilnego nie przyznaje
zdolności prawnej odrębnej od zdolności jej wspólników (KIO w wyroku z dnia 28 grudnia
2011 r., sygn. akt KIO 2658/11, KIO 2662/11). Za przedsiębiorców uważa się natomiast
wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej
(art. 4 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).
Zatem, wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp są wspólnicy spółki cywilnej,
których udział w postępowaniu traktowany jest jako wspólne ubieganie się o udzielenie
zamówienia, natomiast podstawą prawną udziału spółki cywilnej w postępowaniu jest art. 23
ustawy Pzp.
Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył udziału wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Działając zgodnie z przepisami prawa, zamawiający określił
natomiast sposób rozliczeń w sytuacji wielości wykonawców (wielości podmiotów po stronie
wierzycieli zobowiązania pieniężnego inwestora).
(5) (6) (7) Zamawiający wskazał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2014
r., wyrok KIO z dnia 7 maja 2010 r., KIO/UZP 708/10 oraz Informator UZP 2010, nr 8, s. 9-
11.
Podsumowująco stwierdził, to wspólnicy spółki cywilnej, a nie – spółka, są podmiotami praw
i obowiązków z tytułu prowadzonej działalności. Dlatego przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 maja 2005 r. UZP/ZO/0-1089/05).
Tym samym, przyjęta przez wykonawców forma prawna współpracy nie ma wpływu na
kwestię odpowiedzialności za należyte wykonanie umowy i za wniesienie zabezpieczenia.
Z punktu widzenia zamawiającego bez znaczenia są więc postanowienia – czy to umowy
konsorcjalnej, czy to umowy spółki cywilnej, określające prawa i obowiązki poszczególnych
podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego związane
z realizacją wspólnego celu, jakim jest wywiązanie się z zawartej z zamawiającym umowy.
Ewentualne uzgodnienia dokonane przez wykonawców mogą mieć znaczenie jedynie dla
wzajemnych rozliczeń wykonawców.
Zgodnie z art. 23 ust. 4 Pzp, jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia zostanie wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych
wykonawców.
(8) Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2012 r., KIO 1542/12.
(9) Odwołujący wskazał, że:
1. wykonawcy występujący wspólnie mogą, ale nie muszą realizować swoją współpracę
w formie spółki cywilnej (konsorcjum może, ale nie musi być spółką cywilną),
2. składającymi ofertę oraz realizującymi zamówienie są wykonawcy, a nie spółka cywilna,
która nie ma osobowości prawnej.
II. III. Prawna dopuszczalność wprowadzenia do wzoru umowy kwestionowanego
opisu oraz przyczyny, jakie leżały u podstaw takich rozwiązań umownych
(10) Zamawiający podkreślił jednak, że o ile w zakresie odpowiedzialności za wykonanie
umowy względem zamawiającego (solidarność dłużników) sytuacja jest jasna, gdyż
wykonawcy występujący wspólnie, czy to w formie spółki cywilnej, czy w formie umowy
konsorcjum nie powodującej powstania stosunku spółki, są zawsze odpowiedzialni solidarnie
względem zamawiającego za spełnienie świadczenia, to już w drugą stronę (wielości
wierzycieli – w przypadku świadczenia pieniężnego jakim jest zapłata wynagrodzenia,
dłużnikiem jest zamawiającym, a wierzycielami są wykonawcy), sprawa jest dużo bardziej
skomplikowana, a pozostawienie bez zmian rozwiązań kodeksowych zagraża istotnemu
interesowi zamawiającego oraz grozi spowodowaniem rażącej szkody u zamawiającego
zwłaszcza w przypadku zamówień współfinansowanych z UE.
(11) W sytuacji wielości po stronie wierzycieli:
1. przy świadczeniu podzielnym, a takim jest zawsze zobowiązanie pieniężne,
wierzytelność dzieli się na tyle niezależnych od siebie części, ilu jest wierzycieli. Części
te są równe, jeżeli z okoliczności nie wynika nic innego (art. 379 § 1 kc);
lub
2. przy solidarności wierzycieli (art. 367 § 1 kc), kilku wierzycieli może być uprawnionych
w ten sposób, że dłużnik może spełnić całe świadczenie do rąk jednego z nich, a przez
zaspokojenie któregokolwiek z wierzycieli dług wygasa względem wszystkich
(solidarność wierzycieli). I dalej, zgodnie z § 2: Dłużnik może spełnić świadczenie,
według swego wyboru, do rąk któregokolwiek z wierzycieli solidarnych. Jednakże w razie
wytoczenia powództwa przez jednego z wierzycieli dłużnik powinien spełnić świadczenie
do jego rąk.
(12)
Przepisy Kodeksu cywilnego w przypadku solidarności po stronie wierzycieli,
która występuje w przypadku, gdy kilku wierzycieli ułoży swój stosunek prawny w formie
spółki cywilnej, już na bazie przepisów kodeksowych bez żadnej ich modyfikacji, to
zamawiający co do zasady decyduje, komu płaci (art. 367 § 2 kc i określenie „wg swojego
wyboru”). Nie sposób zatem nie dostrzec sytuacji, że odwołujący żądając modyfikacji SIWZ
przez wprowadzenie opisu o treści: W przypadku realizacji zamówienia przez wspólników
spółki cywilnej, rozliczenia finansowe z Zamawiającym mogą być dokonywane bezpośrednio
przez spółkę cywilną domaga się ograniczenia zamawiającego w realizacji jego
kodeksowych uprawnień.
(13) Na kanwie wyżej wskazanych przepisów i wynikających z nich zasad, dla inwestora
(zamawiającego), zwłaszcza przy robotach budowlanych oraz w sytuacji sporu pomiędzy
konsorcjantami (co bynajmniej wg doświadczeń zamawiającego i jego pełnomocników jest
dosyć częste), jawią się następujące trudności:
1. inwestor (nie tylko zamawiający publiczny, ale każdy inwestor), może do końca inwestycji
nie wiedzieć, czy konsorcjanci występują względem niego jako dłużnika jako wierzyciele
solidarni, czy też jedynie jako kilku wierzycieli (orzecznictwo niesie ku temu liczne
przykłady),
2. inwestor nie wie, w jakiej części i komu ma świadczyć dane świadczenie częściowe
(częściową zapłatę-wg terminologii FIDIC, zapłatę z Przejściowego Świadectwo
Płatności),
3. jeżeli wykonawcy wejdą w spór (określając kolokwialnie pokłócą się o pieniądze), to
typową sytuacją, z jaką wówczas inwestor ma do czynienia, są rozbieżne żądania zapłaty
z danej faktury.
(14) Każdy poważny inwestor dbający o właściwą realizację i rozliczenie kontraktu, i to
zarówno publiczny, jak i prywatny, będzie zatem dążyć do jednoznacznego określenia już we
wzorze umowy podmiotu, na rzecz którego ma spełnić świadczenie pieniężne. Z punktu
widzenia ochrony praw inwestora, wysoce niepożądania jest sytuacja, w której tak naprawdę
oznaczenie
wierzyciela
(jednego,
kilku
bądź
wszystkich
spośród
wykonawców
występujących wspólnie), na rzecz którego spełniane jest świadczenie pieniężne, oddawane
jest w ręce tychże wykonawców.
(15) W sytuacji wielopodmiotowości po stronie wierzycieli – wykonawców, przy braku wśród
nich solidarności, jak wynika z art. 379 § 1 kc, podział świadczenia zależy tak naprawdę od
wierzycieli. W sytuacji sporu, brak jest pewności po stronie dłużnika – inwestora – czy spełnił
swoje świadczenie w sposób skuteczny.
W sytuacji solidarności po stronie wierzycieli, co do zasady to dłużnik – inwestor – ma
swobodę (por. 367 § 1 i 2 kc) wyboru, na rzecz którego z wierzycieli solidarnych spełniaświadczenie i bynajmniej nie musi tego robić na rzecz obu łącznie. Żądanie odwołania w tym
zakresie jest zatem próbą ograniczenia uprawnień zamawiającego przysługujących mu na
mocy Kodeksu cywilnego.
Dodatkowo, przy solidarności wierzycieli, w razie wytoczenia powództwa przez jednego
z wierzycieli dłużnik powinien spełnić świadczenie do jego rąk. A jeżeli powództwo wytoczy
osobno dwóch wierzycieli? Złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego dla
każdego praktyka nie jest żadnym rozwiązaniem, o czym dalej.
(16) Zamawiający podkreślił, że zamówienie jest współfinansowane z UE. Warunkiem
kwalifikowalności każdego wydatku jest jego poniesienie, czyli rzeczywista zapłata na rzecz
wykonawcy na podstawie dokumentu księgowego, jakim jest faktura. W innym wypadku
beneficjent – zamawiający – nie ma szans złożenia prawidłowego wniosku o płatność
i uzyskania refinansowania wydatku.
W sytuacji sporu pomiędzy konsorcjantami, zamawiający nie wie, komu ma płacić. Z praktyki
realizacji kontraktów zamawiający wskazał, że pojawiają się bądź to próby szantażu ze
strony niezadowolonych członków konsorcjum (odmowa wykonania dalszych prac), bądź to
wystawianie różnych faktur za tę samą robotę, bądź to wręcz odmowa wystawienia faktur;
wreszcie żądanie rozbijania płatności z danej faktury na rzecz różnych konsorcjantów nie
sumujące się do 100% wartości faktury. Możliwych komplikacji są dziesiątki. W każdym
z tych przypadków zamawiający ma poważne problemy, a z reguły niemożność uzyskania
refinansowania ze środków UE. Spór pomiędzy konsorcjantami powoduje zatem wymierną
szkodę majątkową u zamawiającego.
Złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego nie jest żadnym rozwiązaniem.
Wydolność sądów w zakresie rozpoznawania takich spraw nie jest zadawalająca, a brak
dowodu w postaci faktury oraz brak zapłaty na rachunek wykonawcy, uniemożliwia
uzyskanie refinansowania. Spoczywanie kwot pieniężnych na rachunku depozytowym sądu
i niemożność sięgnięcia po nie przez wykonawców będących w sporze w praktyce wyklucza
dalsze prowadzenie robót. Niezależnie od przyczyn i racji, nikt nie będzie realizował budowy,
za którą nie otrzyma w rozsądnym okresie czasu zapłaty. Rozstrzygnięcie sporu pomiędzy
konsorcjantami zajmuje lata – więcej niż okres trwania robót budowlanych.
(17) Pełnomocnik zamawiającego wskazał, że kancelaria której jest partnerem
zarządzającym zrealizowała od 16 lat kilkadziesiąt inwestycji opartych o FIDIC, o łącznej
wartości przekraczającej kilka miliardów złotych. Kwestionowany obecnie opis był stosowany
we wszystkich tych kontraktach i nigdy nie budził wątpliwości. W praktyce realizacji i sporach
pomiędzy
konsorcjantami,
dzięki
takiemu
jednoznacznemu
unormowaniu
jednopodmiotowości po stronie odbiorcy świadczenia pieniężnego, sporów w konsorcjach nie
można było przenosić na stosunek względem zamawiającego – inwestora.
(18) Jest to jeden z podstawowych opisów chroniących interesy inwestora, nie tylko
niesprzeczny z Kodeksem cywilnym, ale wręcz powielający częściowo (w zakresie
solidarności po stronie wierzycieli) rozwiązania kc i stąd zamawiający nie może wyrazić
zgody na odstąpienie od wieloletniej praktyki stosowania tej klauzuli.
Na marginesie zamawiający jedynie wskazał, że problemy związane z możliwością braku
wspólnej, jednolitej artykulacji stanowiska na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego dostrzegł zarówno ustawodawca polski, jak i unijny; statuując
instytucję ustanowienia pełnomocnika dla celów postępowania. Wymogi szybkiego,
sprawnego i skutecznego przeprowadzenia postępowania wymagają, aby stanowisko
wykonawców występujących wspólnie było jednolicie artykułowane w tym postępowaniu.
Rozwiązania zaskarżonej klauzuli, wprowadzające pewność w zakresie rozliczeń również
w razie sporu, są zgodne nawet z duchem ustawy Pzp.
II. IV. Swoboda umów i brak jej naruszenia przez zamawiającego
(19) W kontekście powyższego, zupełnie nietrafione są zarzuty odwołującego odnoszące się
do rzekomego naruszenia przez zamawiającego zasady swobody umów. Jak wskazano
wcześniej, treść przedmiotowej klauzuli jest zgoda z Kodeksem cywilnym. W zakresie
sytuacji, w której przy wielości wierzycieli (wykonawców) występuje styk z solidarnością,
wręcz kopiuje ona rozwiązanie kodeksowe (dłużnik może spełnić świadczenie wg swojego
wyboru na rzecz dowolnego z wierzycieli solidarnych, a zobowiązanie wygasa względem
wszystkich). W sytuacji, w której po stronie wierzycieli nie ma solidarności, zaskarżona
klauzula modyfikuje normę Kodeksu cywilnego o charakterze ius dispositivi. Rozwiązanie
kodeksowe, polegające na podziale świadczenia pieniężnego na tyle części, ilu jest
wierzycieli, jest w praktyce realizacji kontraktów nieżyciowe i niepraktyczne.
(20) (21) (22) Zamawiający wskazał wyroki KIO 448/13 z dnia 13 marca 2013 r., KIO
1019/12 z dnia 5 czerwca 2012 r. i KIO 1442/11 z dnia 20 lipca 2011 r.
(23) Zasada swobody umów nie doznaje zatem w żadnym wypadku ograniczenia.
Reasumując, zamawiający wskazał, że odwołanie jako bezzasadne winno ulec
oddaleniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zatem rozpoznała
odwołanie na rozprawie.
Skuteczność wniesienia odwołania określonego w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
oceniana jest na dzień wniesienia odwołania w kontekście interesu wykonawcy
w uzyskaniu zamówienia, poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Przesłanki te
obligatoryjne są w przypadku wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zasygnalizował w odwołaniu w części uzasadniającej interes i szkodę, że
zainteresowany jest udziałem w postępowaniu, w tym możliwością uczestniczenia w ramach
spółki cywilnej zawiązanej w celu realizacji zdefiniowanego w ramach postępowania celu
gospodarczego (zdarzenie przyszłe i niepewne). Odnośnie wykazania możliwości
poniesienia szkody wskazał, że jest nią niemożność pozyskania zamówienia przez spółkę
cywilną, jaką zamierza zawiązać w celu uczestniczenia w postępowaniu i niemożność
realizacji umowy przez tę spółkę, nie konkretyzując okoliczności powodujących poniesienia
szkody, w sytuacji gdy wykonawcą realizującym zamówienie byliby – zgodnie
z
zasadą
realizacji
zamówienia
przez
wykonawców
wspólnie
uczestniczących
w zamówieniu – wspólnicy spółki cywilnej.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w ramach wykonywanej kontroli czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, związana jest
zarzutami zawartymi w odwołaniu (art. 180 ust. 1 i art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
W odwołaniu, którego przedmiotem są postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, znaczenie mają żądania odwołującego w zakresie postulowanej
zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bowiem to one wyznaczają zakres
dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. W przypadku odwołania dotyczącego
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ocena zarzutów podniesionych
w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanychżądań co do ich nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje
jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje opisy, które
w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W takim
przypadku zarzuty wyartykułowane przez odwołującego należy rozpatrywać łącznie ze
sformułowanymi żądaniami oraz ich podstawami faktycznymi (wyrok z dnia 5 czerwca 2012
r., sygn. akt KIO 1019/12).
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wielokrotnie
i jednoznacznie opisał w szczegółowy sposób status wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, w tym wykonawców biorących udział w postępowaniu jako
wspólników spółki cywilnej, a także regulacje dotyczące przyszłej umowy o wykonanie
zamówienia publicznego z udziałem wykonawców wspólnie realizujących zamówienie.
1. W Rozdziale VI pt. „Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie muszą być
dołączone do oferty”, zamawiający opisał w pkt 7 i 9 wymagania dotyczące wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
2. W Rozdziale XI pt. „Opis sposobu przygotowania oferty”, w pkt 4 „Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia”, zamawiający wskazał wymagania, w tym
w ppkt 8-13 dotyczące wspólników spółki cywilnej:
„Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, a oferta taka
spełniać musi następujące wymagania:
1) Wykonawcy muszą ustanowić Pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu
o udzielenie niniejszego zamówienia albo do reprezentowania ich w postępowaniu
i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo musi być
podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania poszczególnych Wykonawców
i w formie oryginału lub w kopii poświadczonej notarialnie musi znajdować się w ofercie
wspólnej Wykonawców. Pełnomocnictwo może być udzielone w szczególności: a) łącznie
przez wszystkich Wykonawców (jeden dokument), b) oddzielnie przez każdego z nich
(tyle dokumentów ilu Wykonawców).
W każdym jednak przypadku w treści dokumentu / Pełnomocnictwa zaleca się wymienić
wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i wskazać
ich Pełnomocnika,
2) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia solidarnie odpowiadają za
podpisanie umowy, wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy,
3) w ofercie powinien być podany adres do korespondencji i kontakt telefoniczny
z pełnomocnikiem Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Wszelka korespondencja dokonywana będzie wyłącznie z podmiotem występującym jako
Pełnomocnik,
4) przed podpisaniem umowy (w przypadku wygrania postępowania) Wykonawcy składający
ofertę wspólną (zwani dalej konsorcjum) będą mieli obowiązek przedstawić
Zamawiającemu umowę regulującą współpracę, która powinna zawierać: a) określenie
członków konsorcjum, poprzez podanie nazw podmiotów, siedzib, numer odpowiedniej
ewidencji (działalności gospodarczej, wpisu do właściwego rejestru), b) wskazanie celu
gospodarczego ustanowienia konsorcjum, w sposób precyzyjny wskazać nazwę
inwestycji, jej lokalizację, określenie inwestora (zamawiającego), c) określenie udziału
stron umowy w realizacji przedmiotu zamówienia, d) szczegółowy podział prac, który
jasno określi punkty styku między konsorcjantami podczas realizacji przedmiotu
zamówienia, e) określenie lidera konsorcjum, jego praw i obowiązków, f) postanowienia
dotyczące wygaśnięcia umowy konsorcjum, określenie czasu obowiązywania umowy,
który nie może być krótszy, niż okres obejmujący realizację zamówienia oraz czas trwania
gwarancji jakości i rękojmi. Datą rozpoczęcia funkcjonowania konsorcjum może być dzień
podpisania umowy lub wskazana w umowie inna data. Istotne jest, aby konsorcjum było
powołane najpóźniej w dniu upływu terminu składania ofert,
5) w odniesieniu do wymagań postawionych przez Zamawiającego, a) każdy z Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oddzielnie musi udokumentować, że
nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek zawartych w art. 24 ust. 1 ustawy, oraz
o których mowa w ust. 7 rozdziału V SIWZ. b) Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykazują zgodnie
z ust. 2 rozdział V SIWZ,
6) sposób składania dokumentów w ofercie wspólnej: a) dokumenty, dotyczące własnej
firmy, takie jak np.: odpis z właściwego rejestru, jednolity dokument (JEDZ), oświadczenie
o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, itp. – składa
każdy z Wykonawców składających ofertę wspólną w imieniu swojej firmy, b) dokumenty
wspólne takie jak np.: Formularz Ofertowy, wykaz wykonanych robót, wykaz osób kadry
kierowniczej, itp. składa pełnomocnik Wykonawców w imieniu wszystkich Wykonawców
składających ofertę wspólną,
7) wypełniając Formularz Ofertowy, jak również inne dokumenty powołujące się na
„Wykonawcę”; w miejscu „np. nazwa i adres Wykonawcy” należy wpisać dane
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
8) wspólnicy spółki cywilnej są traktowani jak Wykonawcy składający ofertę wspólną i mają
do nich zastosowanie zasady określone w ust. 4 niniejszego rozdziału. Spółka cywilna
ubiegająca się o zamówienie musi wyznaczyć pełnomocnika do jej reprezentowania.
Ustawowe zasady reprezentacji spółki cywilnej zezwalające każdemu wspólnikowi na jej
reprezentowanie w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw,
nie spełniają bowiem wymogu z art. 23 ustawy. Zakłada on, że członków konsorcjum
ubiegających się wspólnie o zamówienie reprezentować może nie każdy z jego
uczestników, jak to ma miejsce w przypadku spółki cywilnej, lecz tylko jeden z nich,
9) w przypadku spółki cywilnej art. 23 ust. 2 ustawy nie będzie miał zastosowania, jeżeli
oferta zostanie podpisana przez wszystkich wspólników,
10) w przypadku spółki cywilnej dokumentem potwierdzającym, że Wykonawca nie zalega
z uiszczaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne jest zaświadczenie
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS dotyczące indywidualnie
każdego ze wspólników spółki cywilnej o niezaleganiu z opłacaniem składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert,
11) w przypadku spółki cywilnej dokumentem potwierdzającym, że Wykonawca nie zalega
z opłacaniem podatków jest zaświadczenie właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego
dotyczące indywidualnie każdego ze wspólników o niezaleganiu z opłatą podatku
dochodowego oraz zaświadczenie wystawione na spółkę cywilną o niezaleganiu z opłatą
podatku VAT, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert,
12) w przypadku spółki cywilnej dokumentem potwierdzającym, że Wykonawca nie podlega
wykluczeniu z postępowania: a) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13) i 14) ustawy
jest aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego, wystawiona nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert, b) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 21) ustawy jest aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego, wystawiona nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert – w sytuacji, kiedy
wspólnikami spółki cywilnej są spółki kapitałowe odrębne zaświadczenia dla samej spółki,
jako podmiotu zbiorowego,
13) obligatoryjny wymóg zawierania umowy spółki cywilnej nie istnieje, jeżeli wykonawcami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia są małżonkowie, którzy prowadzą
przedsiębiorstwo stanowiące ich współwłasność łączną. W takim przypadku Zamawiający
nie może także żądać od małżonków zawarcia przez nich umowy regulującej ich
współpracę.”
3. W Rozdziale XV pt. „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione
po wyborze oferty w celu zawarcia umowy” zamawiający wskazał:
„1. Przed podpisaniem umowy Wykonawca, którego oferta uznana zostanie za
najkorzystniejszą, zobowiązany będzie do: (…) 4) dostarczenia umowy regulującej
współpracę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jeżeli oferta
tych Wykonawców zostanie wybrana, dotyczy to również wspólników prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej.”
4. W Rozdziale XVI pt. „Zawieranie umowy oraz istotne dla zamawiającego
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy”, zamawiający
wskazał:
„1. Zamawiający ustala ogólny wzór Aktu Umowy wraz z Ogólnymi i Szczególnymi
Warunkami Kontraktu na realizację zamówienia – wg załącznika
nr 3 do SIWZ.
(…)
2. Zakres świadczenia Wykonawcy wynikający z podpisanej umowy musi być tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie.”
5. W Załączniku nr 3 do SIWZ
pt. „AKT UMOWY KONTRAKT NR: …”, zamawiający
wskazał w punkcie:
„1.14 Solidarna odpowiedzialność
Klauzula otrzymuje brzmienie:
Jeżeli jako Wykonawca występuje utworzone zgodnie z odpowiednim prawem konsorcjum
(wykonawcy występujący wspólnie) to:
(a) członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie wobec Zamawiającego za
realizację Kontraktu; oraz
(b) członkowie konsorcjum powiadomią Zamawiającego o osobie Lidera konsorcjum, który
będzie miał prawo podejmowania decyzji wiążących Wykonawcę oraz każdego
z członków konsorcjum, wraz z prawem do podpisywania Zmian do Kontraktu; oraz
(c) Wykonawca nie zmieni swojego składu do wystawienia Świadectwa Wykonania; oraz
(d) wszelkie rozliczenia finansowe i komunikację Zamawiający będzie prowadził wyłącznie
z Liderem, ze skutkiem dla Wykonawcy oraz każdego z członków konsorcjum; jednak
Zamawiający ma prawo zmiany członka konsorcjum, z którym prowadzi rozliczenia lub
komunikację, o ile w ocenie Zamawiającego będzie tego wymagała sprawna realizacja
kontraktu, w szczególności w razie zagrożenia upadłością, ogłoszenia upadłości lub
zaprzestania płatności na rzecz innych członków konsorcjum lub podwykonawców;
taka zmiana nie będzie uważana za Zmianę Kontraktu; oraz
(e) kopia umowy konsorcjum poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę
będzie załączona do Kontraktu,
(f) członkowie Konsorcjum są odpowiedzialni solidarnie względem Zamawiającego za
zapłatę wynagrodzenia podwykonawców.”
Odwołujący podnosząc zarzuty dokonania czynności i zaniechania czynności przez
zamawiającego, które powodują naruszenie przepisów:
1) art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc w zw. z art 15 ust. 1, art. 106b ust. 1
oraz art. 106e ust. 1 pkt 3-4 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
oraz w zw. z art. 863 § 1 i 2 kc przez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień
sprzecznych z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, uniemożliwiających
wystawianie faktur przez spółkę cywilną, a w konsekwencji dokonywanie prawidłowych
rozliczeń w przypadku realizacji zamówienia przez wspólników spółki cywilnej;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiający faktyczną
możliwość realizacji zamówienia przez wspólników spółki cywilnej;
ewentualnie:
3) art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez zaniechanie zawarcia w treści SIWZ istotnych dla
stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego w zakresie regulacji sposobu dokonywania rozliczeń, w sytuacji
realizacji zamówienia przez wspólników spółki cywilnej
oraz żądając nakazania zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ
w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, tj. wyłącznie dodania w załączniku nr 3 do
SIWZ – AKT UMOWY KONTRAKT NR: … – w punkcie „1.14 Solidarna odpowiedzialność”,
w podpunkcie oznaczonym lit. d) zdania: „W przypadku realizacji zamówienia przez
wspólników spółki cywilnej rozliczenia finansowe z Zamawiającym mogą być dokonywane
bezpośrednio przez spółkę cywilną.” (pkt 4 str. 5 i 6 odwołania)
– nie wykazał naruszenia przez zamawiającego wskazanych w zarzutach odwołania
przepisów prawnych.
Przepisy art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 ustawy Pzp są to przepisy odsyłające do
stosowania przepisów Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej,
w pierwszym przypadku, w zakresie czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w drugim przypadku, do umów
w sprawach zamówień publicznych. Przepisy te, przez odesłanie do odrębnych przepisów
prawa materialnego, nie mogły zostać naruszone. Wskazanie naruszenia art. 353
1
kc w zw.
z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma uzasadnienia wobec potwierdzonego w doktrynie
i orzecznictwie ograniczenia możliwości ułożenia stosunku prawnego przez strony umowy
w zakresie zamówień publicznych według swego uznania, które to ograniczenie wynika z art.
139 ust. 1 ustawy Pzp (przepisy Kodeksu cywilnego stosuje się do umów w sprawach
zamówień publicznych, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej).
Zasada swobody umów wyrażona w art. 353
1
Kodeksu cywilnego – strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego – wymaga konsensusu dwóch stron, co jest charakterystyczne dla umów
zawieranych na innych podstawach niż umowy w sprawie zamówień publicznych.
Zasada ta doznaje ograniczenia w zamówieniach publicznych na skutek:
-zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, -zamawiający określa zasady,
według których chce zawrzeć umowę, -strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już
zawartej.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera co najmniej: „istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł
z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach”.
Z przepisu wynika nie tylko zobowiązanie zamawiającego do ustalenia warunków
umowy już na etapie udostępnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale również
uprawnienie do ukształtowania warunków zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami.
Wskazuje na to treść przepisu: „jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł
z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach”.
Zatem, ustawodawca nie przyznając zamawiającemu prawa do swobodnego wyboru
kontrahenta, jednocześnie ustanowił na rzecz zamawiającego prawo podmiotowe do
jednostronnego ustalenia warunków umowy, zabezpieczających interesy zamawiającego
i interesy publiczne (podobnie w wyroku z dnia 13 marca 2013 r., sygn. akt KIO 448/13).
Przywołane w odwołaniu przepisy Kodeksu cywilnego – art. 863 § 1 i 2 stanowiące:
„Wspólnik nie może rozporządzać udziałem we wspólnym majątku wspólników ani udziałem
w poszczególnych składnikach tego majątku. W czasie trwania spółki wspólnik nie może
domagać się podziału wspólnego majątku wspólników”, nie wskazują potwierdzenia zarzutu
przedstawionego w pkt 1 odwołania w powiązaniu z żądaniem odwołującego dokonania
zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia o treści wskazanej wyżej.
Izba podziela stanowisko wyrażone w uchwale z dnia 26 lutego 2014 r., sygn. akt
KIO/KD 10/14, że spółka cywilna jest stosunkiem o charakterze zobowiązaniowym (umową)
zawartym pomiędzy co najmniej dwoma podmiotami. Nie posiada zdolności sądowej
i procesowej, upadłościowej, układowej ani wekslowej. Nie posiada także statusu
przedsiębiorcy ani w rozumieniu art. 43
1
kc, ani art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r.
o swobodzie działalności gospodarczej. Przedsiębiorcami są natomiast jej wspólnicy
w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 2 pkt 11
ustawy Pzp wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Spółka cywilna nie
posiada statusu wykonawcy w rozumieniu przywołanego przepisu. Stosownie do art. 860 kc,
znajdującego zastosowanie na mocy art. 14 ustawy Pzp, spółka cywilna jest stosunkiem
prawno-zobowiązaniowym, którego istotą jest dążenie do osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego. Spółka taka jest jedynie umową zawartą przez jej wspólników, a żaden
przepis Kodeksu cywilnego nie przyznaje zdolności prawnej odrębnej od zdolności jej
wspólników, tak jak ma to miejsce w przypadku jednostek organizacyjnych nieposiadających
osobowości prawnej, o których mowa w 33
1
kc. Uczestnikami postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp, są wspólnicy spółki
cywilnej, których udział w postępowaniu traktowany jest jako wspólne ubieganie się
o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1 Pzp.
Przepisy art. 23 ustawy Pzp stanowią: „1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się
o udzielenie zamówienia. 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
3. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa
w ust. 1. 4. Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana,
zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego
umowy regulującej współpracę tych wykonawców.
5. Zamawiający może określić
szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których
mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b, jeżeli
jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.
6. Zamawiający może
określić warunki realizacji zamówienia przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, w inny
sposób niż w przypadku pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem
zamówienia i proporcjonalne.”
Oceniając powyższe, Izba wskazuje, że możliwość złożenia oferty wspólnej przez
kilku wykonawców wynika z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp – odpowiednio art. 4 ust. 2 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz.
UE L 134/114), w celu połączenia kompetencji i doświadczenia partnerów, jak również
rozłożenia ryzyka przedsięwzięcia pomiędzy wszystkich uczestników porozumienia.
Ponadto, wprowadzenie możliwości składania oferty przez więcej niż jeden podmiot ułatwia
ubieganie się o zamówienie publiczne małym i średnim wykonawcom, często nie będącym
w stanie samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu określonych przez
zamawiającego.
Przepisy ustawy Pzp nie narzucają na żadnym etapie postępowania formy prawnej,
jaką powinni przyjąć wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie publiczne.
Ustawodawca pozostawił swobodę wyboru formy najbardziej odpowiadającej interesom
podmiotów zawierających porozumienie. Najczęściej wybieraną formą złożenia oferty
wspólnej jest konsorcjum zawiązane w celu złożenia oferty wspólnej, jest stosunkiem
obligacyjnym pomiędzy partnerami, ma zatem charakter wewnętrzny i nie występuje na
zewnątrz jako odrębny podmiot. W konsekwencji stroną umowy w sprawie zamówienia
publicznego zawieranej z zamawiającym nie jest odrębna struktura podmiotowa, a wszyscy
członkowie konsorcjum.
Podobną sytuację prawną przedstawia spółka cywilna, która na gruncie prawa
cywilnego nie jest podmiotem praw i obowiązków odrębnych od wspólników, a jedynie
wielostronnym
stosunkiem
zobowiązaniowym
łączącym
wspólników.
Dlatego
przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie
ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Art. 23 ust. 2 ustawy Pzp nakłada na wykonawców składających ofertę wspólną
obowiązek ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych
wykonawców. Wskazany przepis stwarza zamawiającemu możliwość żądania umowy
konsorcjum, nie nakłada natomiast na zamawiającego takiego obowiązku.
Zgodnie z art. 141 ustawy Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy
i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wynika z tego, że zamawiający
może żądać całości lub części realizacji umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania zobowiązania w całości lub w części od wszystkich partnerów konsorcjum
łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez
któregokolwiek z konsorcjantów zwalnia pozostałych. Ponadto, wszyscy konsorcjanci
pozostają zobowiązani, aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego w zakresie
obowiązków wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego (na podstawie opinii
z Informatora Urzędu Zamówień Publicznych, czerwiec-lipiec 2011, nr 6-7, www.uzp.gov.pl).
W opinii prawnej Możliwość zawarcia umowy spółki cywilnej przez członków
konsorcjum po zawarciu umowy o zamówienie publiczne
– Opinie prawne - Informator
Urzędu Zamówień Publicznych nr 8/2010, przywołanej przez odwołującego w odwołaniu,
wskazano m.in.: „(…) to wspólnicy spółki cywilnej, a nie – spółka, są podmiotami praw
i obowiązków z tytułu prowadzonej działalności. Dlatego przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować
jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oznacza to również, że spółka cywilna nie może być stroną umowy o udzielnie zamówienia publicznego,
a umowa taka może zostać zawarta wyłącznie ze wspólnikami spółki cywilnej, gdyż tylko oni
posiadają podmiotowość prawną.”
Z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług wskazanych w odwołaniu:
- art. 15 ust.
1 „Podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające
osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność
gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności”;
- art. 106b ust. 1 „Podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą
(wyszczególnione elementy faktury);
- art. 106e ust. 1 „Faktura powinna zawierać: 3) imiona i nazwiska lub nazwy podatnika
i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy; 4) numer, za pomocą którego podatnik jest
zidentyfikowany na potrzeby podatku, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. a (poprzedzony kodem PL)”
– nie wynika, że w przypadku realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp w formie
spółki cywilnej, rozliczenia finansowe z zamawiającym mogą być dokonywane bezpośrednio
przez spółkę cywilną, w sytuacji gdy wspólnicy spółki cywilnej, a nie – spółka, są podmiotami
praw i obowiązków z tytułu prowadzonej działalności i są stroną realizowanej umowy.
Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, nie znajdując uzasadnienia do uznania naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów
prawnych wyżej przedstawionych, w tym art. 7 ust. 1 ustawy i nakazania zamawiającemużądanej zmiany SIWZ.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
odwoławczego wpis w kwocie 20 000 zł uiszczony przez odwołującego oraz zasądziła na
rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) i dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby (150 zł)
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………..
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: B. S.A., (…), i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: B.
S.A., (…), tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: B. S.A., (…) na rzecz zamawiającego: Gmina Olsztyn, (…)
kwotę
3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 695/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający –
Gmina Olsztyn – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa zintegrowanego
węzła
przesiadkowego
przy
Dworcu
Głównym
w
O.”,
numer
referencyjny
ZP.271.1.16.2017.G, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 marca 2017 r. pod numerem 2017/S 062-115493.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) została udostępniona na
stronie internetowej zamawiającego http://bip.olsztyn.eu od dnia 29 marca 2017 r.
Odwołujący – B. S.A. z siedzibą w W. – wniósł odwołanie od czynności dokonanych
przez zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp – polegających na ustaleniu
treści SIWZ w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Zarzucił
zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów:
1) art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc w zw. z art 15 ust. 1, art. 106b ust. 1
oraz art. 106e ust. 1 pkt 3-4 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz.U. z 2016 r. poz. 710, z późn. zm., dalej jako „ustawa o VAT”) oraz w zw. z art. 863 §
1 i 2 kc przez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień sprzecznych z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, uniemożliwiających wystawianie faktur przez spółkę
cywilną, a w konsekwencji dokonywanie prawidłowych rozliczeń w przypadku realizacji
zamówienia przez wspólników spółki cywilnej;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiający faktyczną
możliwość realizacji zamówienia przez wspólników spółki cywilnej;
ewentualnie:
3) art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez zaniechanie zawarcia w treści SIWZ istotnych dla
stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego w zakresie regulacji sposobu dokonywania rozliczeń, w sytuacji
realizacji zamówienia przez wspólników spółki cywilnej.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany
w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu przesłanek interesu i szkody odwołujący wskazał, że posiada interes
we wniesieniu odwołania, gdyż jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym
możliwością uczestnictwa w nim w ramach spółki cywilnej zawiązanej w celu realizacji
zdefiniowanego w ramach postępowania celu gospodarczego. W związku z tym, odwołujący
może ponieść szkodę na skutek naruszenia ww. przepisów przez zamawiającego. Szkoda ta
polega na zagrożeniu możliwości pozyskania zamówienia i realizacji kontraktu
w zaplanowanej formie, tj. zawiązanej w tym celu spółki cywilnej, w konsekwencji zagraża to
również osiągnięciu zysku w związku realizacją zamówienia – obecny kształt postanowień
SIWZ determinuje, że nie ma możliwości realizacji zamówienia w oparciu o zgodne
z przepisami prawa postanowienia umowne.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2014 r., sygn. akt 527/14.
Stwierdził, że wszystkie powyższe okoliczności dowodzą posiadania interesu we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto wskazał okolicznościświadczące o zachowaniu terminu do wniesienia odwołania oraz uiszczeniu wpisu od
odwołania w wymaganej wysokości i przekazanie zamawiającemu kopii odwołania wraz
z załącznikami.
Uzasadnienie odwołania.
I. Stan faktyczny
1. Zamawiający w rozdziale XII ust. 4 pkt 8-13 SIWZ odniósł się w sposób szczegółowy do
sytuacji złożenia oferty przez wspólników spółki cywilnej, jednoznacznie dopuszczając taką
możliwość i wskazując, że w takiej sytuacji odpowiednie zastosowanie znajdują reguły
odnoszące się do wspólników wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w formie
konsorcjum.
2. Dopuszczenie możliwości złożenia oferty przez wspólników spółki cywilnej stanowi wyraz
respektowania niekwestionowanego poglądu, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie mogą wzajemne stosunki ułożyć w umowie spółki zwanej cywilną (art. 860 § 1
kc). Stronami umowy o zamówienie publiczne są w takiej sytuacji wspólnicy, którzy są
wówczas solidarnie odpowiedzialni wobec zamawiającego za realizację zamówienia.
Możliwość uregulowania formy prawnej współpracy przez zawarcie umowy spółki cywilnej
jest dopuszczalna tak przed przystąpieniem do udziału w postępowaniu, w jego toku,
a nawet po zawarciu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego (opinia prawna UZP pt. Możliwość zawarcia
umowy spółki cywilnej przez członków konsorcjum po zawarciu umowy o zamówienie
publiczne (https://www.uzp.gov.pl).
Stąd, tym bardziej potęguje to konieczność prawidłowej
regulacji w umowie kwestii dotyczącej realizacji zamówienia w takiej formie.
3. W załączniku nr 3 do SIWZ (Wzór Aktu Umowy wraz z Warunkami Kontraktu) w klauzuli
1.14 lit. (d) Szczególnych Warunków Kontraktu (SWK), zamawiający odniósł się do sposobu
dokonywania rozliczeń w sytuacji, w której wykonawca występuje jako utworzone zgodnie
z odpowiednim prawem konsorcjum (wykonawcy występujący wspólnie), wskazując że:
wszelkie rozliczenia finansowe i komunikację Zamawiający będzie prowadził wyłącznie
Liderem, ze skutkiem dla Wykonawcy oraz każdego z członków konsorcjum, jednak
Zamawiający ma prawo zmiany członka konsorcjum, z którym prowadzi rozliczenia lub
komunikację, o ile w ocenie Zamawiającego będzie tego wymagała sprawna realizacja
kontraktu, w szczególności w razie zagrożenia upadłością, ogłoszenia upadłości lub
zaprzestania płatności na rzecz innych członków konsorcjum, lub podwykonawców; taka
zmiana nie będzie uważana za Zmianę Kontraktu.
4. Treść tej klauzuli przewiduje dokonywanie rozliczeń finansowych wyłącznie z Liderem – co
oznacza między innymi otrzymywanie i wystawianie faktur wyłącznie przez Lidera, jak
i podnoszenie wobec zamawiającego jakichkolwiek roszczeń (także kontraktowych) jedynie
przez Lidera. Przełożenie powyższych postanowień na stan faktyczny, w ramach którego
wykonawcy występują wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej oznaczałoby w konsekwencji,że niedopuszczalnym jest wystawienie faktury przez spółkę cywilną, jako odrębny podmiot
prawnopodatkowy.
5. Taką interpretację wskazanego postanowienia potwierdził zamawiający w analogicznym
prowadzonym przez siebie postępowaniu pn. (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 30.12.2015 r.
Dz.U. U.E. nr 2015/S 252-461238), gdzie powołując się na klauzulę o identycznej treści
wskazał, że w sytuacji powołania do realizacji kontraktu spółki cywilnej, nie będzie ona mogła
zostać ujawniona w kontrakcie i nie będzie mogła wystawiać faktur na rzecz zamawiającego.
Dowód: korespondencja pomiędzy pełnomocnikami stron w postępowaniu pn.
Budowa (…) w O. od skrzyżowania (…) do projektowanej obwodnicy O.
II. Skonkretyzowanie zarzutów i wniosków odwołującego
1. W kontekście zaistniałego stanu faktycznego odwołujący podkreślił, że spółka cywilna jako
jednostka
organizacyjna
niemająca
osobowości
prawnej
z
punktu
widzenia
prawnopodatkowego jest odrębnym podatnikiem VAT od wspólnika tej spółki. Wynika to
z treści art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, potwierdzone też zostało w licznych wypowiedziach
orzeczniczych – przykładowo w wyroku NSA z dnia 30 maja 1996 r., sygn. akt SA/Sz
2187/95. Zgodnie z art. 96 ustawy o VAT wspólnicy winni dokonać rejestracji podatkowej
spółki cywilnej i uzyskują odrębny od siebie Numer Identyfikacji Podatkowej – art. 8a ustawy
o ewidencji podatników. Od tej chwili przy każdej czynności i dokumentach związanych
z wykonywaniem zobowiązań podatkowych wykonawcy wspólnie działający jako „spółka
cywilna” zobowiązani są do podawania NIP nadanego spółce cywilnej, co wynika z art. 11
ustawy o ewidencji podatników oraz posługiwać się tym numerem w obrocie prawnym
i gospodarczym, co z kolei wynika z art. 16 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
W szczególności wykonawcy realizujący wspólnie zamówienie jako „spółka cywilna”
zobowiązani są do wystawienia na rzecz zamawiającego faktury podając nazwę podatnika
jakim jest spółka cywilna i posługując się numerem NIP właściwym dla spółki cywilnej, co
wynika z art. 106b i art. 106e ust. 1 pkt 3-4 ustawy o VAT.
2. Biorąc pod uwagę powyższe, a także fakt, że przepisy ustawy o podatku od towarów
i usług, zawierające nakaz dokumentowania zdarzenia gospodarczego fakturą VAT,
przypisują fakturze szczególną rolę dowodową w postępowaniu dotyczącym tego podatku,
wyrażającą się wiążącym charakterem dokumentowania rzeczywistego przebiegu zdarzeń
gospodarczych (wyrok NSA z dnia 1 października 2002 r., sygn. akt SA/Ka 1482/01), każdy
z podmiotów prawa podatkowego obowiązany jest do prawidłowego wystawiania faktur VAT,
co w przypadku spółki cywilnej oznacza konieczność wystawiania faktur właśnie przez tę
spółkę. Prawidłowość materialnoprawna faktury zachodzi wówczas, gdy odzwierciedla ona
prawdziwe zdarzenie gospodarcze. Oznacza to, że nie można uznać za prawidłowej faktury,
gdy sprzecznie z jej treścią wykazuje zdarzenie gospodarcze, które wprawdzie zaistniało,
tyle że między innymi podmiotami. Faktura jako dokument będący podstawą rozliczenia
między stronami, a zarazem dowód księgowy w postępowaniu podatkowym, powinna
odzwierciedlać faktycznie dokonane transakcje podmiotu gospodarczego.
3. Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że ograniczenie możliwości
wystawienia faktury VAT przez spółkę cywilną jest sprzeczne z postanowieniami ustawy
o VAT i uniemożliwia prawidłową rejestrację zdarzenia gospodarczego w postaci realizacji
zamówienia przez wspólników spółki cywilnej. Nadto, odwołujący wskazał, że art. 863 kc
stanowiący, że w trakcie trwania umowy spółki cywilnej między wspólnikami co do majątku
wspólnego trwa współwłasność łączna jest także przepisem bezwzględnie obowiązującym.
Oznacza to, że roszczenia wykonawców wspólnie realizujących zamówienie jako „spółka
cywilna” powstałe i podnoszone wobec zamawiającego są objęte współwłasnością łączną
i zamawiający nie może tego zmienić opisem SIWZ klauzuli 1.14 WSzK.
4. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, odwołujący wniósł o modyfikację
treści SIWZ – Załącznik nr 3 – Szczególne Warunki Kontraktu – klauzuli 1.14 lit. (d) przez
nadanie jej następującego brzmienia:
co do zasady wszelkie rozliczenia finansowe i komunikację Zamawiający będzie prowadził
wyłącznie z Liderem, ze skutkiem dla Wykonawcy oraz każdego z członków konsorcjum,
jednak Zamawiający ma prawo zmiany członka konsorcjum, z którym prowadzi rozliczenia
lub komunikację, o ile w ocenie Zamawiającego będzie tego wymagała sprawna realizacja
kontraktu, w szczególności w razie zagrożenia upadłością, ogłoszenia upadłości lub
zaprzestania płatności na rzecz innych członków konsorcjum lub podwykonawców; taka
zmiana nie będzie uważana za Zmianę Kontraktu. W przypadku realizacji zamówienia przez
wspólników spółki cywilnej rozliczenia finansowe z Zamawiającym mogą być dokonywane
bezpośrednio przez spółkę cywilną.
Ill. Podsumowanie
1. Reasumując, w świetle powyżej wskazanych bezwzględnie obowiązujących przepisów
prawa, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, jako wspólnicy spółki cywilnej
zawierają z zamawiającym umowę w swoim imieniu, jednakże strony umowy zobowiązane
są wskazać w jej treści firmę i formę oraz NIP dla spółki cywilnej. Także w trakcie realizacji
zamówienia we wszelkiej dokumentacji winni się oni posługiwać oznaczeniem spółki
cywilnej, w szczególności to „spółka cywilna” wystawia dla zamawiającego faktury za
wykonane przez wspólników roboty.
2. W związku z tym, przepis klauzuli 1.14 pkt (d) WSzK, załącznik nr 3 do SIWZ narusza
przywołane w treści pisma bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, nadto należy go
uznać za nieważny w świetle art. 58 kc. Naruszenie wskazanych przepisów prawa
doprowadza w konsekwencji do tego, że wspólnicy spółki cywilnej, chcąc wywiązać się
z nałożonych na nich obowiązków wynikających chociażby z regulacji prawnopodatkowych,
nie mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia i realizację umowy w takim kształcie, bez
ponoszenia negatywnych konsekwencji prawno-podatkowych.
3. Jak zostało podkreślone powyżej, taką interpretację wskazanej klauzuli, uniemożliwiającą
respektowanie powyższych zasad rozliczeń wymaganych przepisami prawno-podatkowymi,
zaprezentował zamawiający w analogicznym postępowaniu, stąd też podstawowym
zarzutem odwołującego jest przekroczenie przez zamawiającego granicy swobody umów
w tym zakresie. Z daleko posuniętej ostrożności, w razie uznania, że taka interpretacja nie
znajduje umocowania w cytowanych postanowieniach Szczególnych Warunków Kontraktu,
odwołujący wskazał na konieczność uregulowania tej kwestii i oparł swój zarzut ewentualny
na treści art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w związku z przestawioną powyżej argumentacją,
skorzystanie ze środka ochrony prawnej i jego żądania są w pełni uzasadnione i konieczne.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1) oddalenie odwołania; 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów
postępowania wg rachunków przedłożonych na rozprawie.
W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał. (…)
II. Stanowisko zamawiającego w zakresie zarzutów
(2) Zarzuty odwołania są niezasadne. Kwestionowane postanowienia SIWZ są zgodne
z prawem, mieszczą się w ramach granicy swobody umów, a zamawiający może dowolnie
kształtować zasady rozliczeń z wykonawcami wspólnie wykonującymi przedmiot
zamówienia.
W szczególności żaden przepis prawa nie zabrania zamawiającemu ukształtowania
stosunku cywilnoprawnego z wykonawcami występującymi wspólnie w sposób, w jaki
dokonał tego we wzorze umowy. Wręcz przeciwnie, kwestionowane rozwiązania
w części wręcz powielają przepisy Kodeksu cywilnego, a odwołujący dąży do ograniczenia
uprawnień zamawiającego przysługujących mu na mocy Kodeksu cywilnego.
Dodatkowo zamawiający podkreślił, że za takim ukształtowaniem stosunku cywilnoprawnego
przemawiają ważkie względy, które przedstawił w dalszej części uzasadnienia.
II. 1. Warunki formalne odwołania
(3) Zamawiający nie kwestionował warunków formalnych odwołania, jak również nie
kwestionował interesu prawnego odwołującego.
II. II. Spółka cywilna jako wykonawca w zamówieniach publicznych
(4) Zamawiający przedstawił pozycję spółki cywilnej – podmiotu nie posiadającego żadnej
osobowości prawnej – jako wykonawcy w zamówieniach publicznych. Uznał, że odwołujący
nieprawidłowo oceniał status tego podmiotu.
Spółka cywilna nie posiada statusu przedsiębiorcy ani w rozumieniu art. 43
1
Kodeksu
cywilnego, ani art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej. Zgodnie z art. 860 Kodeksu cywilnego spółka cywilna jest stosunkiem prawno-
zobowiązaniowym, którego istotą jest dążenie do osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego. Spółka cywilna nie tworzy odrębnych struktur organizacyjnych, jest jedynie
umową zawartą przez jej wspólników, której żaden przepis Kodeksu cywilnego nie przyznaje
zdolności prawnej odrębnej od zdolności jej wspólników (KIO w wyroku z dnia 28 grudnia
2011 r., sygn. akt KIO 2658/11, KIO 2662/11). Za przedsiębiorców uważa się natomiast
wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej
(art. 4 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).
Zatem, wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp są wspólnicy spółki cywilnej,
których udział w postępowaniu traktowany jest jako wspólne ubieganie się o udzielenie
zamówienia, natomiast podstawą prawną udziału spółki cywilnej w postępowaniu jest art. 23
ustawy Pzp.
Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył udziału wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Działając zgodnie z przepisami prawa, zamawiający określił
natomiast sposób rozliczeń w sytuacji wielości wykonawców (wielości podmiotów po stronie
wierzycieli zobowiązania pieniężnego inwestora).
(5) (6) (7) Zamawiający wskazał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2014
r., wyrok KIO z dnia 7 maja 2010 r., KIO/UZP 708/10 oraz Informator UZP 2010, nr 8, s. 9-
11.
Podsumowująco stwierdził, to wspólnicy spółki cywilnej, a nie – spółka, są podmiotami praw
i obowiązków z tytułu prowadzonej działalności. Dlatego przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 maja 2005 r. UZP/ZO/0-1089/05).
Tym samym, przyjęta przez wykonawców forma prawna współpracy nie ma wpływu na
kwestię odpowiedzialności za należyte wykonanie umowy i za wniesienie zabezpieczenia.
Z punktu widzenia zamawiającego bez znaczenia są więc postanowienia – czy to umowy
konsorcjalnej, czy to umowy spółki cywilnej, określające prawa i obowiązki poszczególnych
podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego związane
z realizacją wspólnego celu, jakim jest wywiązanie się z zawartej z zamawiającym umowy.
Ewentualne uzgodnienia dokonane przez wykonawców mogą mieć znaczenie jedynie dla
wzajemnych rozliczeń wykonawców.
Zgodnie z art. 23 ust. 4 Pzp, jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia zostanie wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych
wykonawców.
(8) Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2012 r., KIO 1542/12.
(9) Odwołujący wskazał, że:
1. wykonawcy występujący wspólnie mogą, ale nie muszą realizować swoją współpracę
w formie spółki cywilnej (konsorcjum może, ale nie musi być spółką cywilną),
2. składającymi ofertę oraz realizującymi zamówienie są wykonawcy, a nie spółka cywilna,
która nie ma osobowości prawnej.
II. III. Prawna dopuszczalność wprowadzenia do wzoru umowy kwestionowanego
opisu oraz przyczyny, jakie leżały u podstaw takich rozwiązań umownych
(10) Zamawiający podkreślił jednak, że o ile w zakresie odpowiedzialności za wykonanie
umowy względem zamawiającego (solidarność dłużników) sytuacja jest jasna, gdyż
wykonawcy występujący wspólnie, czy to w formie spółki cywilnej, czy w formie umowy
konsorcjum nie powodującej powstania stosunku spółki, są zawsze odpowiedzialni solidarnie
względem zamawiającego za spełnienie świadczenia, to już w drugą stronę (wielości
wierzycieli – w przypadku świadczenia pieniężnego jakim jest zapłata wynagrodzenia,
dłużnikiem jest zamawiającym, a wierzycielami są wykonawcy), sprawa jest dużo bardziej
skomplikowana, a pozostawienie bez zmian rozwiązań kodeksowych zagraża istotnemu
interesowi zamawiającego oraz grozi spowodowaniem rażącej szkody u zamawiającego
zwłaszcza w przypadku zamówień współfinansowanych z UE.
(11) W sytuacji wielości po stronie wierzycieli:
1. przy świadczeniu podzielnym, a takim jest zawsze zobowiązanie pieniężne,
wierzytelność dzieli się na tyle niezależnych od siebie części, ilu jest wierzycieli. Części
te są równe, jeżeli z okoliczności nie wynika nic innego (art. 379 § 1 kc);
lub
2. przy solidarności wierzycieli (art. 367 § 1 kc), kilku wierzycieli może być uprawnionych
w ten sposób, że dłużnik może spełnić całe świadczenie do rąk jednego z nich, a przez
zaspokojenie któregokolwiek z wierzycieli dług wygasa względem wszystkich
(solidarność wierzycieli). I dalej, zgodnie z § 2: Dłużnik może spełnić świadczenie,
według swego wyboru, do rąk któregokolwiek z wierzycieli solidarnych. Jednakże w razie
wytoczenia powództwa przez jednego z wierzycieli dłużnik powinien spełnić świadczenie
do jego rąk.
(12)
Przepisy Kodeksu cywilnego w przypadku solidarności po stronie wierzycieli,
która występuje w przypadku, gdy kilku wierzycieli ułoży swój stosunek prawny w formie
spółki cywilnej, już na bazie przepisów kodeksowych bez żadnej ich modyfikacji, to
zamawiający co do zasady decyduje, komu płaci (art. 367 § 2 kc i określenie „wg swojego
wyboru”). Nie sposób zatem nie dostrzec sytuacji, że odwołujący żądając modyfikacji SIWZ
przez wprowadzenie opisu o treści: W przypadku realizacji zamówienia przez wspólników
spółki cywilnej, rozliczenia finansowe z Zamawiającym mogą być dokonywane bezpośrednio
przez spółkę cywilną domaga się ograniczenia zamawiającego w realizacji jego
kodeksowych uprawnień.
(13) Na kanwie wyżej wskazanych przepisów i wynikających z nich zasad, dla inwestora
(zamawiającego), zwłaszcza przy robotach budowlanych oraz w sytuacji sporu pomiędzy
konsorcjantami (co bynajmniej wg doświadczeń zamawiającego i jego pełnomocników jest
dosyć częste), jawią się następujące trudności:
1. inwestor (nie tylko zamawiający publiczny, ale każdy inwestor), może do końca inwestycji
nie wiedzieć, czy konsorcjanci występują względem niego jako dłużnika jako wierzyciele
solidarni, czy też jedynie jako kilku wierzycieli (orzecznictwo niesie ku temu liczne
przykłady),
2. inwestor nie wie, w jakiej części i komu ma świadczyć dane świadczenie częściowe
(częściową zapłatę-wg terminologii FIDIC, zapłatę z Przejściowego Świadectwo
Płatności),
3. jeżeli wykonawcy wejdą w spór (określając kolokwialnie pokłócą się o pieniądze), to
typową sytuacją, z jaką wówczas inwestor ma do czynienia, są rozbieżne żądania zapłaty
z danej faktury.
(14) Każdy poważny inwestor dbający o właściwą realizację i rozliczenie kontraktu, i to
zarówno publiczny, jak i prywatny, będzie zatem dążyć do jednoznacznego określenia już we
wzorze umowy podmiotu, na rzecz którego ma spełnić świadczenie pieniężne. Z punktu
widzenia ochrony praw inwestora, wysoce niepożądania jest sytuacja, w której tak naprawdę
oznaczenie
wierzyciela
(jednego,
kilku
bądź
wszystkich
spośród
wykonawców
występujących wspólnie), na rzecz którego spełniane jest świadczenie pieniężne, oddawane
jest w ręce tychże wykonawców.
(15) W sytuacji wielopodmiotowości po stronie wierzycieli – wykonawców, przy braku wśród
nich solidarności, jak wynika z art. 379 § 1 kc, podział świadczenia zależy tak naprawdę od
wierzycieli. W sytuacji sporu, brak jest pewności po stronie dłużnika – inwestora – czy spełnił
swoje świadczenie w sposób skuteczny.
W sytuacji solidarności po stronie wierzycieli, co do zasady to dłużnik – inwestor – ma
swobodę (por. 367 § 1 i 2 kc) wyboru, na rzecz którego z wierzycieli solidarnych spełniaświadczenie i bynajmniej nie musi tego robić na rzecz obu łącznie. Żądanie odwołania w tym
zakresie jest zatem próbą ograniczenia uprawnień zamawiającego przysługujących mu na
mocy Kodeksu cywilnego.
Dodatkowo, przy solidarności wierzycieli, w razie wytoczenia powództwa przez jednego
z wierzycieli dłużnik powinien spełnić świadczenie do jego rąk. A jeżeli powództwo wytoczy
osobno dwóch wierzycieli? Złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego dla
każdego praktyka nie jest żadnym rozwiązaniem, o czym dalej.
(16) Zamawiający podkreślił, że zamówienie jest współfinansowane z UE. Warunkiem
kwalifikowalności każdego wydatku jest jego poniesienie, czyli rzeczywista zapłata na rzecz
wykonawcy na podstawie dokumentu księgowego, jakim jest faktura. W innym wypadku
beneficjent – zamawiający – nie ma szans złożenia prawidłowego wniosku o płatność
i uzyskania refinansowania wydatku.
W sytuacji sporu pomiędzy konsorcjantami, zamawiający nie wie, komu ma płacić. Z praktyki
realizacji kontraktów zamawiający wskazał, że pojawiają się bądź to próby szantażu ze
strony niezadowolonych członków konsorcjum (odmowa wykonania dalszych prac), bądź to
wystawianie różnych faktur za tę samą robotę, bądź to wręcz odmowa wystawienia faktur;
wreszcie żądanie rozbijania płatności z danej faktury na rzecz różnych konsorcjantów nie
sumujące się do 100% wartości faktury. Możliwych komplikacji są dziesiątki. W każdym
z tych przypadków zamawiający ma poważne problemy, a z reguły niemożność uzyskania
refinansowania ze środków UE. Spór pomiędzy konsorcjantami powoduje zatem wymierną
szkodę majątkową u zamawiającego.
Złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego nie jest żadnym rozwiązaniem.
Wydolność sądów w zakresie rozpoznawania takich spraw nie jest zadawalająca, a brak
dowodu w postaci faktury oraz brak zapłaty na rachunek wykonawcy, uniemożliwia
uzyskanie refinansowania. Spoczywanie kwot pieniężnych na rachunku depozytowym sądu
i niemożność sięgnięcia po nie przez wykonawców będących w sporze w praktyce wyklucza
dalsze prowadzenie robót. Niezależnie od przyczyn i racji, nikt nie będzie realizował budowy,
za którą nie otrzyma w rozsądnym okresie czasu zapłaty. Rozstrzygnięcie sporu pomiędzy
konsorcjantami zajmuje lata – więcej niż okres trwania robót budowlanych.
(17) Pełnomocnik zamawiającego wskazał, że kancelaria której jest partnerem
zarządzającym zrealizowała od 16 lat kilkadziesiąt inwestycji opartych o FIDIC, o łącznej
wartości przekraczającej kilka miliardów złotych. Kwestionowany obecnie opis był stosowany
we wszystkich tych kontraktach i nigdy nie budził wątpliwości. W praktyce realizacji i sporach
pomiędzy
konsorcjantami,
dzięki
takiemu
jednoznacznemu
unormowaniu
jednopodmiotowości po stronie odbiorcy świadczenia pieniężnego, sporów w konsorcjach nie
można było przenosić na stosunek względem zamawiającego – inwestora.
(18) Jest to jeden z podstawowych opisów chroniących interesy inwestora, nie tylko
niesprzeczny z Kodeksem cywilnym, ale wręcz powielający częściowo (w zakresie
solidarności po stronie wierzycieli) rozwiązania kc i stąd zamawiający nie może wyrazić
zgody na odstąpienie od wieloletniej praktyki stosowania tej klauzuli.
Na marginesie zamawiający jedynie wskazał, że problemy związane z możliwością braku
wspólnej, jednolitej artykulacji stanowiska na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego dostrzegł zarówno ustawodawca polski, jak i unijny; statuując
instytucję ustanowienia pełnomocnika dla celów postępowania. Wymogi szybkiego,
sprawnego i skutecznego przeprowadzenia postępowania wymagają, aby stanowisko
wykonawców występujących wspólnie było jednolicie artykułowane w tym postępowaniu.
Rozwiązania zaskarżonej klauzuli, wprowadzające pewność w zakresie rozliczeń również
w razie sporu, są zgodne nawet z duchem ustawy Pzp.
II. IV. Swoboda umów i brak jej naruszenia przez zamawiającego
(19) W kontekście powyższego, zupełnie nietrafione są zarzuty odwołującego odnoszące się
do rzekomego naruszenia przez zamawiającego zasady swobody umów. Jak wskazano
wcześniej, treść przedmiotowej klauzuli jest zgoda z Kodeksem cywilnym. W zakresie
sytuacji, w której przy wielości wierzycieli (wykonawców) występuje styk z solidarnością,
wręcz kopiuje ona rozwiązanie kodeksowe (dłużnik może spełnić świadczenie wg swojego
wyboru na rzecz dowolnego z wierzycieli solidarnych, a zobowiązanie wygasa względem
wszystkich). W sytuacji, w której po stronie wierzycieli nie ma solidarności, zaskarżona
klauzula modyfikuje normę Kodeksu cywilnego o charakterze ius dispositivi. Rozwiązanie
kodeksowe, polegające na podziale świadczenia pieniężnego na tyle części, ilu jest
wierzycieli, jest w praktyce realizacji kontraktów nieżyciowe i niepraktyczne.
(20) (21) (22) Zamawiający wskazał wyroki KIO 448/13 z dnia 13 marca 2013 r., KIO
1019/12 z dnia 5 czerwca 2012 r. i KIO 1442/11 z dnia 20 lipca 2011 r.
(23) Zasada swobody umów nie doznaje zatem w żadnym wypadku ograniczenia.
Reasumując, zamawiający wskazał, że odwołanie jako bezzasadne winno ulec
oddaleniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zatem rozpoznała
odwołanie na rozprawie.
Skuteczność wniesienia odwołania określonego w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
oceniana jest na dzień wniesienia odwołania w kontekście interesu wykonawcy
w uzyskaniu zamówienia, poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Przesłanki te
obligatoryjne są w przypadku wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zasygnalizował w odwołaniu w części uzasadniającej interes i szkodę, że
zainteresowany jest udziałem w postępowaniu, w tym możliwością uczestniczenia w ramach
spółki cywilnej zawiązanej w celu realizacji zdefiniowanego w ramach postępowania celu
gospodarczego (zdarzenie przyszłe i niepewne). Odnośnie wykazania możliwości
poniesienia szkody wskazał, że jest nią niemożność pozyskania zamówienia przez spółkę
cywilną, jaką zamierza zawiązać w celu uczestniczenia w postępowaniu i niemożność
realizacji umowy przez tę spółkę, nie konkretyzując okoliczności powodujących poniesienia
szkody, w sytuacji gdy wykonawcą realizującym zamówienie byliby – zgodnie
z
zasadą
realizacji
zamówienia
przez
wykonawców
wspólnie
uczestniczących
w zamówieniu – wspólnicy spółki cywilnej.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w ramach wykonywanej kontroli czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, związana jest
zarzutami zawartymi w odwołaniu (art. 180 ust. 1 i art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
W odwołaniu, którego przedmiotem są postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, znaczenie mają żądania odwołującego w zakresie postulowanej
zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bowiem to one wyznaczają zakres
dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. W przypadku odwołania dotyczącego
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ocena zarzutów podniesionych
w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanychżądań co do ich nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje
jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje opisy, które
w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W takim
przypadku zarzuty wyartykułowane przez odwołującego należy rozpatrywać łącznie ze
sformułowanymi żądaniami oraz ich podstawami faktycznymi (wyrok z dnia 5 czerwca 2012
r., sygn. akt KIO 1019/12).
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wielokrotnie
i jednoznacznie opisał w szczegółowy sposób status wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, w tym wykonawców biorących udział w postępowaniu jako
wspólników spółki cywilnej, a także regulacje dotyczące przyszłej umowy o wykonanie
zamówienia publicznego z udziałem wykonawców wspólnie realizujących zamówienie.
1. W Rozdziale VI pt. „Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie muszą być
dołączone do oferty”, zamawiający opisał w pkt 7 i 9 wymagania dotyczące wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
2. W Rozdziale XI pt. „Opis sposobu przygotowania oferty”, w pkt 4 „Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia”, zamawiający wskazał wymagania, w tym
w ppkt 8-13 dotyczące wspólników spółki cywilnej:
„Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, a oferta taka
spełniać musi następujące wymagania:
1) Wykonawcy muszą ustanowić Pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu
o udzielenie niniejszego zamówienia albo do reprezentowania ich w postępowaniu
i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo musi być
podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania poszczególnych Wykonawców
i w formie oryginału lub w kopii poświadczonej notarialnie musi znajdować się w ofercie
wspólnej Wykonawców. Pełnomocnictwo może być udzielone w szczególności: a) łącznie
przez wszystkich Wykonawców (jeden dokument), b) oddzielnie przez każdego z nich
(tyle dokumentów ilu Wykonawców).
W każdym jednak przypadku w treści dokumentu / Pełnomocnictwa zaleca się wymienić
wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i wskazać
ich Pełnomocnika,
2) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia solidarnie odpowiadają za
podpisanie umowy, wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy,
3) w ofercie powinien być podany adres do korespondencji i kontakt telefoniczny
z pełnomocnikiem Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Wszelka korespondencja dokonywana będzie wyłącznie z podmiotem występującym jako
Pełnomocnik,
4) przed podpisaniem umowy (w przypadku wygrania postępowania) Wykonawcy składający
ofertę wspólną (zwani dalej konsorcjum) będą mieli obowiązek przedstawić
Zamawiającemu umowę regulującą współpracę, która powinna zawierać: a) określenie
członków konsorcjum, poprzez podanie nazw podmiotów, siedzib, numer odpowiedniej
ewidencji (działalności gospodarczej, wpisu do właściwego rejestru), b) wskazanie celu
gospodarczego ustanowienia konsorcjum, w sposób precyzyjny wskazać nazwę
inwestycji, jej lokalizację, określenie inwestora (zamawiającego), c) określenie udziału
stron umowy w realizacji przedmiotu zamówienia, d) szczegółowy podział prac, który
jasno określi punkty styku między konsorcjantami podczas realizacji przedmiotu
zamówienia, e) określenie lidera konsorcjum, jego praw i obowiązków, f) postanowienia
dotyczące wygaśnięcia umowy konsorcjum, określenie czasu obowiązywania umowy,
który nie może być krótszy, niż okres obejmujący realizację zamówienia oraz czas trwania
gwarancji jakości i rękojmi. Datą rozpoczęcia funkcjonowania konsorcjum może być dzień
podpisania umowy lub wskazana w umowie inna data. Istotne jest, aby konsorcjum było
powołane najpóźniej w dniu upływu terminu składania ofert,
5) w odniesieniu do wymagań postawionych przez Zamawiającego, a) każdy z Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oddzielnie musi udokumentować, że
nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek zawartych w art. 24 ust. 1 ustawy, oraz
o których mowa w ust. 7 rozdziału V SIWZ. b) Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykazują zgodnie
z ust. 2 rozdział V SIWZ,
6) sposób składania dokumentów w ofercie wspólnej: a) dokumenty, dotyczące własnej
firmy, takie jak np.: odpis z właściwego rejestru, jednolity dokument (JEDZ), oświadczenie
o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, itp. – składa
każdy z Wykonawców składających ofertę wspólną w imieniu swojej firmy, b) dokumenty
wspólne takie jak np.: Formularz Ofertowy, wykaz wykonanych robót, wykaz osób kadry
kierowniczej, itp. składa pełnomocnik Wykonawców w imieniu wszystkich Wykonawców
składających ofertę wspólną,
7) wypełniając Formularz Ofertowy, jak również inne dokumenty powołujące się na
„Wykonawcę”; w miejscu „np. nazwa i adres Wykonawcy” należy wpisać dane
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
8) wspólnicy spółki cywilnej są traktowani jak Wykonawcy składający ofertę wspólną i mają
do nich zastosowanie zasady określone w ust. 4 niniejszego rozdziału. Spółka cywilna
ubiegająca się o zamówienie musi wyznaczyć pełnomocnika do jej reprezentowania.
Ustawowe zasady reprezentacji spółki cywilnej zezwalające każdemu wspólnikowi na jej
reprezentowanie w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw,
nie spełniają bowiem wymogu z art. 23 ustawy. Zakłada on, że członków konsorcjum
ubiegających się wspólnie o zamówienie reprezentować może nie każdy z jego
uczestników, jak to ma miejsce w przypadku spółki cywilnej, lecz tylko jeden z nich,
9) w przypadku spółki cywilnej art. 23 ust. 2 ustawy nie będzie miał zastosowania, jeżeli
oferta zostanie podpisana przez wszystkich wspólników,
10) w przypadku spółki cywilnej dokumentem potwierdzającym, że Wykonawca nie zalega
z uiszczaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne jest zaświadczenie
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS dotyczące indywidualnie
każdego ze wspólników spółki cywilnej o niezaleganiu z opłacaniem składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert,
11) w przypadku spółki cywilnej dokumentem potwierdzającym, że Wykonawca nie zalega
z opłacaniem podatków jest zaświadczenie właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego
dotyczące indywidualnie każdego ze wspólników o niezaleganiu z opłatą podatku
dochodowego oraz zaświadczenie wystawione na spółkę cywilną o niezaleganiu z opłatą
podatku VAT, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert,
12) w przypadku spółki cywilnej dokumentem potwierdzającym, że Wykonawca nie podlega
wykluczeniu z postępowania: a) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13) i 14) ustawy
jest aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego, wystawiona nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert, b) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 21) ustawy jest aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego, wystawiona nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert – w sytuacji, kiedy
wspólnikami spółki cywilnej są spółki kapitałowe odrębne zaświadczenia dla samej spółki,
jako podmiotu zbiorowego,
13) obligatoryjny wymóg zawierania umowy spółki cywilnej nie istnieje, jeżeli wykonawcami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia są małżonkowie, którzy prowadzą
przedsiębiorstwo stanowiące ich współwłasność łączną. W takim przypadku Zamawiający
nie może także żądać od małżonków zawarcia przez nich umowy regulującej ich
współpracę.”
3. W Rozdziale XV pt. „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione
po wyborze oferty w celu zawarcia umowy” zamawiający wskazał:
„1. Przed podpisaniem umowy Wykonawca, którego oferta uznana zostanie za
najkorzystniejszą, zobowiązany będzie do: (…) 4) dostarczenia umowy regulującej
współpracę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jeżeli oferta
tych Wykonawców zostanie wybrana, dotyczy to również wspólników prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej.”
4. W Rozdziale XVI pt. „Zawieranie umowy oraz istotne dla zamawiającego
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy”, zamawiający
wskazał:
„1. Zamawiający ustala ogólny wzór Aktu Umowy wraz z Ogólnymi i Szczególnymi
Warunkami Kontraktu na realizację zamówienia – wg załącznika
nr 3 do SIWZ.
(…)
2. Zakres świadczenia Wykonawcy wynikający z podpisanej umowy musi być tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie.”
5. W Załączniku nr 3 do SIWZ
pt. „AKT UMOWY KONTRAKT NR: …”, zamawiający
wskazał w punkcie:
„1.14 Solidarna odpowiedzialność
Klauzula otrzymuje brzmienie:
Jeżeli jako Wykonawca występuje utworzone zgodnie z odpowiednim prawem konsorcjum
(wykonawcy występujący wspólnie) to:
(a) członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie wobec Zamawiającego za
realizację Kontraktu; oraz
(b) członkowie konsorcjum powiadomią Zamawiającego o osobie Lidera konsorcjum, który
będzie miał prawo podejmowania decyzji wiążących Wykonawcę oraz każdego
z członków konsorcjum, wraz z prawem do podpisywania Zmian do Kontraktu; oraz
(c) Wykonawca nie zmieni swojego składu do wystawienia Świadectwa Wykonania; oraz
(d) wszelkie rozliczenia finansowe i komunikację Zamawiający będzie prowadził wyłącznie
z Liderem, ze skutkiem dla Wykonawcy oraz każdego z członków konsorcjum; jednak
Zamawiający ma prawo zmiany członka konsorcjum, z którym prowadzi rozliczenia lub
komunikację, o ile w ocenie Zamawiającego będzie tego wymagała sprawna realizacja
kontraktu, w szczególności w razie zagrożenia upadłością, ogłoszenia upadłości lub
zaprzestania płatności na rzecz innych członków konsorcjum lub podwykonawców;
taka zmiana nie będzie uważana za Zmianę Kontraktu; oraz
(e) kopia umowy konsorcjum poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę
będzie załączona do Kontraktu,
(f) członkowie Konsorcjum są odpowiedzialni solidarnie względem Zamawiającego za
zapłatę wynagrodzenia podwykonawców.”
Odwołujący podnosząc zarzuty dokonania czynności i zaniechania czynności przez
zamawiającego, które powodują naruszenie przepisów:
1) art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc w zw. z art 15 ust. 1, art. 106b ust. 1
oraz art. 106e ust. 1 pkt 3-4 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
oraz w zw. z art. 863 § 1 i 2 kc przez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień
sprzecznych z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, uniemożliwiających
wystawianie faktur przez spółkę cywilną, a w konsekwencji dokonywanie prawidłowych
rozliczeń w przypadku realizacji zamówienia przez wspólników spółki cywilnej;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiający faktyczną
możliwość realizacji zamówienia przez wspólników spółki cywilnej;
ewentualnie:
3) art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez zaniechanie zawarcia w treści SIWZ istotnych dla
stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego w zakresie regulacji sposobu dokonywania rozliczeń, w sytuacji
realizacji zamówienia przez wspólników spółki cywilnej
oraz żądając nakazania zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ
w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, tj. wyłącznie dodania w załączniku nr 3 do
SIWZ – AKT UMOWY KONTRAKT NR: … – w punkcie „1.14 Solidarna odpowiedzialność”,
w podpunkcie oznaczonym lit. d) zdania: „W przypadku realizacji zamówienia przez
wspólników spółki cywilnej rozliczenia finansowe z Zamawiającym mogą być dokonywane
bezpośrednio przez spółkę cywilną.” (pkt 4 str. 5 i 6 odwołania)
– nie wykazał naruszenia przez zamawiającego wskazanych w zarzutach odwołania
przepisów prawnych.
Przepisy art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 ustawy Pzp są to przepisy odsyłające do
stosowania przepisów Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej,
w pierwszym przypadku, w zakresie czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w drugim przypadku, do umów
w sprawach zamówień publicznych. Przepisy te, przez odesłanie do odrębnych przepisów
prawa materialnego, nie mogły zostać naruszone. Wskazanie naruszenia art. 353
1
kc w zw.
z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma uzasadnienia wobec potwierdzonego w doktrynie
i orzecznictwie ograniczenia możliwości ułożenia stosunku prawnego przez strony umowy
w zakresie zamówień publicznych według swego uznania, które to ograniczenie wynika z art.
139 ust. 1 ustawy Pzp (przepisy Kodeksu cywilnego stosuje się do umów w sprawach
zamówień publicznych, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej).
Zasada swobody umów wyrażona w art. 353
1
Kodeksu cywilnego – strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego – wymaga konsensusu dwóch stron, co jest charakterystyczne dla umów
zawieranych na innych podstawach niż umowy w sprawie zamówień publicznych.
Zasada ta doznaje ograniczenia w zamówieniach publicznych na skutek:
-zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, -zamawiający określa zasady,
według których chce zawrzeć umowę, -strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już
zawartej.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera co najmniej: „istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł
z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach”.
Z przepisu wynika nie tylko zobowiązanie zamawiającego do ustalenia warunków
umowy już na etapie udostępnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale również
uprawnienie do ukształtowania warunków zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami.
Wskazuje na to treść przepisu: „jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł
z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach”.
Zatem, ustawodawca nie przyznając zamawiającemu prawa do swobodnego wyboru
kontrahenta, jednocześnie ustanowił na rzecz zamawiającego prawo podmiotowe do
jednostronnego ustalenia warunków umowy, zabezpieczających interesy zamawiającego
i interesy publiczne (podobnie w wyroku z dnia 13 marca 2013 r., sygn. akt KIO 448/13).
Przywołane w odwołaniu przepisy Kodeksu cywilnego – art. 863 § 1 i 2 stanowiące:
„Wspólnik nie może rozporządzać udziałem we wspólnym majątku wspólników ani udziałem
w poszczególnych składnikach tego majątku. W czasie trwania spółki wspólnik nie może
domagać się podziału wspólnego majątku wspólników”, nie wskazują potwierdzenia zarzutu
przedstawionego w pkt 1 odwołania w powiązaniu z żądaniem odwołującego dokonania
zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia o treści wskazanej wyżej.
Izba podziela stanowisko wyrażone w uchwale z dnia 26 lutego 2014 r., sygn. akt
KIO/KD 10/14, że spółka cywilna jest stosunkiem o charakterze zobowiązaniowym (umową)
zawartym pomiędzy co najmniej dwoma podmiotami. Nie posiada zdolności sądowej
i procesowej, upadłościowej, układowej ani wekslowej. Nie posiada także statusu
przedsiębiorcy ani w rozumieniu art. 43
1
kc, ani art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r.
o swobodzie działalności gospodarczej. Przedsiębiorcami są natomiast jej wspólnicy
w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 2 pkt 11
ustawy Pzp wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Spółka cywilna nie
posiada statusu wykonawcy w rozumieniu przywołanego przepisu. Stosownie do art. 860 kc,
znajdującego zastosowanie na mocy art. 14 ustawy Pzp, spółka cywilna jest stosunkiem
prawno-zobowiązaniowym, którego istotą jest dążenie do osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego. Spółka taka jest jedynie umową zawartą przez jej wspólników, a żaden
przepis Kodeksu cywilnego nie przyznaje zdolności prawnej odrębnej od zdolności jej
wspólników, tak jak ma to miejsce w przypadku jednostek organizacyjnych nieposiadających
osobowości prawnej, o których mowa w 33
1
kc. Uczestnikami postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp, są wspólnicy spółki
cywilnej, których udział w postępowaniu traktowany jest jako wspólne ubieganie się
o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1 Pzp.
Przepisy art. 23 ustawy Pzp stanowią: „1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się
o udzielenie zamówienia. 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
3. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa
w ust. 1. 4. Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana,
zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego
umowy regulującej współpracę tych wykonawców.
5. Zamawiający może określić
szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których
mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b, jeżeli
jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.
6. Zamawiający może
określić warunki realizacji zamówienia przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, w inny
sposób niż w przypadku pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem
zamówienia i proporcjonalne.”
Oceniając powyższe, Izba wskazuje, że możliwość złożenia oferty wspólnej przez
kilku wykonawców wynika z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp – odpowiednio art. 4 ust. 2 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz.
UE L 134/114), w celu połączenia kompetencji i doświadczenia partnerów, jak również
rozłożenia ryzyka przedsięwzięcia pomiędzy wszystkich uczestników porozumienia.
Ponadto, wprowadzenie możliwości składania oferty przez więcej niż jeden podmiot ułatwia
ubieganie się o zamówienie publiczne małym i średnim wykonawcom, często nie będącym
w stanie samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu określonych przez
zamawiającego.
Przepisy ustawy Pzp nie narzucają na żadnym etapie postępowania formy prawnej,
jaką powinni przyjąć wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie publiczne.
Ustawodawca pozostawił swobodę wyboru formy najbardziej odpowiadającej interesom
podmiotów zawierających porozumienie. Najczęściej wybieraną formą złożenia oferty
wspólnej jest konsorcjum zawiązane w celu złożenia oferty wspólnej, jest stosunkiem
obligacyjnym pomiędzy partnerami, ma zatem charakter wewnętrzny i nie występuje na
zewnątrz jako odrębny podmiot. W konsekwencji stroną umowy w sprawie zamówienia
publicznego zawieranej z zamawiającym nie jest odrębna struktura podmiotowa, a wszyscy
członkowie konsorcjum.
Podobną sytuację prawną przedstawia spółka cywilna, która na gruncie prawa
cywilnego nie jest podmiotem praw i obowiązków odrębnych od wspólników, a jedynie
wielostronnym
stosunkiem
zobowiązaniowym
łączącym
wspólników.
Dlatego
przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie
ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Art. 23 ust. 2 ustawy Pzp nakłada na wykonawców składających ofertę wspólną
obowiązek ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych
wykonawców. Wskazany przepis stwarza zamawiającemu możliwość żądania umowy
konsorcjum, nie nakłada natomiast na zamawiającego takiego obowiązku.
Zgodnie z art. 141 ustawy Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy
i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wynika z tego, że zamawiający
może żądać całości lub części realizacji umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania zobowiązania w całości lub w części od wszystkich partnerów konsorcjum
łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez
któregokolwiek z konsorcjantów zwalnia pozostałych. Ponadto, wszyscy konsorcjanci
pozostają zobowiązani, aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego w zakresie
obowiązków wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego (na podstawie opinii
z Informatora Urzędu Zamówień Publicznych, czerwiec-lipiec 2011, nr 6-7, www.uzp.gov.pl).
W opinii prawnej Możliwość zawarcia umowy spółki cywilnej przez członków
konsorcjum po zawarciu umowy o zamówienie publiczne
– Opinie prawne - Informator
Urzędu Zamówień Publicznych nr 8/2010, przywołanej przez odwołującego w odwołaniu,
wskazano m.in.: „(…) to wspólnicy spółki cywilnej, a nie – spółka, są podmiotami praw
i obowiązków z tytułu prowadzonej działalności. Dlatego przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować
jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oznacza to również, że spółka cywilna nie może być stroną umowy o udzielnie zamówienia publicznego,
a umowa taka może zostać zawarta wyłącznie ze wspólnikami spółki cywilnej, gdyż tylko oni
posiadają podmiotowość prawną.”
Z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług wskazanych w odwołaniu:
- art. 15 ust.
1 „Podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające
osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność
gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności”;
- art. 106b ust. 1 „Podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą
(wyszczególnione elementy faktury);
- art. 106e ust. 1 „Faktura powinna zawierać: 3) imiona i nazwiska lub nazwy podatnika
i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy; 4) numer, za pomocą którego podatnik jest
zidentyfikowany na potrzeby podatku, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. a (poprzedzony kodem PL)”
– nie wynika, że w przypadku realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp w formie
spółki cywilnej, rozliczenia finansowe z zamawiającym mogą być dokonywane bezpośrednio
przez spółkę cywilną, w sytuacji gdy wspólnicy spółki cywilnej, a nie – spółka, są podmiotami
praw i obowiązków z tytułu prowadzonej działalności i są stroną realizowanej umowy.
Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, nie znajdując uzasadnienia do uznania naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów
prawnych wyżej przedstawionych, w tym art. 7 ust. 1 ustawy i nakazania zamawiającemużądanej zmiany SIWZ.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
odwoławczego wpis w kwocie 20 000 zł uiszczony przez odwołującego oraz zasądziła na
rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) i dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby (150 zł)
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 542/17 z dnia 2017-05-12
- Sygn. akt KIO 686/17 z dnia 2017-04-28
- Sygn. akt KIO 685/17 z dnia 2017-04-28
- Sygn. akt KIO 687/17, KIO 693/17 z dnia 2017-04-27
