rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-04-20
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-20
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 673/17
KIO 673/17
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
w dniu 20 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę
J.P.J. Auto Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze, ul. Wrocławska 65c, 65-218 Zielona Góra w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Zielonej
Górze, ul. Nowa 4b, 65-339 Zielona Góra
w dniu 20 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę
J.P.J. Auto Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze, ul. Wrocławska 65c, 65-218 Zielona Góra w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Zielonej
Górze, ul. Nowa 4b, 65-339 Zielona Góra
postanawia:
1)
odrzuca odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę
J.P.J. Auto Sp. z o.o. z siedzibą w
Zielonej Górze, ul. Wrocławska 65c, 65-218 Zielona Góra i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
J.P.J. Auto Sp. z o.o. z siedzibą w
Zielonej Górze, ul. Wrocławska 65c, 65-218 Zielona Góra tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 i
1920) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w
Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………….
Członkowie:
………………….
………………….
Sygn. akt: KIO 673/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Zielonej Górze, ul. Nowa 4b,
65-339 Zielona Góra wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na najem,
bez limitu kilometrów, 15 sztuk samochodów osobowych z pakietem ubezpieczeń
OC/AC/NNW/Assistance przeznaczonych do egzaminowania kandydatów na kierowcę
kategorii B prawa jazdy w okresie od 1.06.2017 r. do 31.05.2021 r. (ogłoszenie BZP z dnia
10.03.2017 r., nr ogłoszenia 41634-2017) o wartości zamówienia poniżej 209 000 EURO,
czyli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
10.03.2017 r. pod nrem 41634-2017.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579 i 1920) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 29.03.2017 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
GEZET sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gorzowie, ul. Kasprzaka 1a, 66-400 Gorzów [dalej
wykonawca GEZET].
Wykonawca J.P.J. Auto Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Wrocławska 65c,
65-218 Zielona Góra, powołując się na art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, wniósł 05.04.2017 r. do
Prezesa KIO odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 87 ust. 1 Pzp polegające na prowadzeniu przez zamawiającego z jednym z
wykonawców (wykonawcą GEZET) negocjacji dotyczących złożonej przez niego
oferty oraz dokonaniu przez tego wykonawcę zmiany oferty przez wskazanie, że w
oferowanych samochodach system start-stop będzie zdezaktywowany, w sytuacji
gdy prowadzenie negocjacji z wykonawcą, jak i dokonywanie jakichkolwiek zmian w
treści oferty jest niedopuszczalne;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegające na przyjęciu przez zamawiającego jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy GEZET, w sytuacji gdy oferta ta podlega
odrzuceniu ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ) w zakresie wymogu braku w samochodach systemu start-
stop.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania przez unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i
nakazanie zamawiającemu powtórzenia tej czynności;
2) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa najem, bez limitu kilometrów, 15 sztuk
samochodów osobowych z pakietem ubezpieczeń OC/AC/NNW/Assistance przeznaczonych
do egzaminowania kandydatów na kierowcę kategorii B prawa jazdy w okresie od 1.06.2017
r. do 31.05.2021 r. (ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja istotnych warunków zamówienia
– dalej w skrócie SIWZ).
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 468.288 zł netto i jest niższa niż równowartość
209 000 EURO, czyli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 10
marca 2017 r. pod nrem 41634 – 2017 (ogłoszenie o zamówieniu).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, który to przepis
brzmi: »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […] w postępowaniu o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2«.
Wskazany art. 180 ust. 2 Pzp brzmi: »Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej
ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty.«.
Izba stwierdziła, że szacunkowa wartość rozpoznawanego zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wynika to przede
wszystkim z oświadczenia złożonego na otwarciu ofert, o czym jest opisane w rubryce 11
protokołu postępowania, gdzie zamawiający wpisał kwotę cyt.: »Bezpośrednio przed
otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w wysokości 576 000 zł […]«.
Wartość zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zgodnie bowiem z § 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263 oraz z 2016 r. poz. 1386) oraz § 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie średniego
kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2254).
Izba stwierdziła, że podstawą odwołania jest zarzut prowadzenia negocjacji z wybranym
wykonawcą [art. 87 ust. 1 Pzp] oraz zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy,
która to oferta odrzuceniu [art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp], a to nie mieści się w zamkniętym
katalogu przytoczonego art. 180 ust. 2 Pzp.
Istotną dla uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia pozostaje interpretacja przepisu art.
180 ust. 2 Pzp w jego obecnym brzmieniu, a zwłaszcza w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, który
brzmi »Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności […] wyboru
najkorzystniejszej oferty«, czyli że w tzw. postępowaniach podprogowych odwołanie może
dotyczyć wyboru najkorzystniejszej oferty. Interpretacja musi objąć odpowiedź na pytanie:
czy kwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty dotyczy także zaniechania odrzucenia
oferty innego wykonawcy.
Orzecznictwo Izby pozostaje w tym zakresie jednolite i zgodne – wybór
najkorzystniejszej oferty dotyczy tylko kwestionowania samej czynności wyboru
najkorzystniejszej spośród ofert pozostających w postępowaniu na podstawie kryteriów
wyboru ustanowionych przez zamawiającego w SIWZ. Możliwość kwestionowania wyboru
najkorzystniejszej oferty nie obejmuje zaniechania odrzucenia oferty wybranej lub
zaniechania wykluczenia składającego ją wykonawcy. Takie stanowisko zajęła Izba m.in. w
postanowieniach: z 5 września 2016 r. sygn. akt KIO 1599/16; z 15 września 2016 r. sygn.
akt KIO 1674/16; z 21 września 2016 r. sygn. akt KIO 1696/16; z 29 września 2016 r. sygn.
akt KIO 1750/16; z 7 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2059/16; z 7 listopada 2016 r., sygn.
akt: KIO 2059/16; z 8 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2026/16; z 16 listopada 2016 r., sygn.
akt: KIO 2084/16; z 17 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2128/16; z 29 listopada 2016 r.,
sygn. akt: KIO 2162/16; z 30 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2232/16; z 1 grudnia 2016 r.,
sygn. akt: KIO 2211/16; z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2203/16; z 13 grudnia 2016 r.,
sygn. akt: KIO 2292/16; z 14 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2283/16; z 15 grudnia 2016 r.,
sygn. akt KIO 2298/16; z 22 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2355/16, z 30 grudnia 2016 r.,
sygn. akt: KIO 2397/16; z 2 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2405/16; z 5 stycznia 2017 r.,
sygn. akt: 2462/16, z 5 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2467/17; z dnia 9 stycznia 2017 r.,
sygn. akt: KIO 2478/16; z 30 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 160/17; z 31 stycznia, sygn.
akt: KIO 115/17; z 15 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 260/17; z 2 marca 2017 r., sygn. akt
326/17. Stanowisko Izby zostało zaaprobowane w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 3
stycznia 2017 r., sygn. akt: XII Ga 837/16 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Płocku z 1
lutego 2017 r., sygn. akt: IV Ca 1051/16.
Skład orzekający Izby podziela w pełni stanowisko wyrażone w wymienionych
orzeczeniach Izby.
Uzasadniając przytoczoną interpretację, skład orzekający Izby stwierdza, że przepis art.
180 ust. 2 Pzp jest przepisem ustanawiającym wyjątek od reguły, według której w
postępowaniach zamówieniowych o wartości tzw. podprogowych środki ochrony prawnej w
postaci odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej nie przysługują. Wskazuje na to stwierdzenie
znajdujące się we wprowadzaniu do wyliczenia art. 180 ust. 2 Pzp, cyt. »odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności«.
Ponadto zgodnie tradycyjną zasadą wykładni ograniczającą rozszerzające stosowanie
wyjątków, wyjątki nie powinny być interpretowane rozszerzająco. Tym samym również
pojęcie wyboru najkorzystniejszej oferty nie powinno być wykładane rozszerzająco i
rozciągane na czynności, których literalnie nie dotyczy.
Takie interpretowanie art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp i wyrażenia »czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty« jest warunkowane zwłaszcza wykładnią językową. Zgodnie ze
znaczeniem słownikowym, wyraz »wybór« znaczy »wybieranie spomiędzy pewnej liczby
osób, rzeczy« (Słownik języka polskiego PWN, Warszawa 2012 r.). W zakresie
rozpoznawania należy uznać ten wyraz, jako wybranie – spomiędzy innych ofert – jednej
oferty, która została uznana jako najkorzystniejsza.
Stwierdzenie, że proces wyboru obejmuje jednocześnie inne działania (zwłaszcza
dotyczące sprawdzenia spełnienia warunków postawionych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) nie jest zasadne na podstawie znaczenia językowego wyrazu
»wybór«. Na taki pogląd Izby ma również wpływ treść § 8 ust. 1 załącznika rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. „Zasady techniki prawodawczej” (Dz. U. z
2016 r. poz. 283), który to przepis brzmi »W ustawie należy posługiwać się poprawnymi
wyrażeniami językowymi (określeniami) w ich podstawowym i powszechnie przyjętym
znaczeniu«. Zdaniem Izby nie ma uzasadnienia, aby wprowadzać rozumienia wyrażeń
zawartych w ustawie w innym znaczeniu niż zgodnym z przytoczonym § 8 ust. 1 Zasady
techniki prawodawczej (obowiązującym od 1 sierpnia 2002 r., a więc obejmującym proces
uchwalania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i stanowienia
aktów wykonawczych do tej ustawy).
Taka sama problematyka jak w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym była
zwłaszcza przedmiotem postanowienia KIO z 2 marca 2017 r. o sygn. akt KIO 326/17, w
związku z czym Izba przytacza część tego postanowienia w pełni podzielając poglądy tam
zawarte i przyjmując je jako swoje:
»[…] literalne brzmienie przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp dotyczy li tylko możliwości
kwestionowania wyboru sensu stricto, a więc uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie
jest najkorzystniejsza spośród ofert, pomiędzy którymi wybór jest dokonywany
(najkorzystniejsza w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert – w
rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp).
Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika z art. 91 ust. 1 Pzp, który stanowi, że
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej
należy więc rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty
określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem
oferty. W ocenie Izby, tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być
przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż tzw. progi unijne.
Pojęcia, czy w tym przypadku czynności, wyboru najkorzystniejszej oferty nie definiuje
bynajmniej tytuł rozdziału 4 Pzp: „Wybór najkorzystniejszej oferty”. W rozdziale tym
pomieszczonych jest szereg norm odnoszących się do różnych czynności, które nie składają
się na wybór najkorzystniejszej oferty i siłą rzeczy nie mogą go stanowić. Są to, np. normy
dotyczące przygotowania postępowania (dopuszczenie składania ofert wariantowych – art.
83 Pzp), uprawnień wykonawcy (art. 84 Pzp), przepisy techniczne, dotyczące otwarcia czy
przechowywania ofert, obowiązki informacyjne związane z udzieleniem zamówienia etc.
Ponadto szereg czynności, które Zamawiający musi bezwzględnie przeprowadzić, i które
mają składać się na dynamiczny proces badania ofert oraz decydują o ważności umowy w
sprawie zamówienia, regulowane jest poza ww. rozdziałem. Są to, np. kwestie podmiotowej
kwalifikacji wykonawcy składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania.
Na marginesie można dodać, że za prezentowanym stanowiskiem przemawia
dodatkowo fakt, że w wyniku kolejnych nowelizacji przepisów o wiele większego znaczenia
nabierają pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą
uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których
stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia
nabiera też więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że
właśnie z tego powodu w art. 180 ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest obarczona znacznym ryzykiem
naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony
prawnej jest uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 18 ust. 2 pkt 6 Pzp na tle
pozostałych czynności, względem których przysługuje odwołanie, określonych w pozostałych
punktach art. 180 ust. 2 Pzp oraz systemowa wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem
domniemania racjonalności ustawodawcy.
Wskazywana nowelizacja art. 180 ust. 2 Pzp rozszerzyła możliwość wnoszenia odwołań
w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie
odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione
przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego.
A contrario, na podstawie tych przepisów odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania wykluczenia innego
wykonawcy z postępowania.
Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180
ust. 2 pkt 6 Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim
wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas
bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp.
Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami
prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań, tak wobec odrzucenia
własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z tych
możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4),
a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej (pkt 6). Rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór
najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust.
2 Pzp – w takim przypadku wybór najkorzystniejszej oferty byłby przecież równie
nieprawidłowy i możliwy do zakwestionowania li tylko na podstawie pkt 6, jeżeli niesłusznie
odrzucona zostałaby oferta odwołującego (nie byłoby przy tym wcale potrzeby podnoszenia
tej okoliczności wcześniej, na etapie dokonywania czynności, których sekwencyjność
umożliwia na nowo ukształtowana procedura udzielania zamówienia). Racjonalny
ustawodawca posługuje się metodami legislacji w najprostszy i najbardziej klarowny sposób
zapewniającymi zamierzony efekt regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym
znaczeniu normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6).
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie
pkt 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby
określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach
poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach zaskarżenia wyboru oferty
najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór i
rzutujące na określenie kręgu ofert, spośród których wybór jest dokonywany, to co do zasady
zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu,
które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej i wpływały na
ważność umowy w sprawie zamówienia. Wykładnia rozszerzająca sprowadza się w tym
przypadku w swej logicznej konsekwencji do stanowiska, że wszystkie czynności
zamawiającego związane z oceną wniosków lub ofert, oprócz unieważnienia postępowania,
zmierzają bezpośrednio do wyboru oferty. W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie
określałby tego katalogu pozytywnie, ale negatywnie wskazał, od czego odwołanie nie
przysługuje. W praktyce byłoby to tylko unieważnienie postępowania. Żadne inne czynności
czy zaniechania zamawiającego, zwłaszcza nierzutujące na ważność umowy w sprawie
zamówienia, nie wydają się tu szczególnie istotne i nie stanowią przedmiotu odwołań w
postępowaniach nadprogowych – tym samym ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 Pzp była i jest mowa wyłącznie o tym, że
odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę
nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje
zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność wprost
wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog przesłanek
zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i
sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca
koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które
doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie
natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1 Pzp, który wprost stanowi, że
w postępowaniach poniżej progów unijnych wykonawca lub uczestnik konkursu może w
terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego zarówno o
niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu
czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje
odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp.
Dodać w tym zakresie można, że czynności lub zaniechania zamawiającego
podejmowane lub niepodejmowane względem ofert zasadniczo różnią się od czynności
związanych z przygotowaniem postępowania, takich jak: określenie warunków udziału w
postępowaniu czy sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, względem których również
przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp. Sporządzenie dokumentu
przetargowego jest czynnością niepodzielną i jednorodną. Tym samym jakikolwiek brak czy
pominięcie obowiązków wynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów w zakresie
określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, będzie bezpośrednią wadą
określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, a nie zaniechaniem jakiejś odrębnej
i uprzedniej czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Wskazywanie na
okoliczność, że art. 180 ust. 2 Pzp dotyczy jedynie czynności, a nie zaniechań
zamawiającego, nie przekreśla więc znaczenia normatywnego pkt 2 i 5 ust. 2 art. 180 Pzp i
możliwości zaskarżania na podstawie tych przepisów treści dokumentów przetargowych.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuję się fazowością. W
pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych warunkujących
udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1 Pzp. Jeżeli
wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków podmiotowych, z mocy prawa
jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp. W następnej kolejności
zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do wymagań przedmiotu zamówienia.
Jeżeli istotna treść oferty nie jest zgodna z treścią istotnych warunków zamówienia – oferta
podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w myśl dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oferty
zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej
omawianą nowelizacją) – poddawane są czynnościom wyboru najkorzystniejszej oferty w
wyznaczonych kryteriach, do której odnosi się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Każde z
przywoływanych określeń: „wykluczenie wykonawcy z postępowania”„, „odrzucenie oferty”
oraz „wybór najkorzystniejszej oferty” ma swoją odrębną treść normatywną i ugruntowane w
praktyce znaczenie – jednoznacznie rozumiane przez wykonawców oraz zamawiających.
Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128) w Załączniku 1
dotyczącym najczęściej stosowanego trybu przetargu nieograniczonego, w pozycjach 15, 17
oraz 18 wyraźnie rozróżnia czynności wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym – dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych zamówienia, które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych w
postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 Pzp w
brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) – mówiącego, że od rozstrzygnięcia
protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE
ogłoszeń o zamówieniach – i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. – o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu
ustawy:
„Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę podstawowych
interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do postępowań, których
wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na względzie,
proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla zamówień o
wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca powinien mieć
zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej dotyczących
jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę,
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie
na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w przypadku
zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających
do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków
ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich
korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą
mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej
progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie
wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw i
usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które
bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej”.
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
– pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 Pzp ma charakter wyjątku od zasady
generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których wartość jest
równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą
jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo
użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”. Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie
zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w
postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie o
nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania w
postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany
rozszerzająco.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 Pzp w
brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Oto historyczna treść przepisu:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp uzyskał następujące brzmienie:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Historycznie zamawiający dokonywał, przynajmniej
w postępowaniach jednostopniowych, wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceń i
wykluczeń wykonawców jednocześnie. Natomiast obecnie, tego typu czasowa odległość
czynności wykluczenia i odrzuceń ofert oraz wyboru oferty, dodatkowo podkreśla ich
odrębność.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp w sposób dopuszczający zaskarżanie
– w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania odrzucenia oferty
czy zaniechania wykluczenia wykonawcy, nie daje się obronić również z powodu
konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte zamiarem
ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania odrzucenia
oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp (wybór oferty najkorzystniejszej),
należałoby podnieść kwestię możliwości jednoczesnego zakwestionowania takiego samego
zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo, została
sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego – co
zresztą ma miejsce w zadaniu nr 2 w przedmiotowym postępowaniu, i której zaniechanie
odrzucenia Odwołujący również kwestionuje). W świetle brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp
wykluczona jest możliwość zaskarżenia takiego zaniechania. Z drugiej strony trudno
wskazać ratio legis takiego ukształtowania systemu środków ochrony prawnej i różnicowania
możliwości korzystania z odwołania ze względu na kwalifikację wykonawcy na dalszej
pozycji w postępowaniu, gdy wszystkie oferty oddzielające jego ofertę od uznania za
najkorzystniejszą, obarczone są według niego wadami przesądzającymi o konieczności ich
odrzucenia.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp prowadzi do konsekwencji
jeszcze trudniejszych do zaakceptowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja
wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru
najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach z
jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp (tj. od przesłania
informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu postępowania) z powołaniem
się na 180 ust. 2 pkt 6 Pzp – nie nastąpił bowiem wybór oferty najkorzystniejszej. Z drugiej
strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w
takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od określonych ustawą terminów na wniesienie
odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić do zniweczenia znacznej części
postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap prekwalifikacji. Nie można więc
zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Podkreślić należy, że prezentowana wykładania funkcjonalna niweczy argumenty
dotyczące rzekomego celu, jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180
ust. 2 Pzp – celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w
postępowaniach podprogowych, zwłaszcza na zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i
ich wykluczenia. Trudno bowiem przyjąć, że rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie
postępowań jednostopniowych albo niweczyć dotychczasową interpretację przepisów
dotyczących terminów na wnoszenie odwołań. Innymi słowy, że w podprogowych
przetargach jednostopniowych wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z
postępowania mógłby zostać zaskarżony, natomiast w procedurach dwustopniowych ze
względu na upływ terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej nie
mógłby zostać zakwestionowany z tego powodu. Alternatywą dla powyższego rozróżnienia
zakresu ochrony odwoławczej była zmiana sposobu liczenia terminów na wnoszenie
odwołań stosowana również względem postępowań nadprogowych.
Właśnie najlepszą ilustracją powyższego stanowiska jest dotychczasowa praktyka
wnoszenia i przyjmowania odwołań dotyczących trybów dwustopniowych o wartości powyżej
progów unijnych. W zakresie tego typu postępowań zasadą jest pełna zaskarżalność
czynności zamawiającego. Regulacja ustawowa w tym zakresie nie uległa zmianie. Nie
zmieniły się właściwie również przepisy dotyczące obliczania terminów na wniesienia
odwołania, które liczone są od czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle
w przypadku trybów dwustopniowych, przewidujących prekwalifikację wykonawcy, odwołanie
dotyczące np. zaniechania wykluczenia wykonawcy i zaproszenia go do składania ofert
wnoszone jest w terminie liczonym od tej czynności. Na następnym etapie postępowania, tj.
przy wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości
wyboru ze względu na wybór oferty wykonawcy, który winien być wykluczony z
postępowania. Jest już na to za późno.
W świetle powyższego wykładania rozszerzająca art. 180 ust. 1 pkt 6 Pzp doprowadzi
do sytuacji, w której postulowane rozszerzenie możliwości skarżenia ofert konkurentów swój
pełny wymiar znajdzie jedynie w postępowaniach jednostopniowych, albo konieczne stanie
się również odejście od dotychczasowej praktyki skarżenia podejmowanych czynności i
związanych z nimi zaniechań, w czasie liczonym od poinformowania o nich, także w
postępowaniach nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany jest w ten
sposób, że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy
odrzucenia jego oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej
oferty może być zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem
wszystkich okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu
(za prawidłowy nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien
podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, że ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy
zakres zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych
lub godził się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie
Izby, nie jest dopuszczalne w takim przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w trybach dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również
posługiwanie się argumentem, że terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru
najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje
zastosowania, dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności
prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto tylko
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 mógłby i powinien zostać sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
również wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora –
Ministerstwa Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas
uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie
katalogu okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w
postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli
zaproponowana zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności
umożliwiających skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle
utrzymanie art. 180 ust. 2 Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresuśrodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza
tym zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych
zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z
samego uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał
tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna,że doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc
stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach
poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze
wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie
może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie
może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego
wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie
tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi
regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni
i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego postępowania i sekwencji czynności,
które go poprzedzają. Opiera się jedynie na historycznie ugruntowanym i zinstytucjo-
nalizowanym przez samego ustawodawcę, stanowisku, że nie wszystkie czynności
zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych, muszą
podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System
zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto
istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu czynności z
systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
W tym miejscu warte odnotowania są stanowiska Sądów Okręgowych, które podzieliły
stanowisko Izby w przedmiocie interpretacji przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. I tak Sąd
Okręgowy w Płocku w wyroku z 1 lutego 2017 r., sygn. akt: IV Ca 1051/16 wskazał, że: „Sąd
Okręgowy doszedł do wniosku, że chcąc właściwie zinterpretować aktualnie obowiązujący
przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, należy odnieść się do przepisów już nieobowiązujących,
które pierwotnie dawały możliwość wniesienia odwołań w postępowaniach podprogowych.
Ustawą zmieniającą z dnia 4 września 2008 r. (Dz. U. nr 171, poz. 1058) dodano do ustawy
Prawo zamówień publicznych art. 184 ust. 1a, w myśl którego w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Celem powyższej nowelizacji, która znosiła obowiązujące dotychczas generalne
wyłączenie odwołania w tzw. postępowaniach podprogowych, było jednocześnie
ograniczenie odwołań do najistotniejszych decyzji mogących naruszać interesy
wykonawców. Pogląd taki zaprezentował w uzasadnieniu uchwały z dnia 12 stycznia 2010 r.
Sąd Najwyższy (III CZP 119/09), a Sąd Okręgowy w całości go podziela. W związku z tym, że przyjęte w art. 184 ust. 1a Pzp przypadki miały wyjątkowy charakter wobec obowiązującej
zasady, że w sprawach o wartości przedmiotu zamówienia niższych niż progi unijne
określone w art. 11 ust. 8 Pzp odwołanie nie przysługuje, konieczna jest wykładnia ścieśniająca każdego z tych wyjątków.
Sąd Okręgowy podziela również stanowisko Sądu Najwyższego sformułowane w
uchwale z dnia 10 grudnia 2009 r. (III CZP 110/09), zgodnie z którym w ramach dyrektyw
preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwie
i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa wykładni językowej i subsydiarności wykładni
systemowej i funkcjonalnej. Zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala
absolutnego porządku preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej
zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do rażąco
niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji. Nie zawsze więc zachodzi konieczność
posłużenia się kolejno wszystkimi rodzajami wykładni; nie ma w szczególności potrzeby
sięgania po dyrektywy celowościowe wówczas, gdy już po zastosowaniu dyrektyw
językowych albo językowych i systemowych uda się uzyskać właściwy wynik wykładni. Sąd
Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (III CZP 94/06)
wskazał, że odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego
jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje
prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą, należy oprzeć
się na wykładni językowej. Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka
potocznego, a zatem przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego
i powszechnie przyjętego znaczenia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że –
w ocenie Sądu Okręgowego – zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było
dopuszczenie możliwości wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności
zamawiającego i sprzeczne z celem tego unormowania jest stosowanie wykładni
rozszerzającej. Dodany pkt 6 ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust.
2 Pzp, który przewiduje możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego wszystkie
czynności zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert prowadzące do
wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego,
zatraciłaby sens wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań
podprogowych. A zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc
się przy tym do definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2 pkt 5
Pzp. Zgodnie z ową definicją przez „najkorzystniejszą ofertę” należy rozumieć ofertę:
a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w
przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których
przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub
która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała
albo
b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.
Definicja nie zawiera zastrzeżenia, że najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród
ofert niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z Pzp odrzucenie oferty
(art. 89 Pzp) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 Pzp) są czynnościami odrębnymi od
wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór.
Wniosek taki wysnuć można również, rozważając treść art. 92 ust. 1 Pzp obecnie
obowiązującego i tego przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r.
Mianowicie w porządku prawnym obowiązującym do 28 lipca 2016 r. zamawiający
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty jednocześnie zawiadamiał wykonawców,
którzy złożyli oferty o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i
adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w
każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. artykułowi 92 ust. 1 Pzp nadano nowe
brzmienie, zgodnie z którym zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zmiana brzmienia powyższego przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, oznacza wyraźne
rozdzielenie poszczególnych czynności zamawiającego prowadzących do wyłonienia oferty
najkorzystniejszej. Uprzednio zamawiający jednocześnie po wyborze oferty informował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach
wykluczonych, obecnie czynności tych może dokonywać sukcesywnie. Powyższe prowadzi
do wniosku, że zamawiający najpierw odrzuca poszczególne oferty albo wyklucza
wykonawców, a dopiero później spośród pozostałych ofert dokonuje wyboru
najkorzystniejszej. Zakres pojęcia oferty najkorzystniejszej prawodawca wskazał w art. 91
ust. 1 Pzp, wedle którego zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis
ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. W przekonaniu Sądu
tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp oraz art.
92 ust. 1 Pzp, oznacza, że celem ustawodawcy było wyróżnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej od pozostałych czynności zamawiającego poprzedzających tenże wybór.
Nie można przy tym pominąć faktu, że odwołanie w pełnym zakresie przysługuje jedynie
wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust. 1 Pzp
dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej
sprawie, odwołanie może być wniesione wyłącznie na czynności zamawiającego określone
w art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie rozróżnił czynności od zaniechania czynności.
Jest to kolejny argument przemawiający za tym, że w postępowaniach podprogowych
zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach
odwoławczych.
Biorąc zatem pod uwagę preferowaną w orzecznictwie wykładnię językową ścieśniającą,
nie sposób uznać, że zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odrzucenia oferty (...)
mieści się w zakresie przyczyny odwoławczej w postępowaniach podprogowych wskazanej
w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 12
stycznia 2010 r., III CZP 119/09, zastosowanie wykładni, która odchodziłaby od językowego
sensu przepisu, uwzględniającego nadto treść całego aktu prawnego, mogłyby
usprawiedliwiać jedynie szczególne istotne i doniosłe racje. Sąd Okręgowy ostatecznie
stanął na stanowisku, że nadanie określeniu użytemu w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp szerszego
znaczenia może prowadzić do sprzecznego z brzmieniem ustawy rozszerzenia katalogu
czynności podlegających zaskarżeniu odwołaniem w tzw. postępowaniach podprogowych i
nie ma żadnego uzasadnienia w szczególnie ważnych okolicznościach. Co więcej,
odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia
regulacji wyjątkowych (exceptiones non sunt extentendae), do których niewątpliwie zaliczyć
należy art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp”.
Natomiast Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 3 stycznia 2017 r., sygn. akt: XII Ga
837/16, zwrócił uwagę na następujące okoliczności: „Zdaniem Sądu Okręgowego objęte
skargą postanowienie Izby jest prawidłowe i odpowiada prawu oraz specyfice przedmiotowej
regulacji, natomiast wykładnia art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp prezentowana przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, wprawdzie o dużym znaczeniu praktycznym dla wykonawców,
jednak jest zbyt szeroka i nie znajduje uzasadnienia w treści samych przepisów.
Zważyć należy, że zarówno organy administracji publicznej, jak i sądy nie mają
kompetencji do tworzenia prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa także w drodze
interpretacji przepisów prawnych. Tymczasem w niniejszej sprawie zbyt szeroka wykładnia
skarżącego organu, zgodnie z którą zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty jako zwieńczenie wszystkich czynności z zakresie badania i
oceny ofert, w istocie zmierza właśnie do stworzenia nowych podstaw odwołania, co jest zbyt
daleko idącym zabiegiem interpretacyjnym. W opinii Sądu Okręgowego to właśnie
argumenty powołane przez Izbę są bardziej przekonywujące i racjonalne, oparte na treści
norm prawnych oraz ich wykładni, natomiast stanowisko skarżącego zasadzało się bardziej
na praktycznych aspektach wykładni i jej znaczenia dla krajowych zamówień publicznych, a
także oczekiwań wykonawców. Jednakże racje w niej przedstawione okazały się zbyt mało
przekonywujące w stosunku do tych podanych przez Izbę.
Trafnie bowiem Izba podała, że pod pojęciem „czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty” nie może kryć się także zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i
zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWIZ. Przemawia za tym
wiele okoliczności wskazanych przez Izbę. W szczególności to, że w wyniku nowelizacji
większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert. Tym samym dodanie w art.
180 ust. 2 ustawy możliwości zaskarżenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
stanowi właśnie wyjście ustawodawcy naprzeciw wykonawcom, którzy kwestionują ustalenie
oferty najkorzystniejszej zgodnie z nowymi kryteriami oceny ofert.
Trafny jest również argument Izby, że przepis art. 180 ust. 2 w przeciwieństwie do art.
180 ust. 1 Pzp stanowi wyjątek od zasady. Wyjątków natomiast nie powinno interpretować
się rozszerzająco. Nadto w wyniku nowelizacji ustawy zdecydowano się jedynie nieco
poszerzyć
przesłanki
umożliwiające
wniesienie
odwołania
w
postępowaniach
„podprogowych”, a nie wprowadzić niemalże zasadę skarżenia czynności zamawiającego,
do czego w istocie zmierza stanowisko skarżącego, bowiem pod czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty można byłoby „podciągnąć” niemalże ich większość, gdyż wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem procesu badania i oceny ofert. Gdyby tak było to
z pewnością wspomniany art. 180 ust. 2 Pzp miałby inne brzmienie. Poza tym trudno uznać,
aby pod pojęciem „wyboru najkorzystniejszej oferty” ustawodawca niejako ukrył także
czynność zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, skoro odrzucenie oferty
odwołującego zostało wprost określone w pkt 4, natomiast zaniechanie odrzucenia oferty już
nie. Słusznie zauważyła także Izba, że w treści art. 180 ust. 2 Pzp jest jedynie mowa o
możliwości zaskarżenia czynności. Nie wspomina się o skarżeniu zaniechań czynności, tak
jak w przypadku zamówień powyżej progu, o których mowa w art. 180 ust. 1 Pzp. Tym
samym nie ma podstaw do wywodzenia, że przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp obejmuje
również zaniechanie czynności, w dodatku innej niż czynność wprost wymieniona w tej
przesłance. Zgodzić należy się z Izbą, że ustawodawca wymienia w tym przepisie jedynie
zachowania zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego wyniku
postępowania, nie wspomina zaś o zaniechaniach. Również z prac legislacyjnych nie sposób
dopatrzyć się, aby wolą ustawodawcy było umożliwienie skarżenia tych czynności, które
dotyczą zaniechań odrzucenia ofert. Izba powołała również dodatkowe argumenty, jednakże
w ocenie Sądu Okręgowego już te wyżej wskazane dobitnie wskazują na konieczność ścisłej
interpretacji sformułowania „wyboru najkorzystniejszej oferty”. W zakresie tej przesłanki, w
ocenie Sądu Okręgowego, zaskarżeniu odwołaniem nie podlega wybór najkorzystniejszej
oferty, u podstaw której legło błędne uznanie przez zamawiającego, że wykonawca, który ją
złożył nie podlega wykluczeniu lub że oferta nie powinna być zostać odrzucona. Odmienny
pogląd skarżącego, prowadziłby do nieuzasadnionego zwiększenia podstaw odwołań, przy
jednoczesnym braku wystarczającego oparcia w przepisach ustawy. Tym samym taka zbyt
szeroka interpretacja nie mogła zostać uwzględniona.
W opinii Sądu Okręgowego argumenty powołane przez skarżącego w konfrontacji z
argumentami Izby nie były wystarczające do podzielania jego stanowiska. Okoliczność, że
postępowania podprogowe stanowią przeważającą część ogółu krajowych postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego nie może w żaden sposób uzasadniać poglądu, że wolą
ustawodawcy w takim przypadku było dopuszczenie szerszej możliwość kwestionowania
zachowań zamawiającego. Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia również fakt, że proces
udzielania zamówień publicznych składa się z szeregu kolejno następujących po sobie
czynności, a czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest poprzedzona etapem badania i
oceny złożonych ofert. Czynności zamawiającego z jednej strony stanowią kolejne
następujące po sobie działania w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, jednakże z drugiej
strony stanowią także odrębne i samodzielne etapy postępowania. W zasadzie wszystkie
czynności zamawiającego służą wyborowi najkorzystniejszej oferty, co w świetle stanowiska
skarżącego stanowiłoby drogę do składania odwołań od niemalże każdej czynności”.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w odwołaniu nie
mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia wykonawcy,
którego ofertę uznano za najkorzystniejszą«.
Wobec tego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 Pzp (np. wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11).
Przewodniczący:
………………….
Członkowie:
………………….
………………….
1)
odrzuca odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę
J.P.J. Auto Sp. z o.o. z siedzibą w
Zielonej Górze, ul. Wrocławska 65c, 65-218 Zielona Góra i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
J.P.J. Auto Sp. z o.o. z siedzibą w
Zielonej Górze, ul. Wrocławska 65c, 65-218 Zielona Góra tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 i
1920) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w
Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………….
Członkowie:
………………….
………………….
Sygn. akt: KIO 673/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Zielonej Górze, ul. Nowa 4b,
65-339 Zielona Góra wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na najem,
bez limitu kilometrów, 15 sztuk samochodów osobowych z pakietem ubezpieczeń
OC/AC/NNW/Assistance przeznaczonych do egzaminowania kandydatów na kierowcę
kategorii B prawa jazdy w okresie od 1.06.2017 r. do 31.05.2021 r. (ogłoszenie BZP z dnia
10.03.2017 r., nr ogłoszenia 41634-2017) o wartości zamówienia poniżej 209 000 EURO,
czyli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
10.03.2017 r. pod nrem 41634-2017.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579 i 1920) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 29.03.2017 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
GEZET sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gorzowie, ul. Kasprzaka 1a, 66-400 Gorzów [dalej
wykonawca GEZET].
Wykonawca J.P.J. Auto Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Wrocławska 65c,
65-218 Zielona Góra, powołując się na art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, wniósł 05.04.2017 r. do
Prezesa KIO odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 87 ust. 1 Pzp polegające na prowadzeniu przez zamawiającego z jednym z
wykonawców (wykonawcą GEZET) negocjacji dotyczących złożonej przez niego
oferty oraz dokonaniu przez tego wykonawcę zmiany oferty przez wskazanie, że w
oferowanych samochodach system start-stop będzie zdezaktywowany, w sytuacji
gdy prowadzenie negocjacji z wykonawcą, jak i dokonywanie jakichkolwiek zmian w
treści oferty jest niedopuszczalne;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegające na przyjęciu przez zamawiającego jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy GEZET, w sytuacji gdy oferta ta podlega
odrzuceniu ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ) w zakresie wymogu braku w samochodach systemu start-
stop.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania przez unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i
nakazanie zamawiającemu powtórzenia tej czynności;
2) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa najem, bez limitu kilometrów, 15 sztuk
samochodów osobowych z pakietem ubezpieczeń OC/AC/NNW/Assistance przeznaczonych
do egzaminowania kandydatów na kierowcę kategorii B prawa jazdy w okresie od 1.06.2017
r. do 31.05.2021 r. (ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja istotnych warunków zamówienia
– dalej w skrócie SIWZ).
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 468.288 zł netto i jest niższa niż równowartość
209 000 EURO, czyli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 10
marca 2017 r. pod nrem 41634 – 2017 (ogłoszenie o zamówieniu).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, który to przepis
brzmi: »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […] w postępowaniu o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2«.
Wskazany art. 180 ust. 2 Pzp brzmi: »Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej
ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty.«.
Izba stwierdziła, że szacunkowa wartość rozpoznawanego zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wynika to przede
wszystkim z oświadczenia złożonego na otwarciu ofert, o czym jest opisane w rubryce 11
protokołu postępowania, gdzie zamawiający wpisał kwotę cyt.: »Bezpośrednio przed
otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w wysokości 576 000 zł […]«.
Wartość zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zgodnie bowiem z § 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263 oraz z 2016 r. poz. 1386) oraz § 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie średniego
kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2254).
Izba stwierdziła, że podstawą odwołania jest zarzut prowadzenia negocjacji z wybranym
wykonawcą [art. 87 ust. 1 Pzp] oraz zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy,
która to oferta odrzuceniu [art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp], a to nie mieści się w zamkniętym
katalogu przytoczonego art. 180 ust. 2 Pzp.
Istotną dla uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia pozostaje interpretacja przepisu art.
180 ust. 2 Pzp w jego obecnym brzmieniu, a zwłaszcza w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, który
brzmi »Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności […] wyboru
najkorzystniejszej oferty«, czyli że w tzw. postępowaniach podprogowych odwołanie może
dotyczyć wyboru najkorzystniejszej oferty. Interpretacja musi objąć odpowiedź na pytanie:
czy kwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty dotyczy także zaniechania odrzucenia
oferty innego wykonawcy.
Orzecznictwo Izby pozostaje w tym zakresie jednolite i zgodne – wybór
najkorzystniejszej oferty dotyczy tylko kwestionowania samej czynności wyboru
najkorzystniejszej spośród ofert pozostających w postępowaniu na podstawie kryteriów
wyboru ustanowionych przez zamawiającego w SIWZ. Możliwość kwestionowania wyboru
najkorzystniejszej oferty nie obejmuje zaniechania odrzucenia oferty wybranej lub
zaniechania wykluczenia składającego ją wykonawcy. Takie stanowisko zajęła Izba m.in. w
postanowieniach: z 5 września 2016 r. sygn. akt KIO 1599/16; z 15 września 2016 r. sygn.
akt KIO 1674/16; z 21 września 2016 r. sygn. akt KIO 1696/16; z 29 września 2016 r. sygn.
akt KIO 1750/16; z 7 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2059/16; z 7 listopada 2016 r., sygn.
akt: KIO 2059/16; z 8 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2026/16; z 16 listopada 2016 r., sygn.
akt: KIO 2084/16; z 17 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2128/16; z 29 listopada 2016 r.,
sygn. akt: KIO 2162/16; z 30 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2232/16; z 1 grudnia 2016 r.,
sygn. akt: KIO 2211/16; z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2203/16; z 13 grudnia 2016 r.,
sygn. akt: KIO 2292/16; z 14 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2283/16; z 15 grudnia 2016 r.,
sygn. akt KIO 2298/16; z 22 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2355/16, z 30 grudnia 2016 r.,
sygn. akt: KIO 2397/16; z 2 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2405/16; z 5 stycznia 2017 r.,
sygn. akt: 2462/16, z 5 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2467/17; z dnia 9 stycznia 2017 r.,
sygn. akt: KIO 2478/16; z 30 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 160/17; z 31 stycznia, sygn.
akt: KIO 115/17; z 15 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 260/17; z 2 marca 2017 r., sygn. akt
326/17. Stanowisko Izby zostało zaaprobowane w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 3
stycznia 2017 r., sygn. akt: XII Ga 837/16 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Płocku z 1
lutego 2017 r., sygn. akt: IV Ca 1051/16.
Skład orzekający Izby podziela w pełni stanowisko wyrażone w wymienionych
orzeczeniach Izby.
Uzasadniając przytoczoną interpretację, skład orzekający Izby stwierdza, że przepis art.
180 ust. 2 Pzp jest przepisem ustanawiającym wyjątek od reguły, według której w
postępowaniach zamówieniowych o wartości tzw. podprogowych środki ochrony prawnej w
postaci odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej nie przysługują. Wskazuje na to stwierdzenie
znajdujące się we wprowadzaniu do wyliczenia art. 180 ust. 2 Pzp, cyt. »odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności«.
Ponadto zgodnie tradycyjną zasadą wykładni ograniczającą rozszerzające stosowanie
wyjątków, wyjątki nie powinny być interpretowane rozszerzająco. Tym samym również
pojęcie wyboru najkorzystniejszej oferty nie powinno być wykładane rozszerzająco i
rozciągane na czynności, których literalnie nie dotyczy.
Takie interpretowanie art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp i wyrażenia »czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty« jest warunkowane zwłaszcza wykładnią językową. Zgodnie ze
znaczeniem słownikowym, wyraz »wybór« znaczy »wybieranie spomiędzy pewnej liczby
osób, rzeczy« (Słownik języka polskiego PWN, Warszawa 2012 r.). W zakresie
rozpoznawania należy uznać ten wyraz, jako wybranie – spomiędzy innych ofert – jednej
oferty, która została uznana jako najkorzystniejsza.
Stwierdzenie, że proces wyboru obejmuje jednocześnie inne działania (zwłaszcza
dotyczące sprawdzenia spełnienia warunków postawionych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) nie jest zasadne na podstawie znaczenia językowego wyrazu
»wybór«. Na taki pogląd Izby ma również wpływ treść § 8 ust. 1 załącznika rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. „Zasady techniki prawodawczej” (Dz. U. z
2016 r. poz. 283), który to przepis brzmi »W ustawie należy posługiwać się poprawnymi
wyrażeniami językowymi (określeniami) w ich podstawowym i powszechnie przyjętym
znaczeniu«. Zdaniem Izby nie ma uzasadnienia, aby wprowadzać rozumienia wyrażeń
zawartych w ustawie w innym znaczeniu niż zgodnym z przytoczonym § 8 ust. 1 Zasady
techniki prawodawczej (obowiązującym od 1 sierpnia 2002 r., a więc obejmującym proces
uchwalania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i stanowienia
aktów wykonawczych do tej ustawy).
Taka sama problematyka jak w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym była
zwłaszcza przedmiotem postanowienia KIO z 2 marca 2017 r. o sygn. akt KIO 326/17, w
związku z czym Izba przytacza część tego postanowienia w pełni podzielając poglądy tam
zawarte i przyjmując je jako swoje:
»[…] literalne brzmienie przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp dotyczy li tylko możliwości
kwestionowania wyboru sensu stricto, a więc uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie
jest najkorzystniejsza spośród ofert, pomiędzy którymi wybór jest dokonywany
(najkorzystniejsza w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert – w
rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp).
Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika z art. 91 ust. 1 Pzp, który stanowi, że
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej
należy więc rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty
określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem
oferty. W ocenie Izby, tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być
przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż tzw. progi unijne.
Pojęcia, czy w tym przypadku czynności, wyboru najkorzystniejszej oferty nie definiuje
bynajmniej tytuł rozdziału 4 Pzp: „Wybór najkorzystniejszej oferty”. W rozdziale tym
pomieszczonych jest szereg norm odnoszących się do różnych czynności, które nie składają
się na wybór najkorzystniejszej oferty i siłą rzeczy nie mogą go stanowić. Są to, np. normy
dotyczące przygotowania postępowania (dopuszczenie składania ofert wariantowych – art.
83 Pzp), uprawnień wykonawcy (art. 84 Pzp), przepisy techniczne, dotyczące otwarcia czy
przechowywania ofert, obowiązki informacyjne związane z udzieleniem zamówienia etc.
Ponadto szereg czynności, które Zamawiający musi bezwzględnie przeprowadzić, i które
mają składać się na dynamiczny proces badania ofert oraz decydują o ważności umowy w
sprawie zamówienia, regulowane jest poza ww. rozdziałem. Są to, np. kwestie podmiotowej
kwalifikacji wykonawcy składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania.
Na marginesie można dodać, że za prezentowanym stanowiskiem przemawia
dodatkowo fakt, że w wyniku kolejnych nowelizacji przepisów o wiele większego znaczenia
nabierają pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą
uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których
stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia
nabiera też więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że
właśnie z tego powodu w art. 180 ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest obarczona znacznym ryzykiem
naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony
prawnej jest uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 18 ust. 2 pkt 6 Pzp na tle
pozostałych czynności, względem których przysługuje odwołanie, określonych w pozostałych
punktach art. 180 ust. 2 Pzp oraz systemowa wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem
domniemania racjonalności ustawodawcy.
Wskazywana nowelizacja art. 180 ust. 2 Pzp rozszerzyła możliwość wnoszenia odwołań
w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie
odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione
przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego.
A contrario, na podstawie tych przepisów odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania wykluczenia innego
wykonawcy z postępowania.
Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180
ust. 2 pkt 6 Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim
wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas
bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp.
Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami
prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań, tak wobec odrzucenia
własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z tych
możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4),
a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej (pkt 6). Rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór
najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust.
2 Pzp – w takim przypadku wybór najkorzystniejszej oferty byłby przecież równie
nieprawidłowy i możliwy do zakwestionowania li tylko na podstawie pkt 6, jeżeli niesłusznie
odrzucona zostałaby oferta odwołującego (nie byłoby przy tym wcale potrzeby podnoszenia
tej okoliczności wcześniej, na etapie dokonywania czynności, których sekwencyjność
umożliwia na nowo ukształtowana procedura udzielania zamówienia). Racjonalny
ustawodawca posługuje się metodami legislacji w najprostszy i najbardziej klarowny sposób
zapewniającymi zamierzony efekt regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym
znaczeniu normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6).
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie
pkt 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby
określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach
poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach zaskarżenia wyboru oferty
najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór i
rzutujące na określenie kręgu ofert, spośród których wybór jest dokonywany, to co do zasady
zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu,
które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej i wpływały na
ważność umowy w sprawie zamówienia. Wykładnia rozszerzająca sprowadza się w tym
przypadku w swej logicznej konsekwencji do stanowiska, że wszystkie czynności
zamawiającego związane z oceną wniosków lub ofert, oprócz unieważnienia postępowania,
zmierzają bezpośrednio do wyboru oferty. W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie
określałby tego katalogu pozytywnie, ale negatywnie wskazał, od czego odwołanie nie
przysługuje. W praktyce byłoby to tylko unieważnienie postępowania. Żadne inne czynności
czy zaniechania zamawiającego, zwłaszcza nierzutujące na ważność umowy w sprawie
zamówienia, nie wydają się tu szczególnie istotne i nie stanowią przedmiotu odwołań w
postępowaniach nadprogowych – tym samym ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 Pzp była i jest mowa wyłącznie o tym, że
odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę
nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje
zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność wprost
wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog przesłanek
zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i
sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca
koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które
doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie
natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1 Pzp, który wprost stanowi, że
w postępowaniach poniżej progów unijnych wykonawca lub uczestnik konkursu może w
terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego zarówno o
niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu
czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje
odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp.
Dodać w tym zakresie można, że czynności lub zaniechania zamawiającego
podejmowane lub niepodejmowane względem ofert zasadniczo różnią się od czynności
związanych z przygotowaniem postępowania, takich jak: określenie warunków udziału w
postępowaniu czy sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, względem których również
przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp. Sporządzenie dokumentu
przetargowego jest czynnością niepodzielną i jednorodną. Tym samym jakikolwiek brak czy
pominięcie obowiązków wynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów w zakresie
określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, będzie bezpośrednią wadą
określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, a nie zaniechaniem jakiejś odrębnej
i uprzedniej czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Wskazywanie na
okoliczność, że art. 180 ust. 2 Pzp dotyczy jedynie czynności, a nie zaniechań
zamawiającego, nie przekreśla więc znaczenia normatywnego pkt 2 i 5 ust. 2 art. 180 Pzp i
możliwości zaskarżania na podstawie tych przepisów treści dokumentów przetargowych.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuję się fazowością. W
pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych warunkujących
udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1 Pzp. Jeżeli
wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków podmiotowych, z mocy prawa
jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp. W następnej kolejności
zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do wymagań przedmiotu zamówienia.
Jeżeli istotna treść oferty nie jest zgodna z treścią istotnych warunków zamówienia – oferta
podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w myśl dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oferty
zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej
omawianą nowelizacją) – poddawane są czynnościom wyboru najkorzystniejszej oferty w
wyznaczonych kryteriach, do której odnosi się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Każde z
przywoływanych określeń: „wykluczenie wykonawcy z postępowania”„, „odrzucenie oferty”
oraz „wybór najkorzystniejszej oferty” ma swoją odrębną treść normatywną i ugruntowane w
praktyce znaczenie – jednoznacznie rozumiane przez wykonawców oraz zamawiających.
Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128) w Załączniku 1
dotyczącym najczęściej stosowanego trybu przetargu nieograniczonego, w pozycjach 15, 17
oraz 18 wyraźnie rozróżnia czynności wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym – dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych zamówienia, które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych w
postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 Pzp w
brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) – mówiącego, że od rozstrzygnięcia
protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE
ogłoszeń o zamówieniach – i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. – o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu
ustawy:
„Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę podstawowych
interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do postępowań, których
wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na względzie,
proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla zamówień o
wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca powinien mieć
zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej dotyczących
jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę,
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie
na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w przypadku
zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających
do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków
ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich
korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą
mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej
progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie
wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw i
usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które
bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej”.
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
– pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 Pzp ma charakter wyjątku od zasady
generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których wartość jest
równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą
jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo
użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”. Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie
zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w
postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie o
nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania w
postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany
rozszerzająco.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 Pzp w
brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Oto historyczna treść przepisu:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp uzyskał następujące brzmienie:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Historycznie zamawiający dokonywał, przynajmniej
w postępowaniach jednostopniowych, wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceń i
wykluczeń wykonawców jednocześnie. Natomiast obecnie, tego typu czasowa odległość
czynności wykluczenia i odrzuceń ofert oraz wyboru oferty, dodatkowo podkreśla ich
odrębność.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp w sposób dopuszczający zaskarżanie
– w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania odrzucenia oferty
czy zaniechania wykluczenia wykonawcy, nie daje się obronić również z powodu
konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte zamiarem
ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania odrzucenia
oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp (wybór oferty najkorzystniejszej),
należałoby podnieść kwestię możliwości jednoczesnego zakwestionowania takiego samego
zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo, została
sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego – co
zresztą ma miejsce w zadaniu nr 2 w przedmiotowym postępowaniu, i której zaniechanie
odrzucenia Odwołujący również kwestionuje). W świetle brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp
wykluczona jest możliwość zaskarżenia takiego zaniechania. Z drugiej strony trudno
wskazać ratio legis takiego ukształtowania systemu środków ochrony prawnej i różnicowania
możliwości korzystania z odwołania ze względu na kwalifikację wykonawcy na dalszej
pozycji w postępowaniu, gdy wszystkie oferty oddzielające jego ofertę od uznania za
najkorzystniejszą, obarczone są według niego wadami przesądzającymi o konieczności ich
odrzucenia.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp prowadzi do konsekwencji
jeszcze trudniejszych do zaakceptowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja
wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru
najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach z
jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp (tj. od przesłania
informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu postępowania) z powołaniem
się na 180 ust. 2 pkt 6 Pzp – nie nastąpił bowiem wybór oferty najkorzystniejszej. Z drugiej
strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w
takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od określonych ustawą terminów na wniesienie
odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić do zniweczenia znacznej części
postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap prekwalifikacji. Nie można więc
zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Podkreślić należy, że prezentowana wykładania funkcjonalna niweczy argumenty
dotyczące rzekomego celu, jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180
ust. 2 Pzp – celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w
postępowaniach podprogowych, zwłaszcza na zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i
ich wykluczenia. Trudno bowiem przyjąć, że rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie
postępowań jednostopniowych albo niweczyć dotychczasową interpretację przepisów
dotyczących terminów na wnoszenie odwołań. Innymi słowy, że w podprogowych
przetargach jednostopniowych wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z
postępowania mógłby zostać zaskarżony, natomiast w procedurach dwustopniowych ze
względu na upływ terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej nie
mógłby zostać zakwestionowany z tego powodu. Alternatywą dla powyższego rozróżnienia
zakresu ochrony odwoławczej była zmiana sposobu liczenia terminów na wnoszenie
odwołań stosowana również względem postępowań nadprogowych.
Właśnie najlepszą ilustracją powyższego stanowiska jest dotychczasowa praktyka
wnoszenia i przyjmowania odwołań dotyczących trybów dwustopniowych o wartości powyżej
progów unijnych. W zakresie tego typu postępowań zasadą jest pełna zaskarżalność
czynności zamawiającego. Regulacja ustawowa w tym zakresie nie uległa zmianie. Nie
zmieniły się właściwie również przepisy dotyczące obliczania terminów na wniesienia
odwołania, które liczone są od czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle
w przypadku trybów dwustopniowych, przewidujących prekwalifikację wykonawcy, odwołanie
dotyczące np. zaniechania wykluczenia wykonawcy i zaproszenia go do składania ofert
wnoszone jest w terminie liczonym od tej czynności. Na następnym etapie postępowania, tj.
przy wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości
wyboru ze względu na wybór oferty wykonawcy, który winien być wykluczony z
postępowania. Jest już na to za późno.
W świetle powyższego wykładania rozszerzająca art. 180 ust. 1 pkt 6 Pzp doprowadzi
do sytuacji, w której postulowane rozszerzenie możliwości skarżenia ofert konkurentów swój
pełny wymiar znajdzie jedynie w postępowaniach jednostopniowych, albo konieczne stanie
się również odejście od dotychczasowej praktyki skarżenia podejmowanych czynności i
związanych z nimi zaniechań, w czasie liczonym od poinformowania o nich, także w
postępowaniach nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany jest w ten
sposób, że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy
odrzucenia jego oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej
oferty może być zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem
wszystkich okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu
(za prawidłowy nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien
podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, że ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy
zakres zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych
lub godził się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie
Izby, nie jest dopuszczalne w takim przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w trybach dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również
posługiwanie się argumentem, że terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru
najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje
zastosowania, dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności
prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto tylko
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 mógłby i powinien zostać sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
również wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora –
Ministerstwa Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas
uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie
katalogu okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w
postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli
zaproponowana zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności
umożliwiających skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle
utrzymanie art. 180 ust. 2 Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresuśrodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza
tym zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych
zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z
samego uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał
tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna,że doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc
stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach
poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze
wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie
może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie
może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego
wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie
tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi
regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni
i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego postępowania i sekwencji czynności,
które go poprzedzają. Opiera się jedynie na historycznie ugruntowanym i zinstytucjo-
nalizowanym przez samego ustawodawcę, stanowisku, że nie wszystkie czynności
zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych, muszą
podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System
zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto
istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu czynności z
systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
W tym miejscu warte odnotowania są stanowiska Sądów Okręgowych, które podzieliły
stanowisko Izby w przedmiocie interpretacji przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. I tak Sąd
Okręgowy w Płocku w wyroku z 1 lutego 2017 r., sygn. akt: IV Ca 1051/16 wskazał, że: „Sąd
Okręgowy doszedł do wniosku, że chcąc właściwie zinterpretować aktualnie obowiązujący
przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, należy odnieść się do przepisów już nieobowiązujących,
które pierwotnie dawały możliwość wniesienia odwołań w postępowaniach podprogowych.
Ustawą zmieniającą z dnia 4 września 2008 r. (Dz. U. nr 171, poz. 1058) dodano do ustawy
Prawo zamówień publicznych art. 184 ust. 1a, w myśl którego w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Celem powyższej nowelizacji, która znosiła obowiązujące dotychczas generalne
wyłączenie odwołania w tzw. postępowaniach podprogowych, było jednocześnie
ograniczenie odwołań do najistotniejszych decyzji mogących naruszać interesy
wykonawców. Pogląd taki zaprezentował w uzasadnieniu uchwały z dnia 12 stycznia 2010 r.
Sąd Najwyższy (III CZP 119/09), a Sąd Okręgowy w całości go podziela. W związku z tym, że przyjęte w art. 184 ust. 1a Pzp przypadki miały wyjątkowy charakter wobec obowiązującej
zasady, że w sprawach o wartości przedmiotu zamówienia niższych niż progi unijne
określone w art. 11 ust. 8 Pzp odwołanie nie przysługuje, konieczna jest wykładnia ścieśniająca każdego z tych wyjątków.
Sąd Okręgowy podziela również stanowisko Sądu Najwyższego sformułowane w
uchwale z dnia 10 grudnia 2009 r. (III CZP 110/09), zgodnie z którym w ramach dyrektyw
preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwie
i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa wykładni językowej i subsydiarności wykładni
systemowej i funkcjonalnej. Zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala
absolutnego porządku preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej
zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do rażąco
niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji. Nie zawsze więc zachodzi konieczność
posłużenia się kolejno wszystkimi rodzajami wykładni; nie ma w szczególności potrzeby
sięgania po dyrektywy celowościowe wówczas, gdy już po zastosowaniu dyrektyw
językowych albo językowych i systemowych uda się uzyskać właściwy wynik wykładni. Sąd
Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (III CZP 94/06)
wskazał, że odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego
jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje
prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą, należy oprzeć
się na wykładni językowej. Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka
potocznego, a zatem przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego
i powszechnie przyjętego znaczenia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że –
w ocenie Sądu Okręgowego – zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było
dopuszczenie możliwości wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności
zamawiającego i sprzeczne z celem tego unormowania jest stosowanie wykładni
rozszerzającej. Dodany pkt 6 ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust.
2 Pzp, który przewiduje możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego wszystkie
czynności zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert prowadzące do
wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego,
zatraciłaby sens wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań
podprogowych. A zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc
się przy tym do definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2 pkt 5
Pzp. Zgodnie z ową definicją przez „najkorzystniejszą ofertę” należy rozumieć ofertę:
a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w
przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których
przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub
która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała
albo
b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.
Definicja nie zawiera zastrzeżenia, że najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród
ofert niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z Pzp odrzucenie oferty
(art. 89 Pzp) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 Pzp) są czynnościami odrębnymi od
wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór.
Wniosek taki wysnuć można również, rozważając treść art. 92 ust. 1 Pzp obecnie
obowiązującego i tego przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r.
Mianowicie w porządku prawnym obowiązującym do 28 lipca 2016 r. zamawiający
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty jednocześnie zawiadamiał wykonawców,
którzy złożyli oferty o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i
adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w
każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. artykułowi 92 ust. 1 Pzp nadano nowe
brzmienie, zgodnie z którym zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zmiana brzmienia powyższego przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, oznacza wyraźne
rozdzielenie poszczególnych czynności zamawiającego prowadzących do wyłonienia oferty
najkorzystniejszej. Uprzednio zamawiający jednocześnie po wyborze oferty informował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach
wykluczonych, obecnie czynności tych może dokonywać sukcesywnie. Powyższe prowadzi
do wniosku, że zamawiający najpierw odrzuca poszczególne oferty albo wyklucza
wykonawców, a dopiero później spośród pozostałych ofert dokonuje wyboru
najkorzystniejszej. Zakres pojęcia oferty najkorzystniejszej prawodawca wskazał w art. 91
ust. 1 Pzp, wedle którego zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis
ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. W przekonaniu Sądu
tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp oraz art.
92 ust. 1 Pzp, oznacza, że celem ustawodawcy było wyróżnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej od pozostałych czynności zamawiającego poprzedzających tenże wybór.
Nie można przy tym pominąć faktu, że odwołanie w pełnym zakresie przysługuje jedynie
wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust. 1 Pzp
dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej
sprawie, odwołanie może być wniesione wyłącznie na czynności zamawiającego określone
w art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie rozróżnił czynności od zaniechania czynności.
Jest to kolejny argument przemawiający za tym, że w postępowaniach podprogowych
zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach
odwoławczych.
Biorąc zatem pod uwagę preferowaną w orzecznictwie wykładnię językową ścieśniającą,
nie sposób uznać, że zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odrzucenia oferty (...)
mieści się w zakresie przyczyny odwoławczej w postępowaniach podprogowych wskazanej
w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 12
stycznia 2010 r., III CZP 119/09, zastosowanie wykładni, która odchodziłaby od językowego
sensu przepisu, uwzględniającego nadto treść całego aktu prawnego, mogłyby
usprawiedliwiać jedynie szczególne istotne i doniosłe racje. Sąd Okręgowy ostatecznie
stanął na stanowisku, że nadanie określeniu użytemu w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp szerszego
znaczenia może prowadzić do sprzecznego z brzmieniem ustawy rozszerzenia katalogu
czynności podlegających zaskarżeniu odwołaniem w tzw. postępowaniach podprogowych i
nie ma żadnego uzasadnienia w szczególnie ważnych okolicznościach. Co więcej,
odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia
regulacji wyjątkowych (exceptiones non sunt extentendae), do których niewątpliwie zaliczyć
należy art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp”.
Natomiast Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 3 stycznia 2017 r., sygn. akt: XII Ga
837/16, zwrócił uwagę na następujące okoliczności: „Zdaniem Sądu Okręgowego objęte
skargą postanowienie Izby jest prawidłowe i odpowiada prawu oraz specyfice przedmiotowej
regulacji, natomiast wykładnia art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp prezentowana przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, wprawdzie o dużym znaczeniu praktycznym dla wykonawców,
jednak jest zbyt szeroka i nie znajduje uzasadnienia w treści samych przepisów.
Zważyć należy, że zarówno organy administracji publicznej, jak i sądy nie mają
kompetencji do tworzenia prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa także w drodze
interpretacji przepisów prawnych. Tymczasem w niniejszej sprawie zbyt szeroka wykładnia
skarżącego organu, zgodnie z którą zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty jako zwieńczenie wszystkich czynności z zakresie badania i
oceny ofert, w istocie zmierza właśnie do stworzenia nowych podstaw odwołania, co jest zbyt
daleko idącym zabiegiem interpretacyjnym. W opinii Sądu Okręgowego to właśnie
argumenty powołane przez Izbę są bardziej przekonywujące i racjonalne, oparte na treści
norm prawnych oraz ich wykładni, natomiast stanowisko skarżącego zasadzało się bardziej
na praktycznych aspektach wykładni i jej znaczenia dla krajowych zamówień publicznych, a
także oczekiwań wykonawców. Jednakże racje w niej przedstawione okazały się zbyt mało
przekonywujące w stosunku do tych podanych przez Izbę.
Trafnie bowiem Izba podała, że pod pojęciem „czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty” nie może kryć się także zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i
zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWIZ. Przemawia za tym
wiele okoliczności wskazanych przez Izbę. W szczególności to, że w wyniku nowelizacji
większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert. Tym samym dodanie w art.
180 ust. 2 ustawy możliwości zaskarżenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
stanowi właśnie wyjście ustawodawcy naprzeciw wykonawcom, którzy kwestionują ustalenie
oferty najkorzystniejszej zgodnie z nowymi kryteriami oceny ofert.
Trafny jest również argument Izby, że przepis art. 180 ust. 2 w przeciwieństwie do art.
180 ust. 1 Pzp stanowi wyjątek od zasady. Wyjątków natomiast nie powinno interpretować
się rozszerzająco. Nadto w wyniku nowelizacji ustawy zdecydowano się jedynie nieco
poszerzyć
przesłanki
umożliwiające
wniesienie
odwołania
w
postępowaniach
„podprogowych”, a nie wprowadzić niemalże zasadę skarżenia czynności zamawiającego,
do czego w istocie zmierza stanowisko skarżącego, bowiem pod czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty można byłoby „podciągnąć” niemalże ich większość, gdyż wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem procesu badania i oceny ofert. Gdyby tak było to
z pewnością wspomniany art. 180 ust. 2 Pzp miałby inne brzmienie. Poza tym trudno uznać,
aby pod pojęciem „wyboru najkorzystniejszej oferty” ustawodawca niejako ukrył także
czynność zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, skoro odrzucenie oferty
odwołującego zostało wprost określone w pkt 4, natomiast zaniechanie odrzucenia oferty już
nie. Słusznie zauważyła także Izba, że w treści art. 180 ust. 2 Pzp jest jedynie mowa o
możliwości zaskarżenia czynności. Nie wspomina się o skarżeniu zaniechań czynności, tak
jak w przypadku zamówień powyżej progu, o których mowa w art. 180 ust. 1 Pzp. Tym
samym nie ma podstaw do wywodzenia, że przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp obejmuje
również zaniechanie czynności, w dodatku innej niż czynność wprost wymieniona w tej
przesłance. Zgodzić należy się z Izbą, że ustawodawca wymienia w tym przepisie jedynie
zachowania zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego wyniku
postępowania, nie wspomina zaś o zaniechaniach. Również z prac legislacyjnych nie sposób
dopatrzyć się, aby wolą ustawodawcy było umożliwienie skarżenia tych czynności, które
dotyczą zaniechań odrzucenia ofert. Izba powołała również dodatkowe argumenty, jednakże
w ocenie Sądu Okręgowego już te wyżej wskazane dobitnie wskazują na konieczność ścisłej
interpretacji sformułowania „wyboru najkorzystniejszej oferty”. W zakresie tej przesłanki, w
ocenie Sądu Okręgowego, zaskarżeniu odwołaniem nie podlega wybór najkorzystniejszej
oferty, u podstaw której legło błędne uznanie przez zamawiającego, że wykonawca, który ją
złożył nie podlega wykluczeniu lub że oferta nie powinna być zostać odrzucona. Odmienny
pogląd skarżącego, prowadziłby do nieuzasadnionego zwiększenia podstaw odwołań, przy
jednoczesnym braku wystarczającego oparcia w przepisach ustawy. Tym samym taka zbyt
szeroka interpretacja nie mogła zostać uwzględniona.
W opinii Sądu Okręgowego argumenty powołane przez skarżącego w konfrontacji z
argumentami Izby nie były wystarczające do podzielania jego stanowiska. Okoliczność, że
postępowania podprogowe stanowią przeważającą część ogółu krajowych postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego nie może w żaden sposób uzasadniać poglądu, że wolą
ustawodawcy w takim przypadku było dopuszczenie szerszej możliwość kwestionowania
zachowań zamawiającego. Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia również fakt, że proces
udzielania zamówień publicznych składa się z szeregu kolejno następujących po sobie
czynności, a czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest poprzedzona etapem badania i
oceny złożonych ofert. Czynności zamawiającego z jednej strony stanowią kolejne
następujące po sobie działania w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, jednakże z drugiej
strony stanowią także odrębne i samodzielne etapy postępowania. W zasadzie wszystkie
czynności zamawiającego służą wyborowi najkorzystniejszej oferty, co w świetle stanowiska
skarżącego stanowiłoby drogę do składania odwołań od niemalże każdej czynności”.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w odwołaniu nie
mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia wykonawcy,
którego ofertę uznano za najkorzystniejszą«.
Wobec tego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 Pzp (np. wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11).
Przewodniczący:
………………….
Członkowie:
………………….
………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 542/17 z dnia 2017-05-12
- Sygn. akt KIO 703/17 z dnia 2017-04-26
- Sygn. akt KIO 661/17 z dnia 2017-04-25
- Sygn. akt KIO 639/17 z dnia 2017-04-25
