rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-18
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-18
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 613/17
KIO 613/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ENERGA Serwis Spółka z
o.o., ul. Celna 13,07-410 Ostrołęka; EKO Energetyka i Ciepłownictwo Spółka z o.o., ul.
Goworowska 2B lok. 4, 07-410 Ostrołęka oraz Alu – Centrum W. S. Spółka jawna, ul.
Sokołowska 27, 05-806 Sokołów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Zakład Energetyki Cieplnej w Łowiczu Spółka z o.o., ul. Kaliska 22, 99-400 Łowicz w
trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa sieci ciepłowniczych na terenie miasta
Łowicz " – (postępowanie znak 1/S/2017)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
DOMTOM
Spółka z o.o., ul. Chocianowska 20a, 93-460 Łódź oraz ZIEM-BUD Spółka z o.o. Spółka
komandytowa, ul. Korczaka 7, 93-416 Łódź zgłaszających przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ENERGA Serwis Spółka z
o.o., ul. Celna 13,07-410 Ostrołęka; EKO Energetyka i Ciepłownictwo Spółka z o.o., ul.
Goworowska 2B lok. 4, 07-410 Ostrołęka oraz Alu – Centrum W. S. Spółka jawna, ul.
Sokołowska 27, 05-806 Sokołów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Zakład Energetyki Cieplnej w Łowiczu Spółka z o.o., ul. Kaliska 22, 99-400 Łowicz w
trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa sieci ciepłowniczych na terenie miasta
Łowicz " – (postępowanie znak 1/S/2017)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
DOMTOM
Spółka z o.o., ul. Chocianowska 20a, 93-460 Łódź oraz ZIEM-BUD Spółka z o.o. Spółka
komandytowa, ul. Korczaka 7, 93-416 Łódź zgłaszających przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości
13 817 zł 31 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset
siedemnaście złotych i trzydzieści jeden groszy) obciąża Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ENERGA Serwis Spółka z o.o., ul.
Celna 13,07-410 Ostrołęka; EKO Energetyka i Ciepłownictwo Spółka z o.o., ul.
Goworowska 2B lok. 4, 07-410 Ostrołęka oraz Alu – Centrum W. S. Spółka jawna, ul.
Sokołowska 27, 05-806 Sokołów i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia
ENERGA Serwis Spółka z o.o., ul. Celna 13,07-410
Ostrołęka; EKO Energetyka i Ciepłownictwo Spółka z o.o., ul. Goworowska 2B
lok. 4, 07-410 Ostrołęka oraz Alu – Centrum W. S. Spółka jawna, ul.
Sokołowska 27, 05-806 Sokołów tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ENERGA Serwis Spółka z o.o., ul. Celna 13,07-410 Ostrołęka; EKO Energetyka
i Ciepłownictwo Spółka z o.o., ul. Goworowska 2B lok. 4, 07-410 Ostrołęka
oraz
Alu – Centrum W. S. Spółka jawna, ul. Sokołowska 27, 05-806 Sokołów na
rzecz zamawiającego -
Zakład Energetyki Cieplnej w Łowiczu Spółka z o.o., ul.
Kaliska 22, 99-400 Łowicz kwotę w wysokości 3 817 zł 31 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset siedemnaście złotych i trzydzieści jeden groszy) tytułem zwrotu kosztów
reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 613/17
Zamawiający – Zakład Energetyki Cieplnej w Łowiczu Spółka z o.o., ul. Kaliska 22, 99-400
Łowicz prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Budowa sieci ciepłowniczych na terenie miasta Łowicz " – (postępowanie
znak 1/S/2017).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż prowadzone przez Zamawiającego
postępowanie zostało wszczęte w dniu 27.01.2017 r. przez zamieszczenie ogłoszenia w
Biuletynie Zamówień Publicznych na stronie internetowej www.bzp.uzp.gov.pl pod numerem
15918 – 2017 (BZP z dnia 27.01.2017 r.) – a więc do postępowania mają zastosowanie
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy
przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Zamawiający – Zakład Energetyki Cieplnej w Łowiczu Spółka z o.o., ul. Kaliska 22, 99-400
Łowicz prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Budowa sieci ciepłowniczych na terenie miasta Łowicz " – (postępowanie
znak 1/S/2017).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 27.01.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 15918 – 2017.
W dniu
23.03.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Na powyższą czynność w dniu
28.03.2017 r. zostało wniesione odwołanie przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ENERGA Serwis Spółka z
o.o.; EKO Energetyka i Ciepłownictwo Spółka z o.o. oraz Alu – Centrum W. S. Spółka jawna.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych,
poprzez bezzasadne uznanie, że oferta konsorcjum: Energa Serwis Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i Alu -
Centrum W. S. Sp. Jawna (Partner Konsorcjum) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
2.
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych, poprzez
bezzasadne uznanie, iż wyjaśnienia konsorcjum: Energa Serwis Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i Alu -
Centrum W. S. Sp. Jawna (Partner Konsorcjum) wraz z przedłożonymi dowodami (wykazem
sprzętu i narzędzi oraz kosztorysami ofertowymi), dokonane pismem z dnia 22.02.2017r., nie
stanowiły dowodów (w ogólności) oraz nie potwierdzały braku istnienia rażąco niskiej ceny w
ofercie złożonej przez ww. konsorcjum,
3.
art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych, przez
bezzasadne uznanie, iż wyjaśnienia konsorcjum: Energa Serwis Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i Alu -
Centrum W. S. Sp. Jawna (Partner Konsorcjum) wraz z przedłożonymi dowodami, dokonane
pismem z dnia 22.02.2017 r., potwierdzają, że złożona oferta ww. konsorcjum zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych, przez brak
przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także, poprzez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych,
5.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 Ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo
zamówień publicznych, poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle
kryteriów oceny ofert.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
konsorcjum: Energa Serwis Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), EKO Energetyka i Ciepłownictwo
Sp. z o.o. i Centrum W. S. Sp. Jawna (Partner Konsorcjum) i czynności wyboru oferty
konsorcjum: Domtom Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz ZIEM - BUD Sp. Kom. (Partner
Konsorcjum) jako oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3. orzeczenie od zamawiającego Zakładu Energetyki Cieplnej w Łowiczu Sp. z o.o.
obowiązku zwrotu na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego
odwołania (opisanych i wskazanych w uzasadnieniu odwołania) - na okoliczności z nich
wynikające, w szczególności na okoliczności zasadności niniejszego odwołania, braku
rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez odwołującego a w konsekwencji na okoliczności
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo
zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty odwołującego konsorcjum oraz wybór
oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert,
2. zwrócenie się do zamawiającego o przedstawienie pełnej dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "Budowa sieci ciepłowniczych na terenie
miasta Łowicz" o nr sprawy l/S/2017, zaś następnie wnoszę o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z danej dokumentacji - na okoliczności z niej wynikające, w
szczególności na okoliczności zasadności niniejszego odwołania, braku rażąco niskiej ceny
w ofercie złożonej przez odwołującego a w konsekwencji na okoliczności naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych
poprzez odrzucenie oferty odwołującego konsorcjum oraz wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert,
3. wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron (w imieniu
odwołującego konsorcjum zeznania złoży Prezes Zarządu Lidera Konsorcjum Ł. C. -
wezwanie na adres: ENERGA Serwis Sp. z o.o., ul. Celna 13, 07-410 Ostrołęka) - na
okoliczności zasadności niniejszego odwołania, braku rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej
przez odwołującego a w konsekwencji na okoliczności naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty odwołującego konsorcjum oraz wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert.
Uzasadnienie
W rozdziale XII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający wskazał, iż przy
wyborze oferty kierować się będzie kryteriami wysokości ceny oraz czasu trwania gwarancji.
Wykonawcom miały być przyznane punkty dla każdej z ww. kategorii. Maksymalna liczba
punktów w przypadku kategorii cena wynosiła 90. Za przedstawioną cenę wykonawcy
otrzymywali punkty według następującego wzoru:
Najniższa cena spośród wszystkich ważnych i nie odrzuconych ofert x 90 cena danej oferty
W przypadku kategorii gwarancja maksymalna liczba punktów do uzyskania wynosiła 10
obliczana według następującego wzoru:
okres gwarancji podany w miesiącach oferty punkty x 10
najdłuższy okres gwarancji spośród wszystkich ważnych i nie odrzuconych ofert
Suma punktów uzyskanych po wyliczeniu każdego z kryteriów, zaokrąglona do dwóch miejsc
po przecinku była ostateczną oceną punktową przedstawionych ofert.
Dowód: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nr l/S/2017.
Odwołujący w dniu 10.02.2017 r. złożył ofertę na wykonanie ww. zamówienia publicznego -
budowy sieci ciepłowniczych na terenie miasta Łowicz.
Dowód: Formularz ofertowy z dnia 10.02.2017r.
Pismem z dnia 16.02.2017r. zamawiający zwrócił się do Lidera Konsorcjum - spółki Energa
Serwis Sp. z o.o. z prośbą o udzielenie wyjaśnień i przedstawienie dowodów dotyczących
cen materiałów, sprzętu i transportu oraz okoliczności mających wpływ na wysokość ceny.
Lider Konsorcjum - spółka Energa Serwis Sp. z o.o. w piśmie z dnia 22.02.2017 r.
przedstawił kompleksowe wyjaśnienia dotyczące przedmiotowych elementów oferty,
uwzględniając przede wszystkim wytyczne określone w piśmie zamawiającego na poparcie
możliwości wykonania niniejszego zamówienia publicznego w przedstawionej w ofercie
cenie. Dodatkowo Lider Konsorcjum przedłożył dowody na poparcie swoich twierdzeń.
Dowód: Pismo Energa Serwis Sp. z o.o. z dnia 22.02.2017r. (dot. wyjaśnień odnośnie ceny)
wraz z załącznikami.
Następnie zamawiający pismem z dnia 21.02.2017 r. zwrócił się o uzupełnienie dokumentów,
co Lider Konsorcjum Energa Serwis Sp. z o.o. pismem z dnia 22.02.2017r. uczynił
przesyłając niezbędne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Dowód: Pismo Energa Serwis Sp. z o.o. z dnia 22.02.2017r. (dot. uzupełnienia dokumentów)
wraz z załącznikami.
Pismem z dnia 23.03.2017r. (wpłynęło do Lidera Konsorcjum w dniu 23.03.2017 r.)
zamawiający poinformował spółkę Energa Serwis Sp. z o.o. jako Lidera Konsorcjum m.in. o
odrzuceniu na mocy art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Pzp oferty
Odwołującego i wyborze oferty konsorcjum: Domtom Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz
ZIEM - BUD Sp. Kom. (Partner Konsorcjum) jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu ww. czynności zamawiający wskazał, że Odwołujący udzielając wyjaśnień
odnośnie cen materiałów, sprzętu i transportu mających wpływ na wysokość ceny złożonej
oferty nie uczynił zadość żądaniu zamawiającego, w szczególności nie przedstawił dowodów
na okoliczności, które mogły znaczącą wpływać na obniżenie ceny ofertowej. W ocenie
zamawiającego oferent wykonawca "nie uzasadnił zamawiającemu w sposób możliwy do
zaakceptowania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny" i w konsekwencji ją odrzucił.
Dowód: Pismo zamawiającego z dnia 23.03.2017r. - zawiadomienie o odrzuceniu oferty i
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego z przedmiotowym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Oferta złożona przez Odwołującego przedstawiała najniższą cenę wykonania zamówienia
publicznego. Okresy gwarancji wszystkich złożonych ofert są identyczne. Cena została
przedstawiona w złożonej ofercie i szczegółowo skalkulowana w załączonych do oferty
kosztorysach. Dodatkowo wykonawca odpowiadając na wezwanie zamawiającego pismem z
dnia 22.02.2017 r. udzielił szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów złożonej oferty
mających wpływ na wysokość ceny wskazując m.in. na:
• posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia co skutkuje
niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych
z wynajmem sprzętu,
• wprowadzenie systemów zarządzania jakością, które usprawniły organizację pracy w
sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników,
• posiadanie wykwalifikowanej i doświadczonej kadry pracowniczej, wykonującej tego rodzaju
prace od wielu lat,
• korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów, dzięki współpracy z
bezpośrednimi producentami,
• obniżenie kosztów transportu materiałów preizolowanych, który zawarty jest w cenie ich
zakupu.
Odwołujący wskazał, że przedłożył dowody na poparcie swoich twierdzeń - wykaz sprzętu i
urządzeń oraz kosztorysy ofertowe, zawierające szczegółowe kalkulacje poszczególnych
zadań tak w zakresie cen poszczególnych materiałów wraz z transportem, cen sprzętu oraz
cen innego transportu.
Dla oceny słuszności stanowiska odwołującego niezwykle istotne jest dokonanie analizy
działania zamawiającego, oraz dokumentów przedstawionych przez Lidera Konsorcjum
Energa Serwis Sp. z o.o. jako potwierdzenia możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego oraz uprawdopodobnienia, że wybór oferty Odwołującego nie rodzi ryzyka
niewykonania przedmiotowego zamówienia.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż przedstawienie najniższej ceny wykonania
zamówienia publicznego nie może dyskwalifikować oferenta w postępowaniu o wybór
najkorzystniejszej oferty. W świetle obecnego orzecznictwa samo zestawienie kwot
zaproponowanych przez wykonawców jak i odniesienie do wartości zamówienia nie jest
dowodem rażąco niskiej ceny. Należy podkreślić, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem
wydanym w sprawach KIO 2559/11, KIO 2573/11, uznała, że stanowisko zamawiającego, iż
ceny poniżej połowy wartości szacunkowej zamówienia są rażąco niskie - za niezgodne z
prawem Z kolei zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.10.2011r., KIO
2192/11, samo odbieganie zaoferowanej ceny od wartości szacunkowej, czy od cen innych
wykonawców (...) nie rodzi obowiązku odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. W
związku z powyższym w zaistniałym stanie faktycznym stwierdzić należy, że sam fakt
przedstawienia najniższej ceny wykonania zamówienia, nie może być podstawą, do
postawienia przez zamawiającego zarzutów oferowania rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. XIX
Ga 175/10, dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze
podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną
rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności
określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny
"rażąco niskiej”, a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame. W związku z
powyższym należy indywidualnie rozpatrywać pojęcie rażąco niskiej ceny. Indywidualizm
powinien mieć wyraz także w porównaniu oferowanych cen do działalności poszczególnych
podmiotów w postępowaniu ofertowym na co także wskazuje Sąd Okręgowy w Poznaniu w
wyroku z dnia 17.01.2006r., sygn. II Ca 2194/05, każdy przypadek ze względu na wartość
zamówienia należy traktować indywidualnie. Lider Konsorcjum Energa Serwis Sp. z o.o. (a
także partnerzy konsorcjum) jako doświadczony/eni przedsiębiorca/y działający na rynku,
biorąc pod uwagę wygenerowane w poprzednich latach zyski, o których zapewniał w piśmie z
dnia 22.02.2017 r., przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno - organizacyjny, przedstawił w ofercie cenę,
która gwarantuje rentowność wykonawcy oraz zapewnienie profesjonalnego, całościowego
wykonania zamówienia bez groźby niewykonania.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający w związku z wątpliwościami w sprawie wyceny
wykonania zamówienia zwrócił się do lidera konsorcjum Energa Serwis Sp. z o.o. w piśmie z
dnia 16.02.2017 r. do przedstawienia dowodów dotyczących cen materiałów, sprzętu,
transportu oraz wpływu innych okoliczności na cenę. Jak słusznie wskazuje wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 13 marca 2012r., sygn. XII Ga 73/12, aktualnie nie
istnieją w obowiązującym porządku prawnym (w szczególności w regulacji ustawy - Prawa
zamówień publicznych) sztywne kryteria, jakie winny być spełnione, aby wyjaśnienia
udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego uznane zostały za
wystarczające. Stąd oczywistym jest, że ich ocena dokonywana będzie w każdym
konkretnym przypadku przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana
przez pryzmat treści zapytania. Energa Serwis Sp. z o.o. w odpowiedzi na ww. stanowisko
zamawiającego przedstawiła w piśmie z dnia 22.02.2017r. w sposób kompleksowy wycenę
materiałów, sprzętu oraz innych czynników wpływających na cenę - wszystko to zostało ujęte
w przedłożonych kosztorysach ofertowych. Energa Serwis Sp. z o.o. w niniejszym piśmie
odwołał się do każdego aspektu kwestionowanego przez zamawiającego. Odwołujący w
załączonych do pisma kosztorysach wskazał przedmiot i sposób wyceny. Szczegółowe
scharakteryzowanie rodzaju zaplanowanych robót, określenie liczby niezbędnych materiałów
oraz dokonywanych czynności, wyliczenie nakładów na podstawie kosztu jednostkowego z
całą
pewnością
wyczerpuje
materię
postępowania
wyjaśniającego.
Wyjaśnienia
odwołującego udowodniły możliwość wykonania robót budowlanych w zakresie cenowym
określonym w ofercie, a z pewnością niska cena na podstawie systemów zarządzania
jakością, posiadania wykwalifikowanych pracowników a przede wszystkim doświadczenia w
wykonywaniu podobnych przedsięwzięć nie spowoduje, iż z punktu widzenia odwołującego
wykonanie przedmiotu zamówienia stanie się dla wykonawcy nieopłacalne. Przywołać w tym
miejscu należy wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30.01.2007r., sygn. XIX Ga
3/07, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna* oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo o
ferowanie usług za symboliczna kwotę”. Sam fakt, że cena oferty jest niższa od cen innych
ofert złożonych w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za
rażąco niska.”
Zdaniem Odwołującego przekładając powyższe na kanwę niniejszej sprawy stwierdzić
należy, że poprzez udzielenie wyjaśnień i przedłożenie dowodów (vide załączniki do pisma
lidera konsorcjum z dnia 22.02.2017r.) odwołujący wykazał, że złożona przez niego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny a co najwyżej niską cenę, że na podstawie złożonej oferty
wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie publiczne bez groźby jego niewykonania z
jednoczesną opłacalnością gospodarczą wykonania zamówienia publicznego po stronie
wykonawcy.
Dowód: Pismo Energa Serwis Sp. z o.o. z dnia 22.02.2017r. (dot. wyjaśnień odnośnie ceny)
wraz z załącznikami.
Niemniej na obecnym etapie postępowania odwołujący przedkłada dodatkowe
dowody potwierdzające ww. stanowisko wykonawcy:
• ofertę spółki ISOPLUS Polska Sp. z o.o. na sprzedaż materiałów niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego (oferta zawiera transport danych materiałów w
skalkulowanej cenie),
• ofertę spółki HOTSAN Sp. z o.o. na wykonanie robót ziemnych i odtworzeniowych
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego,
• kalkulację uproszczoną na wykonanie zadania publicznego,
• zestawienie kosztów z kosztorysów ofertowych, stanowiących załącznik do oferty jak i
pisma Lidera Konsorcjum z dnia 22.02.2017r., potwierdzające dodatkowo brak rażąco niskiej
ceny w ofercie złożonej przez odwołującego.
Następnie Odwołujący wskazał dalej, że co prawda wykonawca podczas realizacji
zamówienia publicznego nie zamierza powierzać wykonania zadań/części zadań
podwykonawcom to w celu wykonania rozeznania rynku, uzyskania potwierdzenia cen za
poszczególne czynności związane z wykonaniem zamówienia publicznego zwrócił się m.in.
do spółki HOTSAN Sp. z o.o. o przedstawienie stosownej oferty. Także te właśnie czynności
pozwoliły wykonawcy na skalkulowanie oferty opłacalnej dla wykonawcy gospodarczo a
jednocześnie zawierającej najniższą cenę spośród wszystkich podmiotów ubiegających się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Dowód:
Oferta spółki ISOPLUS Polska Sp. z o.o.
Oferta spółki HOTSAN Sp. z o.o.
Kalkulacja uproszczona na wykonanie zadania publicznego.
Zestawienie kosztów z kosztorysów ofertowych.
W dalszej części uzasadnienia odwołania wskazano, że jak wskazuje Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 13.12.2008 r., KIO/UZP 1443/08, wykonawca powinien złożyć
wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnić realność zaoferowanej ceny. Mając powyższe na
uwadze stwierdzić należy, że przedstawione dokumenty przez wykonawcę, w tym w
szczególności przedstawione kosztorysy i zawarte w nich metody wyceny materiałów,
czynności, używanego sprzętu do wykonania zamówienia były pełną odpowiedzią na
wątpliwości zamawiającego oraz udowadniały realność wykonania zamówienia w wysokości
przedstawionej w ofercie ceny. Nie sposób zgodzić się z zamawiającym, iż wyjaśnienia miały
charakter lakoniczny i zostały sformułowane w postaci haseł. Szczegółowe wyjaśnienia były
przedstawione przez wykonawcę sposób rzetelny i skrupulatny oraz dowodziły zasadności
zapisów kosztorysowych. Zamawiający zarzucił, iż twierdzenia wykonawcy, że korzysta z
atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów, posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji
przedmiotu zamówienia, ma wprowadzone systemy zarządzania jakością, co pozwoliło
usprawnić organizację pracy, w cenie zawarte są obniżone koszty transportu materiałów
preizolowanych, posiada wykwalifikowaną i doświadczoną kadrę, oraz że wykonawca
zrealizował w dwóch poprzednich latach roboty za kwotę 175 min oraz wypracował zysk na
poziomie 2,3 mln zł netto są własnymi deklaracjami nie popartymi żadnymi dowodami.
Należy podkreślić, iż ustawodawca nie nadał postępowaniu wyjaśniającemu w przedmiocie
rażąco niskiej ceny charakteru postępowania cywilnego, stąd nie ma wymogu, aby
prawdziwość oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach była poparta "nie wiadomo jakimi"
dowodami. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej KIO 896/11 z dnia 21.05.2011 r.
- z ustawy nie wynika prawo zamawiającego do żądania dowodów potwierdzających
wyjaśnienia wykonawcy, natomiast wykonawca udzielając wyjaśnień, może takie dowody
złożyć.
Reasumując Odwołujący wskazał, że odnośnie kwestii „rażąco niskiej ceny” należy odwołać
się do celu, jaki przyświecał wprowadzeniu do prawa zamówień publicznych regulacji
dotyczącej ofert zawierających taką cenę. Celem tym było wyeliminowanie z postępowania
takich wykonawców, którzy chcąc pozyskać zamówienie oferują nierealistyczne,
niewiarygodne ceny, za które nie będą w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia - tak
sytuacja w niniejszej sprawie nie zachodzi. Podkreślam, że oferta została skalkulowana przy
uwzględnieniu celu prowadzenia działalności gospodarczej - osiągniecie przez wykonawcę
zysku. Należy podkreślić, iż kompleksowy sposób wyliczenia ceny za realizację zamówienia
poprzez podanie wyceny i ilości niezbędnych do realizacji zamówienia materiałów,
scharakteryzowanie dokonywanych czynności oraz powołanie się na doświadczenie wświadczeniu podobnych usług na rynku z całą pewnością wpływa na uwiarygodnienie ceny,
gwarantuje rentowność przedsięwzięcia oraz przede wszystkim wykazuje i potwierdza
możliwość realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie
poglądem zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki takie jak
doświadczenie oferenta, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez
wykonawców. Wskazuję ponadto, iż fakt przedstawienia najniższej ceny, która umożliwia
wykonanie zamówienia publicznego w żadnym wypadku nie może prowadzić do zarzucenia
przez zamawiającego rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego przedstawione wyżej okoliczności potwierdzają słuszność zarzutów
odwołującego odnośnie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty ubiegającego się o
udzielenie zamówienia konsorcjum: Energa Serwis Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), EKO
Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i Alu - Centrum W. S. Sp. Jawna
(Partner Konsorcjum) przez zamawiającego Zakład Energetyki Cieplnej w Łowiczu Sp. z o.o.
i wybór oferty konsorcjum: Domtom Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i ZIEM - BUD Sp. kom.
(Partner Konsorcjum) jako oferty najkorzystniejszej.
Przystępujący w dniu 10.04.2017 r. pismem z dnia 07.04.2017 r. przedstawił swoje
stanowisko wnosząc o:
1) nieuwzględnienie odwołania,
2) zasądzenie od odwołującego na rzecz Domtom sp. z o.o. w Łodzi kosztów zastępstwa
adwokackiego w postępowaniu przed KIO,
3) dopuszczenie dowodu z dokumentów:
- oferty Finpol Rohr z dnia 31.03.2017
- oferty nr 624 Polskie Rury Preizolowane sp. z o.o. z dnia 02.02.2017
- oferty Erbud Industry Centrum sp. z o.o. z dnia 07.01.2017 roku
Na okoliczność rynkowych cen materiałów koniecznych do wykonania przedmiotowego
zamówienia
Uzasadnienie
Zamawiający Zakład Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w Łowiczu prowadził postępowanie w
przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest budowa sieci ciepłowniczych na terenie miasta Łowicza Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w BZP pod numerem 15918-2017. W toku postępowania
konsorcjum firm Energa Serwis sp. z o.o., EKO Energetyka i Ciepłownictwo sp. z o. o. oraz
Alu -Centrum, W. S. sp. j. reprezentowane przez lidera konsorcjum Energa Serwis sp. z o. o.
złożyło ofertę na wykonanie przedmiotowego zamówienia, którego cena w kwocie
1.188.664,48 złotych była najniższa. Zamawiający z uwagi na fakt, że cena w/w oferty
wydawał się rażąco niska wezwał lidera konsorcjum pismem z dnia 16.02.2017 do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień
oraz przedstawienia dowodów dotyczących cen materiałów, sprzętu, i transportu oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Pismem z dnia 22.02.2017 Energa Serwis sp. z o.o.
wyjaśniło, że cena oferty stanowi bilans dostępnych i sprzyjających warunków, na które
składają się :
- posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji zamówienia,
- wprowadzenie systemów zarządzania jakością, które usprawniły organizację pracy w
sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników;
- posiadanie doświadczonej i wykwalifikowanej kadry, co gwarantuje poprawną kalkulację
oferty i prawidłowe wykonanie prac
- zatrudnianie tak dużej liczby pracowników powoduje możliwość rotacji pracowników na
danej budowie, co znacząco obniża koszty realizowanego kontaktu
- korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów dzięki współpracy z bezpośrednimi
producentami skutkuje możliwością zaoferowania konkurencyjnych cen za wykonanie
zamówienia
- obniżenie kosztów transportu materiałów preizolowanych , który zawarty jest w cenie
- działanie na przestrzenie wielu lat oraz zrealizowanie w dwóch ostatnich latach robót
budowlanych za kwotę 175 mln zł oraz wypracowanie zysku 2,3 mln zł netto.
Do w/w pisma lider konsorcjum dołączył wykaz sprzętu narzędzi oraz kosztorys ofertowy.
Powyższe wyjaśnienia po dokładnej analizie zostały przez Zamawiającego uznane za
budzące wątpliwości i niewystarczające, a w konsekwencji pismem z dnia 23.03.2017
zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum Energa Serwis sp. z o.o. i dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w postaci oferty Dom-Tom sp. o.o. W uzasadnieniu tego stanowiska
Zamawiający wskazał, że „nie mógł narzucić Wykonawcy sposobu udzielania wyjaśnień
dotyczących ceny, ale w wezwaniu wyraźnie wezwał do udzielenia wyjaśnień dotyczących
cen materiałów, sprzętu i transportu mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
wskazał w wezwaniu na te elementy oferty, które na etapie oceny budzą jego największe
wątpliwości i Zamawiający oczekiwał, że te elementy zostaną mocno uzasadnione.
Wykonawca nie uczynił zadość żądaniu Zamawiającego, a w szczególności nie przedstawił
dowodów na okoliczności, które mogły znacząco wpłynąć na obniżenie ceny ofertowej,
lakoniczne wskazanie w wyjaśnieniu, że Wykonawca korzysta z atrakcyjnych rabatów na
zakup materiałów (.....) są własnymi deklaracjami nie popartymi żadnymi dowodami.(....) .
Wyjaśnienia powinny być konkretne, wyczerpujące, i rzeczywiście uzasadniające podaną
cenę w ofercie."
Konsorcjum reprezentowane przez Energa Serwis sp. z o.o. wniosło w dniu 28.03.2017 roku
odwołanie do KIO zarzucając czynności Zamawiającego naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, 89 ust. 1
i 4, 90 ust. 2 i 3, art. 91 ust. 1 w zw. Z art. 36 ust. 1 pkt. 13 ustawy PZP i wnosząc o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty i dokonanie ponownej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. W
odwołaniu podniesiono, że konsorcjum w piśmie z dnia 22.02.2017 przedstawiło w sposób
kompleksowy wycenę sprzętu, materiałów oraz innych czynników wpływających na cenę -
wszystko to zostało ujęte w przedłożonych kosztorysach ofertowych, a lider odwołał się
każdego aspektu kwestionowanego przez zamawiającego ( str. 8 odwołania}. Do odwołania
odwołujący dołączył ofertę spółki ISOPLUS POLSKA sp. z o. o. na sprzedaż materiałów oraz
ofertę spółki HOTSAN na wykonanie robót ziemnych, kalkulację uproszczoną na wykonanie
zamówienia oraz zestawienie kosztów z kosztorysu ofertowego.
Pismem z dnia 30.03.2017 Domtom sp. z o.o. przystąpiła do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Zdaniem Przystępującego argumentacja odwołującego się zawarta
w odwołaniu jest nietrafna i odwołanie powinno podlegać oddaleniu.
W rozpatrywanym stanie faktycznym zamawiający skorzystał z przysługującego mu
uprawnienia określonego w art. 90 ust. 1 pzp stanowiącego, że jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265):
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający skorzystał z możliwości przewidzianej w art, 90 ust. 3 pzp uznając, że
wyjaśnienia oferenta, które były lakoniczne i nie poparte wystarczającymi dowodami
potwierdzają zarzut zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Mając na względzie tak ukształtowany stan faktyczny w celu rozstrzygnięcia, czy odwołanie
jest zasadne należy dokonać analizy czynności odrzucenia oferty pod kątem prawidłowości
tej czynności. W tym celu należy rozstrzygnąć dwa aspekty:
1. Czy zamawiający zasadnie uznał, że wyjaśnienia złożone przez lidera konsorcjum
potwierdzą fakt zastosowania przez niego rażąco niskiej ceny
2. Czy dopuszczalne było złożenia przez odwołującego na etapie postępowania
odwoławczego przed KIO nowych dowodów mających uzasadnić złożone wyjaśnienia.
Ad. 1. Przystępujący wskazał, co następuje.
Art. 90 par. 1 pzp w swojej literalnej treści wskazuje, że oferent na żądanie zamawiającego
ma złożyć stosowne wyjaśnienia oraz dowody. Ustawodawca wyraźnie więc wskazał, że nie
wystarczające jest złożenie „suchych" wyjaśnień, ale powinny być one poparte odpowiednimi
dowodami. Zważyć należy przy tym, że ustawa nie określa przy tym katalogu tych dowodów
pozostawiając swobodę w tym zakresie wykonawcy. Istotne jest natomiast to, aby
wyjaśnienia wykonawcy oraz uzupełniające je dowody pozwoliły zamawiającemu na
dokonanie oceny, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo
oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie
jest ceną rażąco niską. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swoich orzeczeniach
zwracała uwagę na należytą staranność wykonawców w uwiarygodnieniu swoich wyjaśnień
składanych na podstawie art. 90 ust.l p.z.p.. W wyroku z dnia 18-01-2016 sygn. W 2824/15
KIO zajęła stanowisko, że to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w
danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać
zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych
ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przepisy nie
określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest
złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty.
Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony przez
wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie przez samego zamawiającego.
W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia -
dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe
będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia,
gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę
zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też
wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy], W takiej sytuacji, jeżeli
wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien
przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne"
dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na
określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.),
pozwalających mu obiektywnie na taki zakup. W innym wyroku z dnia 6 marca 2013 roku
sygn. 340/13 KIO wskazała na istnienie obiektywnej możliwości weryfikacji wyjaśnień
składanych przez wykonawcę: Wykonawcy nie muszą w swoich wyjaśnieniach wymieniać
wprost czynników, o których mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno opisać
dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem,że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. Powoływanie się w
wyjaśnieniach na ogólne sformułowania o posiadanych rabatach czy też statusie partnerskim
nie pozwala zamawiającemu ocenić, jaki obiektywny wpływ ma to na wysokość
zaproponowanej ceny. Przy czym późniejsze, po upływie wyznaczonego przez
zamawiającego terminu, uzupełnienie złożonych wyjaśnień jest niedopuszczalne, w
szczególności na etapie rozpoznawania środków ochrony prawnej. Podobne stanowisko
zajęła KIO w wyroku z dnia 4 maja 2015 r. sygn. 779/15 w którym podniesiono, że zgodnie ze
spoczywającym na wykonawcy ciężarem dowodu wynikającym z art. 90 ust. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 907ze zm.) winien
wykazać zamawiającemu, że jego cena za realizację przedmiotu zamówienia jest realna.
Wyjaśnienia te nie mogą być lakoniczne i ogólne. Muszą to być wyjaśnienia wykazujące
koszty związane z realizacją zamówienia jakie poniesie obejmujące kosztorysowe pozycje
materiałowe, koszty robocizny i poziomu zakładanego zysku. Złożone przez przystępującego
dowody muszą potwierdzać realność zaoferowanej ceny, w szczególności co do możliwości
pozyskania materiałów oraz sprzętu niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia.
W rozpatrywanej sprawie lider konsorcjum w piśmie z dnia 22.02.2017 roku w sposób ogólny
wskazał kilka okoliczności, które w jego ocenie pozwalają mu zaoferować za wykonanie
zamówienia tak niskiej ceny. Zdaniem Przystępującego zważyć jednak należy, że jedynymi
dokumentami na poparcie tych twierdzeń był wykaz sprzętu i narzędzi oraz kosztorys
ofertowy. Wykonawca w odwołaniu broni poglądu, że kosztorys zawiera szczegółowe
scharakteryzowanie zaplanowanych robót, określenie liczby niezbędnych materiałów oraz
dokonywanych czynności, wyliczenie nakładów na podstawie kosztu jednostkowego (str. 8
odwołania wers 5 od dołu), co w jego wyczerpuje obowiązek złożenia niezbędnych
wyjaśnień.
Pogląd ten, w ocenie Przystępującego, jest całkowicie błędny. Podkreślić przede wszystkim
należy, że kosztorys, który załączono do pisma z dnia 22.02.2017 był tym samym
kosztorysem, który oferent złożył wraz ze swoją ofertą zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Powstaje zatem pytanie jak zamawiający miał zweryfikować oferowaną cenę, skoro
wykonawca na jego wezwanie przedłożył ten sam dokument, który złożył już z ofertą i nie
przedstawił żadnego innego dowodu na korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup
materiałów oraz kosztów transportu. Teza, iż wystarczające jest w ramach wyjaśnień
złożenie kosztorysu zawierającego ceny materiałów, robót i transportu bez konieczności
przedstawienia dowodów źródłowych potwierdzających fakt uzyskania takich stawek
prowadziłby do licznych nadużyć, gdyż oferent mógłby do kosztorysu wpisać każdą
wymyśloną kwotę bez jakiejkolwiek możliwości weryfikacji ze strony zamawiającego. Tym
samym uprawnienie zamawiającego przewidziane w art. 90 ust. 1 ustawy PZP było de facto
niewykonalne.
Inne twierdzenie zawarte w piśmie z dnia 22.02.2017 dotyczące zastosowania tak niskiej
ceny z uwagi na realizację przez wykonawcę w ciągu ostatnich dwóch lat na łączną kwotę
175 mln złotych także nie zostało poparte żadnych dowodem, chociażby w postaci referencji
wystawionych przez innych zamawiających. Tym samym Zamawiający w niniejszym
postępowaniu pozbawiony został jakiekolwiek możliwości weryfikacji prawdziwości tego
twierdzenia.
Przystępujący odnosząc się do kwestii posiadania przez odwołującego własnych środków
transportu i narzędzi wskazał, że poza załączeniem listy sprzętu i narzędzi odwołujący nie
uzasadniła, w jaki sposób okoliczność ta mogła wpłynąć na obniżenie oferowanej ceny.
Sprzęt, którym dysponuje wykonawca musiałby być dowieziony do Łowicza w celu jego
użycia. Tymczasem w ofercie brak jest pozycji uwzględniającej koszt transportu maszyn na
miejsce realizacji zamówienia, W wyroku KIO sygn. 1216/15 z dnia 24-06-2015 wyraźnie
wskazała, że nie można podzielić argumentacji, iż posiadanie własnego sprzętu nie generujeżadnych dodatkowych kosztów związanych z jego eksploatacją. Sprzęt jako środek trwały
wytwarza koszt, jakim jest amortyzacja. Również dla sprzętu zamortyzowanego powstają
koszty dotyczące napraw i remontów, ewentualnie przy całkowitym zużyciu, koszty najmu łub
dzierżawy ewentualnie zakupu nowego sprzętu, W obydwu przypadkach do ceny wykonania
prac przygotowawczych oprócz ceny paliw, smarów i kosztów wymiany drobnych elementów
podlegających zużyciu, kosztów obsługi maszyny, kosztów transportu na plac i z placu
budowy należy doliczyć wyżej wskazane elementy cenotwórcze.
Tym samym uznać należy, że na etapie wyjaśnień przed zamawiającym odwołujący nie
przedstawił dowodów potwierdzających zastosowanie tak niskiej ceny materiałów
wynikających z okoliczności, na które powoduje się w piśmie z 22.02.2017 roku i
umożliwiających obiektywną weryfikację jego wyjaśnień.
Dodatkowo wskazać należy że Domtom sp. z o. o. poczyniła własne ustalenia, dotyczące cen
obowiązujących na rynku w zakresie materiałów, które są niezbędne do realizacji
przedmiotowego zamówienia i pozyskała oferty od innych dostawców.
dowód:
- oferta Finpol Rohr z dnia 31.03.2017
- oferta nr 624 Polskie Rury Preizolowane sp. z o.o. z dnia 02.02.2017
- oferta Erbud Industry Centrum sp. z o.o. z dnia 07.01.2017 roku.
Zdaniem Przystępującego przedmiotowe oferty w sposób wyraźny pokazują, że ceny
materiałów proponowane są nierealne i odbiegają rażąco od cen występujących na rynku, co
każe powątpiewać w możliwość uzyskania takiej ceny od dostawcy przez Odwołującego.
Ad. 2. Przystępujący wskazał, co następuje.
Przechodząc do kwestii złożenia na etapie postępowania odwoławczego przed KIO
dodatkowych dokumentów mających uzasadniać wyjaśnienia odwołującego w zakresie
zastosowania tak niskiej ceny należy podnieść prekluzję dowodową w tym zakresie. Oferta
firmy Isoplus Polska Sp. z o.o. nosi datę 07.02.2017 a Hotsan sp. z o.o. datę 07.02.2017. co
oznacza, że odwołujący dysponował tymi ofertami przed dniem zażądania od niego
wyjaśnień przed zamawiającego i mógł złożyć je wraz z pismem z dnia 22.02.2017.
Negatywne konsekwencje zaniechania złożenia tych dowodów mogą zatem obciążać
wyłącznie oferenta.
Jak wskazał Przystępujący orzecznictwo KIO w zakresie takiego postępowania w sposób
jednoznaczny wskazuje, że dokumenty przedstawione na etapie postępowania
odwoławczego nie mogą być brane pod uwagę. W wyroku z dnia 11 marca 2014 r. sygn. KIO
377/14 Krajowa Izba Odwoławcza stanowczo podkreśliła, że wezwanie w trybie ort 90 ust. I
ustawy Prawo zamówień publicznych stwarza wzruszalne domniemanie, że cena oferty
wezwanego wykonawcy jest rażąco niska. W konsekwencji przyjętego domniemania istnienia
rażąco niskiej ceny, wykonawca zmuszony jest do jego obalenia, poprzez przedstawienie
stosownych dowodów, potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną
rażąco zaniżoną w stosunku do przedmiotu zamówienia, ale że ze względu na obiektywne
czynniki - opisane przykładowo w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - jest w
stanie wykonać cały zakres zamówienia za zaoferowana cenę z określonym zyskiem. Nie
jest wystarczające w tym zakresie złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Udzielone wyjaśnienia mają, potwierdzać, że złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Informacje i dowody przedstawione przez
wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie muszą być przy tym znane zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania przetargowego - celem umożliwienia mu podjęcia decyzji,
co do ewentualnego przyjęcia lub odrzucenia oferty - a nie przedstawiane dopiero w toku
postępowania odwoławczego. W innym wyroku z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO
893/14 wskazano, że złożenie nowych dokumentów w celu wykazania prawidłowości
wyliczenia ceny ofertowej dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
spóźnione i nie może zostać wzięte pod uwagę przy ocenie, czy oferta danego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę.
Mając na uwadze przedstawione powyżej argumenty, w ocenie Przystępującego, odwołanie
nie powinno zostać uwzględnione.
W dniu
11.04.2017 r. Zamawiający pismem z tej samej daty wniósł odpowiedź na odwołanie.
W ramach zaprezentowanego stanowiska wskazał, że wnosi o:
1. oddalenie odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy PZP;
2. zasądzenie od Odwołującego, na rzecz Zamawiającego, zwrotu kosztów
postępowania;
3. dopuszczenie dowodów z dokumentów w postaci:
a. oferty Firmy Cegmar M. K. z dnia 14 marca 2017 roku,
b. oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Drogowych w Łowiczu Sp. z o.o. z dnia 20
marca 2017 roku,
c. cennika Polbruk,
d. opracowań SEKOCENBUD o cenach materiałów budowlanych IMB za I kwartał 2017 r., o
cenach materiałów instalacyjnych 1M1 za I kwartał 2017 r. o stawkach robocizny
kosztorysowej oraz cenach pracy sprzętu budowlanego za I kwartał 2017 r.,
e. oferty handlowej Grudnik Sp. z o.o. z dnia 31 marca 2017 roku,
f. oferty Z. C. Producenta Rur Preizolowanych „ELZAS" w Osiecznej z dnia 30 marca 2017
roku
- wszystkich na okoliczność cen rynkowych materiałów budowlanych i instalacyjnych,
rynkowych stawek robocizny oraz cen pracy sprzętu budowlanego niezbędnych do
wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia publicznego.
UZASADNIENIE
Pismem z dnia 28 marca 2017 roku, konsorcjum w skład którego wchodzą ENERGA Serwis
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum) oraz Alu - Centrum W. S. Spółka jawna (Partner Konsorcjum) (zwane dalej
Konsorcjum lub Odwołującym) wniosło odwołanie od czynności Zamawiającego -Zakładu
Energetyki Cieplnej w Łowiczu Sp. z o.o. - polegającej na odrzuceniu jego oferty w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: Budowa sieci ciepłowniczych na terenie
miasta Łowicz.
Podstawą odwołania, wskazaną przez Odwołującego, ma być naruszenie przez
zamawiającego przepisów prawa materialnego, a konkretnie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2
i 3, art. 90 ust. 3, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy „Prawo
zamówień publicznych".
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującej oraz nakazanie mu dokonania
ponownej oceny ofert.
Zdaniem Zamawiającego odwołanie nie zasługuje jednak na uwzględnienie i winno zostać
oddalone.
Zamawiający po uprzednim wezwaniu Konsorcjum do złożenia wyjaśnień stosownie do art.
90 ust. 1 ustawy PZP, odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum na podstawie art. 90 ust 3
ustawy PZP, gdyż zawiera ona rażąco niską cenę.
• Rażąco niska cena oferty - zagadnienia ogólne
Na wstępie Zamawiający wskazał, że ustawa Pzp nie zawiera definicji "rażąco niskiej ceny".
Powszechnie przyjmuje się, że rażąco niska cena to cena niewiarygodna i znacznie
odbiegająca od sen rynkowych.
Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 29 lipca 2016 roku w sprawie o
sygn. akt III Ca 548/16: „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen
rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na
możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty
budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczeniażyciowego oraz racjonalnego gospodarowania. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się
także, że cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z
należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów
własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Przykładem
oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie oferta z
ceną poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo symboliczna cena.
Jakkolwiek, jak wyżej wskazano, brak definicji "rażąco niskiej ceny", to w
orzecznictwie przyjęto koncepcję, iż stwierdzenie tej okoliczności jest możliwe w oparciu o
porównanie ceny spornej oferty z wartością szacunkową zamówienia, która stanowi jedyny
obiektywny miernik tego czy cena jest niska, ale także z cenami innych ofert. Zatem
podstawowym punktem odniesienia przy kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej jest z jednej
strony ustalona przez zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy PZP., czyli w sposób
należyty, wartość zamówienia powiększona o podatek VAT a z drugiej są ceny zaoferowane
przez innych wykonawców w danym postępowaniu (wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia
29 lipca 2016 roku w sprawie o sygn. akt III Ca 548/16, wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt XIX Ga 179/13, System informacji prawnej
LEX). Na dopuszczalność porównania oferty Wykonawcy z pozostałymi ofertami złożonymi w
postępowaniu wskazano także m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28
kwietnia 2008 roku o sygn. akt XIX Ga 128/08.
II. Porównanie ceny z szacunkowa wartością zamówienia i średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert
Zamawiający podniósł, że szacunkowa wartość zamówienia ustalona z należytą starannością
na podstawie kosztorysu inwestorskiego została przez Zamawiającego określona na kwotę
1.923.011,19 złotych netto (bez podatku VAT). Nie jest kwestionowane przez Konsorcjum, że
wycena ta jest zgodna z art. 32 ust. 1 i art. 33 ustawy PZP. Odrzucona oferta zawierała cenę
1.188.664,48 złotych netto (bez podatku VAT), a zatem o 38,19 % niższą od wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia.
Zaoferowana cena była jednocześnie niższa o 33,99% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert i aż o 40,77% niższa od średniej arytmetycznej cen pozostałych
ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
lll. Wyjaśnienia Odwołującego
Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. la w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy PZP pismem z dnia
16.02.2017 roku zwrócił się do Konsorcjum z prośbą o udzielenie wyjaśnień i przedstawienia
dowodów dotyczących cen materiałów, sprzętu i transportu oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Zgodnie z powołanym przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego łub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków- wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym, z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisem prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy,
Jak wskazał Zamawiający Odwołujący pismem z dnia 22.02.2017 roku w odpowiedzi na
przedmiotowe wezwanie wyjaśnił, że: „cena przedmiotowej oferty stanowi bilans dostępnych i
sprzyjających warunków, na które składają się (pismo Konsorcjum zawiera tirety, jednak dla
zapewnienia czytelności odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nadał im numery):
1) posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia to jest:
sprzętu spawalniczego (kompletnych zestawów do spawania gazowego i elektrycznego),
agregatów prądotwórczych, centrowników, szlifierek, koparko-ładowarek co skutkuje
niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych
z wynajmem sprzętu,
2) wprowadzenie systemów zarządzania jakością PN-EN-ISO 9001:2008; PN-EN ISO 14001
:2004;BSOHSAS 18001:2007; EN ISO 3834-2 i 971231/WE Moduł Hi które usprawniły
organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników,
3) posiadanie wykwalifikowanej i doświadczonej, wykonującej tego rodzaju prace od wielu lat,
kadry. Tylko sam lider konsorcjum EN ERGA SERWIS Sp. z o, o. zatrudnia 350 osób w tym
m.in. 68 spawaczy z uprawnieniami UDTJ82 monterów, 22 mistrzów i 46 pracowników kadry
inżynieryjnej co gwarantuje poprawną kalkulację oferty oraz prawidłowe wykonanie prac na
najwyższym poziomie, zatrudnianie tak dużej liczby pracowników, oraz długoletnia praktyka
w realizacji robót o różnym stopniu trudności, powoduje możliwość rotacji pracowników na
danej budowie w zależności od aktualnych potrzeb, co w znaczący sposób obniża
realizowanego kontraktu,
4) korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałom', dzięki współpracy z
bezpośrednimi producentami, skutkuje możliwością zaoferowania Zamawiającemu
konkurencyjnych cen za wykonanie przedmiotowego zamówienia w technologii ISOPLUS co
dodatkowo świadczy o wysokiej jakości przedstawionej oferty,
5) obniżenie kosztów transportu materiałów preizolowanych który zawarty jest w cenie,
6) dodatkowym gwarantem poprawnej kalkulacji jest fakt że Nasze firmy działają na
przestrzeni wielu lat a sam Lider Konsorcjum ENERGA SERWIS Spółka z o.o. w dwóch
poprzednich łatach zrealizowała roboty budowlane za kwotę 175 min zł i wypracował zysk na
poziomie 2,3 min złotych netto".
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy PZP w postępowaniu wyjaśniającym to na
Wykonawcy (Konsorcjum) spoczywał obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu. Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO z dnia 20 lutego 2012 r., KIO
109/12, KIO 125/12, www.uzp.gov.pl, „wszczęcie przez zamawiającego procedury
wyjaśniającej (niezakwestionowane w terminie przez odwołującego się) ustanawia
domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego do złożenia wyjaśnień wykonawcę
ceny rażąco niskiej". Wykonawca powinien wykazać, że składowe ceny są racjonalne i
umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że wezwał Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień dotyczących cen
materiałów, sprzętu i transportu mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał w
wezwaniu te elementy oferty, które na etapie oceny budziły jego największe wątpliwości i
oczekiwał, że zostaną one w sposób wyczerpujący uzasadnione. Wyjaśnienia powinny być
konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną cenę w ofercie. Tymczasem w
przedmiotowej sprawie wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum takiego waloru nie posiadały.
Dokonując analizy przedstawionych wyjaśnień należy w pierwszej kolejności odnieść się do
poszczególnych okoliczności, na które powołał się Odwołujący.
Okoliczności wymienione w pkt 1-3 dotyczą jednak w istocie kwestii potwierdzających
spełnienie warunków do udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI SIWZ.
Zamawiający wymagał bowiem aby Wykonawca dysponował potencjałem technicznym
umożliwiającym wykonanie zamówienia, a także posiadał wykwalifikowaną i doświadczoną
kadrę i zatrudniał na podstawie umowy o pracę przynajmniej 5 pracowników na stanowisku
spawacz oraz 1 pracownika na stanowisku kierownika budowy, posiadających określone
aktualne uprawnienia wskazane w SIWZ. Podobnie należy odnieść się do podniesionej
okoliczności, że wprowadzenie systemów zarządzania jakością PN-EN-ISO 9001:2008; PN-
EN ISO 14001 :2004;BS OHSAS 18001:2007 usprawniło organizację pracy w sposób
pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników, gdyż zgodnie z Rozdziałem VI pkt.
6.4 SIWZ Zamawiający wymagał, żeby każdy Wykonawca posiadał ważne zaświadczenia
niezależnego podmiotu o zgodności zarządzania przez Wykonawcę jakością zgodnie z
normą ISO 9001, zarządzania środowiskowego zgodnie z normą ISO 14001, zarządzania
bezpieczeństwem i higieną pracy zgodnie z normą ISO 18001 w zakresie robót budowlanych
dla ciepłownictwa, przemysłu i energetyki albo zaświadczenie wystawione przez podmioty
mające siedzibę w innym niż Polska państwie EOG lub inne dokumenty potwierdzające
równoważne środki zapewnienia jakości. Reasumując, wszystkie okoliczności wymienione w
pkt 1-3 (pierwszych trzech tiretach) pisma Konsorcjum potwierdzały spełnienie wymagań
koniecznych dla ubieganie się o udzielenie zamówienia, ale w żaden sposób nie uzasadniały
niskiej ceny oferty.
Okoliczności wymienione w pkt 4-5 odnoszące się do posiadanych wysokich rabatów na
materiały oraz obniżenie kosztów transportu są twierdzeniami bardzo ogólnikowymi, które w
dodatku nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, a przez to Zamawiający nie mógł uznać
ich za udowodnione ani tym bardziej ocenić ich wpływu na cenę oferty.
Okoliczność wymieniona w pkt 6, że Lider Konsorcjum ENERGA SERWIS Sp. z o. o.
zrealizował w dwóch poprzednich latach roboty za kwotę 175 min oraz wypracował zysk na
poziomie 2,3 min złotych netto również nie może być uznana za okoliczność relewantną dla
oceny czy zaoferowana cena jest ceną rynkową. Niezależnie od tego należy zauważyć, że
twierdzenia Konsorcjum w tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami. Tym samym
Zamawiający nie miał żadnej możliwości weryfikacji tych twierdzeń. Przedmiotowe
okoliczności odnoszą się jednak w istocie do warunku udziału w postępowaniu - wykazania,że oferent jest w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej wykonanie zamówienia.
Ponadto zabezpieczeniem finansowym na realizację zadania było zgodnie z Rozdziałem VI
pkt. 6.5 i 6.6 posiadanie przez każdego Wykonawcę własnych płynnych środków obrotowych
lub potwierdzenie dostępu lub możliwość uzyskania środków pieniężnych niezbędnych do
pokrycia przepływów pieniężnych w okresie realizacji kontraktu na kwotę nie mniejszą niż
2.000.000,00 złotych.
Ponadto, wypada zauważyć, że Odwołujący do wyjaśnień dołączył jedynie wykaz sprzętu i
narzędzi oraz kosztorys ofertowy o treści tożsamej z dokumentem dołączonym do oferty.
Kosztorys len był znany Zamawiającemu w momencie wezwania w trybie art. 90 ust. 1
ustawy PZP, a zatem jego ponowne złożenie niczego nie wniosło do sprawy i w żadnej
mierze nie umożliwiło Zamawiającemu weryfikacji zaoferowanej ceny. Jeżeli zaś chodzi o
wykaz sprzętu i narzędzi to nie wynika z niego aby Odwołujący dysponował
ponadprzeciętnym potencjałem czy też rozwiązaniami technicznymi pozwalającymi na
obniżenie kosztów. Wymienione w wykazie urządzenia są typowymi i potrzebnymi dla
wykonania robót będących przedmiotem zamówienia, ale nie uzasadniają stosowania
ponadprzeciętnie niskich cen świadczonych usług.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie: „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z treści
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień powinno bezspornie wynikać, że chociażby cena
zaoferowana przez wykonawcę jest ceną wiarygodną i porównywalną z cenami
obowiązującymi na rynku za realizację zamówień publicznych takich samych lub
zbliżonych, realizacja tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy.
Wykonawca może bowiem w wyjaśnieniach podać inne, niż żądał zamawiający, obiektywne
czynniki oraz złożyć inne, niż żądał zamawiający, dowody mające wpływ na cenę oferty. Do
zakwalifikowania oleiły do dalszego postępowania nie jest zatem wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz musza to być wyjaśnienia wskazujące, że cena oleiły nic jest
nierealistyczna. Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na
obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny powinien bowiem wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak
również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (zob. wyrok KIO z
dnia 18 grudnia 2012 r., KIO 2659/12). Ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz
dowodów stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia'' (tak .1. E. Nowicki, [w:| A. Bazan, J.H. Nowicki, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. U, LEX 2015).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Zamawiający stwierdził, że
złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia nie były dostateczne aby obalić domniemanie prawne
zaoferowania przez Odwołującego ceny rażąco niskiej. Złożone wyjaśnienia nie były
konkretne ani precyzyjne, nie zawierały dokładnego wyjaśnienia dotyczącego czynników,
które miały wpływ na sposób kalkulacji ceny, tym bardziej nie zawierały wskazania w jakim
stopniu dany czynnik wpłynął na jej obniżenie, a w dodatku nie zostały poparte praktycznieżadnymi dowodami. Odwołujący nie podał ani szczególnych sposobów wykonania
zamówienia czy rozwiązań technicznych czy innych danych mających rzeczywisty wpływ na
wysokość ceny. Natomiast dołączone do wyjaśnień dokumenty, po pierwsze nie stanowiły
potwierdzenia dla stawianych przez Odwołującego tez, a po drugie nie wnosiły nic nowego
do sprawy. W rezultacie, stwierdzić należy, że Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał
okoliczności wskazujących na realność podanej ceny.
IV. Analiza wysokości zaoferowanej ceny do danych z baz cenowych SEKOCENBUD,
przykładowych cen ofertowych, specyfika robót budowlanych będących przedmiotem
zamówienia. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że Zamawiający w celu ustalenia
czy cena oferty Konsorcjum została określona na rynkowym poziomie i nie jest rażąco
zaniżona przeprowadził własną analizę cenową.
Na etapie badania oferty stwierdzono, iż w ofercie Odwołującego występują duże
rozbieżności wartościowe w poszczególnych rodzajach robót w stosunku do kalkulacji
szczegółowej w kosztorysie inwestorskim. Dotyczy to w szczególności robót ziemnych i
montażowych, gdzie różnica w zadaniu nr 1 Budowa sieci ciepłowniczej z rur preizolowanych
wzdłuż ulicy Sikorskiego od ulicy Powstańców 1863 r. do ulicy Starzyńskiego w Łowiczu
wynosi 39,06 %, Wyłączenie z eksploatacji odcinka sieci w kierunku zakładów AGROS przy
ulicy Powstańców 1863 r. w Łowiczu 32,88 %, natomiast w zadaniu nr 2 Przebudowa odcinka
ciepłociągu od istniejącej sieci w ul. Długiej do komory ciepłowniczej w ul. Wąskiej w Łowiczu
41,56 % na łączna kwotę 567 665,05 złotych netto.
W ocenie Zamawiającego powyższe różnice wynikają z bardzo niskich cen poszczególnych
materiałów i sprzętu, które są znacząco niższe od minimalnych cen rynkowych. Duże
rozbieżności wartościowe oferty w stosunku do kalkulacji w kosztorysie inwestorskim
występują również przy robotach odtworzeni owych nawierzchni utwardzonych. Ze względu
na lokalizację wszystkich zadań w ścisłym centrum miasta, gdzie teren jest
zagospodarowany, utwardzony i występuje ciągły bardzo duży ruch zarówno samochodowy
jak i pieszy roboty te stanowią ważny element inwestycji. Prowadzenie prac, zarówno na
etapie przygotowawczym (zaplecze budowy i codzienna konieczność transportu materiałów
na miejsce prac), jak również wymagający sposób prowadzenia wykopów i montaży -
odcinkami, na małych powierzchniach, konieczność wykonywania odtworzeń terenu po
zakończeniu odcinka, a nie po wykonaniu całego zakresu robót montażowych, wywózka na
bieżąco gruntu z wykopu i innych materiałów (brak możliwości składowania wzdłuż wykopu)
powodują, że brak jest możliwości uzyskania tak znacznych oszczędności w pracach
odtworzeń i o wy eh i montażowych, jak wynika z kosztorysu Odwołującego. Lokalizacja
inwestycji i jej rodzaj wymagać będzie również ciągłego zabezpieczenia budowy, montażu
np. kładek dla pieszych, wdrażania na bieżąco tymczasowej organizacji ruchu na bardzo
małych powierzchniach terenu. Różnica w tych robotach wynosi w zadaniu nr 1 Budowa sieci
ciepłowniczej z rur preizolowanych wzdłuż ulicy Sikorskiego od ulicy Powstańców 1863 r. do
ulicy Starzyńskiego w Łowiczu 51,32 %, Budowa studni zaworów odcinających na istniejącej
sieci preizolowanej 2x323,9/450 mm przy skrzyżowaniu ulic Powstańców 1863 r. i gen. W,
Sikorskiego w Łowiczu 49,75 %, - natomiast w zadaniu nr 2 Przebudowa odcinka ciepłociągu
od istniejącej sieci w ul. Długiej do komory ciepłowniczej w ul. Wąskiej w Łowiczu 59,25% na
łączną kwotę 109.366,65 zł netto. Powyższe różnice wynikają z bardzo niskich cen
poszczególnych materiałów i sprzętu, które są wielokrotnie cenami poniżej minimalnych cen
rynkowych. Mając na uwadze powyższe, uwzględniając specyfikę planowanych robót należy
stwierdzić, że ich wykonanie za cenę zaoferowaną przez Konsorcjum wydaje się niemożliwe.
Porównanie kosztów przytoczonych powyżej etapów wskazanych w kosztorysie załączonym
do oferty z kosztami wynikającymi z kosztorysu inwestorskiego przedstawia załącznik nr 1 do
niniejszego pisma.
Zamawiający dokonał ponadto analizy cen jednostkowych materiałów w ofercie
Odwołującego porównując je z cenami jednostkowymi opublikowanymi w Informacji
SEKOCENBUD o cenach materiałów budowlanych IMB za I kwartał 2017 r., Informacji
SEKOCENBUD o cenach materiałów instalacyjnych IMI za I kwartał 2017 r. oraz Informacji
SEKOCENBUD o stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy sprzętu
budowlanego za I kwartał 2017 r., a także dostępnymi cenami z rynku krajowego i lokalnego.
Zamawiający w każdym przypadku brał do analizy cenę najniższą jaka występuje na rynku
(lub wynika z informacji SEKOCENBUD). Porównanie cen poszczególnych materiałów i
sprzętu zawartych w kosztorysie załączonym do oferty z cenami wynikającymi z Informacji
SEKOCENBUD i ofertami otrzymanymi przez Zamawiającego (wymienionych w pkt 3 pisma)
przedstawia załącznik nr 2 do niniejszego pisma. Z przeprowadzonej analizy wynika, że ceny
zastosowane przez Konsorcjum są o 430.651,28 złotych brutto niższe od najniższych cen
występujących na rynku. Powyższe potwierdza jedynie, że wniosek Zamawiającego, że
oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę jest w pełni uzasadniony.
V. Nowe okoliczności i dowody powołane w odwołaniu
Odnosząc się natomiast do nowych dokumentów złożonych przez Konsorcjum
dopiero na etapie odwołania (oferta Isoplus Polska Sp. z o.o., oferta Hotsan Sp. z o.o.),
należy zwrócić uwagę, że złożenie dodatkowych wyjaśnień i powołanie dowodów w celu
wykazania prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny dopiero na etapie
postępowania odwoławczego należy uznać za spóźnione. Okoliczności te nie powinny być
wzięte pod uwagę przez Krajową Izbę Odwoławczą. Jak bowiem wskazano w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 roku w sprawie o sygn. akt IV Ca 1299/09
definicja "określonego terminu" na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane
Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia
mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku
postępowania odwoławczego lub skargowego.
Wobec powyższego, nowe okoliczności i dowody powołane przez Konsorcjum nie powinny
być brane pod uwagę przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Mając wszystko powyższe na uwadze, słusznie Zamawiający, kierując się wyjaśnieniami
złożonymi przez Konsorcjum, jak również obiektywnymi przesłankami odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 90 ust 3 ustawy PZP. W konsekwencji, zarzuty naruszenia
wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy „Prawo Zamówień Publicznych" nie
zasługują na uwzględnienie, a odwołanie winno zostać oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, która została odrzucona przez Zamawiającego. W
przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego, w tym w szczególności wezwania do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny skierowanego do Odwołującego oraz wyjaśnień
Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 22.02.2017 r.
Izba dopuściła również oraz poddała ocenie dowody z dokumentów zawnioskowane i
przedłożone przez Strony i uczestnika postępowania w trakcie rozprawy, w pismach
procesowych oraz jako załączniki do odwołania:
1. Dowody z dokumentów zawnioskowane i przedłożone wraz z odwołaniem przez
Odwołującego w postaci:
- Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nr 1 /S/2017.
- Formularz ofertowy z dnia 10.02.2017r. wraz z załącznikami.
- Pismo Energa Serwis Sp. z o.o. z dnia 22.02.2017r. (dot. wyjaśnień odnośnie ceny) wraz z
załącznikami.
- Pismo Energa Serwis Sp. z o.o. z dnia 22.02.2017r. (dot. uzupełnienia dokumentów) wraz z
załącznikami,
- Pismo zamawiającego z dnia 23.03.2017r. - zawiadomienie o odrzuceniu oferty i wyborze
oferty najkorzystniejszej.
- Oferta spółki ISOPLUS Polska Sp. z o.o.
- Oferta spółki HOTSAN Sp. z o.o.
- Kalkulacja uproszczona na wykonanie zadania publicznego.
- Zestawienie kosztów z kosztorysów ofertowych.
powołanych na okoliczność uzasadnienia realności zaoferowanego w ofercie Odwołującego
wynagrodzenia.
2. Dowody z dokumentów zawnioskowane i przedłożone na rozprawie przez Odwołującego w
postaci:
- porównania cen kosztorysowych ENERGA SERWIS, ofert handlowych ULTRARENT, cen
ofertowej DOMTOM;
- oferty zawartej w korespondencji mailowej z dnia 15.06.2016 r. z adresu ultracal@op.pl
odnoszącej się do cen badań złączy spawalniczych metoda ultradźwiękową;
- oferty ULTRARENT z dnia 21.10.2016 r. odnoszącej się do cen badań złączy
spawalniczych metoda ultradźwiękową wraz z faktura z dnia 21.10.2016 r.;
- zamówienia z dnia 06.07.2016 r. ULTRARENT dotyczącego wykonania badań UT złączy
spawanych rurociągów technologicznych;
- oferty handlowej z dnia 07.02.2017 r. RADPOL w zakresie materiałów preizolowanych sieci
cieplnej
Zawnioskowanych i przedłożonych przez Odwołującego na okoliczność związaną z
zakwestionowaniem przedstawionych przez Zamawiającego i Przystępującego cen
rynkowych dotyczących materiałów oraz usług, jak również wskazanych na okoliczność
realności wyceny dokonanej przez Odwołującego w złożonej w postępowaniu ofercie.
3. Dowody z dokumentu zawnioskowane i przedłożone przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 11.04.2017 r. w postaci:
- załącznika nr 1 – zatytułowanego „Analiza szczegółowa robót w poszczególnych
zadaniach”;
- załącznika nr 2 zatytułowanego „Analiza cen materiałów i sprzętu Oferty nr 2”;
- oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno – Drogowych w Łowiczu Spółka z o.o. z dnia
14.03.2017 r. dotyczącej cen mieszanki mineralno-asfaltowej KR1, stawek kosztów pracy
rozkładarki mas bitumicznych 4m, kosztów pracy walca statycznego samojezdnego
stalowego, walca statycznego samojezdnego ogumionego oraz równiarki samojezdnej 74kW
- oferty Cegmar z dnia 20.03.2017 r. w zakresie ceny piasku oraz tłucznia kamiennego, jak
również cen usług transportowych samochodami samowyładowczymi i skrzyniowymi;
- oferty ze strony internetowej Polbruk dotyczącej ceny kostki brukowej;
- wydawnictwa SEKOCENBUD zatytułowanego „Informacja o cenach materiałów
budowlanych IMB” I kwartał 2017 r. w zakresie cen kruszyw naturalnych, kruszyw
mineralnych, cementu portlandzkiego 32,5, betonowych płyt drogowych, ;
- wydawnictwa SEKOCENBUD zatytułowanego „Informacja o cenach materiałów
instalacyjnych IMI” I kwartał 2017 r. w zakresie rur preizolowanych (w szczególności Ø
273,0/400 mm);
- wydawnictwa SEKOCENBUD zatytułowanego „Informacja o stawach robocizny
kosztorysowej oraz pracy sprzętu budowlanego IRS” I kwartał 2017 r. w zakresie cen pracy i
najmu sprzętu koparki jednonaczyniowej kołowej, walca statycznego samojezdnego,
samochodu dostawczego i skrzyniowego z zamontowaną wyciągarką, jak również
samochodu samowyładowczego;
- oferty Grudnik Spółka z o.o. z dnia 31.03.2017 r. dotyczącej cen rur preizolowanych;
- oferty Producenta Rur Preizolowanych ELZAS z dnia 30.03.2017 r. dotyczącej cen rur
preizolowanych przedłożonych na okoliczność dokonania przez Zamawiającego analizy cen
zawartych w ofercie Odwołującego, porównania ww. cen z cenami rynkowymi, jak również z
cenami zawartymi w specjalistycznych wydawnictwach służących kosztorysowaniu oraz
wykazania cen istniejących na rynku lokalnym.
4. Dowody z dokumentu zawnioskowane i przedłożone przez Przystępującego w postaci:
- oferty handlowej RADPOL z dnia 31.03.2017 r. dotyczącej cen rur preizolowanych, muf
termokurczliwych;
- oferty handlowej Zakładu Produkcyjno - Usługowego Międzyrzecz POLSKIE RURY
PREIZOLOWANE Spółka z o.o. z dnia 02.02.2017 r. w zakresie cen materiałów
instalacyjnych;
- oferty ERBUD z dnia 07.01.2017 r. w zakresie cen badań spoin rur ciepłowniczych;
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, w oparciu o dokumentacje postępowania (pismo z dnia
16.01.2017 r.), że Zamawiający w następujący sposób ustalił wartość szacunkową
zamówienia:
1 Budowa sieci ciepłowniczej z rur preizolowanych wzdłuż ulicy Sikorskiego od ulicy
Powstańców 1863 r. do ulicy Starzyńskiego w Łowiczu – 1 650 545,59 zł;
2. Budowy studni zaworów odcinających na istniejącej sieci preizolowanej przy skrzyżowaniu
ulic Powstańców 1863 r. i gen. W. Sikorskiego w Łowiczu – 60 105,38 zł;
3. Wyłączenia z eksploatacji odcinka sieci w kierunku zakładów AGROS przy ulicy
Powstańców 1863 r. w Łowiczu – 3 038,27 zł;
4. Przebudowy odcinka ciepłociągu od istniejącej sieci w ul. Długiej do komory ciepłowniczej
w ul. Wąskiej w Łowiczu – 209 321,95 zł.
W powyższym piśmie Zamawiający wskazał, że wartość szacunkowa zamówienia została
określona na podstawie projektów budowlanych oraz kosztorysów inwestorskich
sporządzonych w miesiącu grudniu 2016 r.
Zgodnie ze znajdującym się w aktach sprawy pismem z dnia 16.01.2017 r. Zamawiający
wskazał, ze na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia w wysokości 1 923 011,19 zł netto + należy podatek VAT.
Następnie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest budowa sieci
ciepłowniczych na terenie miasta Łowicz z podziałem na 2 zadania. Zamawiający w
Rozdziale IV SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia: wskazał, że:
Zadanie nr 1
4.1.1 Budowa sieci ciepłowniczej z rur preizolowanych wzdłuż ulicy Sikorskiego od ulicy
Powstańców 1863 r. do ulicy Starzyńskiego.
4.1.2 Budowy studni zaworów odcinających na istniejącej sieci preizolowanej przy
skrzyżowaniu ulic Powstańców 1863 r. i gen. W. Sikorskiego.
4.1.3 Wyłączenia z eksploatacji odcinka sieci w kierunku zakładów AGROS przy ulicy
Powstańców 1863 r.
Zadanie nr 2
4.1.7 Przebudowy odcinka ciepłociągu od istniejącej sieci w ul. Długiej do komory
ciepłowniczej w ul. Wąskiej w Łowiczu.
Izba ustaliła również, że Zamawiający w Rozdziale X SIWZ zatytułowanym: „Sposób
kalkulacji ceny oferty” wskazał, że:
10.1. Wykonawca obowiązany jest przedłożyć ofertę cenową (wg załącznika nr 1 do
SIWZ).
10.2. W ofercie cenowej Wykonawca wpisuje cenę netto zadania nr 1 , cenę netto zadania
nr 2, cenę netto całości zamówienia, cenę brutto całości zamówienia.
10.3. Ceny w ofercie należy podawać w złotych polskich.
10.4. Podana cena musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, w zakresie obowiązków Wykonawcy, zgodnie ze SIWZ w tym także:
a) koszty wszystkich robót przygotowawczych,
b) koszty niezbędnych badań, prób, pomiarów i odbiorów,
c) koszty organizacji placu budowy i zaplecza,
d) koszty robót zabezpieczających,
e) koszty uporządkowania placu budowy,
g) koszty utylizacji odpadów.
h) koszt badań metodą ultradźwiękową spoin (100% połączeń)
i) wszystkie koszty związane z rozpoczęciem, realizacją i zakończeniem przedmiotu
zamówienia.
10.5. Zaoferowana cena winna obejmować wszelkie rabaty, upusty, zniżki itp.
10.6. Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą będą prowadzone w walucie PLN.
10.7. Cena ofertowa nie będzie podlegać waloryzacji.
Zgodnie z zawartą w piśmie z dnia 14.02.2017 r. informacją z otwarcia ofert w postępowaniu
zostało złożonych 4 oferty przez następujących wykonawców:
1. Oferta nr 1: DEDAL I Przedsiębiorstwo Wielobranżowe K. J. Łódź – zadanie nr 1 z
wartością 1 476 776,02 zł netto, zadanie nr 2 z wartością 200 473,79 zł netto i z ceną
całkowitą wynoszącą 2 063 017,26 zł brutto;
2. Oferta nr 2: Konsorcjum Energa Serwis Spółka z o.o., EKO Energetyka i Ciepłownictwo
Spółka z o.o. oraz Alu-Centrum Spółka jawna – zadanie nr 1 z wartością 1 068 664,47 zł
netto, zadanie nr 2 z wartością 120 000,01 zł netto i z ceną całkowitą wynoszącą
1 462 057,31 zł brutto;
3. Oferta nr 3: Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Spółka z o.o. – zadanie nr 1
z wartością 2 383 518,98 zł netto, zadanie nr 2 z wartością 353 397,75 zł netto i z ceną
całkowitą wynoszącą 3 366 407,58 zł brutto;
4. Oferta nr 4: Konsorcjum DOMTOM Spółka z o.o. oraz ZIEM-BUD Spółka z o.o. Spółka
komandytowa – zadanie nr 1 z wartością 1 450 000,00 zł netto, zadanie nr 2 z wartością
150 000,00 zł netto i z ceną całkowitą wynoszącą 1 968 000,00 zł brutto.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający pismem z dnia
16.02.2017 r. wezwał Odwołującego (pismo skierowane do Lidera Konsorcjum – Energa
Serwis Spółka z o.o.) na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, do udzielenia wyjaśnień i
przedstawienia dowodów dotyczących cen materiałów, sprzętu i transportu oferty mających
wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta złożona przez tego wykonawcę wydaj się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w SIWZ
i wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący w piśmie z
dnia 22.02.2017 r. wskazał, że
cena przedmiotowej oferty stanowi bilans dostępnych i sprzyjających warunków, na które
składają się:
• posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia to jest:
sprzętu spawalniczego (kompletnych zestawów do spawania gazowego i elektrycznego),
agregatów prądotwórczych, centrowników, szlifierek, koparko-ładowarek co skutkuje
niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych
z wynajmem sprzętu,
• wprowadzenie systemów zarządzania jakością PN-EN-ISO 9001:2008; PN-EN ISO
14001:2004;BS OHSAS 18001:2007; EN ISO 3834-2 i 97/23//WE Moduł H1, które usprawniły
organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników,
• posiadanie wykwalifikowanej i doświadczonej, wykonującej tego rodzaju prace od wielu lat,
kadry. Tylko sam lider konsorcjum ENERGA SERWIS Sp. z o.o. zatrudnia 350 osób w tym
m.in. 68 spawaczy z uprawnieniami UDT,182 monterów, 22 mistrzów i 46 pracowników kadry
inżynieryjnej co gwarantuje poprawną kalkulację oferty oraz prawidłowe wykonanie prac na
najwyższym poziomie,
• zatrudnianie tak dużej liczby pracowników, oraz długoletnia praktyka w realizacji robót o
różnym stopniu trudności, powoduje możliwość rotacji pracowników na danej budowie w
zależności od aktualnych potrzeb, co w znaczący sposób obniża realizowanego kontraktu,
korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów, dzięki współpracy z bezpośrednimi
producentami, skutkuje możliwością zaoferowania Zamawiającemu konkurencyjnych cen za
wykonanie przedmiotowego zamówienia w technologii ISOPLUS co dodatkowo świadczy o
wysokiej jakości przedstawionej oferty, obniżenie kosztów transportu materiałów
preizolowanych, który zawarty jest w cenie, dodatkowym gwarantem poprawnej kalkulacji jest
fakt że Nasze firmy działają na przestrzeni wielu lat a sam Lider Konsorcjum ENERGA
SERWIS Spółka z o.o. w dwóch poprzednich latach zrealizował roboty budowlane za kwotę
175 mln zł i wypracował zysk na poziomie 2,3 mln złotych netto.
Odwołujący w ramach wyjaśnień wskazał ponadto, że na przestrzeni kilku lat Nasze firmy
wykonały wiele podobnych zamówień w porównywalnych cenach. Wieloletnie doświadczenie
naszych firm gwarantuje wykonanie zadania w ustalonym terminie za kwotę przedstawioną w
przedmiotowej ofercie.
Na zakończenie wyjaśnień Odwołujący wskazał, że dlatego pragniemy zapewnić w imieniu
całego konsorcjum, że jesteśmy w stanie wybudować sieć objętą ofertą w wyznaczonym
terminie zachowując najwyższe standardy techniczne przy oferowanej cenie.
Do powyższych wyjaśnień Odwołujący przedłożył kosztorys ofertowy oraz wykaz
sprzętu i urządzeń.
W dniu
23.03.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
W ramach uzasadnienia Zamawiający podniósł, że Oferta nr 2 podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust 3 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, gdzie Zamawiający
odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złoży! wyjaśnień łub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, ze oferta zawiera rażąco niska cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Uzasadnienie
W toku badania ofert Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia za ceną zaoferowaną w ofercie nr 2, która wydawała się rażąco
niska ponieważ jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający na
podstawie arl. 90 ust. 1 lista wy Prawo zamówień Publicznych, w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwróci! się do Oferenta
pismem l.dz. 783/2017 z dnia 16.02,2017 r. z prośbą o udzielenie wyjaśnień i przedstawienia
dowodów dotyczących cen materiałów, sprzętu i transportu o forty mających wpływ na
wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że Wykonawca pismem I..dz.286/2017 z dnia
22.02.20J7 złożył w terminie wyjaśnienia, lecz bez przedstawienia dowodów. Uznanieżądania wyjaśnień za domniemanie prawne oznacza przerzucenie ciężaru dowodu w sprawie
rażąco niskiej ceny oferty na Wykonawcę. W postępowaniu wyjaśniającym zgodnie z art. 90
ust. 2 Wykonawca powinien udowodnić, nie budząc wątpliwości Zamawiającego, że
składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Natomiast Wykonawca przedstawiając wyjaśnienia na możliwość wykonania zamówienia w
zaproponowanej cenie posługiwał się hasłami. Takie postępowanie obciąża wykonawcę w
(en sposób, że uniemożliwi! on Zamawiającemu obiektywną ocenę, czy w ofercie nie doszło
do rażąco niskiej eony. Zamawiający nie mógł narzucić wykonawcy sposobu udzielania
wyjaśnień dotyczących ceny, ale w wezwaniu wyraźnie wezwał do udzielenia wyjaśnień
dotyczących cen materiałów, sprzętu i transportu mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający wskazał w wezwaniu te elementy oferty, które na etapie oceny budzą jego
największe wątpliwości i Zamawiający oczekiwał, że te elementy zostaną mocno
uzasadnione. Wykonawca nie uczynił zadość żądaniu Zamawiającego, a w szczególności,
nie przedstawił dowodów na okoliczności, które mogły znacząco wpłynąć na obniżenie ceny
ofertowej. Lakoniczne wskazanie w wyjaśnieniu. że Wykonawca korzysta z atrakcyjnych
rabatów na zakup materiałów, posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu
zamówienia, ma wprowadzone systemy zarządzania jakością, co pozwoliło usprawnić
organizację pracy, w cenie zawarte są obniżone koszty transportu materiałów
preizolowanych, posiada wykwalifikowaną i doświadczoną kadrę, że Wykonawca zrealizował
w dwóch poprzednich lalach roboty za kwotę 175 mln oraz wypracował zysk na poziomie 2,3
mln zł netto są własnymi deklaracjami nie popartymi żadnymi dowodami. Wykonawca w
swoich wyjaśnieniach powinien wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska,
ponieważ ich celem jest wzruszenie przyjętego domniemania. Wyjaśnienia powinny być
konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną cenę w ofercie. W
przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że Wykonawca w wyjaśnieniach
przedstawił jedynie ogólnikowe stwierdzenia, które uniemożliwiają pozytywną weryfikację
tych wyjaśnień i tego powodu nie można ich uznać za wystarczające. Wyjaśnienia
Wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne jedynie jemu uwarunkowania
uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny - a informacja o wykonaniu podobnych zadań na
przestrzeni kilku lal nie jest dowodem przesądzającym o sposobie ich kalkulacji. Takie
stanowisko wyraził SO w Warszawie w wyroku, z dnia 05. 01. 2007 r. (V Ca 2214/06), że nie
jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, tylko wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zdaniem sądu „intencją" ustawodawcy było danie oferentowi możliwości uchronienia się
przed odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej rażąco niskiej ceny.
Podobne zdanie wyrażała wielokrotnie KIO, podnosząc w wyrokach, iż Wykonawca powinien
złożyć wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnić realność zaoferowanej ceny -- wyrok z dnia 13.
12. 2008 r. KIO/UZP 1443/08) oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn., że z tytułu
realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia przy zachowaniu należytej
staranności, Wykonawca nie będzie ponosił strat (wyrok z dnia 28.01.2010 r. KIO/UZP
1746/09). Wykazano również, że cena nawet znacząco odbiegająca od szacunkowej
wartości zamówienia, czy nawet od cen innych Wykonawców, nic musi być ceną rażąco
niską, o ile wezwany do wyjaśnień Wykonawca jest w sianie udowodnić prawdziwość
podanych w ofercie elementów cenotwórczych. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny, powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oferty.
Znowelizowany przepis zdyskontował utrwalony już w orzecznictwie pogląd, iż wystosowanie
wezwania do Wykonawcy rodzi po jego stronie obowiązek obalenia domniemania, iż zawarta
w ofercie cena nosi znamiona rażąco niskiej (KIO 1287/14 czy KIO 918/14). jednocześnie
należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający nie ma obowiązku podpowiadać wykonawcy dlaczego
zadeklarowaną przez niego cenę uważa za rażąco niską (SO w Warszawie sygn. IC Ca
1299/2009 czy KIO 2659/12 lub KIO 1363/13). Wykonawca, składając wyjaśnienia
odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny
oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Odpowiedź
wykonawcy nie może być lakoniczna i powierzchowna aby można ją było potraktować, jako
wyczerpującą i rozwiewająca, wątpliwości. Aby odpowiedź złożona na wezwanie
wystosowane na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień Publicznych posiadała
walor wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny powinna być bardziej
szczegółowa w zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama
oferta, „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez
niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na
potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności." (KIO 1287/13).
W ramach podsumowania Zamawiający wskazał, że Oferent 2 nie uzasadnił Zamawiającemu
w sposób możliwy do zaakceptowania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i jego oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust 3 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 28.03.2017 r. wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż w ramach postępowania odwoławczego,
mając na uwadze treść art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, ocenie podlegają czynności podmiotu
zamawiającego przedsiębrane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Tym samym Izba oceniając podniesione w ramach rozpoznawanego odwołania
zarzuty wzięła pod uwagę przedstawione przez Odwołującego dowody i wyjaśnienia, treść
złożonej oferty i ocenę tych wyjaśnień oraz dowodów dokonaną przez Zamawiającego.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, na co uwagę zwracał Przystępujący, przywołując w
piśmie procesowym orzeczenie Izby o sygn. akt KIO 893/14, które to stanowisko Izba w
niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości Informacje i dowody przedstawione przez
wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie muszą być przy tym znane zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania przetargowego - celem umożliwienia mu podjęcia decyzji,
co do ewentualnego przyjęcia lub odrzucenia oferty - a nie przedstawiane dopiero w toku
postępowania odwoławczego. W innym wyroku z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO
893/14 wskazano, że złożenie nowych dokumentów w celu wykazania prawidłowości
wyliczenia ceny ofertowej dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
spóźnione i nie może zostać wzięte pod uwagę przy ocenie, czy oferta danego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę.
Powyższe, jak wskazano powyżej, jest wynikiem faktu, że ocenie w ramach
postępowania odwoławczego podlegają czynności podmiotu zamawiającego przedsiębrane
przez tego ostatniego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym miejscu Izba wskazuje, iż podzieliła w całej rozciągłości stanowisko
Zamawiającego i dokonaną przez tego ostatniego ocenę wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego. Odwołujący bowiem przywołał w ramach wyjaśnień jedynie ogólne argumenty
nie mogące stanowić niejako „usprawiedliwienia” dla wyliczenia wynagrodzenia na takim
poziomie. Jak słusznie wskazał Zamawiający wyjaśnienia te, co do zasady były powiązane z
elementami wpisującymi się w warunki udziału w postępowaniu, zaś przedstawiona wraz z
wyjaśnieniami kalkulacja stanowiła powtórne złożenie kosztorysu, którym Zamawiający już
dysponował od upływu terminu składania ofert.
Przy tak zakreślonym wezwaniu obowiązkiem Odwołującego było przedstawienie dowodów
uzasadniających zaproponowaną przez tego wykonawcę cenę ofertową. Powtórne
przedstawienie kosztorysu ofertowego nie ma waloru dowodowego. Kosztorys ten stanowi
bowiem uszczegółowienie ceny ofertowej – a więc złożonego przez wykonawcę
oświadczenia woli co do proponowanego przez niego wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Taki walor mogłyby posiadać przedstawione przez Odwołującego
np. oferty handlowe dotyczące zakupu materiałów po określonych cenach, stawki
wynagrodzenia ewentualnych podwykonawców, zadeklarowane przez dostawców upusty i
rabaty (o ile będą one zgodne z regułami rynkowymi). Samo formalne przedstawienie
dokumentów (w tym powtórne złożenie zamawiającemu kosztorysu ofertowego złożonego
wraz z ofertą oraz wykazu narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje wykonawca) nie może
stanowić podstawy do uznania, że wykonawca spełnił wymagania ujęte w procedurze
uregulowanej w treści przepisów art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp.
Otóż, jak słusznie wskazał Zamawiający oraz Przystępujący, obowiązkiem
wykonawcy jest złożenie wyjaśnień w wyniku wezwania i przedstawienie dowodów na etapie
procedury ubiegania się o zamówienie publiczne. Izba zaś, w ramach rozpoznawaniaśrodków ochrony prawnej, poddaje w kontekście podniesionych zarzutów, ocenie czynności
podmiotu zamawiającego przedsiębrane na etapie procesu ubiegania się o zamówienie
publiczne. Rolą postępowania odwoławczego nie jest badanie ceny ofertowej, nie jest
również powtórzenie oceny przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień i dokumentów, lecz
ocena prawidłowości postępowania podmiotu zamawiający w kontekście oceny tych
wyjaśnień i zgromadzonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dowodów.
Wszakże zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się wobec czynności
podmiotu zamawiającego i taka ocena pozostaje w ramach kognicji Izby.
Badając podjętą przez Zamawiającego czynność oceny oraz odrzucenia oferty
Odwołującego wskazać należy, że Izba nie doszukała się nieprawidłowości w ocenie
wyjaśnień oraz przedłożonych przez Odwołującego dokumentów. Złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia są lakoniczne, nie odnoszą się do żadnych specyficznych dla
zamówienia okoliczności, opierają się na ogólnych twierdzeniach nie popartych żadną
analizą, w tym nie referują one choćby do wymagań ujętych przykładowo w treści art. 91 ust.
1 pkt 1 – 5 ustawy Pzp.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że przedłożone przez Odwołującego wraz z
pismem z dnia 22.02.2017 r. dokumenty, stanowiły elementy oferty składane na
potwierdzenie spełnienia warunków (wykaz urządzeń i narzędzi) oraz miały uszczegóławiać
zaoferowaną w postępowaniu cenę.
Sam fakt dysponowania doświadczeniem, urządzeniami, czy też narzędziami nie jest
bowiem niczym nowym i specyficznych, gdyż stanowi on w postaci warunków udziału w
postępowaniu element sine qua non umożliwiający ubieganie się wykonawcy o zamówienie.
Bez jego spełnienia nie istniałaby możliwość udzielenia zamówienia jakiemukolwiek
wykonawcy – zatem nie może on stanowić uzasadnienia dla zaoferowania wynagrodzenia na
poziomie odbiegającym o ponad 30% od wartości szacunkowej ustalonej przez
Zamawiającego oraz średniej arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert.
Tym samym w ocenie Izby ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wraz z
przedłożonymi dowodami uprawniała Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art.
90 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zostały spełnione warunki wymienione w tym przepisie. Dodać
należy ponadto, że Zamawiający poczynił samodzielnie starania o zbadanie rynku i
zweryfikowanie cen za poszczególne elementy oferty, które to działania Izba uznała za
wiarygodne i przekonujące. Zamawiający bowiem posiłkował się branżowymi i aktualnymi
wydawnictwami (np. SEKOCENBU) oraz zwrócił się o złożenie ofert przez lokalnych
dostawców materiałów budowlanych w zakresie tych materiałów, których ceny odbiegały w
znaczny sposób od cen rynkowych.
Co do prawidłowości złożenia wyjaśnień i zrealizowanego przez Odwołującego
procesu dowodzenia w zakresie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Izba wskazuje, że samo
przedstawienie przez Odwołującego w późniejszym terminie dowodów na potwierdzenie
zaoferowanych cen poszczególnych materiałów (korespondencja mailowa z dnia 15.06.2016
r. z adresu mailowego ultracal@op.pl), jak również kolejna oferta dotycząca badań spawów
metodą ultradźwiękową (oferta Zakładu Badań Nieniszczących Ultrarent z dnia 21.10.2016
r.) nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. W zasadzie przedłożone przez
Odwołującego dowody działają na jego niekorzyść, gdyż wskazują na obiektywną możliwość
podjęcia kroków do złożenia Zamawiającemu pełnych i wiarygodnych wyjaśnień. Jeżeli
Odwołujący, choć co prawda w ograniczonym zakresie, miał możliwość zgromadzenia
materiału dowodowego to składając te dowody dopiero na etapie postępowania
odwoławczego potwierdził prawidłowość działań Zamawiającego. Wszakże uzyskana na
potrzeby porównania w postępowaniu odwoławczym oferta RADPOL (oferta dotycząca rur
preizolowanych z dnia 07.02.2017 r.) mogła stanowić podstawę uwiarygodnienia
zaoferowanej ceny – nawet jeżeli Odwołujący w tym zakresie skorzystał z innej bardziej dla
niego korzystnej oferty.
Wskazać bowiem należy, iż sformalizowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy uznać za jego specyfikę, która odnosi się również do kwestii wyjaśnień
związanych z rażąco niską ceną. Otóż wykonawca nie może zakładać, że podmiot
zamawiający pozyska samodzielnie informacje wskazujące na podstawy takiego a nie innego
skalkulowania wynagrodzenia, nie może również odstąpić od szczegółowego wyjaśnienia
oraz udowodnienia przesłanek jakie stały za skalkulowaniem wynagrodzenia na poziomie
odbiegającym o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
złożonych ofert. Jeżeli bowiem powyższe przesłanki zaistnieją, jak miało to miejsce w
ramach prowadzonego postępowania, obowiązkiem podmiotu zamawiającego jest wystąpić
do wykonawcy o złożenie w tym zakresie wyjaśnień, zaś obowiązkiem wykonawcy jest
złożenie wyjaśnień i przedłożenie dowodów w tym zakresie.
Odwołujący zaś w tym przypadku przeniósł postępowanie dowodowe na etap
postępowania odwoławczego, czego skutkiem jest oddalenie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 , art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 w zw.
z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.
W kontekście podjętych przez Zamawiającego czynności zmierzających do
samodzielnej weryfikacji poszczególnych cen zawartych w ofercie wskazać należy, iż
Zamawiający słusznie uznał wynagrodzenie za zaniżone, zaś zgromadzone przez niego
dowody i materiały pomocnicze wskazują jednoznacznie, że ceny odnoszące się do rur
preizolowanych, kosztów transportu (pracy sprzętu) są znacznie zaniżone, zaś sama cena
betonu, kostki brukowej i cena materiałów służących do odtworzenia nawierzchni jezdnych
znajduje się na poziomie niemożliwym do uzyskania na rynku.
Zamawiający wskazywał również na trudne warunki realizacji zamówienia (realizacja
robót na czynnej arterii komunikacyjnej i związana z nią konieczność realizacji robót małymi
etapami, jak również brak miejsca na składowanie urobku, odpadów i materiałów), które to
warunki raczej wskazują na konieczność wyceny dodatkowych ryzyk – nie zaś na możliwość
uzyskania oszczędności podczas realizacji robót.
Izba oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym w szczególności
przedstawione przez Zamawiającego oraz Przystępującego oferty handlowe, jak również
wskaźniki kosztorysowe z publikacji branżowych uznała, że ocena zgromadzonego przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego materiału była
prawidłowa i winna skutkować wykluczeniem Odwołującego z postępowania.
Izba bowiem ustaliła, że w kontekście czynności mających miejsce w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, postępowanie Zamawiającego było
prawidłowe i oparte o obowiązujące przepisy.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku kosztowego o zasądzenie kosztów reprezentacji przed
Izbą zgłoszonego na rozprawie przez Przystępującego wskazując, iż w przypadku oddalenia
odwołania, jeżeli nie doszło do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
zawartych w odwołaniu i złożenia sprzeciwu przez przystępującego, przepisy nie przewidują
możliwości zasądzenia na rzecz przystępującego kosztów reprezentacji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości
13 817 zł 31 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset
siedemnaście złotych i trzydzieści jeden groszy) obciąża Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ENERGA Serwis Spółka z o.o., ul.
Celna 13,07-410 Ostrołęka; EKO Energetyka i Ciepłownictwo Spółka z o.o., ul.
Goworowska 2B lok. 4, 07-410 Ostrołęka oraz Alu – Centrum W. S. Spółka jawna, ul.
Sokołowska 27, 05-806 Sokołów i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia
ENERGA Serwis Spółka z o.o., ul. Celna 13,07-410
Ostrołęka; EKO Energetyka i Ciepłownictwo Spółka z o.o., ul. Goworowska 2B
lok. 4, 07-410 Ostrołęka oraz Alu – Centrum W. S. Spółka jawna, ul.
Sokołowska 27, 05-806 Sokołów tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ENERGA Serwis Spółka z o.o., ul. Celna 13,07-410 Ostrołęka; EKO Energetyka
i Ciepłownictwo Spółka z o.o., ul. Goworowska 2B lok. 4, 07-410 Ostrołęka
oraz
Alu – Centrum W. S. Spółka jawna, ul. Sokołowska 27, 05-806 Sokołów na
rzecz zamawiającego -
Zakład Energetyki Cieplnej w Łowiczu Spółka z o.o., ul.
Kaliska 22, 99-400 Łowicz kwotę w wysokości 3 817 zł 31 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset siedemnaście złotych i trzydzieści jeden groszy) tytułem zwrotu kosztów
reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 613/17
Zamawiający – Zakład Energetyki Cieplnej w Łowiczu Spółka z o.o., ul. Kaliska 22, 99-400
Łowicz prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Budowa sieci ciepłowniczych na terenie miasta Łowicz " – (postępowanie
znak 1/S/2017).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż prowadzone przez Zamawiającego
postępowanie zostało wszczęte w dniu 27.01.2017 r. przez zamieszczenie ogłoszenia w
Biuletynie Zamówień Publicznych na stronie internetowej www.bzp.uzp.gov.pl pod numerem
15918 – 2017 (BZP z dnia 27.01.2017 r.) – a więc do postępowania mają zastosowanie
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy
przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Zamawiający – Zakład Energetyki Cieplnej w Łowiczu Spółka z o.o., ul. Kaliska 22, 99-400
Łowicz prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Budowa sieci ciepłowniczych na terenie miasta Łowicz " – (postępowanie
znak 1/S/2017).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 27.01.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 15918 – 2017.
W dniu
23.03.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Na powyższą czynność w dniu
28.03.2017 r. zostało wniesione odwołanie przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ENERGA Serwis Spółka z
o.o.; EKO Energetyka i Ciepłownictwo Spółka z o.o. oraz Alu – Centrum W. S. Spółka jawna.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych,
poprzez bezzasadne uznanie, że oferta konsorcjum: Energa Serwis Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i Alu -
Centrum W. S. Sp. Jawna (Partner Konsorcjum) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
2.
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych, poprzez
bezzasadne uznanie, iż wyjaśnienia konsorcjum: Energa Serwis Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i Alu -
Centrum W. S. Sp. Jawna (Partner Konsorcjum) wraz z przedłożonymi dowodami (wykazem
sprzętu i narzędzi oraz kosztorysami ofertowymi), dokonane pismem z dnia 22.02.2017r., nie
stanowiły dowodów (w ogólności) oraz nie potwierdzały braku istnienia rażąco niskiej ceny w
ofercie złożonej przez ww. konsorcjum,
3.
art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych, przez
bezzasadne uznanie, iż wyjaśnienia konsorcjum: Energa Serwis Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i Alu -
Centrum W. S. Sp. Jawna (Partner Konsorcjum) wraz z przedłożonymi dowodami, dokonane
pismem z dnia 22.02.2017 r., potwierdzają, że złożona oferta ww. konsorcjum zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych, przez brak
przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także, poprzez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych,
5.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 Ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo
zamówień publicznych, poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle
kryteriów oceny ofert.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
konsorcjum: Energa Serwis Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), EKO Energetyka i Ciepłownictwo
Sp. z o.o. i Centrum W. S. Sp. Jawna (Partner Konsorcjum) i czynności wyboru oferty
konsorcjum: Domtom Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz ZIEM - BUD Sp. Kom. (Partner
Konsorcjum) jako oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3. orzeczenie od zamawiającego Zakładu Energetyki Cieplnej w Łowiczu Sp. z o.o.
obowiązku zwrotu na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego
odwołania (opisanych i wskazanych w uzasadnieniu odwołania) - na okoliczności z nich
wynikające, w szczególności na okoliczności zasadności niniejszego odwołania, braku
rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez odwołującego a w konsekwencji na okoliczności
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo
zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty odwołującego konsorcjum oraz wybór
oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert,
2. zwrócenie się do zamawiającego o przedstawienie pełnej dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "Budowa sieci ciepłowniczych na terenie
miasta Łowicz" o nr sprawy l/S/2017, zaś następnie wnoszę o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z danej dokumentacji - na okoliczności z niej wynikające, w
szczególności na okoliczności zasadności niniejszego odwołania, braku rażąco niskiej ceny
w ofercie złożonej przez odwołującego a w konsekwencji na okoliczności naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych
poprzez odrzucenie oferty odwołującego konsorcjum oraz wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert,
3. wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron (w imieniu
odwołującego konsorcjum zeznania złoży Prezes Zarządu Lidera Konsorcjum Ł. C. -
wezwanie na adres: ENERGA Serwis Sp. z o.o., ul. Celna 13, 07-410 Ostrołęka) - na
okoliczności zasadności niniejszego odwołania, braku rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej
przez odwołującego a w konsekwencji na okoliczności naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty odwołującego konsorcjum oraz wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert.
Uzasadnienie
W rozdziale XII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający wskazał, iż przy
wyborze oferty kierować się będzie kryteriami wysokości ceny oraz czasu trwania gwarancji.
Wykonawcom miały być przyznane punkty dla każdej z ww. kategorii. Maksymalna liczba
punktów w przypadku kategorii cena wynosiła 90. Za przedstawioną cenę wykonawcy
otrzymywali punkty według następującego wzoru:
Najniższa cena spośród wszystkich ważnych i nie odrzuconych ofert x 90 cena danej oferty
W przypadku kategorii gwarancja maksymalna liczba punktów do uzyskania wynosiła 10
obliczana według następującego wzoru:
okres gwarancji podany w miesiącach oferty punkty x 10
najdłuższy okres gwarancji spośród wszystkich ważnych i nie odrzuconych ofert
Suma punktów uzyskanych po wyliczeniu każdego z kryteriów, zaokrąglona do dwóch miejsc
po przecinku była ostateczną oceną punktową przedstawionych ofert.
Dowód: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nr l/S/2017.
Odwołujący w dniu 10.02.2017 r. złożył ofertę na wykonanie ww. zamówienia publicznego -
budowy sieci ciepłowniczych na terenie miasta Łowicz.
Dowód: Formularz ofertowy z dnia 10.02.2017r.
Pismem z dnia 16.02.2017r. zamawiający zwrócił się do Lidera Konsorcjum - spółki Energa
Serwis Sp. z o.o. z prośbą o udzielenie wyjaśnień i przedstawienie dowodów dotyczących
cen materiałów, sprzętu i transportu oraz okoliczności mających wpływ na wysokość ceny.
Lider Konsorcjum - spółka Energa Serwis Sp. z o.o. w piśmie z dnia 22.02.2017 r.
przedstawił kompleksowe wyjaśnienia dotyczące przedmiotowych elementów oferty,
uwzględniając przede wszystkim wytyczne określone w piśmie zamawiającego na poparcie
możliwości wykonania niniejszego zamówienia publicznego w przedstawionej w ofercie
cenie. Dodatkowo Lider Konsorcjum przedłożył dowody na poparcie swoich twierdzeń.
Dowód: Pismo Energa Serwis Sp. z o.o. z dnia 22.02.2017r. (dot. wyjaśnień odnośnie ceny)
wraz z załącznikami.
Następnie zamawiający pismem z dnia 21.02.2017 r. zwrócił się o uzupełnienie dokumentów,
co Lider Konsorcjum Energa Serwis Sp. z o.o. pismem z dnia 22.02.2017r. uczynił
przesyłając niezbędne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Dowód: Pismo Energa Serwis Sp. z o.o. z dnia 22.02.2017r. (dot. uzupełnienia dokumentów)
wraz z załącznikami.
Pismem z dnia 23.03.2017r. (wpłynęło do Lidera Konsorcjum w dniu 23.03.2017 r.)
zamawiający poinformował spółkę Energa Serwis Sp. z o.o. jako Lidera Konsorcjum m.in. o
odrzuceniu na mocy art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Pzp oferty
Odwołującego i wyborze oferty konsorcjum: Domtom Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz
ZIEM - BUD Sp. Kom. (Partner Konsorcjum) jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu ww. czynności zamawiający wskazał, że Odwołujący udzielając wyjaśnień
odnośnie cen materiałów, sprzętu i transportu mających wpływ na wysokość ceny złożonej
oferty nie uczynił zadość żądaniu zamawiającego, w szczególności nie przedstawił dowodów
na okoliczności, które mogły znaczącą wpływać na obniżenie ceny ofertowej. W ocenie
zamawiającego oferent wykonawca "nie uzasadnił zamawiającemu w sposób możliwy do
zaakceptowania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny" i w konsekwencji ją odrzucił.
Dowód: Pismo zamawiającego z dnia 23.03.2017r. - zawiadomienie o odrzuceniu oferty i
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego z przedmiotowym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Oferta złożona przez Odwołującego przedstawiała najniższą cenę wykonania zamówienia
publicznego. Okresy gwarancji wszystkich złożonych ofert są identyczne. Cena została
przedstawiona w złożonej ofercie i szczegółowo skalkulowana w załączonych do oferty
kosztorysach. Dodatkowo wykonawca odpowiadając na wezwanie zamawiającego pismem z
dnia 22.02.2017 r. udzielił szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów złożonej oferty
mających wpływ na wysokość ceny wskazując m.in. na:
• posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia co skutkuje
niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych
z wynajmem sprzętu,
• wprowadzenie systemów zarządzania jakością, które usprawniły organizację pracy w
sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników,
• posiadanie wykwalifikowanej i doświadczonej kadry pracowniczej, wykonującej tego rodzaju
prace od wielu lat,
• korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów, dzięki współpracy z
bezpośrednimi producentami,
• obniżenie kosztów transportu materiałów preizolowanych, który zawarty jest w cenie ich
zakupu.
Odwołujący wskazał, że przedłożył dowody na poparcie swoich twierdzeń - wykaz sprzętu i
urządzeń oraz kosztorysy ofertowe, zawierające szczegółowe kalkulacje poszczególnych
zadań tak w zakresie cen poszczególnych materiałów wraz z transportem, cen sprzętu oraz
cen innego transportu.
Dla oceny słuszności stanowiska odwołującego niezwykle istotne jest dokonanie analizy
działania zamawiającego, oraz dokumentów przedstawionych przez Lidera Konsorcjum
Energa Serwis Sp. z o.o. jako potwierdzenia możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego oraz uprawdopodobnienia, że wybór oferty Odwołującego nie rodzi ryzyka
niewykonania przedmiotowego zamówienia.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż przedstawienie najniższej ceny wykonania
zamówienia publicznego nie może dyskwalifikować oferenta w postępowaniu o wybór
najkorzystniejszej oferty. W świetle obecnego orzecznictwa samo zestawienie kwot
zaproponowanych przez wykonawców jak i odniesienie do wartości zamówienia nie jest
dowodem rażąco niskiej ceny. Należy podkreślić, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem
wydanym w sprawach KIO 2559/11, KIO 2573/11, uznała, że stanowisko zamawiającego, iż
ceny poniżej połowy wartości szacunkowej zamówienia są rażąco niskie - za niezgodne z
prawem Z kolei zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.10.2011r., KIO
2192/11, samo odbieganie zaoferowanej ceny od wartości szacunkowej, czy od cen innych
wykonawców (...) nie rodzi obowiązku odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. W
związku z powyższym w zaistniałym stanie faktycznym stwierdzić należy, że sam fakt
przedstawienia najniższej ceny wykonania zamówienia, nie może być podstawą, do
postawienia przez zamawiającego zarzutów oferowania rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. XIX
Ga 175/10, dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze
podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną
rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności
określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny
"rażąco niskiej”, a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame. W związku z
powyższym należy indywidualnie rozpatrywać pojęcie rażąco niskiej ceny. Indywidualizm
powinien mieć wyraz także w porównaniu oferowanych cen do działalności poszczególnych
podmiotów w postępowaniu ofertowym na co także wskazuje Sąd Okręgowy w Poznaniu w
wyroku z dnia 17.01.2006r., sygn. II Ca 2194/05, każdy przypadek ze względu na wartość
zamówienia należy traktować indywidualnie. Lider Konsorcjum Energa Serwis Sp. z o.o. (a
także partnerzy konsorcjum) jako doświadczony/eni przedsiębiorca/y działający na rynku,
biorąc pod uwagę wygenerowane w poprzednich latach zyski, o których zapewniał w piśmie z
dnia 22.02.2017 r., przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno - organizacyjny, przedstawił w ofercie cenę,
która gwarantuje rentowność wykonawcy oraz zapewnienie profesjonalnego, całościowego
wykonania zamówienia bez groźby niewykonania.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający w związku z wątpliwościami w sprawie wyceny
wykonania zamówienia zwrócił się do lidera konsorcjum Energa Serwis Sp. z o.o. w piśmie z
dnia 16.02.2017 r. do przedstawienia dowodów dotyczących cen materiałów, sprzętu,
transportu oraz wpływu innych okoliczności na cenę. Jak słusznie wskazuje wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 13 marca 2012r., sygn. XII Ga 73/12, aktualnie nie
istnieją w obowiązującym porządku prawnym (w szczególności w regulacji ustawy - Prawa
zamówień publicznych) sztywne kryteria, jakie winny być spełnione, aby wyjaśnienia
udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego uznane zostały za
wystarczające. Stąd oczywistym jest, że ich ocena dokonywana będzie w każdym
konkretnym przypadku przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana
przez pryzmat treści zapytania. Energa Serwis Sp. z o.o. w odpowiedzi na ww. stanowisko
zamawiającego przedstawiła w piśmie z dnia 22.02.2017r. w sposób kompleksowy wycenę
materiałów, sprzętu oraz innych czynników wpływających na cenę - wszystko to zostało ujęte
w przedłożonych kosztorysach ofertowych. Energa Serwis Sp. z o.o. w niniejszym piśmie
odwołał się do każdego aspektu kwestionowanego przez zamawiającego. Odwołujący w
załączonych do pisma kosztorysach wskazał przedmiot i sposób wyceny. Szczegółowe
scharakteryzowanie rodzaju zaplanowanych robót, określenie liczby niezbędnych materiałów
oraz dokonywanych czynności, wyliczenie nakładów na podstawie kosztu jednostkowego z
całą
pewnością
wyczerpuje
materię
postępowania
wyjaśniającego.
Wyjaśnienia
odwołującego udowodniły możliwość wykonania robót budowlanych w zakresie cenowym
określonym w ofercie, a z pewnością niska cena na podstawie systemów zarządzania
jakością, posiadania wykwalifikowanych pracowników a przede wszystkim doświadczenia w
wykonywaniu podobnych przedsięwzięć nie spowoduje, iż z punktu widzenia odwołującego
wykonanie przedmiotu zamówienia stanie się dla wykonawcy nieopłacalne. Przywołać w tym
miejscu należy wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30.01.2007r., sygn. XIX Ga
3/07, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna* oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo o
ferowanie usług za symboliczna kwotę”. Sam fakt, że cena oferty jest niższa od cen innych
ofert złożonych w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za
rażąco niska.”
Zdaniem Odwołującego przekładając powyższe na kanwę niniejszej sprawy stwierdzić
należy, że poprzez udzielenie wyjaśnień i przedłożenie dowodów (vide załączniki do pisma
lidera konsorcjum z dnia 22.02.2017r.) odwołujący wykazał, że złożona przez niego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny a co najwyżej niską cenę, że na podstawie złożonej oferty
wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie publiczne bez groźby jego niewykonania z
jednoczesną opłacalnością gospodarczą wykonania zamówienia publicznego po stronie
wykonawcy.
Dowód: Pismo Energa Serwis Sp. z o.o. z dnia 22.02.2017r. (dot. wyjaśnień odnośnie ceny)
wraz z załącznikami.
Niemniej na obecnym etapie postępowania odwołujący przedkłada dodatkowe
dowody potwierdzające ww. stanowisko wykonawcy:
• ofertę spółki ISOPLUS Polska Sp. z o.o. na sprzedaż materiałów niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego (oferta zawiera transport danych materiałów w
skalkulowanej cenie),
• ofertę spółki HOTSAN Sp. z o.o. na wykonanie robót ziemnych i odtworzeniowych
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego,
• kalkulację uproszczoną na wykonanie zadania publicznego,
• zestawienie kosztów z kosztorysów ofertowych, stanowiących załącznik do oferty jak i
pisma Lidera Konsorcjum z dnia 22.02.2017r., potwierdzające dodatkowo brak rażąco niskiej
ceny w ofercie złożonej przez odwołującego.
Następnie Odwołujący wskazał dalej, że co prawda wykonawca podczas realizacji
zamówienia publicznego nie zamierza powierzać wykonania zadań/części zadań
podwykonawcom to w celu wykonania rozeznania rynku, uzyskania potwierdzenia cen za
poszczególne czynności związane z wykonaniem zamówienia publicznego zwrócił się m.in.
do spółki HOTSAN Sp. z o.o. o przedstawienie stosownej oferty. Także te właśnie czynności
pozwoliły wykonawcy na skalkulowanie oferty opłacalnej dla wykonawcy gospodarczo a
jednocześnie zawierającej najniższą cenę spośród wszystkich podmiotów ubiegających się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Dowód:
Oferta spółki ISOPLUS Polska Sp. z o.o.
Oferta spółki HOTSAN Sp. z o.o.
Kalkulacja uproszczona na wykonanie zadania publicznego.
Zestawienie kosztów z kosztorysów ofertowych.
W dalszej części uzasadnienia odwołania wskazano, że jak wskazuje Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 13.12.2008 r., KIO/UZP 1443/08, wykonawca powinien złożyć
wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnić realność zaoferowanej ceny. Mając powyższe na
uwadze stwierdzić należy, że przedstawione dokumenty przez wykonawcę, w tym w
szczególności przedstawione kosztorysy i zawarte w nich metody wyceny materiałów,
czynności, używanego sprzętu do wykonania zamówienia były pełną odpowiedzią na
wątpliwości zamawiającego oraz udowadniały realność wykonania zamówienia w wysokości
przedstawionej w ofercie ceny. Nie sposób zgodzić się z zamawiającym, iż wyjaśnienia miały
charakter lakoniczny i zostały sformułowane w postaci haseł. Szczegółowe wyjaśnienia były
przedstawione przez wykonawcę sposób rzetelny i skrupulatny oraz dowodziły zasadności
zapisów kosztorysowych. Zamawiający zarzucił, iż twierdzenia wykonawcy, że korzysta z
atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów, posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji
przedmiotu zamówienia, ma wprowadzone systemy zarządzania jakością, co pozwoliło
usprawnić organizację pracy, w cenie zawarte są obniżone koszty transportu materiałów
preizolowanych, posiada wykwalifikowaną i doświadczoną kadrę, oraz że wykonawca
zrealizował w dwóch poprzednich latach roboty za kwotę 175 min oraz wypracował zysk na
poziomie 2,3 mln zł netto są własnymi deklaracjami nie popartymi żadnymi dowodami.
Należy podkreślić, iż ustawodawca nie nadał postępowaniu wyjaśniającemu w przedmiocie
rażąco niskiej ceny charakteru postępowania cywilnego, stąd nie ma wymogu, aby
prawdziwość oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach była poparta "nie wiadomo jakimi"
dowodami. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej KIO 896/11 z dnia 21.05.2011 r.
- z ustawy nie wynika prawo zamawiającego do żądania dowodów potwierdzających
wyjaśnienia wykonawcy, natomiast wykonawca udzielając wyjaśnień, może takie dowody
złożyć.
Reasumując Odwołujący wskazał, że odnośnie kwestii „rażąco niskiej ceny” należy odwołać
się do celu, jaki przyświecał wprowadzeniu do prawa zamówień publicznych regulacji
dotyczącej ofert zawierających taką cenę. Celem tym było wyeliminowanie z postępowania
takich wykonawców, którzy chcąc pozyskać zamówienie oferują nierealistyczne,
niewiarygodne ceny, za które nie będą w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia - tak
sytuacja w niniejszej sprawie nie zachodzi. Podkreślam, że oferta została skalkulowana przy
uwzględnieniu celu prowadzenia działalności gospodarczej - osiągniecie przez wykonawcę
zysku. Należy podkreślić, iż kompleksowy sposób wyliczenia ceny za realizację zamówienia
poprzez podanie wyceny i ilości niezbędnych do realizacji zamówienia materiałów,
scharakteryzowanie dokonywanych czynności oraz powołanie się na doświadczenie wświadczeniu podobnych usług na rynku z całą pewnością wpływa na uwiarygodnienie ceny,
gwarantuje rentowność przedsięwzięcia oraz przede wszystkim wykazuje i potwierdza
możliwość realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie
poglądem zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki takie jak
doświadczenie oferenta, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez
wykonawców. Wskazuję ponadto, iż fakt przedstawienia najniższej ceny, która umożliwia
wykonanie zamówienia publicznego w żadnym wypadku nie może prowadzić do zarzucenia
przez zamawiającego rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego przedstawione wyżej okoliczności potwierdzają słuszność zarzutów
odwołującego odnośnie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty ubiegającego się o
udzielenie zamówienia konsorcjum: Energa Serwis Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), EKO
Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i Alu - Centrum W. S. Sp. Jawna
(Partner Konsorcjum) przez zamawiającego Zakład Energetyki Cieplnej w Łowiczu Sp. z o.o.
i wybór oferty konsorcjum: Domtom Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i ZIEM - BUD Sp. kom.
(Partner Konsorcjum) jako oferty najkorzystniejszej.
Przystępujący w dniu 10.04.2017 r. pismem z dnia 07.04.2017 r. przedstawił swoje
stanowisko wnosząc o:
1) nieuwzględnienie odwołania,
2) zasądzenie od odwołującego na rzecz Domtom sp. z o.o. w Łodzi kosztów zastępstwa
adwokackiego w postępowaniu przed KIO,
3) dopuszczenie dowodu z dokumentów:
- oferty Finpol Rohr z dnia 31.03.2017
- oferty nr 624 Polskie Rury Preizolowane sp. z o.o. z dnia 02.02.2017
- oferty Erbud Industry Centrum sp. z o.o. z dnia 07.01.2017 roku
Na okoliczność rynkowych cen materiałów koniecznych do wykonania przedmiotowego
zamówienia
Uzasadnienie
Zamawiający Zakład Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w Łowiczu prowadził postępowanie w
przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest budowa sieci ciepłowniczych na terenie miasta Łowicza Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w BZP pod numerem 15918-2017. W toku postępowania
konsorcjum firm Energa Serwis sp. z o.o., EKO Energetyka i Ciepłownictwo sp. z o. o. oraz
Alu -Centrum, W. S. sp. j. reprezentowane przez lidera konsorcjum Energa Serwis sp. z o. o.
złożyło ofertę na wykonanie przedmiotowego zamówienia, którego cena w kwocie
1.188.664,48 złotych była najniższa. Zamawiający z uwagi na fakt, że cena w/w oferty
wydawał się rażąco niska wezwał lidera konsorcjum pismem z dnia 16.02.2017 do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień
oraz przedstawienia dowodów dotyczących cen materiałów, sprzętu, i transportu oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Pismem z dnia 22.02.2017 Energa Serwis sp. z o.o.
wyjaśniło, że cena oferty stanowi bilans dostępnych i sprzyjających warunków, na które
składają się :
- posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji zamówienia,
- wprowadzenie systemów zarządzania jakością, które usprawniły organizację pracy w
sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników;
- posiadanie doświadczonej i wykwalifikowanej kadry, co gwarantuje poprawną kalkulację
oferty i prawidłowe wykonanie prac
- zatrudnianie tak dużej liczby pracowników powoduje możliwość rotacji pracowników na
danej budowie, co znacząco obniża koszty realizowanego kontaktu
- korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów dzięki współpracy z bezpośrednimi
producentami skutkuje możliwością zaoferowania konkurencyjnych cen za wykonanie
zamówienia
- obniżenie kosztów transportu materiałów preizolowanych , który zawarty jest w cenie
- działanie na przestrzenie wielu lat oraz zrealizowanie w dwóch ostatnich latach robót
budowlanych za kwotę 175 mln zł oraz wypracowanie zysku 2,3 mln zł netto.
Do w/w pisma lider konsorcjum dołączył wykaz sprzętu narzędzi oraz kosztorys ofertowy.
Powyższe wyjaśnienia po dokładnej analizie zostały przez Zamawiającego uznane za
budzące wątpliwości i niewystarczające, a w konsekwencji pismem z dnia 23.03.2017
zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum Energa Serwis sp. z o.o. i dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w postaci oferty Dom-Tom sp. o.o. W uzasadnieniu tego stanowiska
Zamawiający wskazał, że „nie mógł narzucić Wykonawcy sposobu udzielania wyjaśnień
dotyczących ceny, ale w wezwaniu wyraźnie wezwał do udzielenia wyjaśnień dotyczących
cen materiałów, sprzętu i transportu mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
wskazał w wezwaniu na te elementy oferty, które na etapie oceny budzą jego największe
wątpliwości i Zamawiający oczekiwał, że te elementy zostaną mocno uzasadnione.
Wykonawca nie uczynił zadość żądaniu Zamawiającego, a w szczególności nie przedstawił
dowodów na okoliczności, które mogły znacząco wpłynąć na obniżenie ceny ofertowej,
lakoniczne wskazanie w wyjaśnieniu, że Wykonawca korzysta z atrakcyjnych rabatów na
zakup materiałów (.....) są własnymi deklaracjami nie popartymi żadnymi dowodami.(....) .
Wyjaśnienia powinny być konkretne, wyczerpujące, i rzeczywiście uzasadniające podaną
cenę w ofercie."
Konsorcjum reprezentowane przez Energa Serwis sp. z o.o. wniosło w dniu 28.03.2017 roku
odwołanie do KIO zarzucając czynności Zamawiającego naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, 89 ust. 1
i 4, 90 ust. 2 i 3, art. 91 ust. 1 w zw. Z art. 36 ust. 1 pkt. 13 ustawy PZP i wnosząc o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty i dokonanie ponownej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. W
odwołaniu podniesiono, że konsorcjum w piśmie z dnia 22.02.2017 przedstawiło w sposób
kompleksowy wycenę sprzętu, materiałów oraz innych czynników wpływających na cenę -
wszystko to zostało ujęte w przedłożonych kosztorysach ofertowych, a lider odwołał się
każdego aspektu kwestionowanego przez zamawiającego ( str. 8 odwołania}. Do odwołania
odwołujący dołączył ofertę spółki ISOPLUS POLSKA sp. z o. o. na sprzedaż materiałów oraz
ofertę spółki HOTSAN na wykonanie robót ziemnych, kalkulację uproszczoną na wykonanie
zamówienia oraz zestawienie kosztów z kosztorysu ofertowego.
Pismem z dnia 30.03.2017 Domtom sp. z o.o. przystąpiła do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Zdaniem Przystępującego argumentacja odwołującego się zawarta
w odwołaniu jest nietrafna i odwołanie powinno podlegać oddaleniu.
W rozpatrywanym stanie faktycznym zamawiający skorzystał z przysługującego mu
uprawnienia określonego w art. 90 ust. 1 pzp stanowiącego, że jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265):
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający skorzystał z możliwości przewidzianej w art, 90 ust. 3 pzp uznając, że
wyjaśnienia oferenta, które były lakoniczne i nie poparte wystarczającymi dowodami
potwierdzają zarzut zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Mając na względzie tak ukształtowany stan faktyczny w celu rozstrzygnięcia, czy odwołanie
jest zasadne należy dokonać analizy czynności odrzucenia oferty pod kątem prawidłowości
tej czynności. W tym celu należy rozstrzygnąć dwa aspekty:
1. Czy zamawiający zasadnie uznał, że wyjaśnienia złożone przez lidera konsorcjum
potwierdzą fakt zastosowania przez niego rażąco niskiej ceny
2. Czy dopuszczalne było złożenia przez odwołującego na etapie postępowania
odwoławczego przed KIO nowych dowodów mających uzasadnić złożone wyjaśnienia.
Ad. 1. Przystępujący wskazał, co następuje.
Art. 90 par. 1 pzp w swojej literalnej treści wskazuje, że oferent na żądanie zamawiającego
ma złożyć stosowne wyjaśnienia oraz dowody. Ustawodawca wyraźnie więc wskazał, że nie
wystarczające jest złożenie „suchych" wyjaśnień, ale powinny być one poparte odpowiednimi
dowodami. Zważyć należy przy tym, że ustawa nie określa przy tym katalogu tych dowodów
pozostawiając swobodę w tym zakresie wykonawcy. Istotne jest natomiast to, aby
wyjaśnienia wykonawcy oraz uzupełniające je dowody pozwoliły zamawiającemu na
dokonanie oceny, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo
oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie
jest ceną rażąco niską. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swoich orzeczeniach
zwracała uwagę na należytą staranność wykonawców w uwiarygodnieniu swoich wyjaśnień
składanych na podstawie art. 90 ust.l p.z.p.. W wyroku z dnia 18-01-2016 sygn. W 2824/15
KIO zajęła stanowisko, że to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w
danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać
zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych
ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przepisy nie
określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest
złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty.
Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony przez
wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie przez samego zamawiającego.
W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia -
dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe
będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia,
gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę
zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też
wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy], W takiej sytuacji, jeżeli
wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien
przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne"
dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na
określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.),
pozwalających mu obiektywnie na taki zakup. W innym wyroku z dnia 6 marca 2013 roku
sygn. 340/13 KIO wskazała na istnienie obiektywnej możliwości weryfikacji wyjaśnień
składanych przez wykonawcę: Wykonawcy nie muszą w swoich wyjaśnieniach wymieniać
wprost czynników, o których mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno opisać
dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem,że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. Powoływanie się w
wyjaśnieniach na ogólne sformułowania o posiadanych rabatach czy też statusie partnerskim
nie pozwala zamawiającemu ocenić, jaki obiektywny wpływ ma to na wysokość
zaproponowanej ceny. Przy czym późniejsze, po upływie wyznaczonego przez
zamawiającego terminu, uzupełnienie złożonych wyjaśnień jest niedopuszczalne, w
szczególności na etapie rozpoznawania środków ochrony prawnej. Podobne stanowisko
zajęła KIO w wyroku z dnia 4 maja 2015 r. sygn. 779/15 w którym podniesiono, że zgodnie ze
spoczywającym na wykonawcy ciężarem dowodu wynikającym z art. 90 ust. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 907ze zm.) winien
wykazać zamawiającemu, że jego cena za realizację przedmiotu zamówienia jest realna.
Wyjaśnienia te nie mogą być lakoniczne i ogólne. Muszą to być wyjaśnienia wykazujące
koszty związane z realizacją zamówienia jakie poniesie obejmujące kosztorysowe pozycje
materiałowe, koszty robocizny i poziomu zakładanego zysku. Złożone przez przystępującego
dowody muszą potwierdzać realność zaoferowanej ceny, w szczególności co do możliwości
pozyskania materiałów oraz sprzętu niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia.
W rozpatrywanej sprawie lider konsorcjum w piśmie z dnia 22.02.2017 roku w sposób ogólny
wskazał kilka okoliczności, które w jego ocenie pozwalają mu zaoferować za wykonanie
zamówienia tak niskiej ceny. Zdaniem Przystępującego zważyć jednak należy, że jedynymi
dokumentami na poparcie tych twierdzeń był wykaz sprzętu i narzędzi oraz kosztorys
ofertowy. Wykonawca w odwołaniu broni poglądu, że kosztorys zawiera szczegółowe
scharakteryzowanie zaplanowanych robót, określenie liczby niezbędnych materiałów oraz
dokonywanych czynności, wyliczenie nakładów na podstawie kosztu jednostkowego (str. 8
odwołania wers 5 od dołu), co w jego wyczerpuje obowiązek złożenia niezbędnych
wyjaśnień.
Pogląd ten, w ocenie Przystępującego, jest całkowicie błędny. Podkreślić przede wszystkim
należy, że kosztorys, który załączono do pisma z dnia 22.02.2017 był tym samym
kosztorysem, który oferent złożył wraz ze swoją ofertą zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Powstaje zatem pytanie jak zamawiający miał zweryfikować oferowaną cenę, skoro
wykonawca na jego wezwanie przedłożył ten sam dokument, który złożył już z ofertą i nie
przedstawił żadnego innego dowodu na korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup
materiałów oraz kosztów transportu. Teza, iż wystarczające jest w ramach wyjaśnień
złożenie kosztorysu zawierającego ceny materiałów, robót i transportu bez konieczności
przedstawienia dowodów źródłowych potwierdzających fakt uzyskania takich stawek
prowadziłby do licznych nadużyć, gdyż oferent mógłby do kosztorysu wpisać każdą
wymyśloną kwotę bez jakiejkolwiek możliwości weryfikacji ze strony zamawiającego. Tym
samym uprawnienie zamawiającego przewidziane w art. 90 ust. 1 ustawy PZP było de facto
niewykonalne.
Inne twierdzenie zawarte w piśmie z dnia 22.02.2017 dotyczące zastosowania tak niskiej
ceny z uwagi na realizację przez wykonawcę w ciągu ostatnich dwóch lat na łączną kwotę
175 mln złotych także nie zostało poparte żadnych dowodem, chociażby w postaci referencji
wystawionych przez innych zamawiających. Tym samym Zamawiający w niniejszym
postępowaniu pozbawiony został jakiekolwiek możliwości weryfikacji prawdziwości tego
twierdzenia.
Przystępujący odnosząc się do kwestii posiadania przez odwołującego własnych środków
transportu i narzędzi wskazał, że poza załączeniem listy sprzętu i narzędzi odwołujący nie
uzasadniła, w jaki sposób okoliczność ta mogła wpłynąć na obniżenie oferowanej ceny.
Sprzęt, którym dysponuje wykonawca musiałby być dowieziony do Łowicza w celu jego
użycia. Tymczasem w ofercie brak jest pozycji uwzględniającej koszt transportu maszyn na
miejsce realizacji zamówienia, W wyroku KIO sygn. 1216/15 z dnia 24-06-2015 wyraźnie
wskazała, że nie można podzielić argumentacji, iż posiadanie własnego sprzętu nie generujeżadnych dodatkowych kosztów związanych z jego eksploatacją. Sprzęt jako środek trwały
wytwarza koszt, jakim jest amortyzacja. Również dla sprzętu zamortyzowanego powstają
koszty dotyczące napraw i remontów, ewentualnie przy całkowitym zużyciu, koszty najmu łub
dzierżawy ewentualnie zakupu nowego sprzętu, W obydwu przypadkach do ceny wykonania
prac przygotowawczych oprócz ceny paliw, smarów i kosztów wymiany drobnych elementów
podlegających zużyciu, kosztów obsługi maszyny, kosztów transportu na plac i z placu
budowy należy doliczyć wyżej wskazane elementy cenotwórcze.
Tym samym uznać należy, że na etapie wyjaśnień przed zamawiającym odwołujący nie
przedstawił dowodów potwierdzających zastosowanie tak niskiej ceny materiałów
wynikających z okoliczności, na które powoduje się w piśmie z 22.02.2017 roku i
umożliwiających obiektywną weryfikację jego wyjaśnień.
Dodatkowo wskazać należy że Domtom sp. z o. o. poczyniła własne ustalenia, dotyczące cen
obowiązujących na rynku w zakresie materiałów, które są niezbędne do realizacji
przedmiotowego zamówienia i pozyskała oferty od innych dostawców.
dowód:
- oferta Finpol Rohr z dnia 31.03.2017
- oferta nr 624 Polskie Rury Preizolowane sp. z o.o. z dnia 02.02.2017
- oferta Erbud Industry Centrum sp. z o.o. z dnia 07.01.2017 roku.
Zdaniem Przystępującego przedmiotowe oferty w sposób wyraźny pokazują, że ceny
materiałów proponowane są nierealne i odbiegają rażąco od cen występujących na rynku, co
każe powątpiewać w możliwość uzyskania takiej ceny od dostawcy przez Odwołującego.
Ad. 2. Przystępujący wskazał, co następuje.
Przechodząc do kwestii złożenia na etapie postępowania odwoławczego przed KIO
dodatkowych dokumentów mających uzasadniać wyjaśnienia odwołującego w zakresie
zastosowania tak niskiej ceny należy podnieść prekluzję dowodową w tym zakresie. Oferta
firmy Isoplus Polska Sp. z o.o. nosi datę 07.02.2017 a Hotsan sp. z o.o. datę 07.02.2017. co
oznacza, że odwołujący dysponował tymi ofertami przed dniem zażądania od niego
wyjaśnień przed zamawiającego i mógł złożyć je wraz z pismem z dnia 22.02.2017.
Negatywne konsekwencje zaniechania złożenia tych dowodów mogą zatem obciążać
wyłącznie oferenta.
Jak wskazał Przystępujący orzecznictwo KIO w zakresie takiego postępowania w sposób
jednoznaczny wskazuje, że dokumenty przedstawione na etapie postępowania
odwoławczego nie mogą być brane pod uwagę. W wyroku z dnia 11 marca 2014 r. sygn. KIO
377/14 Krajowa Izba Odwoławcza stanowczo podkreśliła, że wezwanie w trybie ort 90 ust. I
ustawy Prawo zamówień publicznych stwarza wzruszalne domniemanie, że cena oferty
wezwanego wykonawcy jest rażąco niska. W konsekwencji przyjętego domniemania istnienia
rażąco niskiej ceny, wykonawca zmuszony jest do jego obalenia, poprzez przedstawienie
stosownych dowodów, potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną
rażąco zaniżoną w stosunku do przedmiotu zamówienia, ale że ze względu na obiektywne
czynniki - opisane przykładowo w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - jest w
stanie wykonać cały zakres zamówienia za zaoferowana cenę z określonym zyskiem. Nie
jest wystarczające w tym zakresie złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Udzielone wyjaśnienia mają, potwierdzać, że złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Informacje i dowody przedstawione przez
wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie muszą być przy tym znane zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania przetargowego - celem umożliwienia mu podjęcia decyzji,
co do ewentualnego przyjęcia lub odrzucenia oferty - a nie przedstawiane dopiero w toku
postępowania odwoławczego. W innym wyroku z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO
893/14 wskazano, że złożenie nowych dokumentów w celu wykazania prawidłowości
wyliczenia ceny ofertowej dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
spóźnione i nie może zostać wzięte pod uwagę przy ocenie, czy oferta danego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę.
Mając na uwadze przedstawione powyżej argumenty, w ocenie Przystępującego, odwołanie
nie powinno zostać uwzględnione.
W dniu
11.04.2017 r. Zamawiający pismem z tej samej daty wniósł odpowiedź na odwołanie.
W ramach zaprezentowanego stanowiska wskazał, że wnosi o:
1. oddalenie odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy PZP;
2. zasądzenie od Odwołującego, na rzecz Zamawiającego, zwrotu kosztów
postępowania;
3. dopuszczenie dowodów z dokumentów w postaci:
a. oferty Firmy Cegmar M. K. z dnia 14 marca 2017 roku,
b. oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Drogowych w Łowiczu Sp. z o.o. z dnia 20
marca 2017 roku,
c. cennika Polbruk,
d. opracowań SEKOCENBUD o cenach materiałów budowlanych IMB za I kwartał 2017 r., o
cenach materiałów instalacyjnych 1M1 za I kwartał 2017 r. o stawkach robocizny
kosztorysowej oraz cenach pracy sprzętu budowlanego za I kwartał 2017 r.,
e. oferty handlowej Grudnik Sp. z o.o. z dnia 31 marca 2017 roku,
f. oferty Z. C. Producenta Rur Preizolowanych „ELZAS" w Osiecznej z dnia 30 marca 2017
roku
- wszystkich na okoliczność cen rynkowych materiałów budowlanych i instalacyjnych,
rynkowych stawek robocizny oraz cen pracy sprzętu budowlanego niezbędnych do
wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia publicznego.
UZASADNIENIE
Pismem z dnia 28 marca 2017 roku, konsorcjum w skład którego wchodzą ENERGA Serwis
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum) oraz Alu - Centrum W. S. Spółka jawna (Partner Konsorcjum) (zwane dalej
Konsorcjum lub Odwołującym) wniosło odwołanie od czynności Zamawiającego -Zakładu
Energetyki Cieplnej w Łowiczu Sp. z o.o. - polegającej na odrzuceniu jego oferty w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: Budowa sieci ciepłowniczych na terenie
miasta Łowicz.
Podstawą odwołania, wskazaną przez Odwołującego, ma być naruszenie przez
zamawiającego przepisów prawa materialnego, a konkretnie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2
i 3, art. 90 ust. 3, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy „Prawo
zamówień publicznych".
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującej oraz nakazanie mu dokonania
ponownej oceny ofert.
Zdaniem Zamawiającego odwołanie nie zasługuje jednak na uwzględnienie i winno zostać
oddalone.
Zamawiający po uprzednim wezwaniu Konsorcjum do złożenia wyjaśnień stosownie do art.
90 ust. 1 ustawy PZP, odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum na podstawie art. 90 ust 3
ustawy PZP, gdyż zawiera ona rażąco niską cenę.
• Rażąco niska cena oferty - zagadnienia ogólne
Na wstępie Zamawiający wskazał, że ustawa Pzp nie zawiera definicji "rażąco niskiej ceny".
Powszechnie przyjmuje się, że rażąco niska cena to cena niewiarygodna i znacznie
odbiegająca od sen rynkowych.
Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 29 lipca 2016 roku w sprawie o
sygn. akt III Ca 548/16: „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen
rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na
możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty
budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczeniażyciowego oraz racjonalnego gospodarowania. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się
także, że cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z
należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów
własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Przykładem
oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie oferta z
ceną poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo symboliczna cena.
Jakkolwiek, jak wyżej wskazano, brak definicji "rażąco niskiej ceny", to w
orzecznictwie przyjęto koncepcję, iż stwierdzenie tej okoliczności jest możliwe w oparciu o
porównanie ceny spornej oferty z wartością szacunkową zamówienia, która stanowi jedyny
obiektywny miernik tego czy cena jest niska, ale także z cenami innych ofert. Zatem
podstawowym punktem odniesienia przy kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej jest z jednej
strony ustalona przez zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy PZP., czyli w sposób
należyty, wartość zamówienia powiększona o podatek VAT a z drugiej są ceny zaoferowane
przez innych wykonawców w danym postępowaniu (wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia
29 lipca 2016 roku w sprawie o sygn. akt III Ca 548/16, wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt XIX Ga 179/13, System informacji prawnej
LEX). Na dopuszczalność porównania oferty Wykonawcy z pozostałymi ofertami złożonymi w
postępowaniu wskazano także m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28
kwietnia 2008 roku o sygn. akt XIX Ga 128/08.
II. Porównanie ceny z szacunkowa wartością zamówienia i średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert
Zamawiający podniósł, że szacunkowa wartość zamówienia ustalona z należytą starannością
na podstawie kosztorysu inwestorskiego została przez Zamawiającego określona na kwotę
1.923.011,19 złotych netto (bez podatku VAT). Nie jest kwestionowane przez Konsorcjum, że
wycena ta jest zgodna z art. 32 ust. 1 i art. 33 ustawy PZP. Odrzucona oferta zawierała cenę
1.188.664,48 złotych netto (bez podatku VAT), a zatem o 38,19 % niższą od wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia.
Zaoferowana cena była jednocześnie niższa o 33,99% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert i aż o 40,77% niższa od średniej arytmetycznej cen pozostałych
ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
lll. Wyjaśnienia Odwołującego
Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. la w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy PZP pismem z dnia
16.02.2017 roku zwrócił się do Konsorcjum z prośbą o udzielenie wyjaśnień i przedstawienia
dowodów dotyczących cen materiałów, sprzętu i transportu oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Zgodnie z powołanym przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego łub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków- wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym, z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisem prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy,
Jak wskazał Zamawiający Odwołujący pismem z dnia 22.02.2017 roku w odpowiedzi na
przedmiotowe wezwanie wyjaśnił, że: „cena przedmiotowej oferty stanowi bilans dostępnych i
sprzyjających warunków, na które składają się (pismo Konsorcjum zawiera tirety, jednak dla
zapewnienia czytelności odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nadał im numery):
1) posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia to jest:
sprzętu spawalniczego (kompletnych zestawów do spawania gazowego i elektrycznego),
agregatów prądotwórczych, centrowników, szlifierek, koparko-ładowarek co skutkuje
niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych
z wynajmem sprzętu,
2) wprowadzenie systemów zarządzania jakością PN-EN-ISO 9001:2008; PN-EN ISO 14001
:2004;BSOHSAS 18001:2007; EN ISO 3834-2 i 971231/WE Moduł Hi które usprawniły
organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników,
3) posiadanie wykwalifikowanej i doświadczonej, wykonującej tego rodzaju prace od wielu lat,
kadry. Tylko sam lider konsorcjum EN ERGA SERWIS Sp. z o, o. zatrudnia 350 osób w tym
m.in. 68 spawaczy z uprawnieniami UDTJ82 monterów, 22 mistrzów i 46 pracowników kadry
inżynieryjnej co gwarantuje poprawną kalkulację oferty oraz prawidłowe wykonanie prac na
najwyższym poziomie, zatrudnianie tak dużej liczby pracowników, oraz długoletnia praktyka
w realizacji robót o różnym stopniu trudności, powoduje możliwość rotacji pracowników na
danej budowie w zależności od aktualnych potrzeb, co w znaczący sposób obniża
realizowanego kontraktu,
4) korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałom', dzięki współpracy z
bezpośrednimi producentami, skutkuje możliwością zaoferowania Zamawiającemu
konkurencyjnych cen za wykonanie przedmiotowego zamówienia w technologii ISOPLUS co
dodatkowo świadczy o wysokiej jakości przedstawionej oferty,
5) obniżenie kosztów transportu materiałów preizolowanych który zawarty jest w cenie,
6) dodatkowym gwarantem poprawnej kalkulacji jest fakt że Nasze firmy działają na
przestrzeni wielu lat a sam Lider Konsorcjum ENERGA SERWIS Spółka z o.o. w dwóch
poprzednich łatach zrealizowała roboty budowlane za kwotę 175 min zł i wypracował zysk na
poziomie 2,3 min złotych netto".
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy PZP w postępowaniu wyjaśniającym to na
Wykonawcy (Konsorcjum) spoczywał obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu. Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO z dnia 20 lutego 2012 r., KIO
109/12, KIO 125/12, www.uzp.gov.pl, „wszczęcie przez zamawiającego procedury
wyjaśniającej (niezakwestionowane w terminie przez odwołującego się) ustanawia
domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego do złożenia wyjaśnień wykonawcę
ceny rażąco niskiej". Wykonawca powinien wykazać, że składowe ceny są racjonalne i
umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że wezwał Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień dotyczących cen
materiałów, sprzętu i transportu mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał w
wezwaniu te elementy oferty, które na etapie oceny budziły jego największe wątpliwości i
oczekiwał, że zostaną one w sposób wyczerpujący uzasadnione. Wyjaśnienia powinny być
konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną cenę w ofercie. Tymczasem w
przedmiotowej sprawie wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum takiego waloru nie posiadały.
Dokonując analizy przedstawionych wyjaśnień należy w pierwszej kolejności odnieść się do
poszczególnych okoliczności, na które powołał się Odwołujący.
Okoliczności wymienione w pkt 1-3 dotyczą jednak w istocie kwestii potwierdzających
spełnienie warunków do udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI SIWZ.
Zamawiający wymagał bowiem aby Wykonawca dysponował potencjałem technicznym
umożliwiającym wykonanie zamówienia, a także posiadał wykwalifikowaną i doświadczoną
kadrę i zatrudniał na podstawie umowy o pracę przynajmniej 5 pracowników na stanowisku
spawacz oraz 1 pracownika na stanowisku kierownika budowy, posiadających określone
aktualne uprawnienia wskazane w SIWZ. Podobnie należy odnieść się do podniesionej
okoliczności, że wprowadzenie systemów zarządzania jakością PN-EN-ISO 9001:2008; PN-
EN ISO 14001 :2004;BS OHSAS 18001:2007 usprawniło organizację pracy w sposób
pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników, gdyż zgodnie z Rozdziałem VI pkt.
6.4 SIWZ Zamawiający wymagał, żeby każdy Wykonawca posiadał ważne zaświadczenia
niezależnego podmiotu o zgodności zarządzania przez Wykonawcę jakością zgodnie z
normą ISO 9001, zarządzania środowiskowego zgodnie z normą ISO 14001, zarządzania
bezpieczeństwem i higieną pracy zgodnie z normą ISO 18001 w zakresie robót budowlanych
dla ciepłownictwa, przemysłu i energetyki albo zaświadczenie wystawione przez podmioty
mające siedzibę w innym niż Polska państwie EOG lub inne dokumenty potwierdzające
równoważne środki zapewnienia jakości. Reasumując, wszystkie okoliczności wymienione w
pkt 1-3 (pierwszych trzech tiretach) pisma Konsorcjum potwierdzały spełnienie wymagań
koniecznych dla ubieganie się o udzielenie zamówienia, ale w żaden sposób nie uzasadniały
niskiej ceny oferty.
Okoliczności wymienione w pkt 4-5 odnoszące się do posiadanych wysokich rabatów na
materiały oraz obniżenie kosztów transportu są twierdzeniami bardzo ogólnikowymi, które w
dodatku nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, a przez to Zamawiający nie mógł uznać
ich za udowodnione ani tym bardziej ocenić ich wpływu na cenę oferty.
Okoliczność wymieniona w pkt 6, że Lider Konsorcjum ENERGA SERWIS Sp. z o. o.
zrealizował w dwóch poprzednich latach roboty za kwotę 175 min oraz wypracował zysk na
poziomie 2,3 min złotych netto również nie może być uznana za okoliczność relewantną dla
oceny czy zaoferowana cena jest ceną rynkową. Niezależnie od tego należy zauważyć, że
twierdzenia Konsorcjum w tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami. Tym samym
Zamawiający nie miał żadnej możliwości weryfikacji tych twierdzeń. Przedmiotowe
okoliczności odnoszą się jednak w istocie do warunku udziału w postępowaniu - wykazania,że oferent jest w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej wykonanie zamówienia.
Ponadto zabezpieczeniem finansowym na realizację zadania było zgodnie z Rozdziałem VI
pkt. 6.5 i 6.6 posiadanie przez każdego Wykonawcę własnych płynnych środków obrotowych
lub potwierdzenie dostępu lub możliwość uzyskania środków pieniężnych niezbędnych do
pokrycia przepływów pieniężnych w okresie realizacji kontraktu na kwotę nie mniejszą niż
2.000.000,00 złotych.
Ponadto, wypada zauważyć, że Odwołujący do wyjaśnień dołączył jedynie wykaz sprzętu i
narzędzi oraz kosztorys ofertowy o treści tożsamej z dokumentem dołączonym do oferty.
Kosztorys len był znany Zamawiającemu w momencie wezwania w trybie art. 90 ust. 1
ustawy PZP, a zatem jego ponowne złożenie niczego nie wniosło do sprawy i w żadnej
mierze nie umożliwiło Zamawiającemu weryfikacji zaoferowanej ceny. Jeżeli zaś chodzi o
wykaz sprzętu i narzędzi to nie wynika z niego aby Odwołujący dysponował
ponadprzeciętnym potencjałem czy też rozwiązaniami technicznymi pozwalającymi na
obniżenie kosztów. Wymienione w wykazie urządzenia są typowymi i potrzebnymi dla
wykonania robót będących przedmiotem zamówienia, ale nie uzasadniają stosowania
ponadprzeciętnie niskich cen świadczonych usług.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie: „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z treści
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień powinno bezspornie wynikać, że chociażby cena
zaoferowana przez wykonawcę jest ceną wiarygodną i porównywalną z cenami
obowiązującymi na rynku za realizację zamówień publicznych takich samych lub
zbliżonych, realizacja tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy.
Wykonawca może bowiem w wyjaśnieniach podać inne, niż żądał zamawiający, obiektywne
czynniki oraz złożyć inne, niż żądał zamawiający, dowody mające wpływ na cenę oferty. Do
zakwalifikowania oleiły do dalszego postępowania nie jest zatem wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz musza to być wyjaśnienia wskazujące, że cena oleiły nic jest
nierealistyczna. Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na
obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny powinien bowiem wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak
również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (zob. wyrok KIO z
dnia 18 grudnia 2012 r., KIO 2659/12). Ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz
dowodów stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia'' (tak .1. E. Nowicki, [w:| A. Bazan, J.H. Nowicki, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. U, LEX 2015).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Zamawiający stwierdził, że
złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia nie były dostateczne aby obalić domniemanie prawne
zaoferowania przez Odwołującego ceny rażąco niskiej. Złożone wyjaśnienia nie były
konkretne ani precyzyjne, nie zawierały dokładnego wyjaśnienia dotyczącego czynników,
które miały wpływ na sposób kalkulacji ceny, tym bardziej nie zawierały wskazania w jakim
stopniu dany czynnik wpłynął na jej obniżenie, a w dodatku nie zostały poparte praktycznieżadnymi dowodami. Odwołujący nie podał ani szczególnych sposobów wykonania
zamówienia czy rozwiązań technicznych czy innych danych mających rzeczywisty wpływ na
wysokość ceny. Natomiast dołączone do wyjaśnień dokumenty, po pierwsze nie stanowiły
potwierdzenia dla stawianych przez Odwołującego tez, a po drugie nie wnosiły nic nowego
do sprawy. W rezultacie, stwierdzić należy, że Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał
okoliczności wskazujących na realność podanej ceny.
IV. Analiza wysokości zaoferowanej ceny do danych z baz cenowych SEKOCENBUD,
przykładowych cen ofertowych, specyfika robót budowlanych będących przedmiotem
zamówienia. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że Zamawiający w celu ustalenia
czy cena oferty Konsorcjum została określona na rynkowym poziomie i nie jest rażąco
zaniżona przeprowadził własną analizę cenową.
Na etapie badania oferty stwierdzono, iż w ofercie Odwołującego występują duże
rozbieżności wartościowe w poszczególnych rodzajach robót w stosunku do kalkulacji
szczegółowej w kosztorysie inwestorskim. Dotyczy to w szczególności robót ziemnych i
montażowych, gdzie różnica w zadaniu nr 1 Budowa sieci ciepłowniczej z rur preizolowanych
wzdłuż ulicy Sikorskiego od ulicy Powstańców 1863 r. do ulicy Starzyńskiego w Łowiczu
wynosi 39,06 %, Wyłączenie z eksploatacji odcinka sieci w kierunku zakładów AGROS przy
ulicy Powstańców 1863 r. w Łowiczu 32,88 %, natomiast w zadaniu nr 2 Przebudowa odcinka
ciepłociągu od istniejącej sieci w ul. Długiej do komory ciepłowniczej w ul. Wąskiej w Łowiczu
41,56 % na łączna kwotę 567 665,05 złotych netto.
W ocenie Zamawiającego powyższe różnice wynikają z bardzo niskich cen poszczególnych
materiałów i sprzętu, które są znacząco niższe od minimalnych cen rynkowych. Duże
rozbieżności wartościowe oferty w stosunku do kalkulacji w kosztorysie inwestorskim
występują również przy robotach odtworzeni owych nawierzchni utwardzonych. Ze względu
na lokalizację wszystkich zadań w ścisłym centrum miasta, gdzie teren jest
zagospodarowany, utwardzony i występuje ciągły bardzo duży ruch zarówno samochodowy
jak i pieszy roboty te stanowią ważny element inwestycji. Prowadzenie prac, zarówno na
etapie przygotowawczym (zaplecze budowy i codzienna konieczność transportu materiałów
na miejsce prac), jak również wymagający sposób prowadzenia wykopów i montaży -
odcinkami, na małych powierzchniach, konieczność wykonywania odtworzeń terenu po
zakończeniu odcinka, a nie po wykonaniu całego zakresu robót montażowych, wywózka na
bieżąco gruntu z wykopu i innych materiałów (brak możliwości składowania wzdłuż wykopu)
powodują, że brak jest możliwości uzyskania tak znacznych oszczędności w pracach
odtworzeń i o wy eh i montażowych, jak wynika z kosztorysu Odwołującego. Lokalizacja
inwestycji i jej rodzaj wymagać będzie również ciągłego zabezpieczenia budowy, montażu
np. kładek dla pieszych, wdrażania na bieżąco tymczasowej organizacji ruchu na bardzo
małych powierzchniach terenu. Różnica w tych robotach wynosi w zadaniu nr 1 Budowa sieci
ciepłowniczej z rur preizolowanych wzdłuż ulicy Sikorskiego od ulicy Powstańców 1863 r. do
ulicy Starzyńskiego w Łowiczu 51,32 %, Budowa studni zaworów odcinających na istniejącej
sieci preizolowanej 2x323,9/450 mm przy skrzyżowaniu ulic Powstańców 1863 r. i gen. W,
Sikorskiego w Łowiczu 49,75 %, - natomiast w zadaniu nr 2 Przebudowa odcinka ciepłociągu
od istniejącej sieci w ul. Długiej do komory ciepłowniczej w ul. Wąskiej w Łowiczu 59,25% na
łączną kwotę 109.366,65 zł netto. Powyższe różnice wynikają z bardzo niskich cen
poszczególnych materiałów i sprzętu, które są wielokrotnie cenami poniżej minimalnych cen
rynkowych. Mając na uwadze powyższe, uwzględniając specyfikę planowanych robót należy
stwierdzić, że ich wykonanie za cenę zaoferowaną przez Konsorcjum wydaje się niemożliwe.
Porównanie kosztów przytoczonych powyżej etapów wskazanych w kosztorysie załączonym
do oferty z kosztami wynikającymi z kosztorysu inwestorskiego przedstawia załącznik nr 1 do
niniejszego pisma.
Zamawiający dokonał ponadto analizy cen jednostkowych materiałów w ofercie
Odwołującego porównując je z cenami jednostkowymi opublikowanymi w Informacji
SEKOCENBUD o cenach materiałów budowlanych IMB za I kwartał 2017 r., Informacji
SEKOCENBUD o cenach materiałów instalacyjnych IMI za I kwartał 2017 r. oraz Informacji
SEKOCENBUD o stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy sprzętu
budowlanego za I kwartał 2017 r., a także dostępnymi cenami z rynku krajowego i lokalnego.
Zamawiający w każdym przypadku brał do analizy cenę najniższą jaka występuje na rynku
(lub wynika z informacji SEKOCENBUD). Porównanie cen poszczególnych materiałów i
sprzętu zawartych w kosztorysie załączonym do oferty z cenami wynikającymi z Informacji
SEKOCENBUD i ofertami otrzymanymi przez Zamawiającego (wymienionych w pkt 3 pisma)
przedstawia załącznik nr 2 do niniejszego pisma. Z przeprowadzonej analizy wynika, że ceny
zastosowane przez Konsorcjum są o 430.651,28 złotych brutto niższe od najniższych cen
występujących na rynku. Powyższe potwierdza jedynie, że wniosek Zamawiającego, że
oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę jest w pełni uzasadniony.
V. Nowe okoliczności i dowody powołane w odwołaniu
Odnosząc się natomiast do nowych dokumentów złożonych przez Konsorcjum
dopiero na etapie odwołania (oferta Isoplus Polska Sp. z o.o., oferta Hotsan Sp. z o.o.),
należy zwrócić uwagę, że złożenie dodatkowych wyjaśnień i powołanie dowodów w celu
wykazania prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny dopiero na etapie
postępowania odwoławczego należy uznać za spóźnione. Okoliczności te nie powinny być
wzięte pod uwagę przez Krajową Izbę Odwoławczą. Jak bowiem wskazano w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 roku w sprawie o sygn. akt IV Ca 1299/09
definicja "określonego terminu" na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane
Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia
mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku
postępowania odwoławczego lub skargowego.
Wobec powyższego, nowe okoliczności i dowody powołane przez Konsorcjum nie powinny
być brane pod uwagę przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Mając wszystko powyższe na uwadze, słusznie Zamawiający, kierując się wyjaśnieniami
złożonymi przez Konsorcjum, jak również obiektywnymi przesłankami odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 90 ust 3 ustawy PZP. W konsekwencji, zarzuty naruszenia
wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy „Prawo Zamówień Publicznych" nie
zasługują na uwzględnienie, a odwołanie winno zostać oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, która została odrzucona przez Zamawiającego. W
przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego, w tym w szczególności wezwania do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny skierowanego do Odwołującego oraz wyjaśnień
Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 22.02.2017 r.
Izba dopuściła również oraz poddała ocenie dowody z dokumentów zawnioskowane i
przedłożone przez Strony i uczestnika postępowania w trakcie rozprawy, w pismach
procesowych oraz jako załączniki do odwołania:
1. Dowody z dokumentów zawnioskowane i przedłożone wraz z odwołaniem przez
Odwołującego w postaci:
- Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nr 1 /S/2017.
- Formularz ofertowy z dnia 10.02.2017r. wraz z załącznikami.
- Pismo Energa Serwis Sp. z o.o. z dnia 22.02.2017r. (dot. wyjaśnień odnośnie ceny) wraz z
załącznikami.
- Pismo Energa Serwis Sp. z o.o. z dnia 22.02.2017r. (dot. uzupełnienia dokumentów) wraz z
załącznikami,
- Pismo zamawiającego z dnia 23.03.2017r. - zawiadomienie o odrzuceniu oferty i wyborze
oferty najkorzystniejszej.
- Oferta spółki ISOPLUS Polska Sp. z o.o.
- Oferta spółki HOTSAN Sp. z o.o.
- Kalkulacja uproszczona na wykonanie zadania publicznego.
- Zestawienie kosztów z kosztorysów ofertowych.
powołanych na okoliczność uzasadnienia realności zaoferowanego w ofercie Odwołującego
wynagrodzenia.
2. Dowody z dokumentów zawnioskowane i przedłożone na rozprawie przez Odwołującego w
postaci:
- porównania cen kosztorysowych ENERGA SERWIS, ofert handlowych ULTRARENT, cen
ofertowej DOMTOM;
- oferty zawartej w korespondencji mailowej z dnia 15.06.2016 r. z adresu ultracal@op.pl
odnoszącej się do cen badań złączy spawalniczych metoda ultradźwiękową;
- oferty ULTRARENT z dnia 21.10.2016 r. odnoszącej się do cen badań złączy
spawalniczych metoda ultradźwiękową wraz z faktura z dnia 21.10.2016 r.;
- zamówienia z dnia 06.07.2016 r. ULTRARENT dotyczącego wykonania badań UT złączy
spawanych rurociągów technologicznych;
- oferty handlowej z dnia 07.02.2017 r. RADPOL w zakresie materiałów preizolowanych sieci
cieplnej
Zawnioskowanych i przedłożonych przez Odwołującego na okoliczność związaną z
zakwestionowaniem przedstawionych przez Zamawiającego i Przystępującego cen
rynkowych dotyczących materiałów oraz usług, jak również wskazanych na okoliczność
realności wyceny dokonanej przez Odwołującego w złożonej w postępowaniu ofercie.
3. Dowody z dokumentu zawnioskowane i przedłożone przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 11.04.2017 r. w postaci:
- załącznika nr 1 – zatytułowanego „Analiza szczegółowa robót w poszczególnych
zadaniach”;
- załącznika nr 2 zatytułowanego „Analiza cen materiałów i sprzętu Oferty nr 2”;
- oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno – Drogowych w Łowiczu Spółka z o.o. z dnia
14.03.2017 r. dotyczącej cen mieszanki mineralno-asfaltowej KR1, stawek kosztów pracy
rozkładarki mas bitumicznych 4m, kosztów pracy walca statycznego samojezdnego
stalowego, walca statycznego samojezdnego ogumionego oraz równiarki samojezdnej 74kW
- oferty Cegmar z dnia 20.03.2017 r. w zakresie ceny piasku oraz tłucznia kamiennego, jak
również cen usług transportowych samochodami samowyładowczymi i skrzyniowymi;
- oferty ze strony internetowej Polbruk dotyczącej ceny kostki brukowej;
- wydawnictwa SEKOCENBUD zatytułowanego „Informacja o cenach materiałów
budowlanych IMB” I kwartał 2017 r. w zakresie cen kruszyw naturalnych, kruszyw
mineralnych, cementu portlandzkiego 32,5, betonowych płyt drogowych, ;
- wydawnictwa SEKOCENBUD zatytułowanego „Informacja o cenach materiałów
instalacyjnych IMI” I kwartał 2017 r. w zakresie rur preizolowanych (w szczególności Ø
273,0/400 mm);
- wydawnictwa SEKOCENBUD zatytułowanego „Informacja o stawach robocizny
kosztorysowej oraz pracy sprzętu budowlanego IRS” I kwartał 2017 r. w zakresie cen pracy i
najmu sprzętu koparki jednonaczyniowej kołowej, walca statycznego samojezdnego,
samochodu dostawczego i skrzyniowego z zamontowaną wyciągarką, jak również
samochodu samowyładowczego;
- oferty Grudnik Spółka z o.o. z dnia 31.03.2017 r. dotyczącej cen rur preizolowanych;
- oferty Producenta Rur Preizolowanych ELZAS z dnia 30.03.2017 r. dotyczącej cen rur
preizolowanych przedłożonych na okoliczność dokonania przez Zamawiającego analizy cen
zawartych w ofercie Odwołującego, porównania ww. cen z cenami rynkowymi, jak również z
cenami zawartymi w specjalistycznych wydawnictwach służących kosztorysowaniu oraz
wykazania cen istniejących na rynku lokalnym.
4. Dowody z dokumentu zawnioskowane i przedłożone przez Przystępującego w postaci:
- oferty handlowej RADPOL z dnia 31.03.2017 r. dotyczącej cen rur preizolowanych, muf
termokurczliwych;
- oferty handlowej Zakładu Produkcyjno - Usługowego Międzyrzecz POLSKIE RURY
PREIZOLOWANE Spółka z o.o. z dnia 02.02.2017 r. w zakresie cen materiałów
instalacyjnych;
- oferty ERBUD z dnia 07.01.2017 r. w zakresie cen badań spoin rur ciepłowniczych;
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, w oparciu o dokumentacje postępowania (pismo z dnia
16.01.2017 r.), że Zamawiający w następujący sposób ustalił wartość szacunkową
zamówienia:
1 Budowa sieci ciepłowniczej z rur preizolowanych wzdłuż ulicy Sikorskiego od ulicy
Powstańców 1863 r. do ulicy Starzyńskiego w Łowiczu – 1 650 545,59 zł;
2. Budowy studni zaworów odcinających na istniejącej sieci preizolowanej przy skrzyżowaniu
ulic Powstańców 1863 r. i gen. W. Sikorskiego w Łowiczu – 60 105,38 zł;
3. Wyłączenia z eksploatacji odcinka sieci w kierunku zakładów AGROS przy ulicy
Powstańców 1863 r. w Łowiczu – 3 038,27 zł;
4. Przebudowy odcinka ciepłociągu od istniejącej sieci w ul. Długiej do komory ciepłowniczej
w ul. Wąskiej w Łowiczu – 209 321,95 zł.
W powyższym piśmie Zamawiający wskazał, że wartość szacunkowa zamówienia została
określona na podstawie projektów budowlanych oraz kosztorysów inwestorskich
sporządzonych w miesiącu grudniu 2016 r.
Zgodnie ze znajdującym się w aktach sprawy pismem z dnia 16.01.2017 r. Zamawiający
wskazał, ze na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia w wysokości 1 923 011,19 zł netto + należy podatek VAT.
Następnie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest budowa sieci
ciepłowniczych na terenie miasta Łowicz z podziałem na 2 zadania. Zamawiający w
Rozdziale IV SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia: wskazał, że:
Zadanie nr 1
4.1.1 Budowa sieci ciepłowniczej z rur preizolowanych wzdłuż ulicy Sikorskiego od ulicy
Powstańców 1863 r. do ulicy Starzyńskiego.
4.1.2 Budowy studni zaworów odcinających na istniejącej sieci preizolowanej przy
skrzyżowaniu ulic Powstańców 1863 r. i gen. W. Sikorskiego.
4.1.3 Wyłączenia z eksploatacji odcinka sieci w kierunku zakładów AGROS przy ulicy
Powstańców 1863 r.
Zadanie nr 2
4.1.7 Przebudowy odcinka ciepłociągu od istniejącej sieci w ul. Długiej do komory
ciepłowniczej w ul. Wąskiej w Łowiczu.
Izba ustaliła również, że Zamawiający w Rozdziale X SIWZ zatytułowanym: „Sposób
kalkulacji ceny oferty” wskazał, że:
10.1. Wykonawca obowiązany jest przedłożyć ofertę cenową (wg załącznika nr 1 do
SIWZ).
10.2. W ofercie cenowej Wykonawca wpisuje cenę netto zadania nr 1 , cenę netto zadania
nr 2, cenę netto całości zamówienia, cenę brutto całości zamówienia.
10.3. Ceny w ofercie należy podawać w złotych polskich.
10.4. Podana cena musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, w zakresie obowiązków Wykonawcy, zgodnie ze SIWZ w tym także:
a) koszty wszystkich robót przygotowawczych,
b) koszty niezbędnych badań, prób, pomiarów i odbiorów,
c) koszty organizacji placu budowy i zaplecza,
d) koszty robót zabezpieczających,
e) koszty uporządkowania placu budowy,
g) koszty utylizacji odpadów.
h) koszt badań metodą ultradźwiękową spoin (100% połączeń)
i) wszystkie koszty związane z rozpoczęciem, realizacją i zakończeniem przedmiotu
zamówienia.
10.5. Zaoferowana cena winna obejmować wszelkie rabaty, upusty, zniżki itp.
10.6. Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą będą prowadzone w walucie PLN.
10.7. Cena ofertowa nie będzie podlegać waloryzacji.
Zgodnie z zawartą w piśmie z dnia 14.02.2017 r. informacją z otwarcia ofert w postępowaniu
zostało złożonych 4 oferty przez następujących wykonawców:
1. Oferta nr 1: DEDAL I Przedsiębiorstwo Wielobranżowe K. J. Łódź – zadanie nr 1 z
wartością 1 476 776,02 zł netto, zadanie nr 2 z wartością 200 473,79 zł netto i z ceną
całkowitą wynoszącą 2 063 017,26 zł brutto;
2. Oferta nr 2: Konsorcjum Energa Serwis Spółka z o.o., EKO Energetyka i Ciepłownictwo
Spółka z o.o. oraz Alu-Centrum Spółka jawna – zadanie nr 1 z wartością 1 068 664,47 zł
netto, zadanie nr 2 z wartością 120 000,01 zł netto i z ceną całkowitą wynoszącą
1 462 057,31 zł brutto;
3. Oferta nr 3: Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Spółka z o.o. – zadanie nr 1
z wartością 2 383 518,98 zł netto, zadanie nr 2 z wartością 353 397,75 zł netto i z ceną
całkowitą wynoszącą 3 366 407,58 zł brutto;
4. Oferta nr 4: Konsorcjum DOMTOM Spółka z o.o. oraz ZIEM-BUD Spółka z o.o. Spółka
komandytowa – zadanie nr 1 z wartością 1 450 000,00 zł netto, zadanie nr 2 z wartością
150 000,00 zł netto i z ceną całkowitą wynoszącą 1 968 000,00 zł brutto.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający pismem z dnia
16.02.2017 r. wezwał Odwołującego (pismo skierowane do Lidera Konsorcjum – Energa
Serwis Spółka z o.o.) na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, do udzielenia wyjaśnień i
przedstawienia dowodów dotyczących cen materiałów, sprzętu i transportu oferty mających
wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta złożona przez tego wykonawcę wydaj się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w SIWZ
i wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący w piśmie z
dnia 22.02.2017 r. wskazał, że
cena przedmiotowej oferty stanowi bilans dostępnych i sprzyjających warunków, na które
składają się:
• posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia to jest:
sprzętu spawalniczego (kompletnych zestawów do spawania gazowego i elektrycznego),
agregatów prądotwórczych, centrowników, szlifierek, koparko-ładowarek co skutkuje
niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych
z wynajmem sprzętu,
• wprowadzenie systemów zarządzania jakością PN-EN-ISO 9001:2008; PN-EN ISO
14001:2004;BS OHSAS 18001:2007; EN ISO 3834-2 i 97/23//WE Moduł H1, które usprawniły
organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników,
• posiadanie wykwalifikowanej i doświadczonej, wykonującej tego rodzaju prace od wielu lat,
kadry. Tylko sam lider konsorcjum ENERGA SERWIS Sp. z o.o. zatrudnia 350 osób w tym
m.in. 68 spawaczy z uprawnieniami UDT,182 monterów, 22 mistrzów i 46 pracowników kadry
inżynieryjnej co gwarantuje poprawną kalkulację oferty oraz prawidłowe wykonanie prac na
najwyższym poziomie,
• zatrudnianie tak dużej liczby pracowników, oraz długoletnia praktyka w realizacji robót o
różnym stopniu trudności, powoduje możliwość rotacji pracowników na danej budowie w
zależności od aktualnych potrzeb, co w znaczący sposób obniża realizowanego kontraktu,
korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów, dzięki współpracy z bezpośrednimi
producentami, skutkuje możliwością zaoferowania Zamawiającemu konkurencyjnych cen za
wykonanie przedmiotowego zamówienia w technologii ISOPLUS co dodatkowo świadczy o
wysokiej jakości przedstawionej oferty, obniżenie kosztów transportu materiałów
preizolowanych, który zawarty jest w cenie, dodatkowym gwarantem poprawnej kalkulacji jest
fakt że Nasze firmy działają na przestrzeni wielu lat a sam Lider Konsorcjum ENERGA
SERWIS Spółka z o.o. w dwóch poprzednich latach zrealizował roboty budowlane za kwotę
175 mln zł i wypracował zysk na poziomie 2,3 mln złotych netto.
Odwołujący w ramach wyjaśnień wskazał ponadto, że na przestrzeni kilku lat Nasze firmy
wykonały wiele podobnych zamówień w porównywalnych cenach. Wieloletnie doświadczenie
naszych firm gwarantuje wykonanie zadania w ustalonym terminie za kwotę przedstawioną w
przedmiotowej ofercie.
Na zakończenie wyjaśnień Odwołujący wskazał, że dlatego pragniemy zapewnić w imieniu
całego konsorcjum, że jesteśmy w stanie wybudować sieć objętą ofertą w wyznaczonym
terminie zachowując najwyższe standardy techniczne przy oferowanej cenie.
Do powyższych wyjaśnień Odwołujący przedłożył kosztorys ofertowy oraz wykaz
sprzętu i urządzeń.
W dniu
23.03.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
W ramach uzasadnienia Zamawiający podniósł, że Oferta nr 2 podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust 3 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, gdzie Zamawiający
odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złoży! wyjaśnień łub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, ze oferta zawiera rażąco niska cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Uzasadnienie
W toku badania ofert Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia za ceną zaoferowaną w ofercie nr 2, która wydawała się rażąco
niska ponieważ jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający na
podstawie arl. 90 ust. 1 lista wy Prawo zamówień Publicznych, w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwróci! się do Oferenta
pismem l.dz. 783/2017 z dnia 16.02,2017 r. z prośbą o udzielenie wyjaśnień i przedstawienia
dowodów dotyczących cen materiałów, sprzętu i transportu o forty mających wpływ na
wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że Wykonawca pismem I..dz.286/2017 z dnia
22.02.20J7 złożył w terminie wyjaśnienia, lecz bez przedstawienia dowodów. Uznanieżądania wyjaśnień za domniemanie prawne oznacza przerzucenie ciężaru dowodu w sprawie
rażąco niskiej ceny oferty na Wykonawcę. W postępowaniu wyjaśniającym zgodnie z art. 90
ust. 2 Wykonawca powinien udowodnić, nie budząc wątpliwości Zamawiającego, że
składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Natomiast Wykonawca przedstawiając wyjaśnienia na możliwość wykonania zamówienia w
zaproponowanej cenie posługiwał się hasłami. Takie postępowanie obciąża wykonawcę w
(en sposób, że uniemożliwi! on Zamawiającemu obiektywną ocenę, czy w ofercie nie doszło
do rażąco niskiej eony. Zamawiający nie mógł narzucić wykonawcy sposobu udzielania
wyjaśnień dotyczących ceny, ale w wezwaniu wyraźnie wezwał do udzielenia wyjaśnień
dotyczących cen materiałów, sprzętu i transportu mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający wskazał w wezwaniu te elementy oferty, które na etapie oceny budzą jego
największe wątpliwości i Zamawiający oczekiwał, że te elementy zostaną mocno
uzasadnione. Wykonawca nie uczynił zadość żądaniu Zamawiającego, a w szczególności,
nie przedstawił dowodów na okoliczności, które mogły znacząco wpłynąć na obniżenie ceny
ofertowej. Lakoniczne wskazanie w wyjaśnieniu. że Wykonawca korzysta z atrakcyjnych
rabatów na zakup materiałów, posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu
zamówienia, ma wprowadzone systemy zarządzania jakością, co pozwoliło usprawnić
organizację pracy, w cenie zawarte są obniżone koszty transportu materiałów
preizolowanych, posiada wykwalifikowaną i doświadczoną kadrę, że Wykonawca zrealizował
w dwóch poprzednich lalach roboty za kwotę 175 mln oraz wypracował zysk na poziomie 2,3
mln zł netto są własnymi deklaracjami nie popartymi żadnymi dowodami. Wykonawca w
swoich wyjaśnieniach powinien wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska,
ponieważ ich celem jest wzruszenie przyjętego domniemania. Wyjaśnienia powinny być
konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną cenę w ofercie. W
przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że Wykonawca w wyjaśnieniach
przedstawił jedynie ogólnikowe stwierdzenia, które uniemożliwiają pozytywną weryfikację
tych wyjaśnień i tego powodu nie można ich uznać za wystarczające. Wyjaśnienia
Wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne jedynie jemu uwarunkowania
uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny - a informacja o wykonaniu podobnych zadań na
przestrzeni kilku lal nie jest dowodem przesądzającym o sposobie ich kalkulacji. Takie
stanowisko wyraził SO w Warszawie w wyroku, z dnia 05. 01. 2007 r. (V Ca 2214/06), że nie
jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, tylko wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zdaniem sądu „intencją" ustawodawcy było danie oferentowi możliwości uchronienia się
przed odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej rażąco niskiej ceny.
Podobne zdanie wyrażała wielokrotnie KIO, podnosząc w wyrokach, iż Wykonawca powinien
złożyć wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnić realność zaoferowanej ceny -- wyrok z dnia 13.
12. 2008 r. KIO/UZP 1443/08) oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn., że z tytułu
realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia przy zachowaniu należytej
staranności, Wykonawca nie będzie ponosił strat (wyrok z dnia 28.01.2010 r. KIO/UZP
1746/09). Wykazano również, że cena nawet znacząco odbiegająca od szacunkowej
wartości zamówienia, czy nawet od cen innych Wykonawców, nic musi być ceną rażąco
niską, o ile wezwany do wyjaśnień Wykonawca jest w sianie udowodnić prawdziwość
podanych w ofercie elementów cenotwórczych. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny, powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oferty.
Znowelizowany przepis zdyskontował utrwalony już w orzecznictwie pogląd, iż wystosowanie
wezwania do Wykonawcy rodzi po jego stronie obowiązek obalenia domniemania, iż zawarta
w ofercie cena nosi znamiona rażąco niskiej (KIO 1287/14 czy KIO 918/14). jednocześnie
należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający nie ma obowiązku podpowiadać wykonawcy dlaczego
zadeklarowaną przez niego cenę uważa za rażąco niską (SO w Warszawie sygn. IC Ca
1299/2009 czy KIO 2659/12 lub KIO 1363/13). Wykonawca, składając wyjaśnienia
odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny
oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Odpowiedź
wykonawcy nie może być lakoniczna i powierzchowna aby można ją było potraktować, jako
wyczerpującą i rozwiewająca, wątpliwości. Aby odpowiedź złożona na wezwanie
wystosowane na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień Publicznych posiadała
walor wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny powinna być bardziej
szczegółowa w zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama
oferta, „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez
niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na
potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności." (KIO 1287/13).
W ramach podsumowania Zamawiający wskazał, że Oferent 2 nie uzasadnił Zamawiającemu
w sposób możliwy do zaakceptowania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i jego oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust 3 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 28.03.2017 r. wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż w ramach postępowania odwoławczego,
mając na uwadze treść art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, ocenie podlegają czynności podmiotu
zamawiającego przedsiębrane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Tym samym Izba oceniając podniesione w ramach rozpoznawanego odwołania
zarzuty wzięła pod uwagę przedstawione przez Odwołującego dowody i wyjaśnienia, treść
złożonej oferty i ocenę tych wyjaśnień oraz dowodów dokonaną przez Zamawiającego.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, na co uwagę zwracał Przystępujący, przywołując w
piśmie procesowym orzeczenie Izby o sygn. akt KIO 893/14, które to stanowisko Izba w
niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości Informacje i dowody przedstawione przez
wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie muszą być przy tym znane zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania przetargowego - celem umożliwienia mu podjęcia decyzji,
co do ewentualnego przyjęcia lub odrzucenia oferty - a nie przedstawiane dopiero w toku
postępowania odwoławczego. W innym wyroku z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO
893/14 wskazano, że złożenie nowych dokumentów w celu wykazania prawidłowości
wyliczenia ceny ofertowej dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
spóźnione i nie może zostać wzięte pod uwagę przy ocenie, czy oferta danego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę.
Powyższe, jak wskazano powyżej, jest wynikiem faktu, że ocenie w ramach
postępowania odwoławczego podlegają czynności podmiotu zamawiającego przedsiębrane
przez tego ostatniego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym miejscu Izba wskazuje, iż podzieliła w całej rozciągłości stanowisko
Zamawiającego i dokonaną przez tego ostatniego ocenę wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego. Odwołujący bowiem przywołał w ramach wyjaśnień jedynie ogólne argumenty
nie mogące stanowić niejako „usprawiedliwienia” dla wyliczenia wynagrodzenia na takim
poziomie. Jak słusznie wskazał Zamawiający wyjaśnienia te, co do zasady były powiązane z
elementami wpisującymi się w warunki udziału w postępowaniu, zaś przedstawiona wraz z
wyjaśnieniami kalkulacja stanowiła powtórne złożenie kosztorysu, którym Zamawiający już
dysponował od upływu terminu składania ofert.
Przy tak zakreślonym wezwaniu obowiązkiem Odwołującego było przedstawienie dowodów
uzasadniających zaproponowaną przez tego wykonawcę cenę ofertową. Powtórne
przedstawienie kosztorysu ofertowego nie ma waloru dowodowego. Kosztorys ten stanowi
bowiem uszczegółowienie ceny ofertowej – a więc złożonego przez wykonawcę
oświadczenia woli co do proponowanego przez niego wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Taki walor mogłyby posiadać przedstawione przez Odwołującego
np. oferty handlowe dotyczące zakupu materiałów po określonych cenach, stawki
wynagrodzenia ewentualnych podwykonawców, zadeklarowane przez dostawców upusty i
rabaty (o ile będą one zgodne z regułami rynkowymi). Samo formalne przedstawienie
dokumentów (w tym powtórne złożenie zamawiającemu kosztorysu ofertowego złożonego
wraz z ofertą oraz wykazu narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje wykonawca) nie może
stanowić podstawy do uznania, że wykonawca spełnił wymagania ujęte w procedurze
uregulowanej w treści przepisów art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp.
Otóż, jak słusznie wskazał Zamawiający oraz Przystępujący, obowiązkiem
wykonawcy jest złożenie wyjaśnień w wyniku wezwania i przedstawienie dowodów na etapie
procedury ubiegania się o zamówienie publiczne. Izba zaś, w ramach rozpoznawaniaśrodków ochrony prawnej, poddaje w kontekście podniesionych zarzutów, ocenie czynności
podmiotu zamawiającego przedsiębrane na etapie procesu ubiegania się o zamówienie
publiczne. Rolą postępowania odwoławczego nie jest badanie ceny ofertowej, nie jest
również powtórzenie oceny przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień i dokumentów, lecz
ocena prawidłowości postępowania podmiotu zamawiający w kontekście oceny tych
wyjaśnień i zgromadzonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dowodów.
Wszakże zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się wobec czynności
podmiotu zamawiającego i taka ocena pozostaje w ramach kognicji Izby.
Badając podjętą przez Zamawiającego czynność oceny oraz odrzucenia oferty
Odwołującego wskazać należy, że Izba nie doszukała się nieprawidłowości w ocenie
wyjaśnień oraz przedłożonych przez Odwołującego dokumentów. Złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia są lakoniczne, nie odnoszą się do żadnych specyficznych dla
zamówienia okoliczności, opierają się na ogólnych twierdzeniach nie popartych żadną
analizą, w tym nie referują one choćby do wymagań ujętych przykładowo w treści art. 91 ust.
1 pkt 1 – 5 ustawy Pzp.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że przedłożone przez Odwołującego wraz z
pismem z dnia 22.02.2017 r. dokumenty, stanowiły elementy oferty składane na
potwierdzenie spełnienia warunków (wykaz urządzeń i narzędzi) oraz miały uszczegóławiać
zaoferowaną w postępowaniu cenę.
Sam fakt dysponowania doświadczeniem, urządzeniami, czy też narzędziami nie jest
bowiem niczym nowym i specyficznych, gdyż stanowi on w postaci warunków udziału w
postępowaniu element sine qua non umożliwiający ubieganie się wykonawcy o zamówienie.
Bez jego spełnienia nie istniałaby możliwość udzielenia zamówienia jakiemukolwiek
wykonawcy – zatem nie może on stanowić uzasadnienia dla zaoferowania wynagrodzenia na
poziomie odbiegającym o ponad 30% od wartości szacunkowej ustalonej przez
Zamawiającego oraz średniej arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert.
Tym samym w ocenie Izby ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wraz z
przedłożonymi dowodami uprawniała Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art.
90 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zostały spełnione warunki wymienione w tym przepisie. Dodać
należy ponadto, że Zamawiający poczynił samodzielnie starania o zbadanie rynku i
zweryfikowanie cen za poszczególne elementy oferty, które to działania Izba uznała za
wiarygodne i przekonujące. Zamawiający bowiem posiłkował się branżowymi i aktualnymi
wydawnictwami (np. SEKOCENBU) oraz zwrócił się o złożenie ofert przez lokalnych
dostawców materiałów budowlanych w zakresie tych materiałów, których ceny odbiegały w
znaczny sposób od cen rynkowych.
Co do prawidłowości złożenia wyjaśnień i zrealizowanego przez Odwołującego
procesu dowodzenia w zakresie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Izba wskazuje, że samo
przedstawienie przez Odwołującego w późniejszym terminie dowodów na potwierdzenie
zaoferowanych cen poszczególnych materiałów (korespondencja mailowa z dnia 15.06.2016
r. z adresu mailowego ultracal@op.pl), jak również kolejna oferta dotycząca badań spawów
metodą ultradźwiękową (oferta Zakładu Badań Nieniszczących Ultrarent z dnia 21.10.2016
r.) nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. W zasadzie przedłożone przez
Odwołującego dowody działają na jego niekorzyść, gdyż wskazują na obiektywną możliwość
podjęcia kroków do złożenia Zamawiającemu pełnych i wiarygodnych wyjaśnień. Jeżeli
Odwołujący, choć co prawda w ograniczonym zakresie, miał możliwość zgromadzenia
materiału dowodowego to składając te dowody dopiero na etapie postępowania
odwoławczego potwierdził prawidłowość działań Zamawiającego. Wszakże uzyskana na
potrzeby porównania w postępowaniu odwoławczym oferta RADPOL (oferta dotycząca rur
preizolowanych z dnia 07.02.2017 r.) mogła stanowić podstawę uwiarygodnienia
zaoferowanej ceny – nawet jeżeli Odwołujący w tym zakresie skorzystał z innej bardziej dla
niego korzystnej oferty.
Wskazać bowiem należy, iż sformalizowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy uznać za jego specyfikę, która odnosi się również do kwestii wyjaśnień
związanych z rażąco niską ceną. Otóż wykonawca nie może zakładać, że podmiot
zamawiający pozyska samodzielnie informacje wskazujące na podstawy takiego a nie innego
skalkulowania wynagrodzenia, nie może również odstąpić od szczegółowego wyjaśnienia
oraz udowodnienia przesłanek jakie stały za skalkulowaniem wynagrodzenia na poziomie
odbiegającym o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
złożonych ofert. Jeżeli bowiem powyższe przesłanki zaistnieją, jak miało to miejsce w
ramach prowadzonego postępowania, obowiązkiem podmiotu zamawiającego jest wystąpić
do wykonawcy o złożenie w tym zakresie wyjaśnień, zaś obowiązkiem wykonawcy jest
złożenie wyjaśnień i przedłożenie dowodów w tym zakresie.
Odwołujący zaś w tym przypadku przeniósł postępowanie dowodowe na etap
postępowania odwoławczego, czego skutkiem jest oddalenie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 , art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 w zw.
z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.
W kontekście podjętych przez Zamawiającego czynności zmierzających do
samodzielnej weryfikacji poszczególnych cen zawartych w ofercie wskazać należy, iż
Zamawiający słusznie uznał wynagrodzenie za zaniżone, zaś zgromadzone przez niego
dowody i materiały pomocnicze wskazują jednoznacznie, że ceny odnoszące się do rur
preizolowanych, kosztów transportu (pracy sprzętu) są znacznie zaniżone, zaś sama cena
betonu, kostki brukowej i cena materiałów służących do odtworzenia nawierzchni jezdnych
znajduje się na poziomie niemożliwym do uzyskania na rynku.
Zamawiający wskazywał również na trudne warunki realizacji zamówienia (realizacja
robót na czynnej arterii komunikacyjnej i związana z nią konieczność realizacji robót małymi
etapami, jak również brak miejsca na składowanie urobku, odpadów i materiałów), które to
warunki raczej wskazują na konieczność wyceny dodatkowych ryzyk – nie zaś na możliwość
uzyskania oszczędności podczas realizacji robót.
Izba oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym w szczególności
przedstawione przez Zamawiającego oraz Przystępującego oferty handlowe, jak również
wskaźniki kosztorysowe z publikacji branżowych uznała, że ocena zgromadzonego przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego materiału była
prawidłowa i winna skutkować wykluczeniem Odwołującego z postępowania.
Izba bowiem ustaliła, że w kontekście czynności mających miejsce w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, postępowanie Zamawiającego było
prawidłowe i oparte o obowiązujące przepisy.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku kosztowego o zasądzenie kosztów reprezentacji przed
Izbą zgłoszonego na rozprawie przez Przystępującego wskazując, iż w przypadku oddalenia
odwołania, jeżeli nie doszło do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
zawartych w odwołaniu i złożenia sprzeciwu przez przystępującego, przepisy nie przewidują
możliwości zasądzenia na rzecz przystępującego kosztów reprezentacji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 607/17 z dnia 2017-04-19
- Sygn. akt KIO 604/17 z dnia 2017-04-19
- Sygn. akt KIO 531/17 z dnia 2017-04-19
- Sygn. akt KIO 608/17 z dnia 2017-04-13
