rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-03
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-03
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 533/17
KIO 533/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2017 r. w W. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawcy E.G.P. S.A. z siedzibą w W., w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – E.W. sp. z o.o. z siedzibą w Ś.G., przy udziale wykonawcy T.E. S.A. z
siedzibą w K. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawcy E.G.P. S.A. z siedzibą w W., w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – E.W. sp. z o.o. z siedzibą w Ś.G., przy udziale wykonawcy T.E. S.A. z
siedzibą w K. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
1.3. ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600,00 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 533/17
Uzasadnienie
E.W. sp. z o.o. z siedzibą w Ś.G. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa Inżyniera Umowy
podczas realizacji projektu inwestycyjnego pn. Zabudowa instalacji katalitycznego
odazotowania spalin (SCR) wraz z modernizacją elektrofiltrów dla kotłów AP-1650
bloków nr 9 i 10 w ramach projektu inwestycyjnego I9030N0011”, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 6 grudnia 2016 r., pod nr 2016/S 235-428801.
W dniu 9 marca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia o wyborze oferty wykonawcy T.E. S.A. z siedzibą w K. (dalej
„Wykonawca TE”) oraz o wykluczeniu wykonawcy E.G.P. S.A. z siedzibą w W..
W dniu 20 marca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”)
wpłynęło odwołanie wykonawcy E.G.P. S.A. z siedzibą w W. (dalej „Odwołujący”), w którym
zaskarżono:
1. badanie i ocenę ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę TE,
2. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego oceny oferty złożonej przez
Odwołującego w sposób zgodny z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia („SIWZ”), przepisami Pzp i przepisami wykonawczymi do Pzp
i bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu,
a w konsekwencji – bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego,
co – w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez niezgodny z Pzp wybór
Wykonawcy TE,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez bezpodstawne uznanie,że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. nie wykazał wartości nadzorowanych robót
budowlanych i na tej podstawie wykluczenie Odwołującego z udziału w
Postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał w sposób przewidziany w SIWZ i
przepisach prawa spełnianie tego warunku, a tym samym brak było podstaw do
wykluczenia Odwołującego i jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy TE,
2. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie Odwołującego
szkody w przypadku utrzymania decyzji Zamawiającego w mocy. W przypadku
prawidłowego przeprowadzenia przez Zamawiającego badania i oceny ofert, to oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
W dniu 9 marca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazując jednocześnie, że Odwołujący został wykluczony z udziału
w Postępowaniu z powodu niespełniania warunku określonego w pkt 7.1.2.3.1. SIWZ, a tym
samym uznał ofertę złożoną przez Odwołującego za odrzuconą.
Z treści uzasadnienia wynika, że Zamawiający uznał, że żadna z usług wskazanych
w wykazie wiedzy i doświadczenia Odwołującego nie spełnia warunku udziału
w Postępowaniu, określonego w pkt 7.1.2.3.1 SIWZ, zgodnie z którym wykonawcy mieli
wykazać, że:
„w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usługi
polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Umowy/Kontraktu przy realizacji projektów
inwestycyjnych (o wartości powyżej 160 000 000 zł każdy projekt inwestycyjny) w zakładach
przemysłowych, energetyce cieplnej lub energetyce zawodowej (budowa lub modernizacja
kotłów, bloków energetycznych lub urządzeń pomocniczych kotłów jak instalacje
odazotowania spalin, odsiarczania spalin, elektrofiltry)”.
Odwołujący podał, że w wykazie usług wskazał na trzy usługi inżyniera dla inwestycji
(1) budowa elektrowni kogeneracyjnej „L.” w ramach rafinerii G./S.R., (2) faza II budowy
elektrociepłowni
C.
w
cyklu
mieszanym
w
E.
i (3) budowa i rozruch elektrowni gazowej w A. o mocy 42 MW. Jednocześnie do wykazu
usług załączono dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi.
Jak wynika z treści uzasadnienia wykluczenia, Zamawiający uznając, że ani wykaz,
ani referencje nie potwierdzają w sposób jednoznaczny spełniania warunku udziału
w Postępowaniu, tj. „nie zawierają szczegółowego zakresu świadczonej usługi m.in. zakresu
prac zespołu Inżyniera Umowy/Inżyniera Kontraktu, opisu obiektów/instalacji, nad których
realizacją sprawowany był nadzór inwestorski a przedłożone referencje nie zawierają w
swojej treści wartości inwestycji, nad którą sprawowany był nadzór”, wezwał Odwołującego
do wyjaśnień i „przedstawienia dowodu potwierdzającego w sposób jednoznaczny, że
wskazane usługi spełniają warunek postawiony przez Zamawiającego, tzn. są to usługi
polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Umowy/Kontraktu przy realizacji projektów
inwestycyjnych o wartości powyżej 160 000 000 zł”.
Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnienia, wskazując opis usług
i potwierdzając spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący
wskazał, że nie jest w stanie złożyć żadnych dodatkowych dowodów i że nie ma wpływu na
treść referencji, które stanowią dokument własny zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący
podał jaki zakres obejmowały nadzorowane roboty budowlane i że przy zastosowaniu
uśrednionej europejskiej ceny budowy takiego zakresu można wyliczyć wartość
nadzorowanych robót, która to wartość przekraczała wymagania Zamawiającego określone
w SIWZ.
W uzasadnieniu wykluczenia, Zamawiający wskazał, że nie zaliczył usługi w E. i A. z
uwagi
na
brak
wykazania
kwoty
nadzorowanych
projektów
inwestycyjnych,
a w szczególności, że kwoty zawarte w wykazie usług nie znajdują potwierdzenia w żadnym
z przedłożonych dowodów i wyjaśnień, a wyliczenia o średnią europejską cenę są
swobodnym szacunkiem wykonawcy.
Odwołujący podał, że odwołanie dotyczy usług wskazanych w pkt 2 i 3 wykazu.
Decyzja Zamawiającego jest błędna i została podjęta niezgodnie z postanowieniami SIWZ
i przepisami prawa.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ – pkt 9.4.4.1. – Zamawiający wymagał,
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu, przedłożenia wykazu usług
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których
dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te
dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Warunek powyższy jest
zgodny z wymaganiami Pzp i rozporządzeniem wykonawczym w sprawie dokumentów,
jakich może żądać Zamawiający od wykonawców.
Odwołujący wypełnił – zgodnie z tymi wymaganiami – wykaz usług, z którego
jednoznacznie wynikało jaka była wartość nadzorowanych robót w ramach usług
wskazanych w pkt 2 i 3 wykazu, tj. odpowiednio 79 mln euro i 161 mln zł. Zgodnie z
postanowieniami SIWZ Zamawiający wskazał, że w przypadku podania wartości w walutach
innych niż PLN, Zamawiający dokona ich przeliczenia według średniego kursu NBP na dzień
w którym opublikowano ogłoszenie. Na dzień opublikowania ogłoszenia średni kurs euro
wynosił 4,3293 zł, co daje kwotę wartości robót dla projektu wykazanego w poz. 2 wykazu –
ok. 342 mln zł.
Odwołujący podał, że zgodnie z Pzp i rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126), zwanego dalej
„Rozporządzeniem, dowodem na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
jest opis zawarty w wykazie usług. Jak wskazano powyżej w wykazie usług wskazano
wartość nadzorowanych robót i wartości te – w przypadku usługi z pkt 2 i 3 — przekraczają
wartości wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający nie jest uprawniony do żądania
innych dokumentów niż wymienione w SIWZ czy przepisach prawa, na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu. W szczególności nie jest dowodem takim treść
referencji, której zadaniem jest (co też znalazło potwierdzenie w postanowieniach SIWZ),
potwierdzenie, że dana usługa, dostawa czy robota budowlana została wykonana należycie.
W wyjaśnieniach z 31 stycznia 2017 r. Odwołujący wskazał jedynie Zamawiającemu,że wartości tych robót nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, który jako
doświadczony podmiot w zakresie robót budowlanych opisanych w warunku powinien
wiedzieć, że taka jest wartość takich robót.
Reasumując, Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w Postępowaniu
w zakresie wartości nadzorowanych robót budowlanych, a tym samym nie powinien zostać
wykluczony z udziału w Postępowaniu, a w związku z tym, że jego oferta – w świetle
przyjętych kryteriów oceny ofert – była najkorzystniejsza, Zamawiający winien dokonać jej
wyboru.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując w następujący sposób.
Odwołujący, w celu wykazania wiedzy i doświadczenia zgodnie z pkt 7.1.2.3.1 SIWZ,
posiłkując się przy tym doświadczeniem spółki I.C., E., A., S.A. z siedzibą w H., wskazał na
realizację trzech usługi inżyniera dla następujących inwestycji: (1) budowa elektrowni
kogeneracyjnej
„L.”
w
ramach
rafinerii
G./S.R., (2) faza II budowy elektrociepłowni C. w cyklu mieszanym w E. i (3) budowa i
rozruch elektrowni gazowej w A. o mocy 42 MW.
Zamawiający podał, że zgodnie z art. 25a ust. 3 Pzp wykonawca, który powołuje się
na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, składa także jednolite dokumenty dotyczące
tych podmiotów – jeżeli wartość zamówienia jest równa kwotom określonym w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp lub je przekracza. Taki wymóg zaistniał
w Postępowaniu ze względu na jego wartość.
W treści złożonego przez Odwołującego jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia („JEDZ”) podmiotu trzeciego, na zdolnościach którego Odwołujący polegał w
celu spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu (I.C., E., A., S.A.), nie znalazły się
informacje o wartości robót związanych z budową elektrowni gazowej w A. o mocy 42 MW.
Zamieszczenie takiej informacji w JEDZ składanym przez podmiot trzeci uznać należy za
konieczne w świetle art. 25a Pzp.
W związku z powyższym, działając w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający
wezwał Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień w
odniesieniu do dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu
(pismo Zamawiającego z 26 stycznia 2017 r.).
W odpowiedzi, pismem z dnia 31 stycznia 2017 r., Odwołujący nie tylko nie uzupełnił
dokumentów zgodnie z wymaganiami stawianymi przez przepis art. 25a ust. 3 Pzp, co już
stanowi samodzielną podstawę do jego wykluczenia, ale przedstawił Zamawiającemu
wyjaśnienia sprzeczne z treścią oświadczenia złożonego w JEDZ. Odwołujący nie tylko
zatem nie potwierdził w sposób wymagany przez Zamawiającego, zgodnie z przepisami Pzp,
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, ale wskazał ponadto nowe wartości
nadzorowanych robót budowlanych w oparciu o sobie jedynie znaną metodologię.
Odwołujący zobowiązany był wykazać Zamawiającemu spełnianie warunków udziału
w Postępowaniu, w tym złożyć wszystkie wymagane dokumenty, przez ich załączenie
w zbiorze dokumentów oferty. Zamiast tego zaprezentował Zamawiającemu informacje
stojące w sprzeczności z oświadczeniami zawartymi w treści JEDZ podając zupełnie
odmienne wartości inwestycji.
W tym stanie rzeczy Zamawiający nie mógł postąpić inaczej niż tylko wykluczając
Odwołującego z Postępowania i odrzucając złożoną przez Odwołującego ofertę.
Podkreślić przy tym należy, że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający umożliwił
Odwołującemu usunięcie uchybień w oznaczonym przepisami zakresie. Zamawiający nie
może jednak samodzielnie za Odwołującego poszukiwać i ustalać rzeczywistej wartości
robót budowlanych przy realizacji których Odwołujący świadczył usługę inżyniera umowy
oraz weryfikować lub badać metodologię przyjętą przez Odwołującego przez prowadzenie z
nim dalszego dialogu w tej kwestii. Takie działanie Zamawiającego zmierzałoby do usunięcia
wątpliwości za wykonawcę, zaś Zamawiający nie może podejmować czynności za
wykonawcę w celu wykazania, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu. W takiej
sytuacji Zamawiający stałby się bowiem rzecznikiem jednego z uczestników Postępowania,
takie działanie zaś może i powinno być potraktowane jako naruszające zasadę równego
traktowania wykonawców.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca TE wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z 28 marca 2017 r. zgłaszający przystąpienie wykonawca
uzasadnił swój wniosek w niżej wskazany sposób.
Wykaz wykonanych usług przedstawiony przez Odwołującego w ofercie, jak i
udzielone przez niego wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie, co tym samym narusza art. 24 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp.
Zgłaszający przystąpienie omówił następnie usługi wskazane w poz. 1-3 wykazu
Odwołującego:
1. poz. 1 wykazu – nieadekwatność w zakresie rodzaju inwestycji (wymagane przez
Zamawiającego: zakłady przemysłowe, energetyka cieplna lub zawodowa w tym budowa
lub modernizacja kotłów, bloków energetycznych lub urządzeń pomocniczych kotłów jak
instalacja odazotowania spalin, odsiarczania spalin, elektrofiltry)
W ocenie Wykonawcy TE budowa sieci gazu średnioprężnego oraz gazu wysokiego
ciśnienia nie jest budową lub modernizacją kotłów, bloków energetycznych lub urządzeń
pomocniczych kotłów. W związku z powyższym nie można utożsamiać ze sobą wyżej
opisanych doświadczeń. Wykonawca który powołuje się na doświadczenie przy realizacji
projektów inwestycyjnych z zakresu budowy sieci gazu i linii elektroenergetycznych
nie spełnia warunku doświadczenia określonego w pkt 7.1.2.3.1. SIWZ. Ponadto, stopień
skomplikowania realizacji przedmiotowej inwestycji jest daleko wyższy od realizacji inwestycji
związanej z infrastrukturą przesyłu gazu. Modernizacja bloków energetycznych przez
zabudowę instalacji ograniczających zanieczyszczenia jest inwestycją skupioną w jednym
miejscu, polegającą na pracy przy pracującym bloku, tj. o wyższym stopniu skomplikowania
niż wykonanie inwestycji liniowej, niewymagającej specyficznej wiedzy z zakresu koordynacji
skomplikowanych inwestycji.
2. poz. 2 wykazu
2.1. Nieadekwatność w zakresie wartości inwestycji (wymagane przez Zamawiającego:
projekt inwestycyjny o wartości powyżej 160 mln zł)
Zgłaszający przystąpienie oświadczył, że nieprawdą jest twierdzenie Odwołującego,
jakoby w złożonych wyjaśnieniach potwierdził w sposób jednoznaczny, że wartość
wskazanych przez niego inwestycji związanych z usługą polegającą na pełnieniu funkcji
Inżyniera Kontraktu przekracza wyżej wymienioną kwotę. Odwołujący w oparciu o przyjętą
przez siebie metodologię wyliczenia wartości tych usług podał tak naprawdę wartość
szacowaną (stwierdzenie Odwołującego, że „można przyjąć”), a nie rzeczywistą. W tym
miejscu należy mieć na względzie, że szacunkowa wartość zamówienia odzwierciedla
jedynie rynkową cenę tego rodzaju usług i nierzadko różni się od ceny oferty faktycznie
złożonej przez wykonawcę. Tym samym nie można przyjąć, że Odwołujący potwierdził
jednoznacznie kwoty nadzorowanych projektów inwestycyjnych podane w wykazie usług.
Analizując ofertę i wyjaśnienia Odwołującego zauważyć należy, że unika on potwierdzenia
wartości kwoty inwestycji, wskazując na przyjęte przez siebie, nigdzie nie potwierdzone,
metody obliczeniowe. Odwołujący nie chce oświadczyć jednoznacznie udzielając wyjaśnień,że wskazana inwestycja spełnia postawione przez Zamawiającego wymogi, co implikuje
wniosek że rzeczywista wartość usługi nie wpisuje się w wymogi Zamawiającego.
2.2. Nieadekwatność w kwestii zakresu usługi
Z wyjaśnień Odwołującego z 30 stycznia 2017 r. wynika, że firma IDOM była
odpowiedzialna za weryfikację dokumentacji projektowej i nadzór inwestorski, ale tylko nad
uruchomieniem i rozruchem (to jest w ostatnich miesiącach inwestycji) oraz doradztwo
techniczne na etapie budowy i projektowania. Powyższy zakres usługi nie jest tożsamy
z usługą Inżyniera Umowy/Kontraktu, gdyż jej nieodzowna część związana z bezpośrednimi
nadzorami podczas etapu budowy nie miała miejsca. Odwołujący nie pełnił funkcji
Inżyniera Umowy/Kontraktu, a jedynie funkcje doradczą jak sam wskazuje. Dodatkowo
Wykonawca TE wskazał, że stawiany przez Zamawiającego wymóg jest adekwatny do usługi
która ma być pełniona przez wybrany podmiot, a wskazana przez Odwołującego referencja
nie tylko nie spełnia wymogów SIWZ, ale też nie potwierdza doświadczenia w pełnieniu
funkcji Inżyniera Umowy/Kontraktu.
3. poz. 3 wykazu
3.1. Nieadekwatność w zakresie wartości inwestycji
Wykonawca TE powielił argumentację z pkt 2.1 powyżej.
3.2. Nieadekwatność w zakresie rodzaju inwestycji
Zdaniem zgłaszającego przystąpienie wniosek taki uzasadniają następujące
okoliczności.
Po pierwsze – zabudowa turbiny gazowej na barce nie jest budową lub modernizacją
kotłów, bloków energetycznych lub urządzeń pomocniczych kotłów jak instalacja
odazotowania spalin, odsiarczania spalin, elektrofiltry. W związku z powyższym nie można
utożsamiać ze sobą wyżej opisanych doświadczeń. Wykonawca, który powołuje się na
doświadczenie przy realizacji projektów inwestycyjnych z zakresu budowy zabudowy turbiny
gazowej nie spełnia warunku doświadczenia określonego w pkt. 7.1.2.3.1. SIWZ.
Po drugie – jak wskazuje tłumaczenie przysięgłe referencji wystawionej na rzecz firmy
IDOM, wykonała ona prace związane z urządzeniami pomocniczymi BOP (BOP – skrót od
Balance of Plant oznaczający urządzenia pomocnicze niezwiązane z samym wytwarzaniem,
niebędące urządzeniami pomocniczymi kotłów, niezwiązane z odazotowaniem spalin,
odsiarczaniem
spalin,
elektrofiltrami),
wparcie
techniczne
i
koordynację,
prowadzenie dokumentacji i nadzoru technicznego podczas prac na okoliczność montażu
i uruchomienia w H. i A. turbiny gazowej na barce, a nie jak wskazuje w załączonym do
wykazu usług tłumaczeniu referencji (wykonanym własnoręcznie przez Odwołującego)
elektrowni gazowej. Jednoznacznie widać, że tłumaczenie wykonane własnoręcznie przez
Odwołującego używane dalej w opisie przedmiotu zamówienia w wykazie wykonywanych
usług odbiega od prawdziwej treści referencji i jest dostosowane tak by wykazać spełnienie
wymogu przez zastosowanie odpowiednich sformułowań.
Z ostrożności procesowej Wykonawca TE podał, że gdyby przyjąć metodologię
Odwołującego wskazaną w wyjaśnieniach 31 stycznia 2017 r. co do „uśrednionej
europejskiej ceny budowy tzw. 1MW w technologii gazowej”, to dotyczyłaby ona budowy
kompletnego bloku gazowego „pod klucz”, a nie instalacji turbiny gazowej na barce (co jest
jednoznacznie wskazane jako rodzaj inwestycji w treści tłuczenia referencji przez tłumacza
przysięgłego).
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy TE zawarte w przytoczonych powyżej
pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę TE (dalej również „Przystępujący”) do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego
stwierdzając, że spełnione zostały warunki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba
postanowiła
dopuścić
i
przeprowadzić
dowody
z
treści
SIWZ,
oferty Odwołującego, w tym załączonych do niej dokumentów mających potwierdzać
spełnianie warunku udziału w Postępowaniu z pkt 7.1.2.3.1. SIWZ – wykazu wykonanych
usług z referencjami, pisma Zamawiającego z 26 stycznia 2017 r., pisma Odwołującego
z 30 stycznia 2017 r. i informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo Zamawiającego
z 9 marca 2017 r.). Na podstawie wspomnianych dokumentów skład orzekający stwierdził,że stan faktyczny nie jest sporny i wymaga jedynie uzupełnienia o stwierdzenie, że
wskazaną przez Zamawiającego przyczyną wykluczenia Odwołującego było stwierdzenie
jakoby usługi wskazane w:
1. poz. 1 wykazu – nie wpisują się rodzajowo w treść warunku udziału
w Postępowaniu,
2. poz. 2 wykazu – wartość inwestycji nie została potwierdzona w żadnym ze
złożonych dowodów i wyjaśnień, a wskazany przez Odwołującego sposób jej
wyliczenia jest wyłącznie swobodnym szacunkiem, opartym na ustalonej przez
Odwołującego metodologii, niespełniającym wymogu wykazania potwierdzenia
spełniania w zakresie doświadczenia,
3. poz. 3 wykazu – jak w poz. 2.
W powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie, odnosząc się do przytoczonej przez Zamawiającego i Przystępującego
w pismach procesowych argumentacji mającej potwierdzać zasadność wykluczenia
Odwołującego z Postępowania, Izba wskazuje na uzasadnienie dokonania tej czynności
podane w piśmie z 9 marca 2017 r. i wyjaśnia, że ocena prawidłowości zaskarżonej
odwołaniem czynności sprowadzać mogła się wyłącznie do analizy podstaw wykluczenia
znajdujących oparcie w zakomunikowanej Odwołującemu decyzji o wykluczeniu.
Niedopuszczalne jest rozszerzanie podstaw faktycznych zaskarżonej czynności na etapie
postępowania odwoławczego, ponieważ – biorąc pod uwagę zakaz wysłowiony w przepisie
art. 192 ust. 7 Pzp – działanie takie w istocie uniemożliwia odwołującemu się wykonawcy
podjęcie skutecznej obrony przed nowymi przyczynami wyeliminowania go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli bowiem odwołujący się
wykonawca poweźmie wiedzę o kolejnych przyczynach podjęcia zaskarżonej odwołaniem
czynności, przykładowo, w toku rozprawy, to nie może w odniesieniu do nich sformułować
(rozszerzyć sformułowanego w odwołaniu) zarzutu, jako że na przeszkodzie stoi
wspomniany art. 192 ust. 7 Pzp.
Ergo, mając na względzie okoliczność, że Odwołujący ograniczył zarzuty do usług
wskazanych w poz. 2 i 3 wykazu, skład orzekający pominął zarówno argumentację
Zamawiającego odnoszącą się do braków w oświadczeniach zawartych w JEDZ złożonym
przez podmiot, na którego zasobach polega Odwołujący wykazując spełnianie warunków
udziału w Postępowaniu, jak i stanowisko Przystępującego w zakresie, w jakim nie dotyczyło
ono wartości wymienionych w wykazie usług i stwierdził, że Odwołujący został wykluczony
z Postępowania z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W nawiązaniu do powyższego Izba wyjaśnia, że katalog dokumentów jakich
zamawiający może żądać od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej określony został w § 2 ust. 4 Rozporządzenia. Jego analiza potwierdza trafność
stanowiska Odwołującego, że podstawowym (a w zasadzie, biorąc pod zamknięty charakter
wyliczenia
dokumentów
we
wzmiankowanym
przepisie,
jedynym)
dokumentem
potwierdzającym doświadczenie wykonawcy jest wykaz usług zawierający informacje
określone przepisem § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia. Z kolei załącznikiem do tego
dokumentu są referencje, których rolą jest li tylko potwierdzenie, że zamówienie, na które
powołuje się wykonawca zostało zrealizowane (jest realizowane) należycie. Z uwagi na fakt,że referencje – w przeciwieństwie do wykazu – nie są dokumentem pochodzącym od
wykonawcy, który się na nie powołuje, a ich szczegółowa treść zasadniczo (poza
wspomnianą powyżej okolicznością) nie wynika z przepisów prawa, nie sposób twierdzić, że
winny mieć określony kształt, czy potwierdzać okoliczności inne niż należyte wykonanie
(wykonywanie) zamówienia.
Analiza
dokumentów
załączonych
do
oferty
Odwołującego
doprowadziła
skład orzekający do wniosku, że są one kompletne, a ich treść jest zgodna zarówno
z wymogami Rozporządzenia, jak i oczekiwaniami Zamawiającego. Dokonując oceny
wartości wskazanych w nich projektów inwestycyjnych Izba stwierdziła, że wbrew
zapatrywaniom Zamawiającego i Przystępującego, Odwołujący składając wyjaśnienia w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie przedstawił informacji sprzecznych z tymi,
które zostały zawarte w uprzednio złożonym wykazie. Uszło uwadze Zamawiającego, że
zarówno wspomniane wyjaśnienia, jak i załączony do oferty wykaz usług potwierdzały
spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 7.1.2.3.1. SIWZ. Zestawiając
ze sobą treść ww. dokumentów należało dojść do wniosku, że jedyną różnicą między nimi
była wartość robót budowlanych objętych projektem inwestycyjnym wskazanym w poz. 3
wykazu (161 mln zł z wykazu, wobec 180 mln zł z wyjaśnień), tym niemniej – w każdym
przypadku – kwoty te odpowiadały wartości granicznej z treści warunku udziału w
Postępowaniu. Jeżeli natomiast Zamawiający miał w tej kwestii (czy też generalnie w
zakresie wskazanych w wykazie kwot) wątpliwości, powinien był rozważyć wszczęcie
procedury przewidzianej § 2 ust. 6 Rozporządzenia, zamiast wykluczać Odwołującego z
Postępowania z powodu niedostarczenia dokumentu, którego możliwość żądania nie wynika
z przepisów prawa. Biorąc to pod uwagę skład orzekający uznał, że Zamawiający posłużył
się nieuzasadnionym automatyzmem w działaniu, nie zważając na okoliczności, że – z jednej
strony – wykonawca nie ma obowiązku dostarczania Zamawiającemu dokumentów, którychżądanie nie wynika z przepisów prawa, z drugiej zaś – że Zamawiającemu przysługuje
możliwość samodzielnego ustalenia okoliczności, które budzą jego wątpliwości. Skoro
ustawodawca wyposażył Zamawiającego w narzędzie, o którym mowa w § 2 ust. 6
Rozporządzenia, to skorzystania z niego nie można utożsamiać z preferowaniem
wykonawcy, w stosunku do którego zamawiający ten instrument wykorzysta.
Skład orzekający stwierdził również, że doszło do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp, który nie znajduje zastosowania w jednoetapowych procedurach udzielania
zamówień publicznych. Przywołana regulacja określa skutki złożenia oferty przez
wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w
przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy
zostaną następnie zaproszeni do składania ofert.
W konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7
ust. 3 Pzp, jako że w świetle bezzasadności wykluczenia Odwołującego z Postępowania
z przyczyn opisanych w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, doszło do
naruszającego prawo uznania oferty Wykonawcy TE za najkorzystniejszą i do jej wyboru.
Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
1.3. ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600,00 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 533/17
Uzasadnienie
E.W. sp. z o.o. z siedzibą w Ś.G. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa Inżyniera Umowy
podczas realizacji projektu inwestycyjnego pn. Zabudowa instalacji katalitycznego
odazotowania spalin (SCR) wraz z modernizacją elektrofiltrów dla kotłów AP-1650
bloków nr 9 i 10 w ramach projektu inwestycyjnego I9030N0011”, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 6 grudnia 2016 r., pod nr 2016/S 235-428801.
W dniu 9 marca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia o wyborze oferty wykonawcy T.E. S.A. z siedzibą w K. (dalej
„Wykonawca TE”) oraz o wykluczeniu wykonawcy E.G.P. S.A. z siedzibą w W..
W dniu 20 marca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”)
wpłynęło odwołanie wykonawcy E.G.P. S.A. z siedzibą w W. (dalej „Odwołujący”), w którym
zaskarżono:
1. badanie i ocenę ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę TE,
2. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego oceny oferty złożonej przez
Odwołującego w sposób zgodny z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia („SIWZ”), przepisami Pzp i przepisami wykonawczymi do Pzp
i bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu,
a w konsekwencji – bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego,
co – w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez niezgodny z Pzp wybór
Wykonawcy TE,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez bezpodstawne uznanie,że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. nie wykazał wartości nadzorowanych robót
budowlanych i na tej podstawie wykluczenie Odwołującego z udziału w
Postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał w sposób przewidziany w SIWZ i
przepisach prawa spełnianie tego warunku, a tym samym brak było podstaw do
wykluczenia Odwołującego i jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy TE,
2. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie Odwołującego
szkody w przypadku utrzymania decyzji Zamawiającego w mocy. W przypadku
prawidłowego przeprowadzenia przez Zamawiającego badania i oceny ofert, to oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
W dniu 9 marca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazując jednocześnie, że Odwołujący został wykluczony z udziału
w Postępowaniu z powodu niespełniania warunku określonego w pkt 7.1.2.3.1. SIWZ, a tym
samym uznał ofertę złożoną przez Odwołującego za odrzuconą.
Z treści uzasadnienia wynika, że Zamawiający uznał, że żadna z usług wskazanych
w wykazie wiedzy i doświadczenia Odwołującego nie spełnia warunku udziału
w Postępowaniu, określonego w pkt 7.1.2.3.1 SIWZ, zgodnie z którym wykonawcy mieli
wykazać, że:
„w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usługi
polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Umowy/Kontraktu przy realizacji projektów
inwestycyjnych (o wartości powyżej 160 000 000 zł każdy projekt inwestycyjny) w zakładach
przemysłowych, energetyce cieplnej lub energetyce zawodowej (budowa lub modernizacja
kotłów, bloków energetycznych lub urządzeń pomocniczych kotłów jak instalacje
odazotowania spalin, odsiarczania spalin, elektrofiltry)”.
Odwołujący podał, że w wykazie usług wskazał na trzy usługi inżyniera dla inwestycji
(1) budowa elektrowni kogeneracyjnej „L.” w ramach rafinerii G./S.R., (2) faza II budowy
elektrociepłowni
C.
w
cyklu
mieszanym
w
E.
i (3) budowa i rozruch elektrowni gazowej w A. o mocy 42 MW. Jednocześnie do wykazu
usług załączono dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi.
Jak wynika z treści uzasadnienia wykluczenia, Zamawiający uznając, że ani wykaz,
ani referencje nie potwierdzają w sposób jednoznaczny spełniania warunku udziału
w Postępowaniu, tj. „nie zawierają szczegółowego zakresu świadczonej usługi m.in. zakresu
prac zespołu Inżyniera Umowy/Inżyniera Kontraktu, opisu obiektów/instalacji, nad których
realizacją sprawowany był nadzór inwestorski a przedłożone referencje nie zawierają w
swojej treści wartości inwestycji, nad którą sprawowany był nadzór”, wezwał Odwołującego
do wyjaśnień i „przedstawienia dowodu potwierdzającego w sposób jednoznaczny, że
wskazane usługi spełniają warunek postawiony przez Zamawiającego, tzn. są to usługi
polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Umowy/Kontraktu przy realizacji projektów
inwestycyjnych o wartości powyżej 160 000 000 zł”.
Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnienia, wskazując opis usług
i potwierdzając spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący
wskazał, że nie jest w stanie złożyć żadnych dodatkowych dowodów i że nie ma wpływu na
treść referencji, które stanowią dokument własny zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący
podał jaki zakres obejmowały nadzorowane roboty budowlane i że przy zastosowaniu
uśrednionej europejskiej ceny budowy takiego zakresu można wyliczyć wartość
nadzorowanych robót, która to wartość przekraczała wymagania Zamawiającego określone
w SIWZ.
W uzasadnieniu wykluczenia, Zamawiający wskazał, że nie zaliczył usługi w E. i A. z
uwagi
na
brak
wykazania
kwoty
nadzorowanych
projektów
inwestycyjnych,
a w szczególności, że kwoty zawarte w wykazie usług nie znajdują potwierdzenia w żadnym
z przedłożonych dowodów i wyjaśnień, a wyliczenia o średnią europejską cenę są
swobodnym szacunkiem wykonawcy.
Odwołujący podał, że odwołanie dotyczy usług wskazanych w pkt 2 i 3 wykazu.
Decyzja Zamawiającego jest błędna i została podjęta niezgodnie z postanowieniami SIWZ
i przepisami prawa.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ – pkt 9.4.4.1. – Zamawiający wymagał,
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu, przedłożenia wykazu usług
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których
dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te
dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Warunek powyższy jest
zgodny z wymaganiami Pzp i rozporządzeniem wykonawczym w sprawie dokumentów,
jakich może żądać Zamawiający od wykonawców.
Odwołujący wypełnił – zgodnie z tymi wymaganiami – wykaz usług, z którego
jednoznacznie wynikało jaka była wartość nadzorowanych robót w ramach usług
wskazanych w pkt 2 i 3 wykazu, tj. odpowiednio 79 mln euro i 161 mln zł. Zgodnie z
postanowieniami SIWZ Zamawiający wskazał, że w przypadku podania wartości w walutach
innych niż PLN, Zamawiający dokona ich przeliczenia według średniego kursu NBP na dzień
w którym opublikowano ogłoszenie. Na dzień opublikowania ogłoszenia średni kurs euro
wynosił 4,3293 zł, co daje kwotę wartości robót dla projektu wykazanego w poz. 2 wykazu –
ok. 342 mln zł.
Odwołujący podał, że zgodnie z Pzp i rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126), zwanego dalej
„Rozporządzeniem, dowodem na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
jest opis zawarty w wykazie usług. Jak wskazano powyżej w wykazie usług wskazano
wartość nadzorowanych robót i wartości te – w przypadku usługi z pkt 2 i 3 — przekraczają
wartości wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający nie jest uprawniony do żądania
innych dokumentów niż wymienione w SIWZ czy przepisach prawa, na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu. W szczególności nie jest dowodem takim treść
referencji, której zadaniem jest (co też znalazło potwierdzenie w postanowieniach SIWZ),
potwierdzenie, że dana usługa, dostawa czy robota budowlana została wykonana należycie.
W wyjaśnieniach z 31 stycznia 2017 r. Odwołujący wskazał jedynie Zamawiającemu,że wartości tych robót nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, który jako
doświadczony podmiot w zakresie robót budowlanych opisanych w warunku powinien
wiedzieć, że taka jest wartość takich robót.
Reasumując, Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w Postępowaniu
w zakresie wartości nadzorowanych robót budowlanych, a tym samym nie powinien zostać
wykluczony z udziału w Postępowaniu, a w związku z tym, że jego oferta – w świetle
przyjętych kryteriów oceny ofert – była najkorzystniejsza, Zamawiający winien dokonać jej
wyboru.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując w następujący sposób.
Odwołujący, w celu wykazania wiedzy i doświadczenia zgodnie z pkt 7.1.2.3.1 SIWZ,
posiłkując się przy tym doświadczeniem spółki I.C., E., A., S.A. z siedzibą w H., wskazał na
realizację trzech usługi inżyniera dla następujących inwestycji: (1) budowa elektrowni
kogeneracyjnej
„L.”
w
ramach
rafinerii
G./S.R., (2) faza II budowy elektrociepłowni C. w cyklu mieszanym w E. i (3) budowa i
rozruch elektrowni gazowej w A. o mocy 42 MW.
Zamawiający podał, że zgodnie z art. 25a ust. 3 Pzp wykonawca, który powołuje się
na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, składa także jednolite dokumenty dotyczące
tych podmiotów – jeżeli wartość zamówienia jest równa kwotom określonym w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp lub je przekracza. Taki wymóg zaistniał
w Postępowaniu ze względu na jego wartość.
W treści złożonego przez Odwołującego jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia („JEDZ”) podmiotu trzeciego, na zdolnościach którego Odwołujący polegał w
celu spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu (I.C., E., A., S.A.), nie znalazły się
informacje o wartości robót związanych z budową elektrowni gazowej w A. o mocy 42 MW.
Zamieszczenie takiej informacji w JEDZ składanym przez podmiot trzeci uznać należy za
konieczne w świetle art. 25a Pzp.
W związku z powyższym, działając w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający
wezwał Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień w
odniesieniu do dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu
(pismo Zamawiającego z 26 stycznia 2017 r.).
W odpowiedzi, pismem z dnia 31 stycznia 2017 r., Odwołujący nie tylko nie uzupełnił
dokumentów zgodnie z wymaganiami stawianymi przez przepis art. 25a ust. 3 Pzp, co już
stanowi samodzielną podstawę do jego wykluczenia, ale przedstawił Zamawiającemu
wyjaśnienia sprzeczne z treścią oświadczenia złożonego w JEDZ. Odwołujący nie tylko
zatem nie potwierdził w sposób wymagany przez Zamawiającego, zgodnie z przepisami Pzp,
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, ale wskazał ponadto nowe wartości
nadzorowanych robót budowlanych w oparciu o sobie jedynie znaną metodologię.
Odwołujący zobowiązany był wykazać Zamawiającemu spełnianie warunków udziału
w Postępowaniu, w tym złożyć wszystkie wymagane dokumenty, przez ich załączenie
w zbiorze dokumentów oferty. Zamiast tego zaprezentował Zamawiającemu informacje
stojące w sprzeczności z oświadczeniami zawartymi w treści JEDZ podając zupełnie
odmienne wartości inwestycji.
W tym stanie rzeczy Zamawiający nie mógł postąpić inaczej niż tylko wykluczając
Odwołującego z Postępowania i odrzucając złożoną przez Odwołującego ofertę.
Podkreślić przy tym należy, że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający umożliwił
Odwołującemu usunięcie uchybień w oznaczonym przepisami zakresie. Zamawiający nie
może jednak samodzielnie za Odwołującego poszukiwać i ustalać rzeczywistej wartości
robót budowlanych przy realizacji których Odwołujący świadczył usługę inżyniera umowy
oraz weryfikować lub badać metodologię przyjętą przez Odwołującego przez prowadzenie z
nim dalszego dialogu w tej kwestii. Takie działanie Zamawiającego zmierzałoby do usunięcia
wątpliwości za wykonawcę, zaś Zamawiający nie może podejmować czynności za
wykonawcę w celu wykazania, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu. W takiej
sytuacji Zamawiający stałby się bowiem rzecznikiem jednego z uczestników Postępowania,
takie działanie zaś może i powinno być potraktowane jako naruszające zasadę równego
traktowania wykonawców.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca TE wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z 28 marca 2017 r. zgłaszający przystąpienie wykonawca
uzasadnił swój wniosek w niżej wskazany sposób.
Wykaz wykonanych usług przedstawiony przez Odwołującego w ofercie, jak i
udzielone przez niego wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie, co tym samym narusza art. 24 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp.
Zgłaszający przystąpienie omówił następnie usługi wskazane w poz. 1-3 wykazu
Odwołującego:
1. poz. 1 wykazu – nieadekwatność w zakresie rodzaju inwestycji (wymagane przez
Zamawiającego: zakłady przemysłowe, energetyka cieplna lub zawodowa w tym budowa
lub modernizacja kotłów, bloków energetycznych lub urządzeń pomocniczych kotłów jak
instalacja odazotowania spalin, odsiarczania spalin, elektrofiltry)
W ocenie Wykonawcy TE budowa sieci gazu średnioprężnego oraz gazu wysokiego
ciśnienia nie jest budową lub modernizacją kotłów, bloków energetycznych lub urządzeń
pomocniczych kotłów. W związku z powyższym nie można utożsamiać ze sobą wyżej
opisanych doświadczeń. Wykonawca który powołuje się na doświadczenie przy realizacji
projektów inwestycyjnych z zakresu budowy sieci gazu i linii elektroenergetycznych
nie spełnia warunku doświadczenia określonego w pkt 7.1.2.3.1. SIWZ. Ponadto, stopień
skomplikowania realizacji przedmiotowej inwestycji jest daleko wyższy od realizacji inwestycji
związanej z infrastrukturą przesyłu gazu. Modernizacja bloków energetycznych przez
zabudowę instalacji ograniczających zanieczyszczenia jest inwestycją skupioną w jednym
miejscu, polegającą na pracy przy pracującym bloku, tj. o wyższym stopniu skomplikowania
niż wykonanie inwestycji liniowej, niewymagającej specyficznej wiedzy z zakresu koordynacji
skomplikowanych inwestycji.
2. poz. 2 wykazu
2.1. Nieadekwatność w zakresie wartości inwestycji (wymagane przez Zamawiającego:
projekt inwestycyjny o wartości powyżej 160 mln zł)
Zgłaszający przystąpienie oświadczył, że nieprawdą jest twierdzenie Odwołującego,
jakoby w złożonych wyjaśnieniach potwierdził w sposób jednoznaczny, że wartość
wskazanych przez niego inwestycji związanych z usługą polegającą na pełnieniu funkcji
Inżyniera Kontraktu przekracza wyżej wymienioną kwotę. Odwołujący w oparciu o przyjętą
przez siebie metodologię wyliczenia wartości tych usług podał tak naprawdę wartość
szacowaną (stwierdzenie Odwołującego, że „można przyjąć”), a nie rzeczywistą. W tym
miejscu należy mieć na względzie, że szacunkowa wartość zamówienia odzwierciedla
jedynie rynkową cenę tego rodzaju usług i nierzadko różni się od ceny oferty faktycznie
złożonej przez wykonawcę. Tym samym nie można przyjąć, że Odwołujący potwierdził
jednoznacznie kwoty nadzorowanych projektów inwestycyjnych podane w wykazie usług.
Analizując ofertę i wyjaśnienia Odwołującego zauważyć należy, że unika on potwierdzenia
wartości kwoty inwestycji, wskazując na przyjęte przez siebie, nigdzie nie potwierdzone,
metody obliczeniowe. Odwołujący nie chce oświadczyć jednoznacznie udzielając wyjaśnień,że wskazana inwestycja spełnia postawione przez Zamawiającego wymogi, co implikuje
wniosek że rzeczywista wartość usługi nie wpisuje się w wymogi Zamawiającego.
2.2. Nieadekwatność w kwestii zakresu usługi
Z wyjaśnień Odwołującego z 30 stycznia 2017 r. wynika, że firma IDOM była
odpowiedzialna za weryfikację dokumentacji projektowej i nadzór inwestorski, ale tylko nad
uruchomieniem i rozruchem (to jest w ostatnich miesiącach inwestycji) oraz doradztwo
techniczne na etapie budowy i projektowania. Powyższy zakres usługi nie jest tożsamy
z usługą Inżyniera Umowy/Kontraktu, gdyż jej nieodzowna część związana z bezpośrednimi
nadzorami podczas etapu budowy nie miała miejsca. Odwołujący nie pełnił funkcji
Inżyniera Umowy/Kontraktu, a jedynie funkcje doradczą jak sam wskazuje. Dodatkowo
Wykonawca TE wskazał, że stawiany przez Zamawiającego wymóg jest adekwatny do usługi
która ma być pełniona przez wybrany podmiot, a wskazana przez Odwołującego referencja
nie tylko nie spełnia wymogów SIWZ, ale też nie potwierdza doświadczenia w pełnieniu
funkcji Inżyniera Umowy/Kontraktu.
3. poz. 3 wykazu
3.1. Nieadekwatność w zakresie wartości inwestycji
Wykonawca TE powielił argumentację z pkt 2.1 powyżej.
3.2. Nieadekwatność w zakresie rodzaju inwestycji
Zdaniem zgłaszającego przystąpienie wniosek taki uzasadniają następujące
okoliczności.
Po pierwsze – zabudowa turbiny gazowej na barce nie jest budową lub modernizacją
kotłów, bloków energetycznych lub urządzeń pomocniczych kotłów jak instalacja
odazotowania spalin, odsiarczania spalin, elektrofiltry. W związku z powyższym nie można
utożsamiać ze sobą wyżej opisanych doświadczeń. Wykonawca, który powołuje się na
doświadczenie przy realizacji projektów inwestycyjnych z zakresu budowy zabudowy turbiny
gazowej nie spełnia warunku doświadczenia określonego w pkt. 7.1.2.3.1. SIWZ.
Po drugie – jak wskazuje tłumaczenie przysięgłe referencji wystawionej na rzecz firmy
IDOM, wykonała ona prace związane z urządzeniami pomocniczymi BOP (BOP – skrót od
Balance of Plant oznaczający urządzenia pomocnicze niezwiązane z samym wytwarzaniem,
niebędące urządzeniami pomocniczymi kotłów, niezwiązane z odazotowaniem spalin,
odsiarczaniem
spalin,
elektrofiltrami),
wparcie
techniczne
i
koordynację,
prowadzenie dokumentacji i nadzoru technicznego podczas prac na okoliczność montażu
i uruchomienia w H. i A. turbiny gazowej na barce, a nie jak wskazuje w załączonym do
wykazu usług tłumaczeniu referencji (wykonanym własnoręcznie przez Odwołującego)
elektrowni gazowej. Jednoznacznie widać, że tłumaczenie wykonane własnoręcznie przez
Odwołującego używane dalej w opisie przedmiotu zamówienia w wykazie wykonywanych
usług odbiega od prawdziwej treści referencji i jest dostosowane tak by wykazać spełnienie
wymogu przez zastosowanie odpowiednich sformułowań.
Z ostrożności procesowej Wykonawca TE podał, że gdyby przyjąć metodologię
Odwołującego wskazaną w wyjaśnieniach 31 stycznia 2017 r. co do „uśrednionej
europejskiej ceny budowy tzw. 1MW w technologii gazowej”, to dotyczyłaby ona budowy
kompletnego bloku gazowego „pod klucz”, a nie instalacji turbiny gazowej na barce (co jest
jednoznacznie wskazane jako rodzaj inwestycji w treści tłuczenia referencji przez tłumacza
przysięgłego).
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy TE zawarte w przytoczonych powyżej
pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę TE (dalej również „Przystępujący”) do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego
stwierdzając, że spełnione zostały warunki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba
postanowiła
dopuścić
i
przeprowadzić
dowody
z
treści
SIWZ,
oferty Odwołującego, w tym załączonych do niej dokumentów mających potwierdzać
spełnianie warunku udziału w Postępowaniu z pkt 7.1.2.3.1. SIWZ – wykazu wykonanych
usług z referencjami, pisma Zamawiającego z 26 stycznia 2017 r., pisma Odwołującego
z 30 stycznia 2017 r. i informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo Zamawiającego
z 9 marca 2017 r.). Na podstawie wspomnianych dokumentów skład orzekający stwierdził,że stan faktyczny nie jest sporny i wymaga jedynie uzupełnienia o stwierdzenie, że
wskazaną przez Zamawiającego przyczyną wykluczenia Odwołującego było stwierdzenie
jakoby usługi wskazane w:
1. poz. 1 wykazu – nie wpisują się rodzajowo w treść warunku udziału
w Postępowaniu,
2. poz. 2 wykazu – wartość inwestycji nie została potwierdzona w żadnym ze
złożonych dowodów i wyjaśnień, a wskazany przez Odwołującego sposób jej
wyliczenia jest wyłącznie swobodnym szacunkiem, opartym na ustalonej przez
Odwołującego metodologii, niespełniającym wymogu wykazania potwierdzenia
spełniania w zakresie doświadczenia,
3. poz. 3 wykazu – jak w poz. 2.
W powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie, odnosząc się do przytoczonej przez Zamawiającego i Przystępującego
w pismach procesowych argumentacji mającej potwierdzać zasadność wykluczenia
Odwołującego z Postępowania, Izba wskazuje na uzasadnienie dokonania tej czynności
podane w piśmie z 9 marca 2017 r. i wyjaśnia, że ocena prawidłowości zaskarżonej
odwołaniem czynności sprowadzać mogła się wyłącznie do analizy podstaw wykluczenia
znajdujących oparcie w zakomunikowanej Odwołującemu decyzji o wykluczeniu.
Niedopuszczalne jest rozszerzanie podstaw faktycznych zaskarżonej czynności na etapie
postępowania odwoławczego, ponieważ – biorąc pod uwagę zakaz wysłowiony w przepisie
art. 192 ust. 7 Pzp – działanie takie w istocie uniemożliwia odwołującemu się wykonawcy
podjęcie skutecznej obrony przed nowymi przyczynami wyeliminowania go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli bowiem odwołujący się
wykonawca poweźmie wiedzę o kolejnych przyczynach podjęcia zaskarżonej odwołaniem
czynności, przykładowo, w toku rozprawy, to nie może w odniesieniu do nich sformułować
(rozszerzyć sformułowanego w odwołaniu) zarzutu, jako że na przeszkodzie stoi
wspomniany art. 192 ust. 7 Pzp.
Ergo, mając na względzie okoliczność, że Odwołujący ograniczył zarzuty do usług
wskazanych w poz. 2 i 3 wykazu, skład orzekający pominął zarówno argumentację
Zamawiającego odnoszącą się do braków w oświadczeniach zawartych w JEDZ złożonym
przez podmiot, na którego zasobach polega Odwołujący wykazując spełnianie warunków
udziału w Postępowaniu, jak i stanowisko Przystępującego w zakresie, w jakim nie dotyczyło
ono wartości wymienionych w wykazie usług i stwierdził, że Odwołujący został wykluczony
z Postępowania z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W nawiązaniu do powyższego Izba wyjaśnia, że katalog dokumentów jakich
zamawiający może żądać od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej określony został w § 2 ust. 4 Rozporządzenia. Jego analiza potwierdza trafność
stanowiska Odwołującego, że podstawowym (a w zasadzie, biorąc pod zamknięty charakter
wyliczenia
dokumentów
we
wzmiankowanym
przepisie,
jedynym)
dokumentem
potwierdzającym doświadczenie wykonawcy jest wykaz usług zawierający informacje
określone przepisem § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia. Z kolei załącznikiem do tego
dokumentu są referencje, których rolą jest li tylko potwierdzenie, że zamówienie, na które
powołuje się wykonawca zostało zrealizowane (jest realizowane) należycie. Z uwagi na fakt,że referencje – w przeciwieństwie do wykazu – nie są dokumentem pochodzącym od
wykonawcy, który się na nie powołuje, a ich szczegółowa treść zasadniczo (poza
wspomnianą powyżej okolicznością) nie wynika z przepisów prawa, nie sposób twierdzić, że
winny mieć określony kształt, czy potwierdzać okoliczności inne niż należyte wykonanie
(wykonywanie) zamówienia.
Analiza
dokumentów
załączonych
do
oferty
Odwołującego
doprowadziła
skład orzekający do wniosku, że są one kompletne, a ich treść jest zgodna zarówno
z wymogami Rozporządzenia, jak i oczekiwaniami Zamawiającego. Dokonując oceny
wartości wskazanych w nich projektów inwestycyjnych Izba stwierdziła, że wbrew
zapatrywaniom Zamawiającego i Przystępującego, Odwołujący składając wyjaśnienia w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie przedstawił informacji sprzecznych z tymi,
które zostały zawarte w uprzednio złożonym wykazie. Uszło uwadze Zamawiającego, że
zarówno wspomniane wyjaśnienia, jak i załączony do oferty wykaz usług potwierdzały
spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 7.1.2.3.1. SIWZ. Zestawiając
ze sobą treść ww. dokumentów należało dojść do wniosku, że jedyną różnicą między nimi
była wartość robót budowlanych objętych projektem inwestycyjnym wskazanym w poz. 3
wykazu (161 mln zł z wykazu, wobec 180 mln zł z wyjaśnień), tym niemniej – w każdym
przypadku – kwoty te odpowiadały wartości granicznej z treści warunku udziału w
Postępowaniu. Jeżeli natomiast Zamawiający miał w tej kwestii (czy też generalnie w
zakresie wskazanych w wykazie kwot) wątpliwości, powinien był rozważyć wszczęcie
procedury przewidzianej § 2 ust. 6 Rozporządzenia, zamiast wykluczać Odwołującego z
Postępowania z powodu niedostarczenia dokumentu, którego możliwość żądania nie wynika
z przepisów prawa. Biorąc to pod uwagę skład orzekający uznał, że Zamawiający posłużył
się nieuzasadnionym automatyzmem w działaniu, nie zważając na okoliczności, że – z jednej
strony – wykonawca nie ma obowiązku dostarczania Zamawiającemu dokumentów, którychżądanie nie wynika z przepisów prawa, z drugiej zaś – że Zamawiającemu przysługuje
możliwość samodzielnego ustalenia okoliczności, które budzą jego wątpliwości. Skoro
ustawodawca wyposażył Zamawiającego w narzędzie, o którym mowa w § 2 ust. 6
Rozporządzenia, to skorzystania z niego nie można utożsamiać z preferowaniem
wykonawcy, w stosunku do którego zamawiający ten instrument wykorzysta.
Skład orzekający stwierdził również, że doszło do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp, który nie znajduje zastosowania w jednoetapowych procedurach udzielania
zamówień publicznych. Przywołana regulacja określa skutki złożenia oferty przez
wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w
przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy
zostaną następnie zaproszeni do składania ofert.
W konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7
ust. 3 Pzp, jako że w świetle bezzasadności wykluczenia Odwołującego z Postępowania
z przyczyn opisanych w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, doszło do
naruszającego prawo uznania oferty Wykonawcy TE za najkorzystniejszą i do jej wyboru.
Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 531/17 z dnia 2017-04-19
- Sygn. akt KIO 509/17 z dnia 2017-04-11
- Sygn. akt KIO 527/17 z dnia 2017-04-05
- Sygn. akt KIO 517/17 z dnia 2017-04-05
