rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-03-30
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-30
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 530/17
KIO 530/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Przemysław Dzierzędzki
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 30 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez OPGK Rzeszów S.A. w
Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Krajową Szkołę Sądownictwa i Prokuratury
w Krakowie
przy udziale wykonawcy Infomex Sp. z o.o. w Żywcu zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwoławczego w dniu 30 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez OPGK Rzeszów S.A. w
Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Krajową Szkołę Sądownictwa i Prokuratury
w Krakowie
przy udziale wykonawcy Infomex Sp. z o.o. w Żywcu zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża OPGK Rzeszów S.A. w Rzeszowie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni
od
dnia
jego
doręczenia
–
przysługuje
skarga
za
pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie:
…………………….
……………………..
Sygn. akt KIO 530/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury w Krakowie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest hosting dedykowany dla 2
serwerów dedykowanych (strona WWW, platforma szkoleniowa OSU KSSIP) oraz hosting
poczty elektronicznej na potrzeby Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Infomex Sp. z o.o. w Żywcu wykonawca OPGK Rzeszów S.A. w
Rzeszowie wniósł odwołanie w dniu 20 marca 2017 r. Zachowany został obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego dokumentów
lnfomex Sp. z o.o. w postaci wykazu usług, poświadczenia usług wymienionych w wykazie
(referencji, oświadczeń Wykonawcy), wykazu osób oraz wyjaśnień i dowodów w zakresie
kalkulacji ceny ofertowej, pomimo że Wykonawca w terminie składania ofert nie zastrzegł
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
2) art. 8 ust. 1 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze
zm.) przez bezzasadną odmowę ujawnienia oferty lnfomex Sp. z o.o. w odniesieniu do
wykazu osób, wykazu usług, poświadczenia usług wymienionych w wykazie (referencji,
oświadczeń wykonawcy) oraz wyjaśnień i dowodów wykonawcy w zakresie kalkulacji ceny
ofertowej, mimo że wykonawca nie wykazał, aby informacje te stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa, a ponadto mimo braku zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy we
właściwym czasie;
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty lnfomex Sp. z o.o. w warunkach
niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w
sytuacji gdy oferta jednego z wykonawców nie została ujawniona w odniesieniu do
wykazania warunków udziału w postępowaniu oraz poprzez pozbawione podstaw prawnych
wezwanie wykonawcy - po terminie składania ofert - do wskazania dokumentów, których
dotyczy tajemnica przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że stanowią one tę tajemnicę;
4) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
lnfomex Sp. z o.o., pomimo niewykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu, tj. że posiada on doświadczenie niezbędne do realizacji
zamówienia (w zakresie wymaganym w Rozdziale 6 pkt 2 ppkt 3 lit. a S1WZ) oraz dysponuje
osobami spełniającymi niezbędne wymagania (w zakresie wymagalnym w Rozdziale 6 pkt 2
ppkt 3 lit. b SIWZ);
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty lnfomex Sp. z o.o., pomimo,że złożona przez tego wykonawcę oferta nie odpowiada treści Rozdziału 6 pkt 2 ppkt 3 lit. a i
b SIWZ;
6) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infomex Sp. z
o.o., pomimo, że złożona przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę;
7) art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która jest
najkorzystniejszą ofertą niepodlegającą odrzuceniu w postępowaniu, i dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Infomex Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty lnfomex
Sp. z o.o.;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) odtajnienia informacji zawartych w ofercie lnfomex Sp. z o.o., w tym dotyczących wykazu
osób, wykazu usług, dowodów potwierdzających czy usługi zostały wykonane należycie
(referencji, oświadczeń wykonawcy) oraz wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia przez
Infomex Sp. z o.o. ceny;
4) wykluczenia Infomex Sp. z o.o.;
5) odrzucenie oferty lnfomex Sp. z o.o. jako pochodzącej od wykonawcy wykluczonego;
6) wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;
7) zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte 7 lutego 2017 r. (ogłoszenie nr 21311-2017
w Biuletynie Zamówień Publicznych), w związku z tym do postępowania stosuje się przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 121 866,67 zł (pismo
zamawiającego w aktach sprawy). Stanowi to równowartość 29 190, 32 euro. Wartość
zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp, co przyznał odwołujący w odwołaniu.
Izba z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, dotyczy
bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w
postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.
Stosownie zaś do przepisu art. 180 ust. 2 Pzp w brzmieniu po nowelizacji, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący stwierdził, że na podstawie „ugruntowanego stanowiska orzecznictwa i
UZP”, że zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed Krajową izbą Odwoławczą
podlegają wszystkie zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert
prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami prawa zamówień publicznych wyboru
najkorzystniejszej oferty. Jego zdaniem w świetle wykładni językowej, jak i celowościowej,
art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp u podstaw decyzji zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej
oferty może leżeć każde zdarzenie niezgodne z prawem, a odwołanie w tym zakresie jest
dopuszczalne i nie podlega odrzuceniu.
Izba nie podzieliła tego stanowiska. W pierwszej kolejności dostrzec należy, że
powołane na potwierdzenie tej tezy wyroki Sądu Okręgowego w Lublinie z 21.12.2016 r.,
sygn. akt IX Ga 502/16, Sądu Okręgowego w Szczecinie z 22.12.2016 r., sygn. akt II Ca
1461/16, Sądu Okręgowego w Krakowie z 20.01.2017 r., sygn. akt XII Ga 1018/16 dotyczą
zagadnienia, czy pod pojęciem „wybór najkorzystniejszej oferty” należy rozumieć również
zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą oraz zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, który taką ofertę złożył. Należy sprzeciwić się twierdzeniu, że w pojęciu tym
miałoby się mieścić również zaniechanie udostepnienia informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Uznanie tezy
odwołującego
prowadziłoby
do
sytuacji,
w
której
ograniczenie
przedmiotowe
dopuszczalności odwołania w postępowaniach o mniejszej wartości ustanowione w art. 180
ust. 2 Pzp pozbawione byłoby treści normatywnej. Tym czasem przepis ten ma charakter
wyjątku od generalnej reguły niedopuszczalności odwołania w takich postępowaniach i jako
taki nie może być wykładany w sposób rozszerzający wbrew swojej jasnej treści.
Izba uznała, że zarzuty dotyczące odmowy ujawnienia informacji zastrzeżonych przez
Infomex Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa tego wykonawcy nie mieszczą się w
zamkniętym katalogu czynności zamawiającego, od których przysługuje odwołanie,
wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp.
W pozostałym zakresie należało rozstrzygnąć, czy powołany przepis zawiera
podstawę do orzekania przez Izbę co do zaniechania zamawiającego odrzucenia
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia wykonawcy, który taką ofertę złożył. Zdaniem
składu orzekającego w tym zakresie odwołanie nie dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty,
lecz zachowań zamawiającego, wobec których ustawodawca pomimo rozszerzenia w
nowelizacji ustawy możliwości wnoszenia odwołań nie przewidział możliwości zaskarżenia.
Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim
przez ustawodawcę sformułowania czynność wyboru najkorzystniejszej oferty prowadzi,
zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się nie tylko zaniechanie czynności
udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie uznanej
za najkorzystniejszą, ale również zaniechanie odrzucenia tej oferty i wykluczenia z
postępowania wykonawcy, który ją złożył. Stwierdzić należy, że jedynie niedokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, błędne
zastosowanie tych kryteriów oraz błędy proceduralne popełnione przez komisję
zamawiającego osoby dokonujące tych czynności w imieniu zamawiającego bądź samego
zamawiającego, składają się na zakres przedmiotowy pojęcia „wybór najkorzystniejszej
oferty” w rozumieniu szerokim. Natomiast wąskie rozumienie tego pojęcia obejmuje
wyłącznie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ, czyli niezastosowanie przez zamawiającego przyjętych kryteriów oceny
ofert.
Prezentowany pogląd wspiera przede wszystkim wykładnia językowa art. 180 ust. 2
pkt 6 Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie zakwestionowania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest taka w świetle określonych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5
Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 Pzp, który
stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej
należy więc rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty
określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem
oferty. W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być
przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż tzw. progi unijne.
Za powyższym stanowiskiem przemawia także wykładnia celowościowa art. 180 ust.
2 pkt 6 Pzp. W wyniku nowelizacji z czerwca 2016 r. o wiele większego znaczenia nabrały
pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą
uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których
stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe. Konsekwencją tego jest zyskanie
na znaczeniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Dopiero bowiem w wyniku
nowelizacji z czerwca 2016 r. ustawodawca wprowadził zakaz stosowania ceny jako
kryterium oceny ofert o wadze przekraczającej 60%. Można zatem stwierdzić, że właśnie
dlatego do enumeratywnego katalogu zaskarżalnych czynności zamawiającego w art. 180
ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Na
gruncie znowelizowanych przepisów czynność ta jest obecnie obarczona większym niż
dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodześrodków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Wnioskowanie to wspiera również analiza art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp na tle innych
przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach poniżej progów
unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem postulatu racjonalności
ustawodawcy. Nowelizując art. 180 ust. 2 Pzp ustawodawca zdecydował się rozszerzyć
możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów
unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu
zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania. Wnioskowanie a contrario prowadzi zatem do
przekonania, że odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty
innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania czynności wykluczenia innego wykonawcy
z postępowania. Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść
z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte
są nim wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty,
wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2
pkt 3 i
4 Pzp, które również poprzedzają ten wybór i również dotyczą kwalifikacji podmiotowej i
przedmiotowej. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający
zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań
tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy,
pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność
wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance dotyczącej
wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Przesłanka z pkt 6 ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która w rzeczywistości nie jest najkorzystniejsza rozumieniu definicji zawartej w art. 2 pkt 5
Pzp, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.
Gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6
wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby
określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach
poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru oferty
najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to
co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w
postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty
najkorzystniejszej (wszystko, co robi w postępowaniu zamawiający, oprócz unieważnienia
postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny
ustawodawca nie określałby tego katalogu od strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od
strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie
unieważnienia postępowania – tylko to bowiem pozostałoby poza katalogiem określającym
dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się fazowością,
gdyż zmierzając do dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający
dokonuje poszczególnych czynności w postępowaniu z zachowaniem ich określonego
porządku. W pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych
warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1
Pzp. Jeżeli wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków podmiotowych, to
podejmowana jest czynność wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, a z mocy
prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp. W następnej
kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do wymagań przedmiotu
zamówienia i pozostałych wymagań przedmiotowo istotnych (kwalifikacja przedmiotowa
oferty). Uchybienie tym wymaganiom skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89 ust. 1
Pzp. Przykładowo, jeżeli istotna treść oferty nie jest zgodna z treścią istotnych warunków
zamówienia – zamawiający podejmuje czynność odrzucenia takiej oferty w myśl dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oferty
zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod uwagę tzw.
procedury odwróconej wprowadzonej omawianą nowelizacją) – poddawane są czynnościom
wyboru najkorzystniejszej oferty w wyznaczonych kryteriach, do której odnosi się przepis art.
180 ust. 2 pkt 6 Pzp.
Z powyższego jasno wynika, że każde z przywoływanych określeń: „czynność
wykluczenia wykonawcy z postępowania”, „czynność odrzucenia oferty” oraz „czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty” ma swoją odrębną treść normatywną i ugruntowane w
praktyce znaczenie – jednoznacznie rozumiane przez wykonawców oraz zamawiających.
Potwierdza to również art. 20 ust. 1 Pzp stanowiący o ocenie spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu oraz badaniu i ocenie ofert jako odrębnych czynnościach
w postępowaniu, które mogą zostać powierzone komisji przetargowej. Również
rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128) w Załączniku 1 dotyczącym
najczęściej stosowanego trybu przetargu nieograniczonego, w pozycjach 15, 17 oraz 18
wyraźnie rozróżnia czynności wykluczenia wykonawcy, czynności odrzucenia oferty oraz
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Do innego mniemania nie skłania również odniesienie się do przepisów unijnych.
Dyrektywy odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia
2007 r. zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają
zastosowanie wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania
zamówień publicznych lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych
dyrektyw, tj. w aktualnym stanie prawnym – dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości
powyżej progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263 z późn. zm.). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych
zamówienia, które ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym
procedur udzielania zamówień publicznych. W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowaniaśrodków odwoławczych w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy
krajowego. Jednocześnie Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony
prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak
wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz
w Komunikacie wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego
w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami
w sprawie zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. Realizując powyższe postulaty
ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia
2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 82, poz. 560) – mówiącego, że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach –
i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art.
184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu:
Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę podstawowych
interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do postępowań, których
wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na względzie,
proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla zamówień
o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca powinien mieć
zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej dotyczących
jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie na
przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w przypadku
zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających
do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków
ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich
korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą
mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej
progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie
wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw
i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które
bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej.
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
– związana była z likwidacją instytucji protestu i wprowadziła przepis art. 180 ust. 2 Pzp
stanowiący, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe potwierdza, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcyświadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków
ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów.
Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających
wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności,
wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może
być on interpretowany rozszerzająco.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 Pzp była i jest mowa wyłącznie o tym, że
odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Celem przepisu art. 180 ust. 2
Pzp jest zatem reglamentacja dostępu do środków ochrony prawnej a nie rozszerzenie
takiego dostępu. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest założenie, że w
odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, jak i
zaniechania (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance).
Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog przesłanek zawsze odnosił się do
czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie
w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach
zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego wyniku
postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii
przepis art. 181 ust. 1 Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów
unijnych wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia
odwołania poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany
na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp.
Kolejno zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 Pzp w brzmieniu
sprzed nowelizacji zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z
postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Podsumowując zaprezentowaną argumentację odnoszącą się do wykładni
systemowej i historycznej pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” należy podkreślić, że
opisując obowiązek informacyjny zamawiającego, w ślad za tokiem czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz komplementarnym i wyraźnym
rozgraniczeniem tych czynności na gruncie procedury odwoławczej, ustawodawca odrębnie
wypowiada się o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2),
odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego
informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał
oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Nie sposób
uznać, że pod pojęciem wybór oferty najkorzystniejszej mieści się zaniechanie czynności
odrzucenia oferty czy zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy
zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Taka rozszerzająca interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp byłaby
jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja
wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru
najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach
z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp (tj. od przesłania
informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu postępowania) z powołaniem
się na 180 ust. 2 pkt 6 Pzp – nie nastąpił bowiem wybór wyboru oferty najkorzystniejszej. Z
drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty
najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od określonych ustawą
terminów na wniesienie odwołania (które nie mogą zostać wydłużone decyzją
zamawiającego, mają charakter prekluzyjny i nieprzywracalny), a po drugie – mogłoby
doprowadzić do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty
na etap prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego
ustawodawcy. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany miałby być rozumiany w ten
sposób, że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy, czy
odrzucenia jego oferty, to również w przetargu ograniczonym wybór najkorzystniejszej oferty
może być zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem
wszystkich
okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu.
Trudno przyjąć, że ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy zakres zaskarżenia w
różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych lub godził się na
różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych i
nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie Izby nie jest
dopuszczalne w takim przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej oferty w
trybach dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również posługiwanie
się
argumentem,że
terminowe
ograniczenie
możliwości
zaskarżenia
wyboru
najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, w przetargu ograniczonym o wartości poniżej progów, nie znajduje zastosowania,
dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności prekwalifikacyjnych. Prawo
takich sytuacji nie rozróżnia. Prezentowana wykładnia funkcjonalna niweczy argumenty
dotyczące celu, jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 Pzp –
celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w postępowaniach
podprogowych, zwłaszcza na zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i ich wykluczenia.
Trudno bowiem przyjąć, że rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie postępowań
jednostopniowych albo niweczyć dotychczasową interpretację przepisów dotyczących
terminów na wnoszenie odwołań.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć jako zwieńczenie wszystkich czynności z zakresu
badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie daje się
obronić w świetle zasad wykładni (językowej, celowościowej, systemowej oraz historycznej)
jak również testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu wykładni rozszerzającej, czego
domaga się odwołujący, poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych
pozostawałoby de facto unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar
ustawodawcy, przepis art. 180 ust. 2 Pzp zostałby sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa
Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień
międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna
dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej
tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym zakresem będą
„zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów nie sposób
natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia
projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść
dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby
się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że
intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów
unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na
zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie może być
pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może
natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego
wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie
tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi
regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni
i wyartykułowanych
przez
autora
projektu
celów.
Historycznie
ugruntowane
i zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę jest bowiem stanowisko, że nie
wszystkie czynności zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów
unijnych, muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej.
System zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a
ponadto istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu
czynności z systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
Przeniesienie tych ocen prawnych na grunt zarzutów badanego odwołania należy
stwierdzić, że zarzuty te nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 Pzp, gdzie
mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś o zaniechaniu
czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy czy zaniechaniu czynności wykluczenia
wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, ani tym bardziej o zaniechaniu
udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę,
który złożył najkorzystniejszą ofertę. Dostrzec przy tym trzeba, że jeśli omówiona wykładnia
art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp sprzeciwia się dopuszczalności rozpoznania zarzutów dotyczących
odmowy udostepnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę, gdyż nie wchodzi ona w zakres pojęcia
„wybór najkorzystniejszej oferty”, to również nie ma podstaw do tego, aby inaczej traktować
zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego lub zaniechanie odrzucenia złożonej przez
niego oferty.
Skład orzekający w badanej sprawie podzielił jednolite i ugruntowane stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznych
sprawach, w tym w postanowieniach: z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1599/16, z 15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16, z 21 września 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, z 29 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16,
z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1810/16, z 4 października 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1816/16, z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1862/16, z 18 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, z 25 października
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, z 2 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2015/16, z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2059/16, z 16 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2084/16, postanowieniu
z 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016
r. w sprawie o sygn. akt KIO 2162/16, z 7 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2203/16, z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2211/16, z 30 listopada 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 2232/16, z 14 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, z
13 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2292/16, z 15 grudnia 2016 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 2298/16, z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16, z 30 grudnia
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16, z 2 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2405/16, z 5 stycznia 2017 r. w sprawie 2462/16, z 26 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 122/17, z 10 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 216/17, z 2 marca 2017 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 344/17, z 3 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 342/17, z 16
marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 436/17 oraz z 23 marca 2017 r. w sprawie o sygn..
akt KIO 475/17. Izba podziela również i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone
w orzecznictwie sądowym, tj. w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r.
sygn. akt XII Ga 837/16, wyroku Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017 r. sygn.
akt IV Ca 1051/16 (dostępne na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych
www.uzp.gov.pl
data dostępu 27 marca 2017 r.) Jak wskazał Sąd Okręgowy w Płocku, (…)
zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było dopuszczenie możliwości wnoszenia
odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności zamawiającego i sprzeczne z celem tego
unormowania jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Dodany ustawą nowelizującą z dnia
22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2 p.z.p punkt 6., który przewiduje możliwość wniesienia
odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki
sposób, że podciągać pod niego wszystkie czynności zamawiającego dokonywane w
ramach badania i oceny ofert prowadzące do wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka
interpretacja przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, zatraciłaby sens wyjątkowości
wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań podprogowych. A zatem art. 180 ust.
2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc się przy tym do definicji legalnej
pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p. (…) Definicja nie zawiera
zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród ofert niepodlegających
wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p. odrzucenie oferty (art. 89 p.z.p.)
oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) są czynnościami odrębnymi od wyboru
najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór. Wniosek taki wysnuć można
również, rozważając treść art. 92 ust. 1 p.z.p. obecnie obowiązującego i tego przed
nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…). Zmiana brzmienia
powyższego przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, oznacza wyraźne rozdzielenie
poszczególnych
czynności
zamawiającego
prowadzących
do
wyłonienia
oferty
najkorzystniejszej. Uprzednio zamawiający jednocześnie po wyborze oferty informował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach
wykluczonych, obecnie czynności tych może dokonywać sukcesywnie. Powyższe prowadzi
do wniosku, że zamawiający najpierw odrzuca poszczególne oferty albo wyklucza
wykonawców, a dopiero później spośród pozostałych ofert dokonuje wyboru
najkorzystniejszej. Zakres pojęcia oferty najkorzystniejszej prawodawca wskazał w art. 91
ust. 1 p.z.p., wedle którego zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis
ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu
tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 92 ust. 1 p.z.p., oznacza, że celem ustawodawcy było wyróżnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej od pozostałych czynności zamawiającego poprzedzających tenże
wybór. Nie można przy tym pominąć faktu, iż odwołanie w pełnym zakresie przysługuje
jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust.
1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej
sprawie, odwołanie może być wniesione wyłącznie na czynności zamawiającego określone
w art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie rozróżnił czynności od zaniechania czynności.
Jest to kolejny argument przemawiający za tym, iż w postępowaniach podprogowych
zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach
odwoławczych. Izba uznaje również za własne stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku,
który wskazał, że ani organy administracji publicznej, ani sądy nie mają kompetencji do
tworzenia prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa także w drodze interpretacji
przepisów prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia skarżącego, zgodnie z którą
zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako
zwieńczenie wszystkich czynności w zakresie badania i oceny ofert w istocie zmierza do
stworzenia nowych podstaw odwołania, co jest zbyt daleko idącym zabiegiem
interpretacyjnym. Sąd ocenił argumenty Izby jako przekonujące, racjonalne i oparte o treść
norm prawnych i nie podzielił argumentów zawartych w skardze, jako odnoszących się do
praktycznych aspektów wykładni i jej znaczenia dla krajowych zamówień publicznych, a
także oczekiwań wykonawców. Sąd ocenił, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” nie może się kryć także zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystnijszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Za przekonującą
argumentację uznał wzrost znaczenia kryteriów pozacenowych, wyjątkowy charakter
regulacji art. 180 ust. 2 ustawy. Uznał, że twierdzenie przeciwne prowadziłoby do
wprowadzenia zasady skarżenia niemalże wszystkich czynności zamawiającego, co
powodowałoby, że nieracjonalne byłby pozostawienie przez ustawodawcę przesłanek art.
180 ust. 2 pkt. 4. Sąd wziął pod uwagę, ze art. 180 ust. 2 ustawy stanowi wyłącznie
o skarżeniu czynności, a nie o możliwości skarżenia zaniechań. Również w toku prac
legislacyjnych Sąd nie dopatrzył się, aby wolą ustawodawcy było umożliwienie skarżenia
tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 zd. drugie
Pzp Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………….………
Członkowie:
…………………….
……………………..
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża OPGK Rzeszów S.A. w Rzeszowie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni
od
dnia
jego
doręczenia
–
przysługuje
skarga
za
pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie:
…………………….
……………………..
Sygn. akt KIO 530/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury w Krakowie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest hosting dedykowany dla 2
serwerów dedykowanych (strona WWW, platforma szkoleniowa OSU KSSIP) oraz hosting
poczty elektronicznej na potrzeby Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Infomex Sp. z o.o. w Żywcu wykonawca OPGK Rzeszów S.A. w
Rzeszowie wniósł odwołanie w dniu 20 marca 2017 r. Zachowany został obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego dokumentów
lnfomex Sp. z o.o. w postaci wykazu usług, poświadczenia usług wymienionych w wykazie
(referencji, oświadczeń Wykonawcy), wykazu osób oraz wyjaśnień i dowodów w zakresie
kalkulacji ceny ofertowej, pomimo że Wykonawca w terminie składania ofert nie zastrzegł
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
2) art. 8 ust. 1 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze
zm.) przez bezzasadną odmowę ujawnienia oferty lnfomex Sp. z o.o. w odniesieniu do
wykazu osób, wykazu usług, poświadczenia usług wymienionych w wykazie (referencji,
oświadczeń wykonawcy) oraz wyjaśnień i dowodów wykonawcy w zakresie kalkulacji ceny
ofertowej, mimo że wykonawca nie wykazał, aby informacje te stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa, a ponadto mimo braku zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy we
właściwym czasie;
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty lnfomex Sp. z o.o. w warunkach
niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w
sytuacji gdy oferta jednego z wykonawców nie została ujawniona w odniesieniu do
wykazania warunków udziału w postępowaniu oraz poprzez pozbawione podstaw prawnych
wezwanie wykonawcy - po terminie składania ofert - do wskazania dokumentów, których
dotyczy tajemnica przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że stanowią one tę tajemnicę;
4) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
lnfomex Sp. z o.o., pomimo niewykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu, tj. że posiada on doświadczenie niezbędne do realizacji
zamówienia (w zakresie wymaganym w Rozdziale 6 pkt 2 ppkt 3 lit. a S1WZ) oraz dysponuje
osobami spełniającymi niezbędne wymagania (w zakresie wymagalnym w Rozdziale 6 pkt 2
ppkt 3 lit. b SIWZ);
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty lnfomex Sp. z o.o., pomimo,że złożona przez tego wykonawcę oferta nie odpowiada treści Rozdziału 6 pkt 2 ppkt 3 lit. a i
b SIWZ;
6) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infomex Sp. z
o.o., pomimo, że złożona przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę;
7) art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która jest
najkorzystniejszą ofertą niepodlegającą odrzuceniu w postępowaniu, i dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Infomex Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty lnfomex
Sp. z o.o.;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) odtajnienia informacji zawartych w ofercie lnfomex Sp. z o.o., w tym dotyczących wykazu
osób, wykazu usług, dowodów potwierdzających czy usługi zostały wykonane należycie
(referencji, oświadczeń wykonawcy) oraz wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia przez
Infomex Sp. z o.o. ceny;
4) wykluczenia Infomex Sp. z o.o.;
5) odrzucenie oferty lnfomex Sp. z o.o. jako pochodzącej od wykonawcy wykluczonego;
6) wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;
7) zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte 7 lutego 2017 r. (ogłoszenie nr 21311-2017
w Biuletynie Zamówień Publicznych), w związku z tym do postępowania stosuje się przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 121 866,67 zł (pismo
zamawiającego w aktach sprawy). Stanowi to równowartość 29 190, 32 euro. Wartość
zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp, co przyznał odwołujący w odwołaniu.
Izba z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, dotyczy
bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w
postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.
Stosownie zaś do przepisu art. 180 ust. 2 Pzp w brzmieniu po nowelizacji, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący stwierdził, że na podstawie „ugruntowanego stanowiska orzecznictwa i
UZP”, że zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed Krajową izbą Odwoławczą
podlegają wszystkie zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert
prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami prawa zamówień publicznych wyboru
najkorzystniejszej oferty. Jego zdaniem w świetle wykładni językowej, jak i celowościowej,
art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp u podstaw decyzji zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej
oferty może leżeć każde zdarzenie niezgodne z prawem, a odwołanie w tym zakresie jest
dopuszczalne i nie podlega odrzuceniu.
Izba nie podzieliła tego stanowiska. W pierwszej kolejności dostrzec należy, że
powołane na potwierdzenie tej tezy wyroki Sądu Okręgowego w Lublinie z 21.12.2016 r.,
sygn. akt IX Ga 502/16, Sądu Okręgowego w Szczecinie z 22.12.2016 r., sygn. akt II Ca
1461/16, Sądu Okręgowego w Krakowie z 20.01.2017 r., sygn. akt XII Ga 1018/16 dotyczą
zagadnienia, czy pod pojęciem „wybór najkorzystniejszej oferty” należy rozumieć również
zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą oraz zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, który taką ofertę złożył. Należy sprzeciwić się twierdzeniu, że w pojęciu tym
miałoby się mieścić również zaniechanie udostepnienia informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Uznanie tezy
odwołującego
prowadziłoby
do
sytuacji,
w
której
ograniczenie
przedmiotowe
dopuszczalności odwołania w postępowaniach o mniejszej wartości ustanowione w art. 180
ust. 2 Pzp pozbawione byłoby treści normatywnej. Tym czasem przepis ten ma charakter
wyjątku od generalnej reguły niedopuszczalności odwołania w takich postępowaniach i jako
taki nie może być wykładany w sposób rozszerzający wbrew swojej jasnej treści.
Izba uznała, że zarzuty dotyczące odmowy ujawnienia informacji zastrzeżonych przez
Infomex Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa tego wykonawcy nie mieszczą się w
zamkniętym katalogu czynności zamawiającego, od których przysługuje odwołanie,
wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp.
W pozostałym zakresie należało rozstrzygnąć, czy powołany przepis zawiera
podstawę do orzekania przez Izbę co do zaniechania zamawiającego odrzucenia
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia wykonawcy, który taką ofertę złożył. Zdaniem
składu orzekającego w tym zakresie odwołanie nie dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty,
lecz zachowań zamawiającego, wobec których ustawodawca pomimo rozszerzenia w
nowelizacji ustawy możliwości wnoszenia odwołań nie przewidział możliwości zaskarżenia.
Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim
przez ustawodawcę sformułowania czynność wyboru najkorzystniejszej oferty prowadzi,
zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się nie tylko zaniechanie czynności
udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie uznanej
za najkorzystniejszą, ale również zaniechanie odrzucenia tej oferty i wykluczenia z
postępowania wykonawcy, który ją złożył. Stwierdzić należy, że jedynie niedokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, błędne
zastosowanie tych kryteriów oraz błędy proceduralne popełnione przez komisję
zamawiającego osoby dokonujące tych czynności w imieniu zamawiającego bądź samego
zamawiającego, składają się na zakres przedmiotowy pojęcia „wybór najkorzystniejszej
oferty” w rozumieniu szerokim. Natomiast wąskie rozumienie tego pojęcia obejmuje
wyłącznie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ, czyli niezastosowanie przez zamawiającego przyjętych kryteriów oceny
ofert.
Prezentowany pogląd wspiera przede wszystkim wykładnia językowa art. 180 ust. 2
pkt 6 Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie zakwestionowania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest taka w świetle określonych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5
Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 Pzp, który
stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej
należy więc rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty
określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem
oferty. W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być
przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż tzw. progi unijne.
Za powyższym stanowiskiem przemawia także wykładnia celowościowa art. 180 ust.
2 pkt 6 Pzp. W wyniku nowelizacji z czerwca 2016 r. o wiele większego znaczenia nabrały
pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą
uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których
stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe. Konsekwencją tego jest zyskanie
na znaczeniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Dopiero bowiem w wyniku
nowelizacji z czerwca 2016 r. ustawodawca wprowadził zakaz stosowania ceny jako
kryterium oceny ofert o wadze przekraczającej 60%. Można zatem stwierdzić, że właśnie
dlatego do enumeratywnego katalogu zaskarżalnych czynności zamawiającego w art. 180
ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Na
gruncie znowelizowanych przepisów czynność ta jest obecnie obarczona większym niż
dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodześrodków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Wnioskowanie to wspiera również analiza art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp na tle innych
przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach poniżej progów
unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem postulatu racjonalności
ustawodawcy. Nowelizując art. 180 ust. 2 Pzp ustawodawca zdecydował się rozszerzyć
możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów
unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu
zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania. Wnioskowanie a contrario prowadzi zatem do
przekonania, że odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty
innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania czynności wykluczenia innego wykonawcy
z postępowania. Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść
z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte
są nim wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty,
wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2
pkt 3 i
4 Pzp, które również poprzedzają ten wybór i również dotyczą kwalifikacji podmiotowej i
przedmiotowej. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający
zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań
tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy,
pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność
wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance dotyczącej
wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Przesłanka z pkt 6 ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która w rzeczywistości nie jest najkorzystniejsza rozumieniu definicji zawartej w art. 2 pkt 5
Pzp, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.
Gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6
wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby
określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach
poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru oferty
najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to
co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w
postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty
najkorzystniejszej (wszystko, co robi w postępowaniu zamawiający, oprócz unieważnienia
postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny
ustawodawca nie określałby tego katalogu od strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od
strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie
unieważnienia postępowania – tylko to bowiem pozostałoby poza katalogiem określającym
dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się fazowością,
gdyż zmierzając do dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający
dokonuje poszczególnych czynności w postępowaniu z zachowaniem ich określonego
porządku. W pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych
warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1
Pzp. Jeżeli wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków podmiotowych, to
podejmowana jest czynność wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, a z mocy
prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp. W następnej
kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do wymagań przedmiotu
zamówienia i pozostałych wymagań przedmiotowo istotnych (kwalifikacja przedmiotowa
oferty). Uchybienie tym wymaganiom skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89 ust. 1
Pzp. Przykładowo, jeżeli istotna treść oferty nie jest zgodna z treścią istotnych warunków
zamówienia – zamawiający podejmuje czynność odrzucenia takiej oferty w myśl dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oferty
zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod uwagę tzw.
procedury odwróconej wprowadzonej omawianą nowelizacją) – poddawane są czynnościom
wyboru najkorzystniejszej oferty w wyznaczonych kryteriach, do której odnosi się przepis art.
180 ust. 2 pkt 6 Pzp.
Z powyższego jasno wynika, że każde z przywoływanych określeń: „czynność
wykluczenia wykonawcy z postępowania”, „czynność odrzucenia oferty” oraz „czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty” ma swoją odrębną treść normatywną i ugruntowane w
praktyce znaczenie – jednoznacznie rozumiane przez wykonawców oraz zamawiających.
Potwierdza to również art. 20 ust. 1 Pzp stanowiący o ocenie spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu oraz badaniu i ocenie ofert jako odrębnych czynnościach
w postępowaniu, które mogą zostać powierzone komisji przetargowej. Również
rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128) w Załączniku 1 dotyczącym
najczęściej stosowanego trybu przetargu nieograniczonego, w pozycjach 15, 17 oraz 18
wyraźnie rozróżnia czynności wykluczenia wykonawcy, czynności odrzucenia oferty oraz
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Do innego mniemania nie skłania również odniesienie się do przepisów unijnych.
Dyrektywy odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia
2007 r. zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają
zastosowanie wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania
zamówień publicznych lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych
dyrektyw, tj. w aktualnym stanie prawnym – dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości
powyżej progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263 z późn. zm.). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych
zamówienia, które ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym
procedur udzielania zamówień publicznych. W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowaniaśrodków odwoławczych w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy
krajowego. Jednocześnie Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony
prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak
wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz
w Komunikacie wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego
w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami
w sprawie zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. Realizując powyższe postulaty
ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia
2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 82, poz. 560) – mówiącego, że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach –
i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art.
184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu:
Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę podstawowych
interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do postępowań, których
wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na względzie,
proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla zamówień
o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca powinien mieć
zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej dotyczących
jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie na
przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w przypadku
zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających
do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków
ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich
korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą
mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej
progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie
wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw
i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które
bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej.
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
– związana była z likwidacją instytucji protestu i wprowadziła przepis art. 180 ust. 2 Pzp
stanowiący, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe potwierdza, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcyświadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków
ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów.
Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających
wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności,
wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może
być on interpretowany rozszerzająco.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 Pzp była i jest mowa wyłącznie o tym, że
odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Celem przepisu art. 180 ust. 2
Pzp jest zatem reglamentacja dostępu do środków ochrony prawnej a nie rozszerzenie
takiego dostępu. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest założenie, że w
odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, jak i
zaniechania (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance).
Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog przesłanek zawsze odnosił się do
czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie
w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach
zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego wyniku
postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii
przepis art. 181 ust. 1 Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów
unijnych wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia
odwołania poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany
na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp.
Kolejno zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 Pzp w brzmieniu
sprzed nowelizacji zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z
postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Podsumowując zaprezentowaną argumentację odnoszącą się do wykładni
systemowej i historycznej pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” należy podkreślić, że
opisując obowiązek informacyjny zamawiającego, w ślad za tokiem czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz komplementarnym i wyraźnym
rozgraniczeniem tych czynności na gruncie procedury odwoławczej, ustawodawca odrębnie
wypowiada się o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2),
odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego
informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał
oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Nie sposób
uznać, że pod pojęciem wybór oferty najkorzystniejszej mieści się zaniechanie czynności
odrzucenia oferty czy zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy
zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Taka rozszerzająca interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp byłaby
jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja
wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru
najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach
z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp (tj. od przesłania
informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu postępowania) z powołaniem
się na 180 ust. 2 pkt 6 Pzp – nie nastąpił bowiem wybór wyboru oferty najkorzystniejszej. Z
drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty
najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od określonych ustawą
terminów na wniesienie odwołania (które nie mogą zostać wydłużone decyzją
zamawiającego, mają charakter prekluzyjny i nieprzywracalny), a po drugie – mogłoby
doprowadzić do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty
na etap prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego
ustawodawcy. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany miałby być rozumiany w ten
sposób, że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy, czy
odrzucenia jego oferty, to również w przetargu ograniczonym wybór najkorzystniejszej oferty
może być zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem
wszystkich
okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu.
Trudno przyjąć, że ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy zakres zaskarżenia w
różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych lub godził się na
różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych i
nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie Izby nie jest
dopuszczalne w takim przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej oferty w
trybach dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również posługiwanie
się
argumentem,że
terminowe
ograniczenie
możliwości
zaskarżenia
wyboru
najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, w przetargu ograniczonym o wartości poniżej progów, nie znajduje zastosowania,
dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności prekwalifikacyjnych. Prawo
takich sytuacji nie rozróżnia. Prezentowana wykładnia funkcjonalna niweczy argumenty
dotyczące celu, jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 Pzp –
celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w postępowaniach
podprogowych, zwłaszcza na zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i ich wykluczenia.
Trudno bowiem przyjąć, że rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie postępowań
jednostopniowych albo niweczyć dotychczasową interpretację przepisów dotyczących
terminów na wnoszenie odwołań.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć jako zwieńczenie wszystkich czynności z zakresu
badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie daje się
obronić w świetle zasad wykładni (językowej, celowościowej, systemowej oraz historycznej)
jak również testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu wykładni rozszerzającej, czego
domaga się odwołujący, poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych
pozostawałoby de facto unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar
ustawodawcy, przepis art. 180 ust. 2 Pzp zostałby sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa
Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień
międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna
dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej
tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym zakresem będą
„zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów nie sposób
natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia
projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść
dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby
się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że
intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów
unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na
zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie może być
pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może
natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego
wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie
tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi
regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni
i wyartykułowanych
przez
autora
projektu
celów.
Historycznie
ugruntowane
i zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę jest bowiem stanowisko, że nie
wszystkie czynności zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów
unijnych, muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej.
System zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a
ponadto istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu
czynności z systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
Przeniesienie tych ocen prawnych na grunt zarzutów badanego odwołania należy
stwierdzić, że zarzuty te nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 Pzp, gdzie
mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś o zaniechaniu
czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy czy zaniechaniu czynności wykluczenia
wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, ani tym bardziej o zaniechaniu
udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę,
który złożył najkorzystniejszą ofertę. Dostrzec przy tym trzeba, że jeśli omówiona wykładnia
art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp sprzeciwia się dopuszczalności rozpoznania zarzutów dotyczących
odmowy udostepnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę, gdyż nie wchodzi ona w zakres pojęcia
„wybór najkorzystniejszej oferty”, to również nie ma podstaw do tego, aby inaczej traktować
zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego lub zaniechanie odrzucenia złożonej przez
niego oferty.
Skład orzekający w badanej sprawie podzielił jednolite i ugruntowane stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznych
sprawach, w tym w postanowieniach: z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1599/16, z 15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16, z 21 września 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, z 29 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16,
z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1810/16, z 4 października 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1816/16, z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1862/16, z 18 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, z 25 października
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, z 2 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2015/16, z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2059/16, z 16 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2084/16, postanowieniu
z 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016
r. w sprawie o sygn. akt KIO 2162/16, z 7 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2203/16, z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2211/16, z 30 listopada 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 2232/16, z 14 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, z
13 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2292/16, z 15 grudnia 2016 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 2298/16, z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16, z 30 grudnia
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16, z 2 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2405/16, z 5 stycznia 2017 r. w sprawie 2462/16, z 26 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 122/17, z 10 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 216/17, z 2 marca 2017 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 344/17, z 3 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 342/17, z 16
marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 436/17 oraz z 23 marca 2017 r. w sprawie o sygn..
akt KIO 475/17. Izba podziela również i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone
w orzecznictwie sądowym, tj. w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r.
sygn. akt XII Ga 837/16, wyroku Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017 r. sygn.
akt IV Ca 1051/16 (dostępne na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych
www.uzp.gov.pl
data dostępu 27 marca 2017 r.) Jak wskazał Sąd Okręgowy w Płocku, (…)
zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było dopuszczenie możliwości wnoszenia
odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności zamawiającego i sprzeczne z celem tego
unormowania jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Dodany ustawą nowelizującą z dnia
22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2 p.z.p punkt 6., który przewiduje możliwość wniesienia
odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki
sposób, że podciągać pod niego wszystkie czynności zamawiającego dokonywane w
ramach badania i oceny ofert prowadzące do wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka
interpretacja przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, zatraciłaby sens wyjątkowości
wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań podprogowych. A zatem art. 180 ust.
2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc się przy tym do definicji legalnej
pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p. (…) Definicja nie zawiera
zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród ofert niepodlegających
wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p. odrzucenie oferty (art. 89 p.z.p.)
oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) są czynnościami odrębnymi od wyboru
najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór. Wniosek taki wysnuć można
również, rozważając treść art. 92 ust. 1 p.z.p. obecnie obowiązującego i tego przed
nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…). Zmiana brzmienia
powyższego przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, oznacza wyraźne rozdzielenie
poszczególnych
czynności
zamawiającego
prowadzących
do
wyłonienia
oferty
najkorzystniejszej. Uprzednio zamawiający jednocześnie po wyborze oferty informował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach
wykluczonych, obecnie czynności tych może dokonywać sukcesywnie. Powyższe prowadzi
do wniosku, że zamawiający najpierw odrzuca poszczególne oferty albo wyklucza
wykonawców, a dopiero później spośród pozostałych ofert dokonuje wyboru
najkorzystniejszej. Zakres pojęcia oferty najkorzystniejszej prawodawca wskazał w art. 91
ust. 1 p.z.p., wedle którego zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis
ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu
tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 92 ust. 1 p.z.p., oznacza, że celem ustawodawcy było wyróżnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej od pozostałych czynności zamawiającego poprzedzających tenże
wybór. Nie można przy tym pominąć faktu, iż odwołanie w pełnym zakresie przysługuje
jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust.
1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej
sprawie, odwołanie może być wniesione wyłącznie na czynności zamawiającego określone
w art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie rozróżnił czynności od zaniechania czynności.
Jest to kolejny argument przemawiający za tym, iż w postępowaniach podprogowych
zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach
odwoławczych. Izba uznaje również za własne stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku,
który wskazał, że ani organy administracji publicznej, ani sądy nie mają kompetencji do
tworzenia prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa także w drodze interpretacji
przepisów prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia skarżącego, zgodnie z którą
zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako
zwieńczenie wszystkich czynności w zakresie badania i oceny ofert w istocie zmierza do
stworzenia nowych podstaw odwołania, co jest zbyt daleko idącym zabiegiem
interpretacyjnym. Sąd ocenił argumenty Izby jako przekonujące, racjonalne i oparte o treść
norm prawnych i nie podzielił argumentów zawartych w skardze, jako odnoszących się do
praktycznych aspektów wykładni i jej znaczenia dla krajowych zamówień publicznych, a
także oczekiwań wykonawców. Sąd ocenił, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” nie może się kryć także zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystnijszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Za przekonującą
argumentację uznał wzrost znaczenia kryteriów pozacenowych, wyjątkowy charakter
regulacji art. 180 ust. 2 ustawy. Uznał, że twierdzenie przeciwne prowadziłoby do
wprowadzenia zasady skarżenia niemalże wszystkich czynności zamawiającego, co
powodowałoby, że nieracjonalne byłby pozostawienie przez ustawodawcę przesłanek art.
180 ust. 2 pkt. 4. Sąd wziął pod uwagę, ze art. 180 ust. 2 ustawy stanowi wyłącznie
o skarżeniu czynności, a nie o możliwości skarżenia zaniechań. Również w toku prac
legislacyjnych Sąd nie dopatrzył się, aby wolą ustawodawcy było umożliwienie skarżenia
tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 zd. drugie
Pzp Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………….………
Członkowie:
…………………….
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 509/17 z dnia 2017-04-11
- Sygn. akt KIO 527/17 z dnia 2017-04-05
- Sygn. akt KIO 517/17 z dnia 2017-04-05
- Sygn. akt KIO 501/17 z dnia 2017-04-05
