rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-05
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-05
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 493/17
KIO 493/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: P. E. S.A. z siedzibą w W. oraz T. S.A. z siedzibą w P. w postępowaniu
prowadzonym przez P. P. L. K. S.A. z siedzibą w W.
przy udziale wykonawcy E. S.A. z siedzibą w M. (H.), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: P. E. S.A. z siedzibą w W. oraz T. S.A. z siedzibą w P. w postępowaniu
prowadzonym przez P. P. L. K. S.A. z siedzibą w W.
przy udziale wykonawcy E. S.A. z siedzibą w M. (H.), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: P. E. S.A. z siedzibą w W.
oraz T. S.A. z siedzibą w P. i:
KIO 493/17
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: P. E. S.A. z
siedzibą w W. oraz T. S.A. z siedzibą w P. tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: P. E. S.A. z siedzibą w W. oraz T. S.A. z siedzibą w P.
na rzecz P. P. L. K. S.A. z siedzibą w W. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 493/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 493/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie
i wykonanie robót dla zadania pn. Przebudowa sieci trakcyjnej na szlakach: I.- O. P. i
O. P. – O. linii kolejowej nr 4 CMK w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej
nr 4 – C. M. K. etap II” w podziale na dwie części”, nr ref.
…
(Dz. Urz. UE z dnia 4
listopada 2016 nr 2016/S 213-388443), prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez P. P. L. K. S.A. (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: P. E. S.A. z W. oraz
T. S.A. z P. (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec:
1. zaniechania wykluczenia wykonawcy E. S.A. z siedzibą w M. (dalej „E.”) z
postępowania,
2. zaniechania wezwanie wykonawcy E. do uzupełnienia wykazu osób
załączonego do oferty, poprzez wskazanie osoby pełniącej funkcję projektanta
na realizację części II zamówienia spełniającą wymagania określone przez
zamawiającego w zakresie posiadanego wiedzy i doświadczenia,
3. zaniechania wezwania wykonawcy E. do złożenia wyjaśnień odnośnie
dysponowania czterema pociągami sieciowymi do potokowej wymiany sieci
trakcyjnej,
4. zaniechania wezwania wykonawcy E. do uzupełnienia oferty, poprzez
przedłożenie pełnomocnictwa do podpisania przez K. B. w imieniu A. sp. z o.o.
zobowiązania do udostępnienia palownicy,
5. zaniechania wezwania wykonawcy E. do uzupełnienia oferty, poprzez
przedłożenie opinii bankowej potwierdzającej posiadanie środków finansowych
lub zdolności kredytowej na kwotę co najmniej 8.800.000 zł,
6. dokonania wyboru oferty złożonej przez E. na wykonanie części II zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015, poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp]:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16, poprzez zaniechanie wykluczenia E. z uwagi na
zamierzone lub co najmniej wynikające z rażącego niedbalstwa wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej, tj. dysponowania kierownikiem budowy
posiadającym co najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika
budowy w rozumieniu ustawy Prawo budowlane na robotach związanych
z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń
KIO 493/17
elektrycznych i elektroenergetycznych, w tym kolejowej sieci trakcyjnej na
odcinku co najmniej 10 km oraz urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych,
podczas gdy osoba wskazana przez E. na potwierdzenie tego warunku w
rzeczywistości nie posiada wymaganego doświadczenia, o czym wykonawca
wiedział, a mimo to wskazał tę osobę w wykazie osób,
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia E. z uwagi na
zamierzone lub co najmniej wynikające z rażącego niedbalstwa wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do tego, że spełnia warunki udziału
wpostępowaniu w zakresie zdolności technicznej, tj. dysponowania łącznie co
najmniej czterema pociągami sieciowymi do potokowej wymiany sieci trakcyjnej
(z czego każde dwa pociągi do realizacji jednej części zamówienia), podczas
gdy E. w dniu składania ofert dysponował jedynie dwoma pociągami
przeznaczonymi do remontu sieci trakcyjnej,
lub ewentualnie:
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia E. z uwagi na brak
zachowania należytej staranności w przygotowaniu oferty, w wyniku czego
wykonawca ten przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje odnośnie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej,
tj. dysponowania kierownikiem budowy posiadającym co najmniej 5
lat doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy I Kierownika robót
w rozumieniu ustawy Prawo budowlane na robotach związanych z budową lub
przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych, w tym kolejowej sieci trakcyjnej na odcinku co najmniej
10 km oraz urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych w osobie S. L.
podczas gdy osoba ta nie posiada wymaganego doświadczenia, o czym
wykonawca ten powinien był wiedzieć przy zachowaniu minimum ostrożności,
a mimo to wskazał tę osobę w wykazie osób,
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia E. z uwagi na brak
zachowania należytej staranności w przygotowaniu oferty, w wyniku czego
wykonawca ten przedstawił zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje
odnośnie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej, tj. dysponowania łącznie co najmniej czterema pociągami
sieciowymi do potokowej wymiany sieci trakcyjnej (z czego każde dwa pociągi
do realizacji jednej części zamówienia), podczas gdy E. w dniu składania ofert
dysponował jedynie dwoma pociągami przeznaczonymi do remontu sieci
trakcyjnej,
5. art. 26 ust. 3, poprzez jego niezasadne zastosowanie wobec E. w
KIO 493/17
zakresie wezwania do wskazania innej osoby potwierdzającej spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w miejsce S. L., mimo tego, że wykonawca
przedstawił zamawiającemu w tym zakresie informacje nieprawdziwe, nie
podlegające uzupełnieniu,
6. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 1b ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia E. z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności
technicznej, dysponowania co najmniej jednym projektantem w specjalności
sieci trakcyjnej z co najmniej 5 letnim doświadczeniem na stanowisku
projektanta w rozumieniu ustawy Prawo budowlane przy projektowaniu budowy
lub przebudowy urządzeń elektroenergetycznych, w tym kolejowej sieci
trakcyjnej na odcinku co najmniej 10 km oraz urządzeń elektroenergetycznych,
podczas gdy wskazany przez E. projektant nie posiada wymaganego
doświadczenia,
7. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 1b ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez
zaniechanie wykluczenia E. z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności technicznej,
dysponowania łącznie co najmniej czterema pociągami sieciowymi do
potokowej wymiany sieci trakcyjnej (z czego każde dwa pociągi do realizacji
jednej części zamówienia), podczas gdy E. w dniu składania ofert dysponował
jedynie dwoma pociągami przeznaczonymi do remontu sieci trakcyjnej,
8. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 1b ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez
zaniechanie wykluczenia E. z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności technicznej, tj.
dysponowania co najmniej dwiema palownicami, podczas gdy z treści
oświadczenia A. sp. z o.o. oraz załączonego pełnomocnictwa nie wynika, aby
podmiot ten skutecznie zobowiązał się do udostępnienia palownicy,
9. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez
zaniechanie wykluczenia E. z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego znajdowania się wymaganej sytuacji
ekonomicznej i finansowej, tj. posiadania na rachunku bankowym co najmniej
kwoty 8.800.000 zł lub posiadania zdolności kredytowej w co najmniej takiej
kwocie, podczas gdy z treści przedstawionej przez wykonawcę opinii bankowej
nie wynika, aby E. posiadał zgromadzone środki finansowe lub zdolność
kredytową w wymaganej wysokości; względnie, w przypadku uznania przez
Izbę, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia E., naruszenie:
10. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 z zw. z ust. 1b pkt 1 i 2, poprzez
KIO 493/17
zaniechanie wezwania E. do złożenia dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt powyżej,
11. art. 89 ust. 1 ust. 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty E., podczas gdy
wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a zatem jego oferta
powinna być odrzucona,
12. art. 7 ust. 1, poprzez podejmowanie w postępowaniu czynności i zaniechań
prowadzących do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty E. na wykonanie części II zamówienia
jako oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenie E. z postępowania,
3. przeprowadzenie ponownej oceny złożonych ofert na wykonanie części II
zamówienia z pominięciem ofert złożonych przez E.
Odwołujący wniósł także o:
1. przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka S. L. (adres: P. E. S.A. ul. (…) na
okoliczność jego doświadczenia zawodowego, w tym posiadanych przez niego
uprawnień i dat ich uzyskania oraz poinformowania o tym E.,
2. przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na
okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu,
3. zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na
rozprawie.
W odniesieniu do zaniechania wykluczenia E. z uwagi na zamierzone
wprowadzenie zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału
w postępowaniu odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami
selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów.
KIO 493/17
W ocenie odwołującego do zaistnienia tej przesłanki wystarczy wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do prawdziwego stanu rzeczy, przy czym bez znaczenia jest
tu typ dokumentu, którego to wprowadzenie w błąd dotyczy (przepisy nie wprowadzają
tutaj ograniczeń) i moment jego przedstawienia zamawiającemu, jak i to, czy
zamawiający na podstawie tych informacji faktycznie został wprowadzony w błąd (czy
był w stanie zidentyfikować błąd czy też nie) – istotne jest bowiem samo podanie
niezgodnych z prawdą informacji przy przedstawianiu informacji, bez względu na
skutek takiego działania, co wynika co najmniej z rażącego niedbalstwa, ew. celowego
działania.
Wskazał, że ww. przepis zastąpił obowiązujący uprzednio art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Według odwołującego z uwagi na
istniejące podobieństwo obu przepisów oraz fakt, iż że mają one swój pierwowzór na
gruncie bardzo podobnie brzmiących przepisów dyrektyw unijnych, należy przyjąć, że
pełnią one podobną funkcję, a dotychczasowe orzecznictwo wydane na gruncie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp znajduje odpowiednie zastosowanie do swojego odpowiednika
w postaci art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Zdaniem odwołującego w postępowaniu zaistniała wskazana wyżej przesłanka
wykluczenia co do wykonawcy E., ponieważ w składanych zamawiającemu
dokumentach w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
tj. zarówno w oświadczeniu JEDZ, jak i wykazie osób, wykonawca ten zawarł
informacje niezgodne z prawdą i to pomimo tego, że posiadał dokumenty pozwalające
mu to stwierdzić w sposób nie budzący wątpliwości.
Podał, że jednym z warunków udziału w postępowaniu było wykazanie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym 1 osobą –
kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem
obejmującym min. 5 lat na stanowisku kierownika budowy/kierownika robót na
robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w tym kolejowej sieci trakcyjnej na
odcinku co najmniej 10 km oraz urządzeń elektromagnetycznych zewnętrznych (pkt
8.6.2. lit a) część nr 2 SIWZ).
Podał także, że E. powołał się na doświadczenie S. L., co wskazał zarówno w
formularzu JEDZ, jak i wykazie osób, jaki złożył zamawiającemu wraz z ofertą – w obu
tych dokumentach wykonawca wskazał, że S. L. posiada doświadczenie w
KIO 493/17
następującym zakresie:
Odwołujący zauważył, że zamawiający zwrócił na to uwagę w protokole
podsumowującym swoje czynności w dniach od 16.12.2016 r. do 10.01.2017 r. (strona
7), gdzie wskazał, że S. L. nie może wykazać się wymaganym doświadczeniem, gdyż
uprawnienia budowlane wymagane w ramach postępowania otrzymał dopiero w dniu
21 czerwca 2012 r., dlatego jego doświadczenie wynosi 4 lata i 2 miesiące (dokument
potwierdzający datę nabycia tych uprawnień był także załączony do oferty E.), w
konsekwencji czego, na wezwanie zamawiającego, E. wskazał inną osobę celem
wykazania kwestionowanego warunku, tj. M. G., który już posiada odpowiednie
doświadczenie wymagane przez zamawiającego.
Odwołujący oświadczył, że z informacji uzyskanych przez niego bezpośrednio
od S. L., wynika, iż:
• tak jak wskazał zamawiający – uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych uzyskał on dopiero
w dniu 21 czerwca 2012 r.,
• przed tym dniem nie posiadał jakichkolwiek uprawnień budowlanych
w powyższym zakresie,
• o wszystkich posiadanych przez niego uprawnieniach i dacie ich uzyskania
poinformował
E.
przed
upływem
terminu
na
składanie
ofert
w postępowaniu,
• w 2011 r. nie pełnił samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w rozumieniu ustawy prawo budowlane w szczególności nie pełnił samodzielnie
funkcji kierownika budowy ani funkcji kierownika robót
Dowód: oświadczenie S. L.a z dnia 10 marca 2017 r.
06.2009-08.2012
Kierownik robót
Linia E65 (W. – G.) sieć trakcyjna
10.2012-12.2014
Kierownik robót
Linia 001 (Ł. – W.) sieć trakcyjna
(st. Ż.) -12,6 kmt
09.2014
do zakończenia budowy
Kierownik robót
Budowa sieci trakcyjnej, linia E75
W. – B., etap I, odcinek W. R. –
Z.-T., szlak Z. – W. tory 1, 2 linia
nr 6, tory 3, 4 linia nr 21
co – wedle odwołującego – nie jest jednak zgodne z prawdą.
KIO 493/17
Podsumował, że E. wskazał w JEDZ oraz wykazie osób przekazanym
zamawiającemu nieprawdziwe informacje zarówno co do okresu obejmującego
doświadczenie S. L. (z informacji przekazanych przez E. wynika, że S. L. miał ponad 5
letnie doświadczenie w wymaganym zakresie, co jest nieprawdą), jak i co do rodzaju
tego doświadczenia (S. L. nie pełnił funkcji kierownika budowy w 2011 r. wbrew temu
co wskazał E. w dokumentach, jak i nie miał uprawnień kierownika budowy w
wymaganym zakresie przed dniem 21 czerwca 2012 r. mimo tego, że pozostawał w
posiadaniu informacji pozwalających mu ustalić rzeczywisty stan rzeczy. E. posiadał
między innymi decyzję z dnia 21 czerwca 2012 r. O. K. K. Ł. I. I. B. o nadaniu S. L.
uprawnień budowlanych z nr ewidencyjnym LOD/1912/OWOE/12 do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, którą przekazał
zamawiającemu wraz z ofertą).
Stwierdził, że stan sprawy wskazuje na to, że E. w sposób celowy,
z pełną premedytacją i świadomością znaczenia własnych działań przekazał
zamawiającemu nieprawdziwe informacje mające potwierdzać spełnianie przez niego
warunków udziału w postępowaniu, ponieważ brak jest jakiegokolwiek innego
racjonalnego uzasadnienia dla takiego działania E..
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie ustalenie, iż S. L. nie miał
wymaganego doświadczenia wymagało jedynie umiejętności prostego liczenia oraz
czytania przekazanych przez niego dokumentów ze zrozumieniem, z których
bezsprzecznie wynikało, że:
• wymagane uprawnienia kierownika budowy uzyskał on 21 czerwca 2012 r, toteż
logicznym jest, że dopiero po tym dniu mógł zdobywać doświadczenie
wynikające z tych uprawnień,
• w dniu składania ofert, tj. 15 grudnia 2016 r. siłą rzeczy nie mógł posiadać 5 lat
doświadczenia jako kierownik budowy w zakresie wymaganych uprawnień bo
5 lat od wydania tych uprawnień mija dopiero 21 czerwca 2017 r.
W ocenie odwołującego, skoro E. posiadał wszystkie dokumenty pozwalające
mu ustalić powyższy stan rzeczy, to nie może ulegać wątpliwości, że przekazując
zamawiającemu informacje niezgodne z posiadaną wiedzą dążył do tego, aby celowo
wprowadzić go w błąd.
Stanął na stanowisku, że podstawa do wykluczenia E. z postępowania istnieje
niezależnie od tego, że zastąpił on ostatecznie S. L. inną osobą wskutek wezwania
zamawiającego, które było błędne. Uznał, że przedstawiony przez tego wykonawcę
nowy wykaz osób w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie podlega w ogóle
ocenie i pozostaje bez znaczenia dla jego dalszych losów w
KIO 493/17
postępowaniu.
Podkreślił,że
brak
jest
możliwości
zastępowania
w
postępowaniu
nieprawdziwych informacji innymi dokumentami czy informacjami oraz, że już
jednorazowe działanie wykonawcy zmierzające do wprowadzenia zamawiającego
w błąd wywołuje skutek w postaci jego wykluczenia – takie zachowanie nie podlega
konwalidacji i jeśli raz zaistniało to nie można dać wykonawcy szansy jego
naprawienia, choćby poprzez wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie.
Wskazał, że przemawiają za tym następujące argumenty:
1.
ustawa Pzp nie przewiduje możliwości poprawienia/uzupełnienia przez
wykonawcę złożonych przez niego dokumentów i oświadczeń, które zawierają
informacje niezgodne z rzeczywistością wobec czego zamawiający nie może
poddawać ocenie dokumentów przedkładanych przez wykonawcę, w sytuacji,
w której ustawa Pzp w ogóle nie dopuszcza możliwości ich składania
w postępowaniu,
2.
dopuszczenie
możliwości
konwalidowania
czynności
polegającej
na
przekazywaniu nieprawdziwych informacji i wyciąganie z nich konsekwencji
dopiero po dodatkowym wezwaniu do uzupełnienia mogłoby przyczynić się do
szerzenia tej niebezpiecznej praktyki oraz zwolniło wykonawców z obowiązku
rzetelnej weryfikacji dokumentów składanych zamawiającemu,
3.
stanowiłoby to o nierównym traktowaniu wykonawców, którzy dokonują
wnikliwej oceny składanych przez nich dokumentów w postępowaniu i nie
wprowadzają zamawiającego w błąd co do istotnych okoliczności (naruszenie
równego traktowania).
Stwierdził, że w orzecznictwie, jak i doktrynie jednogłośnie podnosi się, że
dokumenty lub informacje, które zawierają nieprawdziwe informacje nie mogą być
poprawione, czy uzupełnione w jakimkolwiek trybie.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23.07.2015 r. sygn. akt
KIO 1425/15: „W przypadku złożenia nieprawdziwych informacji, wyłączona jest
możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie określonym w art. 26 ust 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Skoro więc Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje,
Zamawiający nie mógł wezwać Odwołującego do złożenia dokumentów zawierających
informacje prawdziwe i potwierdzające spełnienie przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu. Ocenie Zamawiającego powinien podlegać wyłącznie wykaz
usług i referencje złożone pierwotnie w treści oferty.”
Wskazał nadto, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp służy uzupełnieniu
KIO 493/17
dokumentów i oświadczeń innych niż nieprawdziwe i nie bez przyczyny artykuł ten nie
posługuje się określeniem „nieprawdziwych informacji” czy „wprowadzających w błąd”,
zakładając racjonalność ustawodawcy należałoby przyjąć, że gdyby miał on dotyczyć
także takich informacji, to wskazywałby to w sposób wyraźny, posługując się
terminologią zbieżną z tą stosowaną w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Zauważył, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp służy także uzupełnianiu
dokumentów, które zawierają błędy, co jednak nie jest w żadnym stopniu
równoznaczne z dokumentami wprowadzającymi w błąd, czyli tak naprawdę
nieprawdziwymi.
Uznał, że dokumenty zawierające błąd w rozumieniu tego artykułu to te, które
zazwyczaj
polegają
na
niepotwierdzeniu
spełniania
określonego
warunku
w postępowaniu. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 lipca 2015 r.
sygn. akt KIO 1370/15 – dokumentem zawierającym błąd będzie zasadniczo każdy
dokument, którego treść nie potwierdza okoliczności, na którą został złożony. Tego
rodzaju wadliwości nie można utożsamiać z podaniem nieprawdziwych informacji.
Zasadnicza różnica między tymi dokumentami polega na tym, że o ile dokument
wadliwy zwykle nie potwierdza spełniania danego warunku to dokument nieprawdziwy
go potwierdza, tylko za pomocą informacji, które są nieprawdziwe i nie mogą być
konwalidowane przez ich uzupełnienie.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2015 r. sygn.
akt KIO 177/15 – informacji nieprawdziwej nie można zastępować informacją
prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż nie można twierdzić, że takie
oświadczenie lub dokument zawiera błędy. W przypadku złożenia oświadczenia lub
dokumentu z nieprawdziwą informacją dokumenty te i oświadczenia potwierdzają
spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa,
a nie niepełna.
Stwierdził, że JEDZ oraz wykaz osób złożone przez E. wskazują na
doświadczenie S. L. potwierdzające spełnianie przez niego warunku udziału w
postępowaniu, którego on nie zdobył we wskazanym tam czasie. Dodał, że tego
rodzaju informacje są nieprawdziwe i nie można twierdzić, że zawierają błąd
w rozumieniu art. 26 ust. 3 Pzp. Rodzaj wady, jaką dotknięte są te dokumenty
uniemożliwia ich „naprawienie”.
Zdaniem odwołującego „naprawienie” dokumentów/informacji złożonych przez E.
musiałoby polegać na zaniechaniu ich oceny w postępowaniu bez wyciągania
negatywnych konsekwencji w stosunku do niego z tytułu podania nieprawdziwych
informacji (co byłoby niezgodne z art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp nakazującym w
takiej sytuacji wykluczenie z postępowania) i poddaniu jej zupełnie innego dokumentu
KIO 493/17
czy dokumentów zastępujących ten złożony pierwotnie (poprawionego JEDZ oraz
wykazu osób). Uzupełnił, że stwarzanie takiej szansy wykonawcom, którzy chcą
naprawić swoje działanie będące rezultatem ich celowego działania lub co najmniej
rażącego niedbalstwa, należy uznać za niesprawiedliwe i dyskryminujące.
Wedle odwołującego z uwagi na powyższe nie jest możliwe zastąpienie
w dokumentów stwierdzających nieprawdę innymi dokumentami potwierdzającymi te
same okoliczności w żaden sposób – czy to na skutek wezwania do uzupełnienia przez
zamawiającego, czy w wyniku złożenia takich dokumentów samodzielnie przez
wykonawcę.
Stwierdził, że zamawiający, korzystając w stosunku do E. z trybu przewidzianego
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp postąpił nieprawidłowo, a nadto, że art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp wskazując, że wykluczeniu z postępowania podlegają wykonawcy, którzy
złożyli informacje wprowadzające w błąd, nie uzależnia jego stosowania od
skorzystania z jakiegokolwiek trybu naprawczego – gdyby taki był zamiar
ustawodawcy, z pewnością możliwość taka wprowadzona zostałaby bezpośrednio do
ustawy Pzp.
Odwołujący nie ma wątpliwości, że E. podlega wykluczeniu, gdyż przedstawił
zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz, że nastąpiło to wskutek celowego działania tego
wykonawcy lub co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa. Odwołujący nie jest
w stanie bowiem znaleźć żadnego usprawiedliwienia dla wykonawcy, który wskazuje
nieprawdę mimo, że posiada informacje pozwalające mu z łatwością ustalić
rzeczywisty stan rzeczy.
Z ostrożności odwołujący wskazał, że E. można zarzucić działanie lekkomyślne
lub zwykłe niedbalstwo, co będzie skutkowało koniecznością wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, zgodnie z
którym z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Podniósł, że przedsiębiorcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego to profesjonaliści, od których wymaga się zachowania
należytego poziomu staranności ocenianego z uwzględnieniem zawodowego
charakteru działalności (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 ust. 2 k.c.) – zachowanie
staranności ma w ich przypadku polegać na upewnieniu się, czy składane przez nich
dokumenty i oświadczenia zawierają stan rzeczy odpowiadający rzeczywistości,
KIO 493/17
starannością taką powinni się wykazać szczególnie wtedy, gdy przedkładają
w postępowaniu dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich.
Wskazał, że wykonawca, który posłużył się w postępowaniu nieprawdziwymi
informacjami, nie weryfikując informacji przekazywanych mu przez podmiot trzeci
dopuszcza się niedbalstwa.
Uzupełnił, że w przypadku dokumentów pochodzących od samego wykonawcy,
ich weryfikacja jest uproszczona, ponieważ sam wykonawca, czy jego pracownicy
mogą potwierdzić prawidłowość informacji w nich zawartych, natomiast przy składaniu
dokumentów od podmiotów trzecich, które nie biorą udziału w ubieganiu się
o uzyskanie zamówienia, konieczne jest podjęcie dodatkowych czynności,
potwierdzających ich prawdziwość; w przypadku posługiwania się doświadczeniem
podmiotów trzecich najwłaściwszą formą weryfikacji będzie uzyskanie od nich
informacji/dokumentów dotyczących ich uprawnień.
Oświadczył, że w postępowaniu E. miał dostęp do kluczowej informacji
dotyczącej doświadczenia S. L. i po jej przeczytaniu ze zrozumieniem powinien był
dojść do oczywistej konkluzji, że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego dla
potwierdzenia warunku udziału postawionego przez zamawiającego dlatego ciężko
zarzucać mu zwykle niedbalstwo czy lekkomyślność.
Zauważył, że gdyby E. próbował przerzucić odpowiedzialność za własne
działania na inny podmiot, to takie działanie jest nieskuteczne, gdyż to na nim ciąży
obowiązek
wnikliwej
weryfikacji
składanych
zamawiającemu
dokumentów,
a skutki zaniechań w tym zakresie mogą obciążać tylko i wyłącznie wykonawcę
(choćby miał dobre zamiary).
Podsumował, że jeśli Izba z jakichkolwiek powodów dojdzie do wniosku, że E.
nie działał z co najmniej rażącym niedbalstwem, przedstawiając zamawiającemu
nieprawdziwe informacje, to dopuścił się lekkomyślności lub zwykłego niedbalstwa, co
w dalszym ciągu stanowi podstawę do jego wykluczenia z postępowania.
KIO 493/17
Co do zarzutu niespełnienia przez E. warunku wymaganej zdolności technicznej,
tj. dysponowania co najmniej jednym projektantem w specjalności sieci trakcyjnej
odwołujący podał, że zgodnie z wymogami SIWZ wykonawcy zobowiązani zostali do
wskazania
co
najmniej
jednej
osoby
na
stanowisku
projektanta
w specjalności sieci trakcyjnej, która posiada co najmniej 5 lat doświadczenia na
stanowisku projektanta w rozumieniu stawy Prawo budowlane przy projektowaniu
budowy lub przebudowy urządzeń elektroenergetycznych, w tym kolejowej sieci
trakcyjnej na odcinku co najmniej 10 km oraz urządzeń elektroenergetycznych.
Podniósł, że w wykazie osób E. wskazał na tym stanowisku T. Ż., który nie
posiada wymaganego doświadczenia – z informacji z wykazu wynika bowiem, że nie
wszystkie zadania, w których uczestniczył spełniają postawiony przez zamawiającego
warunek. Zaprezentował tabelę:
Stwierdził, że wyżej wymienione zadania nie odpowiadają wymaganym przez
zamawiającego, natomiast realizacja pozostałych zadań nie trwała przez wymagany
okres 5 lat.
Podsumował, że T. Ż. nie spełnia wymogów w zakresie doświadczenia,
a w konsekwencji E. nie wykazał spełnienia warunków udziału w
przebudowy sieci trakcyjnej na linii CMK
(03.2011 -06.2011)
Projekty budowlane i wykonawcze przebudowy
sieci trakcyjnej na stacjach Ł., R.o i szlaku R. –
P. (11.2011 -02.2011)
brak projektowania kolejowej sieci trakcyjnej na
odcinku co najmniej 10 kmt
Projekt wykonawczy sieci trakcyjnej na stacji R.
P. (08.2010 - 10.2010)
brak projektowania kolejowej sieci trakcyjnej na
odcinku co najmniej 10 kmt
Zaprojektowanie i wykonanie remontu torowiska
tramwajowego
w
węźle
rozjazdowym
na
skrzyżowaniu Al. N. N.
nie dotyczy projektowania kolejowej sieci
trakcyjnej
Zadanie (okres)
Uwagi
Dokumentacja techniczna wymiany bramek na
stacji
K.;
Wymiana
bramek
trakcyjnych;
fundamenty; regulacja (07.2011-08.2011)
brak projektowania kolejowej sieci trakcyjnej na
odcinku co najmniej 10 kmt, brak projektu
urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych,
Koncepcja
programowo-przestrzenna
dla
zadania „Opracowanie dokumentacji projektowej
- Modernizacja Linii nr 8”
(01.2011-06.2011)
brak projektowania kolejowej sieci trakcyjnej na
odcinku co najmniej 10 kmt, brak projektu
urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych,
Projekt wykonawczy i materiały do zgłoszenia
robót budowlanych
brak projektu urządzeń elektroenergetycznych
zewnętrznych
KIO 493/17
postępowaniu w odniesieniu do dysponowania projektantem o specjalności sieci
trakcyjnej.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez E. warunku
wymaganej zdolności technicznej, tj. dysponowania co najmniej dwoma pociągami
sieciowymi do potokowej wymiany sieci trakcyjnej odwołujący podał, że w pkt 8.6.2
lit. b SIWZ – IDW zamawiający przedstawił wykaz narzędzi i pojazdów, którymi
wykonawcy powinni dysponować na potrzeby realizacji każdej z części zamówienia,
w którym zawarto wymóg posiadania co najmniej dwóch pociągów sieciowych do
potokowej wymiany sieci trakcyjnej.
Podkreślił, że zgodnie z zastrzeżeniem zamawiającego wykonawca nie mógł
wykazać tego samego sprzętu w celu potwierdzenia spełnienia warunku dla więcej niż
jednej części, z czego wynikał wymóg posiadania aż czterech tego rodzaju pociągów
w przypadku złożenia oferty na realizację obu części zamówienia.
Oświadczył, że w branży modernizacji trakcji kolejowej faktem powszechnie
znanym jest mocno ograniczona dostępność tego rodzaju pociągów, stąd sam wymóg
posiadania aż czterech takich pociągów wymuszał konieczność łączenia potencjałów
technicznych przez największych wykonawców na rynku (wspólnie złożone oferty
przez konsorcja P. E. S.A./T.S.A. czy T.P.I S.A./Z. S.A.), ponieważ żaden z
wykonawców indywidualnie tego wymogu nie spełniał.
Stwierdził, że z tego względu, iż pociągi te mają być użyte do realizacji
udzielonego zamówienia, to powinny również spełniać normy umożliwiające
poruszanie się po sieci kolejowej zarządzanej przez zamawiającego, co oznacza m.in.
uzyskanie świadectwa dopuszczenia wydanego przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego (tzw. kolejowa homologacja).
Podkreślił nadto, że w każdej ze złożonych ofert na realizację obu części E.
zadeklarował dysponowanie dwoma wymaganymi pociągami, a więc łącznie aż
czterema, podczas gdy z informacji dostępnych na stronie internetowej tego
wykonawcy, prezentujących posiadany potencjał techniczny wynika, że E. posiada
tylko pojazdy do renowacji technicznej.
Dowód: wyciąg z broszury informacyjna dot. potencjału E.
Wskazał, że wymagany przez zamawiającego pociąg do potokowej wymiany
sieci trakcyjnej jest pojazdem szczególnego rodzaju, ponieważ stanowi zespół
urządzeń, który zapewnia zwinięcie demontowanej sieci trakcyjnej pod naciągiem
i wywieszenie nowej sieci trakcyjnej pod naciągiem nominalnym wymaganym dla
danego typu sieci trakcyjnej. Stwierdził na tej podstawie, że pociąg do potokowej
KIO 493/17
wymiany sieci trakcyjnej nie jest tym samy pojazdem, co pociąg do renowacji sieci
trakcyjnej, choć pociąg do renowacji sieci trakcyjnej może mieć funkcję naciągu
nominalnego drutu jednego lub liny nośnej sieci trakcyjnej.
Podał, że odwołujący, pismem z dnia 30 grudnia 2016 r., poinformował
zamawiającego o potencjalnych niedoborach w taborze E. wobec czego konieczne
było – zdaniem odwołującego – uzyskanie wyjaśnień od tego wykonawcy dla
upewnienia się, że wbrew deklaracjom zawartym na swojej stronie internetowej
w rzeczywistości dysponuje aż czterema pociągami tego rodzaju. Oświadczył, że
zamawiający zignorował spostrzeżenia odwołującego i kwestii tej dalej nie wyjaśniał.
Podsumował, że w ofercie E., poza własnymi oświadczeniami wykonawcy co do
posiadanych urządzeń, brak jest innych dowodów potwierdzających posiadanie aż
czterech wymaganych pociągów. Dodał, że według informacji rozpowszechnianych
przez E. wykonawca ten posiada jedynie dwa pociągi do remontu trakcji, wobec czego
nie można wykluczyć, że i te pojazdy nie spełniają oczekiwań zamawiającego.
Odwołujący stanął na stanowisku, że wobec powyższych zastrzeżeń co do
kluczowego potencjału wykonawcy, zamawiający powinien w pierwszej kolejności
wyjaśnić zakres posiadanych zasobów przez E., aby upewnić się, że wykonawca ten
spełnia warunki udziału w postępowaniu i jest w stanie należycie zrealizować udzielone
zamówienie.
Uzupełnił, że wobec niewyjaśnienia powyższej kwestii, jak i na podstawie innych
dowodów (w tym broszury wydanej przez E. odnośnie posiadanego taboru)
w pełni uzasadnione jest twierdzenie, że E. nie dysponuje czterema wymaganymi
pociągami, a zatem nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Stwierdził, że jeżeli złożone wyjaśnienia potwierdziłby, że E. nie posiada czterech
pojazdów, a mimo to złożył oferty na dwie części zamówienia i wyraźnie zapewnił, że
posiada po dwa pociągi na potrzeby realizacji każdej z części, to w pełni uzasadnione
byłoby twierdzenie, że pomimo niespełniania warunków udziału w postępowaniu złożył
celowo fałszywe oświadczenie, wprowadzając tym samym zamawiającego w błąd co
do spełniania warunków udziału w postępowaniu, co oznaczałoby konieczność
wykluczenie E. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Za konieczne uznał wezwanie E. do wykazania, że na dzień składania oferty
dysponował przynajmniej czterema pociągami odpowiadającymi wymogom 8.6.2 lit. b
SIWZ – IDW, podnosząc przy tym, że bez znaczenia pozostaje to, że jedna z ofert
złożonych przez E. na realizację części zamówienia została odrzucona, co mogłoby
prowadzić do nieuzasadnionego wniosku, że na obecnym etapie wystarczające jest
wykazanie dysponowania jedynie dwoma pociągami; jeżeli bowiem wykonawca
deklaruje spełnianie warunków udziału w postępowaniu na potrzeby realizacji każdej z
KIO 493/17
części zamówienia, to zobowiązany jest posiadać potencjał wymagany dla obu części,
zaś wykluczone jest jego późniejsze „przenoszenie” z części, w której jego oferta
została sklasyfikowana niżej lub odrzucona – takie działanie naruszyłoby zasady
równego traktowania wykonawców, a jednocześnie uczyniłoby wskazane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu całkowicie fikcyjnymi. Co więcej –
wskazał odwołujący – takie działanie jedynie dowiodłoby tego, że wykonawca nie
spełniając wymogów dla wszystkich części łącznie, celowo składa fałszywe
oświadczenie odnośnie posiadanego potencjału technicznego, aby móc złożyć oferty
na każdą z części.
W
ocenie
odwołującego
dopiero
uzyskanie
od
E.
wyjaśnień
w powyższym zakresie pozwoli przesądzić, czy wykonawca ten spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej i jednocześnie, czy nie
podlega obligatoryjnemu wykluczeniu z uwagi na zamierzone wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do spełniania tych warunków.
Zdaniem odwołującego wybór oferty E. niepoprzedzony rozstrzygnięciem tej
kwestii należy uznać za istotne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
prowadzące do wyboru oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez E. warunku
wymaganej zdolności technicznej, tj. dysponowania co najmniej dwiema palownicami
odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający błędnie uznał, że E. dysponuje
dwiema palownicami na potrzeby realizacji części II zamówienia, ponieważ zgodnie z
dokumentami załączonymi do oferty wykonawcy, jedna palownica znajduje się w
zasobach własnych E. natomiast druga została udostępniona przez podmiot trzeci, tj.
A. sp. z o.o., jednak oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez ten podmiot zostało
podpisane przez osobę nieuprawnioną.
Dowód: pełnomocnictwo z dnia 27 września 2016 r. do podpisywania w imieniu A. sp. z
o.o. oświadczeń dot. palownicy.
Odwołujący podniósł, że z treści pełnomocnictwa udzielonemu K. B. przez P. N.
działającego jako prokurent A. sp. z o.o. wynika jedynie umocowanie do „podpisywania
w imieniu firmy A sp. z o.o. oświadczeń w sprawie udostępniania palownicy wraz z
obsługą oraz wszelkich dokumentów potrzebnych do ofert”, jednak nie jest jednak
jasne, o jakiego rodzaju oświadczenia chodzi, a w szczególności czy w tym zakresie
mieszczą się oświadczenia woli w przedmiocie zobowiązania do udostępnienia
palownicy, a nie jedynie działania marketingowe.
W ocenie odwołującego treść pełnomocnictwa może wskazywać, że K. B. jest
KIO 493/17
umocowany do prowadzenia jedynie negocjacji w zakresie udostępnienia (najmu,
użyczenia) palownicy, w tym również do przygotowania oferty w tym zakresie, na co w
szczególności wskazuje zwrot „oraz wszelkich dokumentów potrzebnych do oferty”.
Podkreślił, że nie można też tego pełnomocnictwa powiązać z przedmiotowym
postępowaniem, skoro nie wskazano na nim jego oznaczenia czy też nawet ogólnego
odesłania do postępowań prowadzących przez zamawiającego.
Podsumował, że wobec treści pełnomocnictwa należy uznać, że zobowiązanie A.
sp. z o.o. odnośnie udostępnienia palownicy nie zostało złożone skutecznie, wobec
czego zamawiający nie mógł uznać, że E. będzie dysponował tym urządzeniem.
Dodał, że palownica jest jednym z kluczowych urządzeń niezbędnych do realizacji
zamówienia – jeżeli A. sp. z o.o. odmówi jej udostępnienia, powołując się na brak
wiążącego zobowiązania w tym zakresie, to wówczas E. nie będzie w stanie należycie
zrealizować zamówienia, bowiem brak jednej z dwóch palownic istotnie wpłynie na
opóźnienie prac.
Uznał, że zamawiający powinien wezwać E. do uzupełnienia oferty, poprzez
złożenie zobowiązania A. sp. z o.o. podpisanego przez osobę prawidłowo
umocowaną, natomiast wobec zaniechań w tym zakresie treść oferty E. nakazuje
przyjąć, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganej zdolności technicznej.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez E. warunku
wymaganej sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej na kwotę co najmniej 8.800.000 zł odwołujący podał, że
zamawiający w pkt. 8.6.3 SIWZ – IDW wymagał, aby wykonawca składający ofertę na
realizację dwóch części odwołania posiadał środki finansowe w wysokości co najmniej
8.800.000 zł, co należało potwierdzić opinią wydaną przez bank lub spółdzielczą kasę
oszczędnościowo-kredytową, potwierdzają wysokość posiadanych przez wykonawcęśrodków finansowych lub zdolności kredytowej w wymaganej wysokości.
Wskazał, że do oferty E. załączono opinię banku A. C. B.S.A., z której treści
wynika, że zdaniem banku „Spółka ma wystarczające zdolności finansowe i kredytowe,
aby przystąpić do przetargu i pracować w krajowych i międzynarodowych przetargach
oraz zainwestować w wyżej wymieniony Projekt co najmniej 8.800.000,00 PLN”.
Podał, że w oryginalnym brzmieniu opinii, sporządzonej w języku angielskim nie
pojawia się pojęcie creditworthiness, a jedynie użyto sformułowania „financial and
credit capabilities to bid and work in nationai and International tenders”.
Uznał, że na tej podstawie nie sposób przyjąć, aby bank jednoznacznie
potwierdził posiadaną zdolność kredytową, ponieważ z treści opinii bankowej ta
KIO 493/17
okoliczność powinna wynikać jednoznacznie, natomiast z przedłożonej opinii można –
zdaniem odwołującego – co najwyżej wywieść wniosek o dobrej kondycji finansowej
wykonawcy, umożliwiającej uczestniczenie w postępowaniach przetargowych.
Jednak – wywodził odwołujący – kwestia subiektywnej oceny sytuacji finansowej
wykonawcy dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu jest nieistotna,
bowiem zamawiający oczekiwał przedstawienia opinii bankowej potwierdzającej kwotę
zgromadzonych środków lub oświadczenie o odpowiedniej zdolności kredytowej, a nie
stanowiska banku co do możliwości finansowych uczestnictwa w przetargach.
Dowód: opinia bankowa wystawiona przez A.
W ocenie odwołującego sformułowania użyte w opinii bankowej są dalece
niejednoznaczne i w istocie ciężko jest ustalić, co właściwie jej wystawca zamierzał
zaświadczyć.
Uznał, że nie potwierdzono w niej, że E. posiada wymaganą zdolność
kredytową, wobec czego zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę do
uzupełnienia oferty, poprzez przedstawienie opinii bankowej wyraźnie potwierdzającej
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych środków
finansowych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 22 marca 2017 r., w tym:
1.
Specyfikacji Istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2.
Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego,
3.
Protokołu z otwarcia ofert w dniu 15 grudnia 2016 r.,
4.
Oferty przystępującego złożonej w części nr 2 zamówienia,
5.
Oferty przystępującego złożonej w części nr 1 zamówienia,
6.
Protokołu podsumowującego czynności komisji przetargowej w dniach od
16 grudnia 2016 r. do 10 stycznia 2017 r.,
7.
Wezwania z dnia 11 stycznia 2017 r. skierowanego przez zamawiającego do
przystępującego w przedmiocie złożenia dokumentów potwierdzających
okoliczności określone w JEDZ,
8.
Odpowiedzi przystępującego na wezwanie do złożenia dokumentów JEDZ z dnia 20 stycznia 2017 r.,
9.
Załączonych do odwołania: oświadczenia S. L. z 10 marca 2017 r., oraz „wyciągu
z broszury informacyjnej dot. potencjału E.
KIO 493/17
10. Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 31 marca 2017 r.,
11. Stanowiska pisemnego przystępującego – pismo z dnia 30 marca 2017 r. oraz
załączników:
• KRS „R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej „R.”),
• korespondencja e-mail dotycząca zlecenia wyszukania odpowiednich osób na
stanowisko Kierownika Budowy wraz z tłumaczeniem na język polski,
• korespondencja e-mail pomiędzy R. a przystępującym wskazująca pana S. L.na
stanowisko Kierownika Budowy wraz z tłumaczeniem na język polski,
• oświadczenie pana R. K.oz dnia 23 marca 2017 roku,
• podpisany przez pana S. L. Wykaz osób, którymi będzie dysponował wykonawca
i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia opisujące doświadczenie
S. L. od czerwca 2009,
• dokumenty potwierdzające uprawnienia budowlane pana M. G.: Decyzja OIK 4 –
E – 307/2001 z dnia 5 kwietnia 2001 r. wydana przez Okręgowego Inspektora
Kolejnictwa w K. oraz Stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 6 lipca 1994 r.
wydane przez Urząd Wojewódzki w O.
• oświadczenie pana T. Ż. z dnia 7 grudnia 2016 r. w przedmiocie posiadanego
doświadczenia wraz z Decyzją M. O. I. I. B. z dnia 14 kwietnia 2015 r. o
nadaniu specjalizacji Trakcje elektryczne oraz zaświadczeniem P. I. I. b. MAP-
T9D-I3C-4QW w przedmiocie, iż pan T. Ż.jest członkiem tej Izby,
• oświadczenie pana T. F. w przedmiocie własności 4 oznaczonych pociągów
sieciowej do potokowej wymiany sieci trakcyjnej,
• wyciąg z listy środków trwałych prowadzonej przez księgowość przystępującego,
• polisa ubezpieczeniowa obejmująca posiadane pojazdy wraz z tłumaczeniem na
język polski,
• homologacja dla pociągu sieciowego typu DIC-40,
• homologacja dla pojazdów specjalnych typu WED,
• oferta T. D. sp. z o.o. z dnia 5 grudnia 2016 r. na homologację platform
kolejowych oraz zabudowanego na niej niezbędnego sprzętu do potokowej
wymiany sieci trakcyjnej,
• oświadczenie .V. s.l., odnośnie do funkcji modułów do potokowej wymiany sieci
trakcyjnej oraz braku wymogu homologacji wraz z tłumaczeniem na język
polski,
• wydruk ze strony internetowej przystępującego z dnia 30 marca 2017 r. – zasoby
techniczne,
KIO 493/17
• oświadczenie A.sp. z o.o. z dnia 20 marca 2017 r.,
• oświadczenia banku A. wraz z tłumaczeniem na język polski,
• Dokumentacja Techniczno-Ruchowa – pociąg sieciowy DIC 40 oraz Warunki
Techniczne Wykonania i Odbioru – Pociąg sieciowy DIC 40,
• Dokumentacja Techniczno-Ruchowa Pojazdu do montażu i demontażu sieci
trakcyjnej typu WED oraz Warunki Techniczne Wykonania i Odbioru Pojazdu
do montażu i demontażu sieci trakcyjnej typu WED,
a także na podstawie stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważyła, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w części 2, kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie
czynności badania i oceny oferty przystępującego, tj. zaniechanie wykluczenia tego
wykonawcy oznacza, że stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy
Pzp pozbawia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione
zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zaznaczenia przy tym wymaga, że choć cena ofertowa odwołującego
(56 449 251 zł –pkt 12 Protokołu postępowania) przewyższa kwotę, która zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (40 200 926,40 zł – pkt 11
Protokołu postępowania), to – jak oświadczył zamawiający w toku rozprawy – „Poczynił
kroki zmierzające do zwiększenia środków finansowych na realizację zadania 2,
adekwatnie do dokonanego wyboru oferty Przystępującego z cena na poziomie
powyżej 42 mln zł brutto. W przypadku konieczności dalszego zwiększenia środków
finansowych podejmie takie starania”.
Skład orzekający Izby uznał złożone przez zamawiającego „Badanie potencjału
kadrowego – projektant w specjalności sieci trakcyjnej” – jako stanowisko
zamawiającego co do sposobu oceny oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby oddalił wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu
KIO 493/17
z zeznań świadka S. L. „na okoliczność jego doświadczenia zawodowego, w tym
posiadanych przez niego uprawnień i dat ich uzyskania oraz poinformowania
o tym E.”, ponieważ co do tych okoliczności S. L. złożył już oświadczenie z dnia 10
marca 2017 r. (załączono do odwołania).
Skład orzekający Izby oddalił także wniosek przystępującego o przeprowadzenie
dowodu z zeznań R. K.„ na okoliczność informacji uzyskanych od S. L. w przedmiocie
spełniania wymogów dla Kierownika Budowy oraz podjęcia decyzji w sprawie
przedstawienia Pana S. L. Przystępującemu na to stanowisko”, ponieważ co do tych
okoliczności R. K. złożył już oświadczenie z dnia 23 marca 2017 r. (załącznik nr 4 do
pisemnego stanowiska przystępującego).
Zarzuty:
• zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na zamierzone lub co
najmniej wynikające z rażącego niedbalstwa wprowadzenie zamawiającego
w błąd co do tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej, tj. dysponowania kierownikiem budowy posiadającym co
najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy w rozumieniu
ustawy Prawo budowlane na robotach związanych z budową lub przebudową
infrastruktury
kolejowej
w
zakresie
urządzeń
elektrycznych
i elektroenergetycznych, w tym kolejowej sieci trakcyjnej na odcinku co najmniej
10 kmt oraz urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych, czym zamawiający
naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
• zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na brak zachowania
należytej staranności w przygotowaniu oferty, w wyniku czego wykonawca ten
przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje odnośnie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej,
tj. dysponowania kierownikiem budowy posiadającym co najmniej 5 lat
doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy I Kierownika robót
w rozumieniu ustawy Prawo budowlane na robotach związanych z budową lub
przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych, w tym kolejowej sieci trakcyjnej na odcinku co najmniej
10 kmt oraz urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych w osobie S.
L.podczas gdy osoba ta nie posiada wymaganego doświadczenia, o czym
wykonawca ten powinien był wiedzieć przy zachowaniu minimum ostrożności, a
mimo to wskazał tę osobę w wykazie osób, czym zamawiający naruszył przepis
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
KIO 493/17
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W pkt. 8.6.2. lit. a Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”) zamawiający zażądał,
w odniesieniu do zdolności zawodowych, wykazania przez wykonawcę dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym 1 osobą – kierownikiem budowy
posiadającym uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem obejmującym min. 5 lat na
stanowisku kierownika budowy/kierownika robót na robotach związanych z budową lub
przebudową
infrastruktury
kolejowej
w
zakresie
urządzeń
elektrycznych
i elektroenergetycznych w tym kolejowej sieci trakcyjnej na odcinku co najmniej 10 kmt
oraz urządzeń elektromagnetycznych zewnętrznych.
W dokumencie JEDZ na stronach 47-48 przystępujący oświadczył, że może
skorzystać z usług S. L. – kierownika budowy, posiadającego wykształcenie wyższe,
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
instalacyjnej
w
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i
elektroenergetycznych wynikające z decyzji LOD/1912/OWOE/12, posiadającego
doświadczenie opisane w 3 pozycjach tabeli, gdzie w pozycji pierwszej podano: okres
06.2009-08.2012 (kolumna 1), kierownik robót (2), linia E65 W.– G.siec trakcyjna
(kolumna 3).
Na str.156 oferty przystępujący złożył sporządzone według załącznika nr 3 do IDW
i podpisane przez S. L. „Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”
Przystępujący złożył także (str. 159-160 oferty) decyzję Okręgowej Komisji K.Ł. O.
I. I. B.z 21 czerwca 2012 r. nadającą S. L. uprawnienia budowlane
LOD/1912/OWOE/12 do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych.
Nadto, na stronie 217 oferty, w ramach „Wykazu osób, którymi będzie dysponował
wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia – dla części nr 2”
przystępujący powielił informacje z dokumentu JEDZ w odniesieniu do S.L.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp „Z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się: (…) 16) wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
KIO 493/17
przy przedstawianiu informacji , że (…) spełnia warunki udziału w postępowaniu (…)”.
Odwołujący utrzymywał, że obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp spoczywa na
zamawiającym niezależnie od tego, czy zamawiający rzeczywiście został
wprowadzony w błąd („Istotne jest bowiem samo podanie niezgodnych z prawdą
informacji przy przedstawianiu informacji, bez względu na skutek takiego działania” –
str. 6 odwołania, pierwszy akapit).
W ocenie składu orzekającego Izby stanowisko odwołującego nie znajduje
oparcia w brzmieniu art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp, który nakazuje eliminację
wykonawcy z postępowania tylko w przypadku takiego zamierzonego działania
wykonawcy lub rażącego niedbalstwa, które spowodowało skutek w postaci
wprowadzenia zamawiającego w błąd, o czym przesądza sformułowanie „wprowadził
zamawiającego w błąd” (czas przeszły dokonany).
W przedmiotowym postępowaniu, co niewątpliwie wynika z „Protokołu
podsumowującego czynności w dniach 16.12.2016 r. – 10.01.2017 r. Komisji
Przetargowej”, w którym wskazano: „Zamawiający ustalił, że Pan S. L. nie posiada
wymaganego okresu doświadczenia, tj. 5 lat. Do okresu doświadczenia Pana S. L.
należy zaliczyć doświadczenie zdobyte od dnia uzyskania uprawnień budowlanych do
kierowania robotami bez ograniczeń, czyli od dnia 21 czerwca 2012 roku.
Doświadczenie Pana L. wynosi 4 lata i 2 m-ce. (… ) W związku z powyższym
Wykonawca na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy zostanie wezwany do uzupełnienia
wykazu osób w zakresie wykazania nowej osoby spełniającej wymagania określone w
opisie warunku dla Kierownika Budowy” zamawiający nie został wprowadzony w błąd i
nie uznał, że S. L. legitymuje się niezbędnym doświadczeniem.
Powyższe, tj. fakt, iż zamawiający nie został wprowadzony w błąd nie pozwala
na zastosowanie wobec przystępującego sankcji w postaci wykluczenia go z udziału
w postępowania i to niezależnie od tego, czy wykonawca działał z zamiarem
wprowadzenia zamawiającego w błąd lub dopuścił się rażącego niedbalstwa.
Ocena, czy przystępujący, przy przedstawianiu informacji dotyczących S. L.,
dopuścił się rażącego niedbalstwa, działał z zamiarem wprowadzenia zamawiającego
w błąd albo działał lekkomyślnie lub niedbale wymaga poznania okoliczności, w których
doszło do przedstawienia przez przystępującego jako osoby o wymaganym przez
zamawiającego doświadczeniu, mającej pełnić funkcję kierownika budowy S.a L.
Odwołujący twierdził, że „zarówno w oświadczeniu JEDZ, jak i wykazie osób,
wykonawca ten zawarł informacje niezgodne z prawdą i to pomimo tego, że posiadał
KIO 493/17
dokumenty pozwalające mu to stwierdzić w sposób nie budzący wątpliwości” (str. 6
odwołania, pkt 1.3.)
Odwołujący, jako dokumenty pozwalające przystępującemu stwierdzić
nieprawdziwość informacji dotyczących doświadczenia S. L., przedstawił oświadczenie
S. L. z dnia 10 marca 2017 r., w którym ten oświadczył, że:
• uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych uzyskał w dniu 21 czerwca 2012 r. na mocy decyzji
Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Ł. Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa
nr OKK/3159/1114/12,
• przed dniem 21 czerwca 2012 r. nie posiadał jakichkolwiek uprawnień
budowlanych
do
kierowania
robotami
budowlanymi
bez
ograniczeń
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych,
• o wszystkich uprawnieniach wskazanych powyżej oraz dacie ich uzyskania
poinformował przystępującego, przekazując stosowne dokumenty, w tym odpis
zaświadczenia o członkostwie w Ł. Izbie Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa oraz odpis decyzji Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Ł.
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa nr OKK/3159/1114/12,
• w 2011 r. nie pełnił samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w rozumieniu ustawy prawo budowlane w szczególności nie pełnił samodzielnie
funkcji kierownika budowy ani funkcji kierownika robót.
Przystępujący w ramach pisemnego stanowiska złożył następujące wyjaśnienia
co do okoliczności towarzyszących przygotowywaniu oferty:
„3. W celu przygotowania prawidłowej oferty oraz z uwagi na profesjonalne podejście
Przystępującego do niniejszego przetargu, zdecydował się on powierzyć wyszukanie
właściwych osób na dwa stanowiska Kierownika Budowy (z uwagi na zamiar złożenia
ofert na dwie części zamówienia) firmie zewnętrznej specjalizującej się
w wyszukiwaniu i pozyskiwaniu pracowników, tj. R. sp. z o.o. z siedzibą
w W. – dalej „R.(dowód: KRS R. wraz z wykazem przedmiotu działalności, tj. PKD
78.10.Z - działalność związana wyszukiwaniem miejsc pracy i
pozyskiwaniem pracowników, PKD 78.20.Z – działalność agencji pracy tymczasowej
oraz PKD 78.30.Z - pozostała działalność związana z udostępnieniem pracowników
załącznik numer 1).
Zgodnie z pkt. 8,6.2.a) SIWZ osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy
KIO 493/17
powinna posiadać:
(i)
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych,
(ii)
co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy/
Kierownika Robót w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane na robotach związanych
z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych, w tym kolejowej sieci trakcyjnej na odcinku co najmniej 10 kmt
oraz urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych.
4. Stosowne zapytanie handlowe zawierające wyszczególnione wymagania na
stanowisko Kierownika Budowy, tj. posiadanie 5 lat doświadczenia oraz uprawnień
budowlanych bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi, Przystępujący
przekazał
R.
najpierw
telefonicznie
a
następnie
potwierdził
mailem
z 10 listopada 2016 roku (dowód: korespondencja email dotycząca zlecenia
wyszukania odpowiednich osób na stanowisko Kierownika Budowy wraz
z tłumaczeniem na język polski - załącznik numer 2, zeznania świadka Pana R. K. na
okoliczność otrzymania od Przystępującego zlecenia wyszukania osób spełniających
kryteria SIWZ na potrzeby przetargu publicznego na stanowisko Kierownika Budowy).
Po uzgodnieniu warunków finansowych R. przyjął zlecenie Przystępującego a
następnie 8 grudnia 2016 roku zaproponował m.in. na stanowisko Kierownika Budowy
Pana S. L. (dowód: korespondencja e-mail pomiędzy R. a Przystępującym wskazująca
Pana S. L. na stanowisko Kierownika Budowy wraz z tłumaczeniem na język polski –
załącznik numer 3, oświadczenie Pana R. K. z 23 marca 2017 roku – załącznik numer
4; zeznania świadka R. K. na okoliczność informacji uzyskanych od S. L. w
przedmiocie spełniania wymogów dla Kierownika Budowy oraz podjęcia decyzji w
sprawie przedstawienia Pana St. L. Przystępującemu na to stanowisko).
5. Wraz z propozycją R. przekazał Przystępującemu dokumenty dotyczące Pana L., tj.
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wykonawcy oraz wykaz
posiadanego doświadczenia. Oba dokumenty zostały własnoręcznie podpisane przez
Pana L.(dowód: zobowiązanie podmiotu trzeciego S. L. – załącznik numer 5, wykaz
osób wraz z doświadczenie S. L. – załącznik numer 6).
6. W zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wykonawcy Pan L.
oświadczył, że zobowiązuje się do oddania do dyspozycji zasobów (wskazał siebie na
stanowisko Kierownika Budowy) na rzecz Przystępującego przy wykonywaniu części 2
zamówienia. Z dokumentu tego niezbicie wynika, że Pan L. wiedział na czyją rzecz
udostępnia zasoby i jakiego postępowania ta czynność dotyczy. Zatem na podstawie
KIO 493/17
tego dokumentu można uznać, że przed podpisaniem zobowiązania do udostępnienia
zasobów znał wymagania na to stanowisko - tj. posiadanie 5 lat doświadczenia oraz
uprawnień budowlanych bez ograniczeń do kierowania robotami.
7. Jakiekolwiek wątpliwości w tym przedmiocie rozwiewa z kolei drugi dokument
podpisany własnoręcznie przez Pana S. L.tj. „Wykaz osób, którymi będzie dysponował
wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia". Do dokumentu tego
należało wpisać posiadane doświadczenie obejmujące m.in. wskazanie dokładnych
ram czasowych oraz zajmowane stanowisko. Pan S. L. wypełniając ten dokument
podał, że w latach 2009 - 2012 pracował przy inwestycji budowlanej dotyczącej linii
kolejowej E65 (W. – G.) i zajmował wówczas stanowisko Kierownika robót. Z tego
dokumentu wynika jednoznacznie, że Pan L. w roku 2009 pełnił funkcję Kierownika
robót, zatem jego doświadczenie zawodowe należy liczyć od tej daty. Przystępujący
weryfikując zatem informacje przedstawione przez R. zapoznał się bezpośrednio z
powyższymi dwoma oświadczeniami Pana L. i ustalił, że ten posiada stosowne
doświadczenie począwszy co najmniej 2009 roku, co daje na dzień składania ofert 7 lat
doświadczenia.
8. Przystępujący sprawdził także uprawnienia budowlane posiadane przez Pana L.(w
aktach sprawy). Data uprawnień budowlanych sięgająca 2012 roku nie wzbudziła jego
wątpliwości, bowiem po pierwsze Pan L. oświadczył, że stosowne doświadczenie
posiadał już w 2009 roku a po drugie nierzadkie są w praktyce przypadki, gdzie dana
osoba posiada zarówno uprawnienia zdobyte na podstawie wcześniej obowiązujących
aktów prawnych - np. tzw. stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do
pełnienia samodzielnych funkcji techniczny w budownictwie, wydawane na podstawie
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 20 lutego 1975 roku (Dz.
U. z 1975 roku, Nr 8, poz. 46 ze zm. - akt ten obowiązywał do 1995 roku, kiedy to
został uchylony przez Prawo budowlane) - jak i uprawnienia budowlane wydawane
na podstawie Prawa budowlanego. Przystępujący wskazuje, że sytuacja taka
występuję chociażby w przypadku Pana M.a G.wskazanego na miejsce Pana L., który
posiada aktualne uprawnienia budowlane od roku 2001, a także wcześniej wydane
stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie z 1994 roku (dowód: dokumenty potwierdzające
uprawnienia budowlane Pana M. G. – załącznik numer 7). Osoby posiadające „stare"
uprawnienia decydują się z wielu względów uzyskać uprawnienia wydane w oparciu o
aktualne przepisy prawa. Możliwość jednoczesnego posiadania uprawnień „starszych" i
„aktualnych" potwierdza praktyka rynku a także przepisu prawa. Zgodnie z art. 104
Prawa budowlanego osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały
KIO 493/17
uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia
do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Sytuacja taka jest
znana i całkowicie akceptowana przez Główny Inspektorat Kolejowego Dozoru
Technicznego. W takim przypadku dla wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu wystarczające jest przedłożenie aktualnych uprawnień.
9. Biorąc powyższe pod uwagę, Przystępujący dysponujący z jednej strony jasnym
oświadczeniem Pana L. o posiadanym doświadczeniu od roku 2009 oraz podpisanym
przez niego zobowiązaniu do udostępnienia zasobów na potrzeby określonego
wykonawcy w konkretnym postępowaniu oraz świadomy możliwości legitymowania się
przez daną osobę wcześniejszymi uprawnieniami, działając w zaufaniu do R. a także
przyszłego współpracownika w osobie Pana L., wybrał udostępnione przez niego
zasoby na potrzeby niniejszego postępowania.”
Odnosząc się do oświadczenia S. L. z dnia 10 marca 2017 r. skład orzekający
Izby wskazuje, że osoba ta potwierdziła, że przekazała przystępującemu (za
pośrednictwem R. sp. z o.o. z siedzibą w W.), poza odpisem zaświadczenia o
członkostwie w Ł. Izbie Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa oraz odpisem decyzji
Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Ł. Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa nr
OKK/3159/1114/12, także inny jeszcze dokument albo dokumenty, o czym świadczy
użycie sformułowania „w tym”.
Przyjąć należy, że dokumentami tymi były dokumenty, na które powoływał się
przystępujący (fakt, że dokumenty te zostały podpisane przez S. L. nie był
kwestionowany):
• zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. S. L. z dnia 7 grudnia 2016 r., złożone
przez przystępującego wraz z ofertą – str. 156-157 (stanowiące także załącznik
nr 5 do stanowiska pisemnego przystępującego),
• oświadczenie S. L. – „Wykaz osób, którymi będzie dysponował wykonawca i
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” z dnia 7 grudnia 2016 r., w
którym osoba ta oświadczyła, że zdobyła doświadczenie m.in. w okresie
06.2009-08.2012, zajmując stanowisko kierownika robót w czasie wykonywania
roboty budowlanej (siec trakcyjna) na linii E65 W. – G.
Porównując treść oświadczeń S. L. z dnia 6 grudnia 2016 r. i z dnia 10 marca
2017 r., skład orzekający Izby stwierdził, że nie są zgodne. Niezgodność tych
oświadczeń polega na tym, że o ile w oświadczeniu z dnia 6 grudnia 2016 r. S. L.
wskazał swoje doświadczenia na stanowisku kierownika budowy zdobyte zarówno w
KIO 493/17
okresie przed dniem uzyskania uprawnień nadanych decyzją nr OKK/3159/1114/14
z dnia 21 czerwca 2012 r., jak i po tym dniu, tj. wskazał doświadczenie zdobyte w 2009
(od czerwca), w 2010, w 2011 i wreszcie w 2012 roku (do sierpnia), o tyle
w oświadczeniu z dnia 10 marca 2017 r. zaprzeczył, iż w 2011 roku pełnił funkcję
kierownika budowy, nie odnosząc się przy tym w ogóle do roku 2009 (od czerwca),
2010 i 2012 (do czerwca).
W ocenie składu orzekającego Izby kluczowym dla oceny działań
przystępującego podjętych przy przygotowaniu oferty jest oświadczenie S. L. z dnia 6
grudnia 2017 r. co do zdobytego przez wskazaną osobę doświadczenia, opisanego w
ramach podpisanego przez S. L. ww. Wykazu, a także to, że S. L., „przypisując sobie”
doświadczenia jako kierownika budowy zdobyte od czerwca 2009 roku nie
poinformował przystępującego, że przed 21 czerwca 2012 roku nie posiadał
jakichkolwiek innych uprawnień – jak oświadczył S. L. w dniu 10 marca 2017 r.
poinformował jedynie przystępującego o tym, że posiada uprawnienia nadane decyzją
OKK/3159/1114/12 z dnia od 21 czerwca 2012 r. („O wszystkich uprawnieniach
wskazanych powyżej oraz dacie ich uzyskania poinformowałem E. S.A., przekazując
stosowne dokumenty, w tym (…)”).
W ocenie składu orzekającego Izby opisane okoliczności, a nadto fakt, że
przystępujący pomimo braku wymogu zamawiającego, złożył wraz z ofertą decyzję
OKK/3159/1114/12 z dnia od 21 czerwca 2012 roku pozwalają uznać, że
przystępujący nie tylko, że nie działał, przedstawiając informacje dotyczące S. L. z
zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd, że nie dopuścił się rażącego
niedbalstwa, ale także że nie działał lekkomyślnie, czy niedbale, ponieważ:
1. złożenie wraz z ofertą (str. 159-160) decyzji OKK/3159/1114/12 z dnia
21 czerwca 2012 r., która stanowić mogła, w świetle dokumentów ofertowych,
jedyną podstawę kwestionowania doświadczenia S. L. zdobytego przed dniem
jej wydania jest nie do pogodzenia z przypisywanym przystępującemu
zamierzonym działaniem – gdyby przystępujący zamierzał wprowadzić
zamawiającego w błąd to po prostu nie składałby tej decyzji (wobec braku
takiego obowiązku),
2. skorzystał z usług profesjonalnego podmiotu w zakresie pozyskania osoby –
kierownika budowy o opisanych przez zamawiającego kwalifikacjach,
tj. R.” Sp. z o.o. z siedzibą w W.,
3. działał z wyprzedzeniem – przy terminie składania ofert wyznaczonym na
połowę grudnia 2016 roku działania mające na celu znalezienie osoby –
KIO 493/17
kierownika budowy o wymaganych przez zamawiającego kwalifikacjach podjął,
przy pomocy profesjonalnego pośrednika, nie później niż w I dekadzie listopada
2016 roku, co potwierdza załączona do stanowiska przystępującego
korespondencja e-mail,
4. pozyskał oświadczenie od S. L. o posiadanym przez niego doświadczeniu jako
kierownika budowy, w tym z okresu czerwiec 2009 – czerwiec 2012 (pozycja 1
Wykazu), a jednocześnie nie został poinformowany przez S. L., że ten nie
posiadał innych uprawnień niż nadanych decyzją OKK/3159/1114/12 z dnia 21
czerwca 2012 r., wobec czego mógł przyjąć, iż doświadczenia S. należy liczyć
od czerwca 2009 roku (osoba ta mogła legitymować się wcześniej innymi
uprawnieniami niż wskazana decyzja).
Odwołujący w toku rozprawy nie kwestionował twierdzeń zamawiającego
i przystępującego, że możliwym jest w praktyce, iż osoba posiada uprawnienia zdobyte
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, jak i uprawnienia budowlane
wydawane na podstawie ustawy Prawo budowlane. Nie zakwestionował także, iż
przykładem takiej praktyki jest wskazany przez przystępującego, w miejsce S.L., M. G.,
dla którego przystępujący przedstawił (załącznik nr 7 do pisemnego stanowiska):
Decyzję OIK 4 – E – 307/2001 z dnia 5 kwietnia 2001 r. wydaną przez Okręgowego
Inspektora Kolejnictwa w K. oraz Stwierdzenie przygotowania zawodowego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 6 lipca 1994 r.
wydane przez Urząd Wojewódzki w O.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że brak było podstaw do
wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17, ponieważ niezależnie od oceny, że informacje przedstawione przez tego
wykonawcę co do doświadczenia S. L. były informacjami wprowadzającymi w błąd i
mogącymi mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, przystępujący
nie przedstawił ich w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zarzut niezasadnego zastosowania wobec przystępującego wezwania do
wskazania innej osoby potwierdzającej spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w miejsce S. L., mimo tego, że wykonawca przedstawił zamawiającemu w tym
zakresie informacje nieprawdziwe, nie podlegające uzupełnieniu nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby odwołuje się do ustaleń poczynionych w odniesieniu do
zarzutów powyżej, podkreślając w tym miejscu, że na str.156 oferty przystępujący
KIO 493/17
złożył podpisane przez S. L. „Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”.
Dodatkowo skład orzekający Izby ustalił, że pismem z dnia 11 stycznia 2017 r.
zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
przystępującego do „uzupełnienia wykazu osób w zakresie nowej osoby spełniającej
wymagania określone w opisie warunku dla Kierownika Budowy”, uzasadniając iż :
„Do okresu doświadczenia Pana S. L. należy zaliczyć doświadczenie zdobyte od dnia
uzyskania uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń, czyli od dnia 21 czerwca 2012 roku. Doświadczenie Pana L., wynosi 4 lata
i 2 m-ce.”.
W miejsce S. L. przystępujący wskazał M. G. (który, jak ocenił odwołujący na
str. 7 odwołania) „już posiada odpowiednie doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Przystępujący, czego nie kwestionował ani on, ani zamawiający, przy
przedstawianiu informacji dotyczących S. L. przedstawił informacje wprowadzające w
błąd co do doświadczenia S. L., jakie ten posiadał przed uzyskaniem uprawnień w
2012 roku.
Dostrzeżenia wymaga, że obecnie ustawa Prawo zamówień publicznych (po
nowelizacji z czerwca 2016 roku) w ogóle nie posługuje się w przepisie art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 zwrotem „informacje nieprawdziwe”.
Abstrahując jednak nawet od rozważań co do tożsamości zwrotów „informacje
nieprawdziwe” i „informacje wprowadzające w błąd”, w ocenie składu orzekającego
Izby przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd (co nie
nastąpiło, jak oceniła Izba powyżej ani w wyniku lekkomyślności, ani niedbalstwa
przystępującego) nie stało na przeszkodzie wezwaniu przystępującego do zastąpienia
S. L. inną osobą.
Zgodnie z nowym, wprowadzonym nowelizacją ustawy Prawo zamówień
publicznych z czerwca 2016 roku, przepisem art. 22a ust. 6: „Jeżeli zdolności (…)
zawodowe (…) podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (…) zamawiający żąda, aby
wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot
innym podmiotem lub podmiotami (…)”
KIO 493/17
Ze względu na fakt, że przystępujący polegał, w przypadku wykazywania
zdolności zawodowych na podmiocie trzecim – S. L., a jego zdolności zawodowe nie
potwierdziły postawionego przez zamawiającego warunku to zamawiający był
uprawniony i jednocześnie zobowiązany (ustawodawca użył sformułowania
„zamawiający żąda”) wezwać przystępującego do zastąpienia S. L. innym podmiotem
(osobą) – zamawiający błędnie powołał się przy tym na przepis art. 26 ust. 3, zamiast
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca nie poczynił w art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp jakichkolwiek zastrzeżeń co do przypadków, w których wezwanie nie jest przez
zamawiającego kierowane do wykonawcy, który, polegając na zasobach podmiotu
trzeciego, nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w szczególności
w przypadku, gdy wykonawca przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające
w błąd.
Przepis ten, inaczej niż art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który dotyczy sytuacji
samodzielnego wykazywania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
w żaden sposób nie referuje do tego, jak doszło do tego, że wykonawca, powołując się
na zasoby podmiotu trzeciego nie wykazał spełniania
warunku udziału
w postępowaniu, tj. np. ze względu na złożenie dokumentów niekompletnych,
zawierających błędy lub budzących wątpliwości.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut niezasadnego
zastosowania wobec przystępującego wezwania do wskazania innej osoby
potwierdzającej spełnianie warunków udziału w postępowaniu w miejsce S. L. nie
potwierdził się.
Zarzuty:
• zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na zamierzone lub co
najmniej wynikające z rażącego niedbalstwa wprowadzenie zamawiającego
w błąd co do tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej, tj. dysponowania łącznie co najmniej czterema
pociągami sieciowymi do potokowej wymiany sieci trakcyjnej (z czego każde
dwa pociągi do realizacji jednej części zamówienia),
• zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na brak zachowania
należytej staranności w przygotowaniu oferty, w wyniku czego wykonawca ten
przedstawił zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje odnośnie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej,
tj. dysponowania łącznie co najmniej czterema pociągami sieciowymi do
KIO 493/17
potokowej wymiany sieci trakcyjnej (z czego każde dwa pociągi do realizacji
jednej części zamówienia),
• zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności
technicznej, dysponowania łącznie co najmniej czterema pociągami sieciowymi
do potokowej wymiany sieci trakcyjnej (z czego każde dwa pociągi do realizacji
jednej części zamówienia), podczas gdy przystępujący w dniu składania ofert
dysponował jedynie dwoma pociągami przeznaczonymi do remontu sieci
trakcyjnej
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający żądał w odniesieniu do zdolności technicznej (pkt 8.6.2. lit. b)
IDW), aby wykonawca dysponował dostępem do dwóch pociągów do potokowej
wymiany sieci trakcyjnej i to dla każdej z części zamówienia (łącznie 4).
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zamawiający formułując warunek nie podał
przy tym, jak należy rozumieć pojęcie „pociąg do potokowej wymiany sieci trakcyjnej”.
W celu potwierdzenia dysponowania tymi pociągami wykonawca miał złożyć
wypełniony, według opracowanego przez zamawiającego wzoru – załącznik nr 6 do
IDW, „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy robót w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
dysponowania tym zasobami” (dalej „Wykaz narzędzi”).
Przystępujący złożył (str. 207-208 oferty w części 1 oraz str. 212-213 oferty
w części 2), według opracowanego przez zamawiającego wzoru – załącznik nr 6 do
IDW, „Wykaz narzędzi”, w którym wskazał, iż dysponuje 2 pociągami do potokowej
wymiany sieci trakcyjnej.
Zamawiający nie żądał złożenia jakichkolwiek innych dokumentów dotyczących
dysponowania przez wykonawcę ww. pociągami.
Skład orzekając Izby zważył, co następuje.
Bez wątpienia przystępujący wykazał, w sposób określony przez zamawiającego
postanowieniami IDW, tj. poprzez przedstawienie „Wykaz narzędzi”, że dysponuje tak
w części 1, jak i w części 2 dwoma pociągami sieciowymi do potokowej wymiany sieci
trakcyjnej.
Przypomnienia wymaga, że zgodnie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp „Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
KIO 493/17
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”.
Skoro zatem odwołujący twierdził, że przystępujący w dniu składania ofert
dysponował jedynie dwoma pociągami przeznaczonymi do remontu sieci trakcyjnej,
a powinien – ze względu na złożenie ofert dla obu części – dysponować czteroma
takim pociągami to winien to udowodnić, a to ze względu na skutek w postaci
wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu
Tymczasem odwołujący, po pierwsze, gołosłownie twierdził („W branży
modernizacji trakcji kolejowej faktem powszechnie znanym jest mocno ograniczona
dostępność tego rodzaju pociągów” – str. 13 odwołania), że dostępność pociągów do
potokowej wymiany sieci trakcyjnej jest ograniczona, nie wyjaśniając przy tym w ogóle
co oznacza sformułowanie, którym się posłużył, tj. „mocno ograniczona dostępność
tego rodzaju pociągów”, a także nie wyjaśniając, czy owa ograniczona dostępność
stanowi „problem” branży modernizacji trakcji kolejowej w P. (na co wskazywałby
podane przez odwołującego przykłady złożenia ofert wspólnych w tym postępowaniu
przez podmioty polskie, tj. przez odwołującego: konsorcjum P. E. S.A. z W. i T. S.A.
z Poznania oraz przez konsorcjum T. P. z W. i Z. S.A. z K.), w całej E., czy może ma
zasięg globalny.
Po drugie, odwołujący na potwierdzenie, że przystępujący nie dysponuje
łącznie czterema pociągami (po dwa na każdą z części zamówienia) przedstawił
wyciąg z broszury informacyjnej dotyczącej potencjału przystępującego, oświadczając
iż są to informacje dostępne na stronie internetowej tego wykonawcy, z których wynika,
iż przystępujący posiada tylko pojazdy do renowacji technicznej.
Skład orzekający Izby wskazuje, że odwołujący nawet nie podał (i nie
udowodnił), kiedy informacje o zasobach technicznych przystępującego pozyskał
z jego strony internetowej. Także sama broszura informacji takich nie zawiera. Wobec
tego informacje te nie mogą stanowić jakiejkolwiek podstawy nawet do poddania
w wątpliwość, jakimi zasobami obecnie przystępujący dysponuje.
Na marginesie skład orzekający Izby wskazuje, że odwołujący nie wykazał, że
pociąg do potokowej wymiany sieci trakcyjnej nie jest tym samym (nie może spełniać
takich funkcji) co pociąg do renowacji sieci technicznej.
Wobec tego skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał, iżby
przystępujący nie dysponował pociągami do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, czy
też – jak sformułował to odwołujący – by przystępujący borykał się z niedoborami
KIO 493/17
w taborze (str. 14 pkt 3.4. odwołania), co oznacza jednocześnie, iż przystępujący nie
przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, czy też takich, które
wprowadziły zamawiającego w błąd i nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał nadto, że pociągi do potokowej wymiany sieci trakcyjnej
„powinny również spełniać normy umożliwiające poruszanie się po sieci kolejowej
zarządzane przez Zamawiającego, a to oznacza, m.in. uzyskanie świadectwa
dopuszczenia wydanego przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego (tzw.
homologacja kolejowa)”, nie formułując jednak w tym zakresie w odwołaniu żadnych
zastrzeżeń wobec pociągów wskazanych przez przystępującego.
Prezentowane przez odwołującego twierdzenia, których prawdziwości
odwołujący nie udowodnił, nie mogą stanowić podstawy do poddania w wątpliwość
zasobów, jakimi dysponuje przystępujący, co tym samym przesądza o braku
konieczności wzywania przystępującego do składania wyjaśnień i uznaniu, że
wykonawca ten spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej dotyczący pociągów
sieciowych do potokowej wymiany sieci trakcyjnej.
Dodatkowo wskazać należy, że to przystępujący załączył do stanowiska
pisemnego dowody na potwierdzenie, że dysponuje wymaganymi pociągami.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że żaden z zarzutów
dotyczących dysponowania przez przystępującego pociągami sieciowymi do potokowej
wymiany sieci trakcyjnej się nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności
technicznej co do dysponowania co najmniej jednym projektantem w specjalności sieci
trakcyjnej z co najmniej 5 letnim doświadczeniem na stanowisku projektanta
w rozumieniu ustawy Prawo budowlane przy projektowaniu budowy lub przebudowy
urządzeń elektroenergetycznych, w tym kolejowej sieci trakcyjnej na odcinku co
najmniej 10 kmt oraz urządzeń elektroenergetycznych, podczas gdy wskazany przez
przystępującego projektant nie posiada wymaganego doświadczenia nie potwierdził
się.
KIO 493/17
Skład orzekający ustalił, co następuje.
Zgodnie z postanowieniem pkt. 8.6.2. lit. a) IDW zamawiający, w odniesieniu do
projektanta w specjalności sieci trakcyjnej, wymagał co najmniej 5 lat doświadczenia
na stanowisku projektanta w rozumieniu ustawy Prawo budowlane przy projektowaniu
budowy lub przebudowy urządzeń elektroenergetycznych w tym kolejowej sieci
trakcyjnej na odcinku 10 kmt oraz urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych.
Przystępujący zaproponował na stanowisko projektanta w specjalności sieci
trakcyjnej Tomasza Żaka, opisując jego doświadczenie w sporządzonym na podstawie
załącznika nr 7 do IDW Wykazie osób (str. 222-228 oferty), poprzez wskazanie
13 zrealizowanych przez niego projektów w latach 2010-2016.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący kwestionował 5 spośród 13 wskazanych w doniesieniu do T. Ż.
pozycji
doświadczenia.
W
odniesieniu
do
jednej
z
nich
zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie stwierdził: „zastrzeżenia Odwołującego mogą być uznane
jedynie w odniesieniu do zaprojektowania i wykonania remontu torowiska
tramwajowego (…)”.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odwołujący oparł zarzut na
błędnej wykładni sformułowanego przez zamawiającego warunku w odniesieniu do
projektanta w specjalności sieci trakcyjnej.
Zamawiający oczekiwał co najmniej 5 letniego doświadczenia na stanowisku
projektanta w rozumieniu Prawo budowlane przy projektowaniu budowy lub
przebudowy urządzeń elektroenergetycznych, żądając – w jego ramach, w odniesieniu
do tego doświadczenia, tj. całego wskazanego okresu na wskazanym stanowisku –
doświadczenia przy budowie przebudowie sieci trakcyjnej na odcinku co najmniej
10 kmt oraz urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych, o czym przesądza użycie
przez zamawiającego zwrotu „w tym”.
Uwzględniając wskazany powyżej, prawidłowy sposób rozumienia postawionego
przez zamawiającego warunku co do projektanta w specjalności sieci trakcyjnej uznać
należy, że doświadczenie T. Ż. odpowiada żądaniu zamawiającego – wystarczającym
było, aby w ramach 5-letniego okresu osoba nabyła doświadczenie przy projektowaniu
choćby jednej sieci trakcyjnej na odcinku co najmniej 10 kmt oraz urządzeń
elektroenergetycznych zewnętrznych, co przystępujący wykazał (pomijając nawet 15
miesięczny okres doświadczenia przy LK1 biegnący równolegle do okresu
KIO 493/17
doświadczenia przy E20 i okres doświadczenia przy zaprojektowaniu i wykonaniu
remontu torowiska tramwajowego).
Niezależnie od powyższego dostrzeżenia wymaga, że – jak trafnie podniósł
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (str. 7, ostatni akapit) – „Tabela zawarta
w odwołaniu nie jest żadnym dowodem, a jedynie sposobem zaprezentowania
stanowiska Odwołującego”.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania
wykluczenia przystępującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności technicznej co do dysponowania
co najmniej jednym projektantem w specjalności sieci trakcyjnej nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności
technicznej, tj. dysponowania co najmniej dwiema palownicami nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z postanowieniem pkt. 8.6.2.b) IDW zamawiający żądał wykazania
dostępności co najmniej po 2 jednostki dla każdej części zamówienia palownic do
wbijania fundamentów pod słupy sieciowe.
W przypadku części 2 zamówienia przystępujący wraz z ofertą oraz na
wezwanie zamawiającego złożył:
1. sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do IDW
wypełniony „Standardowy formularz europejskiego dokumentu zamówienia”,
w którym podał, iż jednym z jego podwykonawców będzie A. Sp. z o.o. (str.39
oferty),
2. sporządzone na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do IDW
„Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia” z dnia
12 grudnia 2016 r. – K. B. (zgodnie z pieczęcią Dyrektor Robót Kolejowych w A.
Sp. z o.o. z W.) oświadczył „Działając w imieniu i na rzecz A. Sp. z o.o., Al.
W. 6, 02-681 W. (…) Zobowiązuje się do oddania nw. zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia: Potencjał techniczny – palownica do wbijania
fundamentów pod konstrukcje wsporcze – 1 jednostka (…) do dyspozycji
Wykonawcy: E. S.A. z siedzibą w (…) M., H. przy wykonaniu (w trakcie
KIO 493/17
realizacji) zamówienia pod nazwą: (…) CZEŚĆ NR 2 (…)Oświadczam, iż: a)
udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie:Palownica do
wbijania fundamentów pod słupy sieciowe – 1 jednostka” b) sposób
wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący:
Przekazanie potencjału do wykonania przedmiotowego zamówienia w ramach
udziału A. Sp. z o.o. w realizacji zamówienia. C) charakter stosunku łączącego
mnie z Wykonawcą będzie następujący: Umowa o podwykonawstwo. D)
zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
zabudowa fundamentów palowych pod konstrukcje wsporcze i odciągi. E) okres
mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Cały okres
realizacji zamówienia (…)” (str. 78-79 oferty),
3. udzielone przez P. N. (zgodnie z pieczęcią Dyrektora Generalnego – Prokurenta
A. Sp. z o.o.) pełnomocnictwo z dnia 27 września 2016 roku o treści: „Ja niżej
podpisany (…) niniejszym upoważniam Pana K. B., legitymującego się
dowodem osobistym (…) nr PESEL (….) do podpisywania w imieniu firmy A.
Sp. z o.o. oświadczeń w sprawie udostępnienia palownicy wraz z obsługą oraz
wszelkich dokumentów potrzebnych do oferty.” (str. 80 oferty),
4. sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do IDW „Wykaz
narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy robót w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami”, w którym oświadczył, iż dysponuje 1 palownicą
do wbijania fundamentów pod słupy sieciowe oraz, że będzie dysponował 1
taką palownicą (str. 212-213),
5. podpisane przez K. B. (zgodnie z pieczęcią Dyrektora Robót Kolejowych w A.
Sp. z o.o. z W.), odnoszące się do obu części zamówienia – co wynika ze
wskazania na wstępie nazw obu części – oświadczenie z dnia 12 grudnia 2016
r. o treści: „Firma A. Sp. z o.o. w W. poniżej podaje numery palownic, które
udostępni na w/w zadaniach firmie E. S.A. z siedzibą w (…) M., H.
•
Palownica kolejowa M. R. nr fabryczny …;
•
Palownica kolejowa T. nr fabryczny …;
•
Palownica kolejowa T. R. nr fabryczny ...”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący twierdził, że ze względu na treść pełnomocnictwa z dnia
27 września 2017 r. tj. brak jasności co do tego, czy zakresem pełnomocnictwa
mocodawca objął zobowiązanie do udostępnienia palownicy, zamawiający winien
uznać, że zobowiązanie podwykonawcy A. Sp. z o.o. z W., podpisane przez K. B. nie
KIO 493/17
zostało złożone skutecznie, wobec czego zamawiający nie mógł uznać, że
przystępujący będzie dysponował palownicą podmiotu trzeciego, a w konsekwencji,że przystępujący winien zostać wykluczony z udziału w postepowaniu ze względu na
to, iż nie wykazał wymaganej zdolności technicznej.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, iż na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 17 września 2017 r., udzielonego przez P. N. – prokurenta A. Sp. z o.o. z W. K.
B. był uprawniony do złożenia w imieniu A. Sp. z o.o. z W. w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenia w przedmiocie
zobowiązania się tej spółki do udostępnienia przystępującemu palownicy (wraz z
obsługą).
W ocenie składu orzekającego Izby wola mocodawcy została jasno wyrażona.
Treść „do podpisywania (…) oświadczeń w sprawie udostępnienia palownicy”, a nadto
także „wszelkich dokumentów potrzebnych do oferty” przesądza o tym, że zakres
pełnomocnictwa, jeśli chodzi o udostępnienie zasobu w postaci palownicy – jest
wystarczający, a to ze względu na użycie „pojemnego” sformułowania „w sprawie
udostępnienia” oraz ze względu na brak jakiegokolwiek zawężenia (np. co do okresu
udostępnienia, podmiotu, któremu zasób miałby być udostępniany). Oświadczenie woli
prokurenta P. N. należy wyłożyć w ten sposób, iż K. B. został przez niego umocowany
do składania wszelkich oświadczeń tyczących się udostępnienia palownicy, co
obejmuje również umocowanie do złożenia oświadczenia w przedmiocie zobowiązania
spółki do udostępnienia zasobu technicznego w postaci palownicy przystępującemu w
tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Okoliczności towarzyszące złożeniu oświadczenia woli przez P. N., na które powoływał
się zamawiający (na stronie 10, pierwszy akapit) w Odpowiedzi na odwołanie,
podnosząc, iż oświadczenie woli należy interpretować z uwzględnieniem reguł
płynących z przepisów kodeksu cywilnego (zamawiający omyłkowo wskazał przy tym
przepis art. 64 k.c. zamiast art. 65 § 1 k.c) jedynie potwierdzają wolę mocodawcy,
podobnie jak oświadczenie P. N. z dnia 20 marca 2017 r., załączone przez
przystępujący do pisemnego stanowiska (załącznik nr 18), w którym mocodawca
potwierdził zakres udzielonego pełnomocnictwa: „moja wolą i intencją wyrażoną
w ww. pełnomocnictwie było upoważnienie Pana K. B., do podpisywania w imieniu A.
wszelkich oświadczeń zmierzających do skutecznego udostępnienia palownic wraz z
obsługą, stanowiących zasób A., innemu podmiotowi (wykonawcy) chcącemu
wykorzystać ten zasób w ramach prowadzonych przez siebie robót budowlanych, w
tym będących przedmiotem zamówienia publicznego, w szczególności do złożenia na
piśmie oświadczenia w postaci zobowiązania do udostępnienia tego zasobu (palownic
KIO 493/17
z obsługą) na rzecz wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia z siedzibą
w M., H., a także do okazałyby się wymagane dla skutecznego złożenia przez
wykonawcę oferty uwzględniającej udostępniane przez A. palownice, (przykładowo do
wypełnienia i podpisania w imieniu A. dokumentu pn. JEDZ).”
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego znajdowania się
w wymaganej sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadania na rachunku
bankowym co najmniej kwoty 8.800.000 zł lub posiadania zdolności kredytowej w co
najmniej takiej kwocie nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt. 8.6.3. IDW w zakresie warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej lub finansowej zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał środki
finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 8,8 mln złotych
(w przypadku składania ofert na obie części, co bezspornie dotyczyło przystępującego)
Przystępujący złożył wraz z ofertą (str. 233-235) podpisaną przez
przedstawiciela banku A. informację z dnia 9 grudnia 2016 r., której adresatem jest
zamawiający (P. P. S.A. z siedzibą w W.), w której podano z nazwy przedmiot
zamówienia w części 1 i 2, w której – w odniesieniu do przystępującego – stwierdza
się: „Naszym zdaniem Spółka ma wystarczające zdolności finansowe i kredytowe, aby
przystąpić do przetargu i pracować w krajowych i międzynarodowych przetargach oraz
zainwestować w wyżej wymieniony Projekt co najmniej 8.800.000,00 PLN.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że przystępujący wykazał, że
znajduje się w wymaganej przez zamawiającego sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
ponieważ złożona informacja, oceniana przez pryzmat jej treści, stanowi opinię banku,
w której potwierdzono zdolności przystępującego: finansową i kredytową, pozwalające
przystępującemu zainwestować w projekt (przedmiotowe zamówienie) kwotę na
poziomie wymaganym przez zamawiającego, tj. nie mniejszym niż 8,8 mln złotych.
Podkreślenia wymaga, że postawiony wymóg – na co zwracał uwagę
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (str. 10, przedostatni akapit), mógł być
spełniony, poprzez „wskazanie środków własnych, w całości poprzez zdolność
kredytową, oraz poprzez połączenie obydwu wspomnianych”.
Opinia banku A. potwierdza kondycję finansową przystępującego pozwalającą
mu na „skierowanie” do realizacji zamówienia środków w wysokości co najmniej niż 8,8
KIO 493/17
mln złotych, pochodzących z własnych zasobów finansowych (zdolność finansowa)
oraz z kredytu (zdolność kredytowa), co w pełni odpowiada wymaganiu
zamawiającemu dla wykonawcy składającego oferty na obie części zamówienia.
Odwołujący przyjął, że niezbędnym było dla uznania, że przedłożona przez
przystępującego opinia potwierdza warunek w zakresie wymaganej sytuacji
ekonomicznej i finansowej „pojawienie się” w oryginale opinii sporządzonej w języku
angielskim pojęcia „creditworthiness”, natomiast użycie zwrotu „credit capabilities” nie
było wystarczające. Jednak, poza wyeksponowaniem oczywistej różnicy w brzmieniu
obu w języku angielskim, odwołujący nie podał nawet, jak zwrot „credit capabilities”
należy rozumieć, jaka i na ile istotna jest jego różnica znaczeniowa w stosunku do
„creditworthiness”. Podkreślić przy tym należy, że w oryginale wyraz „capabilities”
(zdolności w liczbie mnogiej) odnosiło się przecież zarówno do zdolności finansowej,
jak i do zdolności kredytowej, wobec czego zbędnym byłoby użycie dodatkowo dla
zdolności kredytowej pojęcia „creditworthiness”.
Niezależnie od powyższego dostrzeżenia wymaga, że przystępujący załączył do
stanowiska pisemnego (załącznik nr 19) informację (opinię) z dnia 27 marca 2017 r.,
w której potwierdzono, że „Klient, na moment składania naszego oświadczenia w dniu
9 grudnia 2016, miał wystarczającą zdolność finansową oraz kredytową, rozumiane
jako możliwość swobodnego dostępu do środków pieniężnych w kwocie nie mniejszej
niż 8,800,000.00 PLN (słownie: (…). Sytuacja ta jest aktualna na dzień dzisiejszy.”
(w oryginale w języku angielskim użyto „creditworthiness”).
Zarzuty:
• zaniechania
wezwania
przystępującego
do
złożenia
dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wymaganej zdolności technicznej oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej
(„potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, o których
mowa w pkt 6 – 9 powyżej”),
• zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu, że wykonawca
ten podlegał wykluczeniu (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp),
• podejmowania w postępowaniu czynności i zaniechań prowadzących do
naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji
nie potwierdziły się.
Odwołujący postawił zarzuty „jedynie w przypadku uznania przez Izbę, że nie
zachodzą podstawy do wykluczenia przystępującego”.
KIO 493/17
Skład orzekający Izby uznał, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu nie tylko na podstawie przepisu art. 24
ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 1 pkt 17, ale także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, wobec czego wzywanie przystępującego jako wykonawcy, który wykazał
spełnianie postawionych przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego warunków udziału w postepowaniu, do składania
dokumentów, ich uzupełnienia, poprawienia, czy też do udzielenia wyjaśnień, jest
bezprzedmiotowe, a sam zarzut chybiony.
Nadto odwołujący, pomimo postawienia zarzutów, nie zaprezentował w tym
zakresie żadnej argumentacji i dowodów, co stanowi – uwzględniając wynikający
z przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek odwołującego wskazywania dowodów
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne – wystarczającą podstawę
do stwierdzenia, że zarzuty się nie potwierdziły.
Biorąc powyższe pod uwagę, ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów
odwołania, Izba orzekła jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 493/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: P. E. S.A. z siedzibą w W.
oraz T. S.A. z siedzibą w P. i:
KIO 493/17
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: P. E. S.A. z
siedzibą w W. oraz T. S.A. z siedzibą w P. tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: P. E. S.A. z siedzibą w W. oraz T. S.A. z siedzibą w P.
na rzecz P. P. L. K. S.A. z siedzibą w W. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 493/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 493/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie
i wykonanie robót dla zadania pn. Przebudowa sieci trakcyjnej na szlakach: I.- O. P. i
O. P. – O. linii kolejowej nr 4 CMK w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej
nr 4 – C. M. K. etap II” w podziale na dwie części”, nr ref.
…
(Dz. Urz. UE z dnia 4
listopada 2016 nr 2016/S 213-388443), prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez P. P. L. K. S.A. (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: P. E. S.A. z W. oraz
T. S.A. z P. (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec:
1. zaniechania wykluczenia wykonawcy E. S.A. z siedzibą w M. (dalej „E.”) z
postępowania,
2. zaniechania wezwanie wykonawcy E. do uzupełnienia wykazu osób
załączonego do oferty, poprzez wskazanie osoby pełniącej funkcję projektanta
na realizację części II zamówienia spełniającą wymagania określone przez
zamawiającego w zakresie posiadanego wiedzy i doświadczenia,
3. zaniechania wezwania wykonawcy E. do złożenia wyjaśnień odnośnie
dysponowania czterema pociągami sieciowymi do potokowej wymiany sieci
trakcyjnej,
4. zaniechania wezwania wykonawcy E. do uzupełnienia oferty, poprzez
przedłożenie pełnomocnictwa do podpisania przez K. B. w imieniu A. sp. z o.o.
zobowiązania do udostępnienia palownicy,
5. zaniechania wezwania wykonawcy E. do uzupełnienia oferty, poprzez
przedłożenie opinii bankowej potwierdzającej posiadanie środków finansowych
lub zdolności kredytowej na kwotę co najmniej 8.800.000 zł,
6. dokonania wyboru oferty złożonej przez E. na wykonanie części II zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015, poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp]:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16, poprzez zaniechanie wykluczenia E. z uwagi na
zamierzone lub co najmniej wynikające z rażącego niedbalstwa wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej, tj. dysponowania kierownikiem budowy
posiadającym co najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika
budowy w rozumieniu ustawy Prawo budowlane na robotach związanych
z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń
KIO 493/17
elektrycznych i elektroenergetycznych, w tym kolejowej sieci trakcyjnej na
odcinku co najmniej 10 km oraz urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych,
podczas gdy osoba wskazana przez E. na potwierdzenie tego warunku w
rzeczywistości nie posiada wymaganego doświadczenia, o czym wykonawca
wiedział, a mimo to wskazał tę osobę w wykazie osób,
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia E. z uwagi na
zamierzone lub co najmniej wynikające z rażącego niedbalstwa wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do tego, że spełnia warunki udziału
wpostępowaniu w zakresie zdolności technicznej, tj. dysponowania łącznie co
najmniej czterema pociągami sieciowymi do potokowej wymiany sieci trakcyjnej
(z czego każde dwa pociągi do realizacji jednej części zamówienia), podczas
gdy E. w dniu składania ofert dysponował jedynie dwoma pociągami
przeznaczonymi do remontu sieci trakcyjnej,
lub ewentualnie:
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia E. z uwagi na brak
zachowania należytej staranności w przygotowaniu oferty, w wyniku czego
wykonawca ten przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje odnośnie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej,
tj. dysponowania kierownikiem budowy posiadającym co najmniej 5
lat doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy I Kierownika robót
w rozumieniu ustawy Prawo budowlane na robotach związanych z budową lub
przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych, w tym kolejowej sieci trakcyjnej na odcinku co najmniej
10 km oraz urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych w osobie S. L.
podczas gdy osoba ta nie posiada wymaganego doświadczenia, o czym
wykonawca ten powinien był wiedzieć przy zachowaniu minimum ostrożności,
a mimo to wskazał tę osobę w wykazie osób,
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia E. z uwagi na brak
zachowania należytej staranności w przygotowaniu oferty, w wyniku czego
wykonawca ten przedstawił zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje
odnośnie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej, tj. dysponowania łącznie co najmniej czterema pociągami
sieciowymi do potokowej wymiany sieci trakcyjnej (z czego każde dwa pociągi
do realizacji jednej części zamówienia), podczas gdy E. w dniu składania ofert
dysponował jedynie dwoma pociągami przeznaczonymi do remontu sieci
trakcyjnej,
5. art. 26 ust. 3, poprzez jego niezasadne zastosowanie wobec E. w
KIO 493/17
zakresie wezwania do wskazania innej osoby potwierdzającej spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w miejsce S. L., mimo tego, że wykonawca
przedstawił zamawiającemu w tym zakresie informacje nieprawdziwe, nie
podlegające uzupełnieniu,
6. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 1b ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia E. z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności
technicznej, dysponowania co najmniej jednym projektantem w specjalności
sieci trakcyjnej z co najmniej 5 letnim doświadczeniem na stanowisku
projektanta w rozumieniu ustawy Prawo budowlane przy projektowaniu budowy
lub przebudowy urządzeń elektroenergetycznych, w tym kolejowej sieci
trakcyjnej na odcinku co najmniej 10 km oraz urządzeń elektroenergetycznych,
podczas gdy wskazany przez E. projektant nie posiada wymaganego
doświadczenia,
7. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 1b ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez
zaniechanie wykluczenia E. z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności technicznej,
dysponowania łącznie co najmniej czterema pociągami sieciowymi do
potokowej wymiany sieci trakcyjnej (z czego każde dwa pociągi do realizacji
jednej części zamówienia), podczas gdy E. w dniu składania ofert dysponował
jedynie dwoma pociągami przeznaczonymi do remontu sieci trakcyjnej,
8. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 1b ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez
zaniechanie wykluczenia E. z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności technicznej, tj.
dysponowania co najmniej dwiema palownicami, podczas gdy z treści
oświadczenia A. sp. z o.o. oraz załączonego pełnomocnictwa nie wynika, aby
podmiot ten skutecznie zobowiązał się do udostępnienia palownicy,
9. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez
zaniechanie wykluczenia E. z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego znajdowania się wymaganej sytuacji
ekonomicznej i finansowej, tj. posiadania na rachunku bankowym co najmniej
kwoty 8.800.000 zł lub posiadania zdolności kredytowej w co najmniej takiej
kwocie, podczas gdy z treści przedstawionej przez wykonawcę opinii bankowej
nie wynika, aby E. posiadał zgromadzone środki finansowe lub zdolność
kredytową w wymaganej wysokości; względnie, w przypadku uznania przez
Izbę, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia E., naruszenie:
10. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 z zw. z ust. 1b pkt 1 i 2, poprzez
KIO 493/17
zaniechanie wezwania E. do złożenia dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt powyżej,
11. art. 89 ust. 1 ust. 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty E., podczas gdy
wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a zatem jego oferta
powinna być odrzucona,
12. art. 7 ust. 1, poprzez podejmowanie w postępowaniu czynności i zaniechań
prowadzących do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty E. na wykonanie części II zamówienia
jako oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenie E. z postępowania,
3. przeprowadzenie ponownej oceny złożonych ofert na wykonanie części II
zamówienia z pominięciem ofert złożonych przez E.
Odwołujący wniósł także o:
1. przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka S. L. (adres: P. E. S.A. ul. (…) na
okoliczność jego doświadczenia zawodowego, w tym posiadanych przez niego
uprawnień i dat ich uzyskania oraz poinformowania o tym E.,
2. przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na
okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu,
3. zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na
rozprawie.
W odniesieniu do zaniechania wykluczenia E. z uwagi na zamierzone
wprowadzenie zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału
w postępowaniu odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami
selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów.
KIO 493/17
W ocenie odwołującego do zaistnienia tej przesłanki wystarczy wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do prawdziwego stanu rzeczy, przy czym bez znaczenia jest
tu typ dokumentu, którego to wprowadzenie w błąd dotyczy (przepisy nie wprowadzają
tutaj ograniczeń) i moment jego przedstawienia zamawiającemu, jak i to, czy
zamawiający na podstawie tych informacji faktycznie został wprowadzony w błąd (czy
był w stanie zidentyfikować błąd czy też nie) – istotne jest bowiem samo podanie
niezgodnych z prawdą informacji przy przedstawianiu informacji, bez względu na
skutek takiego działania, co wynika co najmniej z rażącego niedbalstwa, ew. celowego
działania.
Wskazał, że ww. przepis zastąpił obowiązujący uprzednio art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Według odwołującego z uwagi na
istniejące podobieństwo obu przepisów oraz fakt, iż że mają one swój pierwowzór na
gruncie bardzo podobnie brzmiących przepisów dyrektyw unijnych, należy przyjąć, że
pełnią one podobną funkcję, a dotychczasowe orzecznictwo wydane na gruncie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp znajduje odpowiednie zastosowanie do swojego odpowiednika
w postaci art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Zdaniem odwołującego w postępowaniu zaistniała wskazana wyżej przesłanka
wykluczenia co do wykonawcy E., ponieważ w składanych zamawiającemu
dokumentach w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
tj. zarówno w oświadczeniu JEDZ, jak i wykazie osób, wykonawca ten zawarł
informacje niezgodne z prawdą i to pomimo tego, że posiadał dokumenty pozwalające
mu to stwierdzić w sposób nie budzący wątpliwości.
Podał, że jednym z warunków udziału w postępowaniu było wykazanie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym 1 osobą –
kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem
obejmującym min. 5 lat na stanowisku kierownika budowy/kierownika robót na
robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w tym kolejowej sieci trakcyjnej na
odcinku co najmniej 10 km oraz urządzeń elektromagnetycznych zewnętrznych (pkt
8.6.2. lit a) część nr 2 SIWZ).
Podał także, że E. powołał się na doświadczenie S. L., co wskazał zarówno w
formularzu JEDZ, jak i wykazie osób, jaki złożył zamawiającemu wraz z ofertą – w obu
tych dokumentach wykonawca wskazał, że S. L. posiada doświadczenie w
KIO 493/17
następującym zakresie:
Odwołujący zauważył, że zamawiający zwrócił na to uwagę w protokole
podsumowującym swoje czynności w dniach od 16.12.2016 r. do 10.01.2017 r. (strona
7), gdzie wskazał, że S. L. nie może wykazać się wymaganym doświadczeniem, gdyż
uprawnienia budowlane wymagane w ramach postępowania otrzymał dopiero w dniu
21 czerwca 2012 r., dlatego jego doświadczenie wynosi 4 lata i 2 miesiące (dokument
potwierdzający datę nabycia tych uprawnień był także załączony do oferty E.), w
konsekwencji czego, na wezwanie zamawiającego, E. wskazał inną osobę celem
wykazania kwestionowanego warunku, tj. M. G., który już posiada odpowiednie
doświadczenie wymagane przez zamawiającego.
Odwołujący oświadczył, że z informacji uzyskanych przez niego bezpośrednio
od S. L., wynika, iż:
• tak jak wskazał zamawiający – uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych uzyskał on dopiero
w dniu 21 czerwca 2012 r.,
• przed tym dniem nie posiadał jakichkolwiek uprawnień budowlanych
w powyższym zakresie,
• o wszystkich posiadanych przez niego uprawnieniach i dacie ich uzyskania
poinformował
E.
przed
upływem
terminu
na
składanie
ofert
w postępowaniu,
• w 2011 r. nie pełnił samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w rozumieniu ustawy prawo budowlane w szczególności nie pełnił samodzielnie
funkcji kierownika budowy ani funkcji kierownika robót
Dowód: oświadczenie S. L.a z dnia 10 marca 2017 r.
06.2009-08.2012
Kierownik robót
Linia E65 (W. – G.) sieć trakcyjna
10.2012-12.2014
Kierownik robót
Linia 001 (Ł. – W.) sieć trakcyjna
(st. Ż.) -12,6 kmt
09.2014
do zakończenia budowy
Kierownik robót
Budowa sieci trakcyjnej, linia E75
W. – B., etap I, odcinek W. R. –
Z.-T., szlak Z. – W. tory 1, 2 linia
nr 6, tory 3, 4 linia nr 21
co – wedle odwołującego – nie jest jednak zgodne z prawdą.
KIO 493/17
Podsumował, że E. wskazał w JEDZ oraz wykazie osób przekazanym
zamawiającemu nieprawdziwe informacje zarówno co do okresu obejmującego
doświadczenie S. L. (z informacji przekazanych przez E. wynika, że S. L. miał ponad 5
letnie doświadczenie w wymaganym zakresie, co jest nieprawdą), jak i co do rodzaju
tego doświadczenia (S. L. nie pełnił funkcji kierownika budowy w 2011 r. wbrew temu
co wskazał E. w dokumentach, jak i nie miał uprawnień kierownika budowy w
wymaganym zakresie przed dniem 21 czerwca 2012 r. mimo tego, że pozostawał w
posiadaniu informacji pozwalających mu ustalić rzeczywisty stan rzeczy. E. posiadał
między innymi decyzję z dnia 21 czerwca 2012 r. O. K. K. Ł. I. I. B. o nadaniu S. L.
uprawnień budowlanych z nr ewidencyjnym LOD/1912/OWOE/12 do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, którą przekazał
zamawiającemu wraz z ofertą).
Stwierdził, że stan sprawy wskazuje na to, że E. w sposób celowy,
z pełną premedytacją i świadomością znaczenia własnych działań przekazał
zamawiającemu nieprawdziwe informacje mające potwierdzać spełnianie przez niego
warunków udziału w postępowaniu, ponieważ brak jest jakiegokolwiek innego
racjonalnego uzasadnienia dla takiego działania E..
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie ustalenie, iż S. L. nie miał
wymaganego doświadczenia wymagało jedynie umiejętności prostego liczenia oraz
czytania przekazanych przez niego dokumentów ze zrozumieniem, z których
bezsprzecznie wynikało, że:
• wymagane uprawnienia kierownika budowy uzyskał on 21 czerwca 2012 r, toteż
logicznym jest, że dopiero po tym dniu mógł zdobywać doświadczenie
wynikające z tych uprawnień,
• w dniu składania ofert, tj. 15 grudnia 2016 r. siłą rzeczy nie mógł posiadać 5 lat
doświadczenia jako kierownik budowy w zakresie wymaganych uprawnień bo
5 lat od wydania tych uprawnień mija dopiero 21 czerwca 2017 r.
W ocenie odwołującego, skoro E. posiadał wszystkie dokumenty pozwalające
mu ustalić powyższy stan rzeczy, to nie może ulegać wątpliwości, że przekazując
zamawiającemu informacje niezgodne z posiadaną wiedzą dążył do tego, aby celowo
wprowadzić go w błąd.
Stanął na stanowisku, że podstawa do wykluczenia E. z postępowania istnieje
niezależnie od tego, że zastąpił on ostatecznie S. L. inną osobą wskutek wezwania
zamawiającego, które było błędne. Uznał, że przedstawiony przez tego wykonawcę
nowy wykaz osób w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie podlega w ogóle
ocenie i pozostaje bez znaczenia dla jego dalszych losów w
KIO 493/17
postępowaniu.
Podkreślił,że
brak
jest
możliwości
zastępowania
w
postępowaniu
nieprawdziwych informacji innymi dokumentami czy informacjami oraz, że już
jednorazowe działanie wykonawcy zmierzające do wprowadzenia zamawiającego
w błąd wywołuje skutek w postaci jego wykluczenia – takie zachowanie nie podlega
konwalidacji i jeśli raz zaistniało to nie można dać wykonawcy szansy jego
naprawienia, choćby poprzez wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie.
Wskazał, że przemawiają za tym następujące argumenty:
1.
ustawa Pzp nie przewiduje możliwości poprawienia/uzupełnienia przez
wykonawcę złożonych przez niego dokumentów i oświadczeń, które zawierają
informacje niezgodne z rzeczywistością wobec czego zamawiający nie może
poddawać ocenie dokumentów przedkładanych przez wykonawcę, w sytuacji,
w której ustawa Pzp w ogóle nie dopuszcza możliwości ich składania
w postępowaniu,
2.
dopuszczenie
możliwości
konwalidowania
czynności
polegającej
na
przekazywaniu nieprawdziwych informacji i wyciąganie z nich konsekwencji
dopiero po dodatkowym wezwaniu do uzupełnienia mogłoby przyczynić się do
szerzenia tej niebezpiecznej praktyki oraz zwolniło wykonawców z obowiązku
rzetelnej weryfikacji dokumentów składanych zamawiającemu,
3.
stanowiłoby to o nierównym traktowaniu wykonawców, którzy dokonują
wnikliwej oceny składanych przez nich dokumentów w postępowaniu i nie
wprowadzają zamawiającego w błąd co do istotnych okoliczności (naruszenie
równego traktowania).
Stwierdził, że w orzecznictwie, jak i doktrynie jednogłośnie podnosi się, że
dokumenty lub informacje, które zawierają nieprawdziwe informacje nie mogą być
poprawione, czy uzupełnione w jakimkolwiek trybie.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23.07.2015 r. sygn. akt
KIO 1425/15: „W przypadku złożenia nieprawdziwych informacji, wyłączona jest
możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie określonym w art. 26 ust 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Skoro więc Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje,
Zamawiający nie mógł wezwać Odwołującego do złożenia dokumentów zawierających
informacje prawdziwe i potwierdzające spełnienie przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu. Ocenie Zamawiającego powinien podlegać wyłącznie wykaz
usług i referencje złożone pierwotnie w treści oferty.”
Wskazał nadto, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp służy uzupełnieniu
KIO 493/17
dokumentów i oświadczeń innych niż nieprawdziwe i nie bez przyczyny artykuł ten nie
posługuje się określeniem „nieprawdziwych informacji” czy „wprowadzających w błąd”,
zakładając racjonalność ustawodawcy należałoby przyjąć, że gdyby miał on dotyczyć
także takich informacji, to wskazywałby to w sposób wyraźny, posługując się
terminologią zbieżną z tą stosowaną w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Zauważył, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp służy także uzupełnianiu
dokumentów, które zawierają błędy, co jednak nie jest w żadnym stopniu
równoznaczne z dokumentami wprowadzającymi w błąd, czyli tak naprawdę
nieprawdziwymi.
Uznał, że dokumenty zawierające błąd w rozumieniu tego artykułu to te, które
zazwyczaj
polegają
na
niepotwierdzeniu
spełniania
określonego
warunku
w postępowaniu. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 lipca 2015 r.
sygn. akt KIO 1370/15 – dokumentem zawierającym błąd będzie zasadniczo każdy
dokument, którego treść nie potwierdza okoliczności, na którą został złożony. Tego
rodzaju wadliwości nie można utożsamiać z podaniem nieprawdziwych informacji.
Zasadnicza różnica między tymi dokumentami polega na tym, że o ile dokument
wadliwy zwykle nie potwierdza spełniania danego warunku to dokument nieprawdziwy
go potwierdza, tylko za pomocą informacji, które są nieprawdziwe i nie mogą być
konwalidowane przez ich uzupełnienie.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2015 r. sygn.
akt KIO 177/15 – informacji nieprawdziwej nie można zastępować informacją
prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż nie można twierdzić, że takie
oświadczenie lub dokument zawiera błędy. W przypadku złożenia oświadczenia lub
dokumentu z nieprawdziwą informacją dokumenty te i oświadczenia potwierdzają
spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa,
a nie niepełna.
Stwierdził, że JEDZ oraz wykaz osób złożone przez E. wskazują na
doświadczenie S. L. potwierdzające spełnianie przez niego warunku udziału w
postępowaniu, którego on nie zdobył we wskazanym tam czasie. Dodał, że tego
rodzaju informacje są nieprawdziwe i nie można twierdzić, że zawierają błąd
w rozumieniu art. 26 ust. 3 Pzp. Rodzaj wady, jaką dotknięte są te dokumenty
uniemożliwia ich „naprawienie”.
Zdaniem odwołującego „naprawienie” dokumentów/informacji złożonych przez E.
musiałoby polegać na zaniechaniu ich oceny w postępowaniu bez wyciągania
negatywnych konsekwencji w stosunku do niego z tytułu podania nieprawdziwych
informacji (co byłoby niezgodne z art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp nakazującym w
takiej sytuacji wykluczenie z postępowania) i poddaniu jej zupełnie innego dokumentu
KIO 493/17
czy dokumentów zastępujących ten złożony pierwotnie (poprawionego JEDZ oraz
wykazu osób). Uzupełnił, że stwarzanie takiej szansy wykonawcom, którzy chcą
naprawić swoje działanie będące rezultatem ich celowego działania lub co najmniej
rażącego niedbalstwa, należy uznać za niesprawiedliwe i dyskryminujące.
Wedle odwołującego z uwagi na powyższe nie jest możliwe zastąpienie
w dokumentów stwierdzających nieprawdę innymi dokumentami potwierdzającymi te
same okoliczności w żaden sposób – czy to na skutek wezwania do uzupełnienia przez
zamawiającego, czy w wyniku złożenia takich dokumentów samodzielnie przez
wykonawcę.
Stwierdził, że zamawiający, korzystając w stosunku do E. z trybu przewidzianego
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp postąpił nieprawidłowo, a nadto, że art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp wskazując, że wykluczeniu z postępowania podlegają wykonawcy, którzy
złożyli informacje wprowadzające w błąd, nie uzależnia jego stosowania od
skorzystania z jakiegokolwiek trybu naprawczego – gdyby taki był zamiar
ustawodawcy, z pewnością możliwość taka wprowadzona zostałaby bezpośrednio do
ustawy Pzp.
Odwołujący nie ma wątpliwości, że E. podlega wykluczeniu, gdyż przedstawił
zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz, że nastąpiło to wskutek celowego działania tego
wykonawcy lub co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa. Odwołujący nie jest
w stanie bowiem znaleźć żadnego usprawiedliwienia dla wykonawcy, który wskazuje
nieprawdę mimo, że posiada informacje pozwalające mu z łatwością ustalić
rzeczywisty stan rzeczy.
Z ostrożności odwołujący wskazał, że E. można zarzucić działanie lekkomyślne
lub zwykłe niedbalstwo, co będzie skutkowało koniecznością wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, zgodnie z
którym z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Podniósł, że przedsiębiorcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego to profesjonaliści, od których wymaga się zachowania
należytego poziomu staranności ocenianego z uwzględnieniem zawodowego
charakteru działalności (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 ust. 2 k.c.) – zachowanie
staranności ma w ich przypadku polegać na upewnieniu się, czy składane przez nich
dokumenty i oświadczenia zawierają stan rzeczy odpowiadający rzeczywistości,
KIO 493/17
starannością taką powinni się wykazać szczególnie wtedy, gdy przedkładają
w postępowaniu dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich.
Wskazał, że wykonawca, który posłużył się w postępowaniu nieprawdziwymi
informacjami, nie weryfikując informacji przekazywanych mu przez podmiot trzeci
dopuszcza się niedbalstwa.
Uzupełnił, że w przypadku dokumentów pochodzących od samego wykonawcy,
ich weryfikacja jest uproszczona, ponieważ sam wykonawca, czy jego pracownicy
mogą potwierdzić prawidłowość informacji w nich zawartych, natomiast przy składaniu
dokumentów od podmiotów trzecich, które nie biorą udziału w ubieganiu się
o uzyskanie zamówienia, konieczne jest podjęcie dodatkowych czynności,
potwierdzających ich prawdziwość; w przypadku posługiwania się doświadczeniem
podmiotów trzecich najwłaściwszą formą weryfikacji będzie uzyskanie od nich
informacji/dokumentów dotyczących ich uprawnień.
Oświadczył, że w postępowaniu E. miał dostęp do kluczowej informacji
dotyczącej doświadczenia S. L. i po jej przeczytaniu ze zrozumieniem powinien był
dojść do oczywistej konkluzji, że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego dla
potwierdzenia warunku udziału postawionego przez zamawiającego dlatego ciężko
zarzucać mu zwykle niedbalstwo czy lekkomyślność.
Zauważył, że gdyby E. próbował przerzucić odpowiedzialność za własne
działania na inny podmiot, to takie działanie jest nieskuteczne, gdyż to na nim ciąży
obowiązek
wnikliwej
weryfikacji
składanych
zamawiającemu
dokumentów,
a skutki zaniechań w tym zakresie mogą obciążać tylko i wyłącznie wykonawcę
(choćby miał dobre zamiary).
Podsumował, że jeśli Izba z jakichkolwiek powodów dojdzie do wniosku, że E.
nie działał z co najmniej rażącym niedbalstwem, przedstawiając zamawiającemu
nieprawdziwe informacje, to dopuścił się lekkomyślności lub zwykłego niedbalstwa, co
w dalszym ciągu stanowi podstawę do jego wykluczenia z postępowania.
KIO 493/17
Co do zarzutu niespełnienia przez E. warunku wymaganej zdolności technicznej,
tj. dysponowania co najmniej jednym projektantem w specjalności sieci trakcyjnej
odwołujący podał, że zgodnie z wymogami SIWZ wykonawcy zobowiązani zostali do
wskazania
co
najmniej
jednej
osoby
na
stanowisku
projektanta
w specjalności sieci trakcyjnej, która posiada co najmniej 5 lat doświadczenia na
stanowisku projektanta w rozumieniu stawy Prawo budowlane przy projektowaniu
budowy lub przebudowy urządzeń elektroenergetycznych, w tym kolejowej sieci
trakcyjnej na odcinku co najmniej 10 km oraz urządzeń elektroenergetycznych.
Podniósł, że w wykazie osób E. wskazał na tym stanowisku T. Ż., który nie
posiada wymaganego doświadczenia – z informacji z wykazu wynika bowiem, że nie
wszystkie zadania, w których uczestniczył spełniają postawiony przez zamawiającego
warunek. Zaprezentował tabelę:
Stwierdził, że wyżej wymienione zadania nie odpowiadają wymaganym przez
zamawiającego, natomiast realizacja pozostałych zadań nie trwała przez wymagany
okres 5 lat.
Podsumował, że T. Ż. nie spełnia wymogów w zakresie doświadczenia,
a w konsekwencji E. nie wykazał spełnienia warunków udziału w
przebudowy sieci trakcyjnej na linii CMK
(03.2011 -06.2011)
Projekty budowlane i wykonawcze przebudowy
sieci trakcyjnej na stacjach Ł., R.o i szlaku R. –
P. (11.2011 -02.2011)
brak projektowania kolejowej sieci trakcyjnej na
odcinku co najmniej 10 kmt
Projekt wykonawczy sieci trakcyjnej na stacji R.
P. (08.2010 - 10.2010)
brak projektowania kolejowej sieci trakcyjnej na
odcinku co najmniej 10 kmt
Zaprojektowanie i wykonanie remontu torowiska
tramwajowego
w
węźle
rozjazdowym
na
skrzyżowaniu Al. N. N.
nie dotyczy projektowania kolejowej sieci
trakcyjnej
Zadanie (okres)
Uwagi
Dokumentacja techniczna wymiany bramek na
stacji
K.;
Wymiana
bramek
trakcyjnych;
fundamenty; regulacja (07.2011-08.2011)
brak projektowania kolejowej sieci trakcyjnej na
odcinku co najmniej 10 kmt, brak projektu
urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych,
Koncepcja
programowo-przestrzenna
dla
zadania „Opracowanie dokumentacji projektowej
- Modernizacja Linii nr 8”
(01.2011-06.2011)
brak projektowania kolejowej sieci trakcyjnej na
odcinku co najmniej 10 kmt, brak projektu
urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych,
Projekt wykonawczy i materiały do zgłoszenia
robót budowlanych
brak projektu urządzeń elektroenergetycznych
zewnętrznych
KIO 493/17
postępowaniu w odniesieniu do dysponowania projektantem o specjalności sieci
trakcyjnej.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez E. warunku
wymaganej zdolności technicznej, tj. dysponowania co najmniej dwoma pociągami
sieciowymi do potokowej wymiany sieci trakcyjnej odwołujący podał, że w pkt 8.6.2
lit. b SIWZ – IDW zamawiający przedstawił wykaz narzędzi i pojazdów, którymi
wykonawcy powinni dysponować na potrzeby realizacji każdej z części zamówienia,
w którym zawarto wymóg posiadania co najmniej dwóch pociągów sieciowych do
potokowej wymiany sieci trakcyjnej.
Podkreślił, że zgodnie z zastrzeżeniem zamawiającego wykonawca nie mógł
wykazać tego samego sprzętu w celu potwierdzenia spełnienia warunku dla więcej niż
jednej części, z czego wynikał wymóg posiadania aż czterech tego rodzaju pociągów
w przypadku złożenia oferty na realizację obu części zamówienia.
Oświadczył, że w branży modernizacji trakcji kolejowej faktem powszechnie
znanym jest mocno ograniczona dostępność tego rodzaju pociągów, stąd sam wymóg
posiadania aż czterech takich pociągów wymuszał konieczność łączenia potencjałów
technicznych przez największych wykonawców na rynku (wspólnie złożone oferty
przez konsorcja P. E. S.A./T.S.A. czy T.P.I S.A./Z. S.A.), ponieważ żaden z
wykonawców indywidualnie tego wymogu nie spełniał.
Stwierdził, że z tego względu, iż pociągi te mają być użyte do realizacji
udzielonego zamówienia, to powinny również spełniać normy umożliwiające
poruszanie się po sieci kolejowej zarządzanej przez zamawiającego, co oznacza m.in.
uzyskanie świadectwa dopuszczenia wydanego przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego (tzw. kolejowa homologacja).
Podkreślił nadto, że w każdej ze złożonych ofert na realizację obu części E.
zadeklarował dysponowanie dwoma wymaganymi pociągami, a więc łącznie aż
czterema, podczas gdy z informacji dostępnych na stronie internetowej tego
wykonawcy, prezentujących posiadany potencjał techniczny wynika, że E. posiada
tylko pojazdy do renowacji technicznej.
Dowód: wyciąg z broszury informacyjna dot. potencjału E.
Wskazał, że wymagany przez zamawiającego pociąg do potokowej wymiany
sieci trakcyjnej jest pojazdem szczególnego rodzaju, ponieważ stanowi zespół
urządzeń, który zapewnia zwinięcie demontowanej sieci trakcyjnej pod naciągiem
i wywieszenie nowej sieci trakcyjnej pod naciągiem nominalnym wymaganym dla
danego typu sieci trakcyjnej. Stwierdził na tej podstawie, że pociąg do potokowej
KIO 493/17
wymiany sieci trakcyjnej nie jest tym samy pojazdem, co pociąg do renowacji sieci
trakcyjnej, choć pociąg do renowacji sieci trakcyjnej może mieć funkcję naciągu
nominalnego drutu jednego lub liny nośnej sieci trakcyjnej.
Podał, że odwołujący, pismem z dnia 30 grudnia 2016 r., poinformował
zamawiającego o potencjalnych niedoborach w taborze E. wobec czego konieczne
było – zdaniem odwołującego – uzyskanie wyjaśnień od tego wykonawcy dla
upewnienia się, że wbrew deklaracjom zawartym na swojej stronie internetowej
w rzeczywistości dysponuje aż czterema pociągami tego rodzaju. Oświadczył, że
zamawiający zignorował spostrzeżenia odwołującego i kwestii tej dalej nie wyjaśniał.
Podsumował, że w ofercie E., poza własnymi oświadczeniami wykonawcy co do
posiadanych urządzeń, brak jest innych dowodów potwierdzających posiadanie aż
czterech wymaganych pociągów. Dodał, że według informacji rozpowszechnianych
przez E. wykonawca ten posiada jedynie dwa pociągi do remontu trakcji, wobec czego
nie można wykluczyć, że i te pojazdy nie spełniają oczekiwań zamawiającego.
Odwołujący stanął na stanowisku, że wobec powyższych zastrzeżeń co do
kluczowego potencjału wykonawcy, zamawiający powinien w pierwszej kolejności
wyjaśnić zakres posiadanych zasobów przez E., aby upewnić się, że wykonawca ten
spełnia warunki udziału w postępowaniu i jest w stanie należycie zrealizować udzielone
zamówienie.
Uzupełnił, że wobec niewyjaśnienia powyższej kwestii, jak i na podstawie innych
dowodów (w tym broszury wydanej przez E. odnośnie posiadanego taboru)
w pełni uzasadnione jest twierdzenie, że E. nie dysponuje czterema wymaganymi
pociągami, a zatem nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Stwierdził, że jeżeli złożone wyjaśnienia potwierdziłby, że E. nie posiada czterech
pojazdów, a mimo to złożył oferty na dwie części zamówienia i wyraźnie zapewnił, że
posiada po dwa pociągi na potrzeby realizacji każdej z części, to w pełni uzasadnione
byłoby twierdzenie, że pomimo niespełniania warunków udziału w postępowaniu złożył
celowo fałszywe oświadczenie, wprowadzając tym samym zamawiającego w błąd co
do spełniania warunków udziału w postępowaniu, co oznaczałoby konieczność
wykluczenie E. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Za konieczne uznał wezwanie E. do wykazania, że na dzień składania oferty
dysponował przynajmniej czterema pociągami odpowiadającymi wymogom 8.6.2 lit. b
SIWZ – IDW, podnosząc przy tym, że bez znaczenia pozostaje to, że jedna z ofert
złożonych przez E. na realizację części zamówienia została odrzucona, co mogłoby
prowadzić do nieuzasadnionego wniosku, że na obecnym etapie wystarczające jest
wykazanie dysponowania jedynie dwoma pociągami; jeżeli bowiem wykonawca
deklaruje spełnianie warunków udziału w postępowaniu na potrzeby realizacji każdej z
KIO 493/17
części zamówienia, to zobowiązany jest posiadać potencjał wymagany dla obu części,
zaś wykluczone jest jego późniejsze „przenoszenie” z części, w której jego oferta
została sklasyfikowana niżej lub odrzucona – takie działanie naruszyłoby zasady
równego traktowania wykonawców, a jednocześnie uczyniłoby wskazane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu całkowicie fikcyjnymi. Co więcej –
wskazał odwołujący – takie działanie jedynie dowiodłoby tego, że wykonawca nie
spełniając wymogów dla wszystkich części łącznie, celowo składa fałszywe
oświadczenie odnośnie posiadanego potencjału technicznego, aby móc złożyć oferty
na każdą z części.
W
ocenie
odwołującego
dopiero
uzyskanie
od
E.
wyjaśnień
w powyższym zakresie pozwoli przesądzić, czy wykonawca ten spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej i jednocześnie, czy nie
podlega obligatoryjnemu wykluczeniu z uwagi na zamierzone wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do spełniania tych warunków.
Zdaniem odwołującego wybór oferty E. niepoprzedzony rozstrzygnięciem tej
kwestii należy uznać za istotne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
prowadzące do wyboru oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez E. warunku
wymaganej zdolności technicznej, tj. dysponowania co najmniej dwiema palownicami
odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający błędnie uznał, że E. dysponuje
dwiema palownicami na potrzeby realizacji części II zamówienia, ponieważ zgodnie z
dokumentami załączonymi do oferty wykonawcy, jedna palownica znajduje się w
zasobach własnych E. natomiast druga została udostępniona przez podmiot trzeci, tj.
A. sp. z o.o., jednak oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez ten podmiot zostało
podpisane przez osobę nieuprawnioną.
Dowód: pełnomocnictwo z dnia 27 września 2016 r. do podpisywania w imieniu A. sp. z
o.o. oświadczeń dot. palownicy.
Odwołujący podniósł, że z treści pełnomocnictwa udzielonemu K. B. przez P. N.
działającego jako prokurent A. sp. z o.o. wynika jedynie umocowanie do „podpisywania
w imieniu firmy A sp. z o.o. oświadczeń w sprawie udostępniania palownicy wraz z
obsługą oraz wszelkich dokumentów potrzebnych do ofert”, jednak nie jest jednak
jasne, o jakiego rodzaju oświadczenia chodzi, a w szczególności czy w tym zakresie
mieszczą się oświadczenia woli w przedmiocie zobowiązania do udostępnienia
palownicy, a nie jedynie działania marketingowe.
W ocenie odwołującego treść pełnomocnictwa może wskazywać, że K. B. jest
KIO 493/17
umocowany do prowadzenia jedynie negocjacji w zakresie udostępnienia (najmu,
użyczenia) palownicy, w tym również do przygotowania oferty w tym zakresie, na co w
szczególności wskazuje zwrot „oraz wszelkich dokumentów potrzebnych do oferty”.
Podkreślił, że nie można też tego pełnomocnictwa powiązać z przedmiotowym
postępowaniem, skoro nie wskazano na nim jego oznaczenia czy też nawet ogólnego
odesłania do postępowań prowadzących przez zamawiającego.
Podsumował, że wobec treści pełnomocnictwa należy uznać, że zobowiązanie A.
sp. z o.o. odnośnie udostępnienia palownicy nie zostało złożone skutecznie, wobec
czego zamawiający nie mógł uznać, że E. będzie dysponował tym urządzeniem.
Dodał, że palownica jest jednym z kluczowych urządzeń niezbędnych do realizacji
zamówienia – jeżeli A. sp. z o.o. odmówi jej udostępnienia, powołując się na brak
wiążącego zobowiązania w tym zakresie, to wówczas E. nie będzie w stanie należycie
zrealizować zamówienia, bowiem brak jednej z dwóch palownic istotnie wpłynie na
opóźnienie prac.
Uznał, że zamawiający powinien wezwać E. do uzupełnienia oferty, poprzez
złożenie zobowiązania A. sp. z o.o. podpisanego przez osobę prawidłowo
umocowaną, natomiast wobec zaniechań w tym zakresie treść oferty E. nakazuje
przyjąć, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganej zdolności technicznej.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez E. warunku
wymaganej sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej na kwotę co najmniej 8.800.000 zł odwołujący podał, że
zamawiający w pkt. 8.6.3 SIWZ – IDW wymagał, aby wykonawca składający ofertę na
realizację dwóch części odwołania posiadał środki finansowe w wysokości co najmniej
8.800.000 zł, co należało potwierdzić opinią wydaną przez bank lub spółdzielczą kasę
oszczędnościowo-kredytową, potwierdzają wysokość posiadanych przez wykonawcęśrodków finansowych lub zdolności kredytowej w wymaganej wysokości.
Wskazał, że do oferty E. załączono opinię banku A. C. B.S.A., z której treści
wynika, że zdaniem banku „Spółka ma wystarczające zdolności finansowe i kredytowe,
aby przystąpić do przetargu i pracować w krajowych i międzynarodowych przetargach
oraz zainwestować w wyżej wymieniony Projekt co najmniej 8.800.000,00 PLN”.
Podał, że w oryginalnym brzmieniu opinii, sporządzonej w języku angielskim nie
pojawia się pojęcie creditworthiness, a jedynie użyto sformułowania „financial and
credit capabilities to bid and work in nationai and International tenders”.
Uznał, że na tej podstawie nie sposób przyjąć, aby bank jednoznacznie
potwierdził posiadaną zdolność kredytową, ponieważ z treści opinii bankowej ta
KIO 493/17
okoliczność powinna wynikać jednoznacznie, natomiast z przedłożonej opinii można –
zdaniem odwołującego – co najwyżej wywieść wniosek o dobrej kondycji finansowej
wykonawcy, umożliwiającej uczestniczenie w postępowaniach przetargowych.
Jednak – wywodził odwołujący – kwestia subiektywnej oceny sytuacji finansowej
wykonawcy dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu jest nieistotna,
bowiem zamawiający oczekiwał przedstawienia opinii bankowej potwierdzającej kwotę
zgromadzonych środków lub oświadczenie o odpowiedniej zdolności kredytowej, a nie
stanowiska banku co do możliwości finansowych uczestnictwa w przetargach.
Dowód: opinia bankowa wystawiona przez A.
W ocenie odwołującego sformułowania użyte w opinii bankowej są dalece
niejednoznaczne i w istocie ciężko jest ustalić, co właściwie jej wystawca zamierzał
zaświadczyć.
Uznał, że nie potwierdzono w niej, że E. posiada wymaganą zdolność
kredytową, wobec czego zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę do
uzupełnienia oferty, poprzez przedstawienie opinii bankowej wyraźnie potwierdzającej
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych środków
finansowych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 22 marca 2017 r., w tym:
1.
Specyfikacji Istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2.
Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego,
3.
Protokołu z otwarcia ofert w dniu 15 grudnia 2016 r.,
4.
Oferty przystępującego złożonej w części nr 2 zamówienia,
5.
Oferty przystępującego złożonej w części nr 1 zamówienia,
6.
Protokołu podsumowującego czynności komisji przetargowej w dniach od
16 grudnia 2016 r. do 10 stycznia 2017 r.,
7.
Wezwania z dnia 11 stycznia 2017 r. skierowanego przez zamawiającego do
przystępującego w przedmiocie złożenia dokumentów potwierdzających
okoliczności określone w JEDZ,
8.
Odpowiedzi przystępującego na wezwanie do złożenia dokumentów JEDZ z dnia 20 stycznia 2017 r.,
9.
Załączonych do odwołania: oświadczenia S. L. z 10 marca 2017 r., oraz „wyciągu
z broszury informacyjnej dot. potencjału E.
KIO 493/17
10. Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 31 marca 2017 r.,
11. Stanowiska pisemnego przystępującego – pismo z dnia 30 marca 2017 r. oraz
załączników:
• KRS „R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej „R.”),
• korespondencja e-mail dotycząca zlecenia wyszukania odpowiednich osób na
stanowisko Kierownika Budowy wraz z tłumaczeniem na język polski,
• korespondencja e-mail pomiędzy R. a przystępującym wskazująca pana S. L.na
stanowisko Kierownika Budowy wraz z tłumaczeniem na język polski,
• oświadczenie pana R. K.oz dnia 23 marca 2017 roku,
• podpisany przez pana S. L. Wykaz osób, którymi będzie dysponował wykonawca
i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia opisujące doświadczenie
S. L. od czerwca 2009,
• dokumenty potwierdzające uprawnienia budowlane pana M. G.: Decyzja OIK 4 –
E – 307/2001 z dnia 5 kwietnia 2001 r. wydana przez Okręgowego Inspektora
Kolejnictwa w K. oraz Stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 6 lipca 1994 r.
wydane przez Urząd Wojewódzki w O.
• oświadczenie pana T. Ż. z dnia 7 grudnia 2016 r. w przedmiocie posiadanego
doświadczenia wraz z Decyzją M. O. I. I. B. z dnia 14 kwietnia 2015 r. o
nadaniu specjalizacji Trakcje elektryczne oraz zaświadczeniem P. I. I. b. MAP-
T9D-I3C-4QW w przedmiocie, iż pan T. Ż.jest członkiem tej Izby,
• oświadczenie pana T. F. w przedmiocie własności 4 oznaczonych pociągów
sieciowej do potokowej wymiany sieci trakcyjnej,
• wyciąg z listy środków trwałych prowadzonej przez księgowość przystępującego,
• polisa ubezpieczeniowa obejmująca posiadane pojazdy wraz z tłumaczeniem na
język polski,
• homologacja dla pociągu sieciowego typu DIC-40,
• homologacja dla pojazdów specjalnych typu WED,
• oferta T. D. sp. z o.o. z dnia 5 grudnia 2016 r. na homologację platform
kolejowych oraz zabudowanego na niej niezbędnego sprzętu do potokowej
wymiany sieci trakcyjnej,
• oświadczenie .V. s.l., odnośnie do funkcji modułów do potokowej wymiany sieci
trakcyjnej oraz braku wymogu homologacji wraz z tłumaczeniem na język
polski,
• wydruk ze strony internetowej przystępującego z dnia 30 marca 2017 r. – zasoby
techniczne,
KIO 493/17
• oświadczenie A.sp. z o.o. z dnia 20 marca 2017 r.,
• oświadczenia banku A. wraz z tłumaczeniem na język polski,
• Dokumentacja Techniczno-Ruchowa – pociąg sieciowy DIC 40 oraz Warunki
Techniczne Wykonania i Odbioru – Pociąg sieciowy DIC 40,
• Dokumentacja Techniczno-Ruchowa Pojazdu do montażu i demontażu sieci
trakcyjnej typu WED oraz Warunki Techniczne Wykonania i Odbioru Pojazdu
do montażu i demontażu sieci trakcyjnej typu WED,
a także na podstawie stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważyła, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w części 2, kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie
czynności badania i oceny oferty przystępującego, tj. zaniechanie wykluczenia tego
wykonawcy oznacza, że stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy
Pzp pozbawia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione
zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zaznaczenia przy tym wymaga, że choć cena ofertowa odwołującego
(56 449 251 zł –pkt 12 Protokołu postępowania) przewyższa kwotę, która zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (40 200 926,40 zł – pkt 11
Protokołu postępowania), to – jak oświadczył zamawiający w toku rozprawy – „Poczynił
kroki zmierzające do zwiększenia środków finansowych na realizację zadania 2,
adekwatnie do dokonanego wyboru oferty Przystępującego z cena na poziomie
powyżej 42 mln zł brutto. W przypadku konieczności dalszego zwiększenia środków
finansowych podejmie takie starania”.
Skład orzekający Izby uznał złożone przez zamawiającego „Badanie potencjału
kadrowego – projektant w specjalności sieci trakcyjnej” – jako stanowisko
zamawiającego co do sposobu oceny oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby oddalił wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu
KIO 493/17
z zeznań świadka S. L. „na okoliczność jego doświadczenia zawodowego, w tym
posiadanych przez niego uprawnień i dat ich uzyskania oraz poinformowania
o tym E.”, ponieważ co do tych okoliczności S. L. złożył już oświadczenie z dnia 10
marca 2017 r. (załączono do odwołania).
Skład orzekający Izby oddalił także wniosek przystępującego o przeprowadzenie
dowodu z zeznań R. K.„ na okoliczność informacji uzyskanych od S. L. w przedmiocie
spełniania wymogów dla Kierownika Budowy oraz podjęcia decyzji w sprawie
przedstawienia Pana S. L. Przystępującemu na to stanowisko”, ponieważ co do tych
okoliczności R. K. złożył już oświadczenie z dnia 23 marca 2017 r. (załącznik nr 4 do
pisemnego stanowiska przystępującego).
Zarzuty:
• zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na zamierzone lub co
najmniej wynikające z rażącego niedbalstwa wprowadzenie zamawiającego
w błąd co do tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej, tj. dysponowania kierownikiem budowy posiadającym co
najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy w rozumieniu
ustawy Prawo budowlane na robotach związanych z budową lub przebudową
infrastruktury
kolejowej
w
zakresie
urządzeń
elektrycznych
i elektroenergetycznych, w tym kolejowej sieci trakcyjnej na odcinku co najmniej
10 kmt oraz urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych, czym zamawiający
naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
• zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na brak zachowania
należytej staranności w przygotowaniu oferty, w wyniku czego wykonawca ten
przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje odnośnie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej,
tj. dysponowania kierownikiem budowy posiadającym co najmniej 5 lat
doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy I Kierownika robót
w rozumieniu ustawy Prawo budowlane na robotach związanych z budową lub
przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych, w tym kolejowej sieci trakcyjnej na odcinku co najmniej
10 kmt oraz urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych w osobie S.
L.podczas gdy osoba ta nie posiada wymaganego doświadczenia, o czym
wykonawca ten powinien był wiedzieć przy zachowaniu minimum ostrożności, a
mimo to wskazał tę osobę w wykazie osób, czym zamawiający naruszył przepis
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
KIO 493/17
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W pkt. 8.6.2. lit. a Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”) zamawiający zażądał,
w odniesieniu do zdolności zawodowych, wykazania przez wykonawcę dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym 1 osobą – kierownikiem budowy
posiadającym uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem obejmującym min. 5 lat na
stanowisku kierownika budowy/kierownika robót na robotach związanych z budową lub
przebudową
infrastruktury
kolejowej
w
zakresie
urządzeń
elektrycznych
i elektroenergetycznych w tym kolejowej sieci trakcyjnej na odcinku co najmniej 10 kmt
oraz urządzeń elektromagnetycznych zewnętrznych.
W dokumencie JEDZ na stronach 47-48 przystępujący oświadczył, że może
skorzystać z usług S. L. – kierownika budowy, posiadającego wykształcenie wyższe,
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
instalacyjnej
w
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i
elektroenergetycznych wynikające z decyzji LOD/1912/OWOE/12, posiadającego
doświadczenie opisane w 3 pozycjach tabeli, gdzie w pozycji pierwszej podano: okres
06.2009-08.2012 (kolumna 1), kierownik robót (2), linia E65 W.– G.siec trakcyjna
(kolumna 3).
Na str.156 oferty przystępujący złożył sporządzone według załącznika nr 3 do IDW
i podpisane przez S. L. „Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”
Przystępujący złożył także (str. 159-160 oferty) decyzję Okręgowej Komisji K.Ł. O.
I. I. B.z 21 czerwca 2012 r. nadającą S. L. uprawnienia budowlane
LOD/1912/OWOE/12 do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych.
Nadto, na stronie 217 oferty, w ramach „Wykazu osób, którymi będzie dysponował
wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia – dla części nr 2”
przystępujący powielił informacje z dokumentu JEDZ w odniesieniu do S.L.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp „Z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się: (…) 16) wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
KIO 493/17
przy przedstawianiu informacji , że (…) spełnia warunki udziału w postępowaniu (…)”.
Odwołujący utrzymywał, że obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp spoczywa na
zamawiającym niezależnie od tego, czy zamawiający rzeczywiście został
wprowadzony w błąd („Istotne jest bowiem samo podanie niezgodnych z prawdą
informacji przy przedstawianiu informacji, bez względu na skutek takiego działania” –
str. 6 odwołania, pierwszy akapit).
W ocenie składu orzekającego Izby stanowisko odwołującego nie znajduje
oparcia w brzmieniu art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp, który nakazuje eliminację
wykonawcy z postępowania tylko w przypadku takiego zamierzonego działania
wykonawcy lub rażącego niedbalstwa, które spowodowało skutek w postaci
wprowadzenia zamawiającego w błąd, o czym przesądza sformułowanie „wprowadził
zamawiającego w błąd” (czas przeszły dokonany).
W przedmiotowym postępowaniu, co niewątpliwie wynika z „Protokołu
podsumowującego czynności w dniach 16.12.2016 r. – 10.01.2017 r. Komisji
Przetargowej”, w którym wskazano: „Zamawiający ustalił, że Pan S. L. nie posiada
wymaganego okresu doświadczenia, tj. 5 lat. Do okresu doświadczenia Pana S. L.
należy zaliczyć doświadczenie zdobyte od dnia uzyskania uprawnień budowlanych do
kierowania robotami bez ograniczeń, czyli od dnia 21 czerwca 2012 roku.
Doświadczenie Pana L. wynosi 4 lata i 2 m-ce. (… ) W związku z powyższym
Wykonawca na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy zostanie wezwany do uzupełnienia
wykazu osób w zakresie wykazania nowej osoby spełniającej wymagania określone w
opisie warunku dla Kierownika Budowy” zamawiający nie został wprowadzony w błąd i
nie uznał, że S. L. legitymuje się niezbędnym doświadczeniem.
Powyższe, tj. fakt, iż zamawiający nie został wprowadzony w błąd nie pozwala
na zastosowanie wobec przystępującego sankcji w postaci wykluczenia go z udziału
w postępowania i to niezależnie od tego, czy wykonawca działał z zamiarem
wprowadzenia zamawiającego w błąd lub dopuścił się rażącego niedbalstwa.
Ocena, czy przystępujący, przy przedstawianiu informacji dotyczących S. L.,
dopuścił się rażącego niedbalstwa, działał z zamiarem wprowadzenia zamawiającego
w błąd albo działał lekkomyślnie lub niedbale wymaga poznania okoliczności, w których
doszło do przedstawienia przez przystępującego jako osoby o wymaganym przez
zamawiającego doświadczeniu, mającej pełnić funkcję kierownika budowy S.a L.
Odwołujący twierdził, że „zarówno w oświadczeniu JEDZ, jak i wykazie osób,
wykonawca ten zawarł informacje niezgodne z prawdą i to pomimo tego, że posiadał
KIO 493/17
dokumenty pozwalające mu to stwierdzić w sposób nie budzący wątpliwości” (str. 6
odwołania, pkt 1.3.)
Odwołujący, jako dokumenty pozwalające przystępującemu stwierdzić
nieprawdziwość informacji dotyczących doświadczenia S. L., przedstawił oświadczenie
S. L. z dnia 10 marca 2017 r., w którym ten oświadczył, że:
• uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych uzyskał w dniu 21 czerwca 2012 r. na mocy decyzji
Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Ł. Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa
nr OKK/3159/1114/12,
• przed dniem 21 czerwca 2012 r. nie posiadał jakichkolwiek uprawnień
budowlanych
do
kierowania
robotami
budowlanymi
bez
ograniczeń
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych,
• o wszystkich uprawnieniach wskazanych powyżej oraz dacie ich uzyskania
poinformował przystępującego, przekazując stosowne dokumenty, w tym odpis
zaświadczenia o członkostwie w Ł. Izbie Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa oraz odpis decyzji Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Ł.
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa nr OKK/3159/1114/12,
• w 2011 r. nie pełnił samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w rozumieniu ustawy prawo budowlane w szczególności nie pełnił samodzielnie
funkcji kierownika budowy ani funkcji kierownika robót.
Przystępujący w ramach pisemnego stanowiska złożył następujące wyjaśnienia
co do okoliczności towarzyszących przygotowywaniu oferty:
„3. W celu przygotowania prawidłowej oferty oraz z uwagi na profesjonalne podejście
Przystępującego do niniejszego przetargu, zdecydował się on powierzyć wyszukanie
właściwych osób na dwa stanowiska Kierownika Budowy (z uwagi na zamiar złożenia
ofert na dwie części zamówienia) firmie zewnętrznej specjalizującej się
w wyszukiwaniu i pozyskiwaniu pracowników, tj. R. sp. z o.o. z siedzibą
w W. – dalej „R.(dowód: KRS R. wraz z wykazem przedmiotu działalności, tj. PKD
78.10.Z - działalność związana wyszukiwaniem miejsc pracy i
pozyskiwaniem pracowników, PKD 78.20.Z – działalność agencji pracy tymczasowej
oraz PKD 78.30.Z - pozostała działalność związana z udostępnieniem pracowników
załącznik numer 1).
Zgodnie z pkt. 8,6.2.a) SIWZ osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy
KIO 493/17
powinna posiadać:
(i)
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych,
(ii)
co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy/
Kierownika Robót w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane na robotach związanych
z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych, w tym kolejowej sieci trakcyjnej na odcinku co najmniej 10 kmt
oraz urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych.
4. Stosowne zapytanie handlowe zawierające wyszczególnione wymagania na
stanowisko Kierownika Budowy, tj. posiadanie 5 lat doświadczenia oraz uprawnień
budowlanych bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi, Przystępujący
przekazał
R.
najpierw
telefonicznie
a
następnie
potwierdził
mailem
z 10 listopada 2016 roku (dowód: korespondencja email dotycząca zlecenia
wyszukania odpowiednich osób na stanowisko Kierownika Budowy wraz
z tłumaczeniem na język polski - załącznik numer 2, zeznania świadka Pana R. K. na
okoliczność otrzymania od Przystępującego zlecenia wyszukania osób spełniających
kryteria SIWZ na potrzeby przetargu publicznego na stanowisko Kierownika Budowy).
Po uzgodnieniu warunków finansowych R. przyjął zlecenie Przystępującego a
następnie 8 grudnia 2016 roku zaproponował m.in. na stanowisko Kierownika Budowy
Pana S. L. (dowód: korespondencja e-mail pomiędzy R. a Przystępującym wskazująca
Pana S. L. na stanowisko Kierownika Budowy wraz z tłumaczeniem na język polski –
załącznik numer 3, oświadczenie Pana R. K. z 23 marca 2017 roku – załącznik numer
4; zeznania świadka R. K. na okoliczność informacji uzyskanych od S. L. w
przedmiocie spełniania wymogów dla Kierownika Budowy oraz podjęcia decyzji w
sprawie przedstawienia Pana St. L. Przystępującemu na to stanowisko).
5. Wraz z propozycją R. przekazał Przystępującemu dokumenty dotyczące Pana L., tj.
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wykonawcy oraz wykaz
posiadanego doświadczenia. Oba dokumenty zostały własnoręcznie podpisane przez
Pana L.(dowód: zobowiązanie podmiotu trzeciego S. L. – załącznik numer 5, wykaz
osób wraz z doświadczenie S. L. – załącznik numer 6).
6. W zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wykonawcy Pan L.
oświadczył, że zobowiązuje się do oddania do dyspozycji zasobów (wskazał siebie na
stanowisko Kierownika Budowy) na rzecz Przystępującego przy wykonywaniu części 2
zamówienia. Z dokumentu tego niezbicie wynika, że Pan L. wiedział na czyją rzecz
udostępnia zasoby i jakiego postępowania ta czynność dotyczy. Zatem na podstawie
KIO 493/17
tego dokumentu można uznać, że przed podpisaniem zobowiązania do udostępnienia
zasobów znał wymagania na to stanowisko - tj. posiadanie 5 lat doświadczenia oraz
uprawnień budowlanych bez ograniczeń do kierowania robotami.
7. Jakiekolwiek wątpliwości w tym przedmiocie rozwiewa z kolei drugi dokument
podpisany własnoręcznie przez Pana S. L.tj. „Wykaz osób, którymi będzie dysponował
wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia". Do dokumentu tego
należało wpisać posiadane doświadczenie obejmujące m.in. wskazanie dokładnych
ram czasowych oraz zajmowane stanowisko. Pan S. L. wypełniając ten dokument
podał, że w latach 2009 - 2012 pracował przy inwestycji budowlanej dotyczącej linii
kolejowej E65 (W. – G.) i zajmował wówczas stanowisko Kierownika robót. Z tego
dokumentu wynika jednoznacznie, że Pan L. w roku 2009 pełnił funkcję Kierownika
robót, zatem jego doświadczenie zawodowe należy liczyć od tej daty. Przystępujący
weryfikując zatem informacje przedstawione przez R. zapoznał się bezpośrednio z
powyższymi dwoma oświadczeniami Pana L. i ustalił, że ten posiada stosowne
doświadczenie począwszy co najmniej 2009 roku, co daje na dzień składania ofert 7 lat
doświadczenia.
8. Przystępujący sprawdził także uprawnienia budowlane posiadane przez Pana L.(w
aktach sprawy). Data uprawnień budowlanych sięgająca 2012 roku nie wzbudziła jego
wątpliwości, bowiem po pierwsze Pan L. oświadczył, że stosowne doświadczenie
posiadał już w 2009 roku a po drugie nierzadkie są w praktyce przypadki, gdzie dana
osoba posiada zarówno uprawnienia zdobyte na podstawie wcześniej obowiązujących
aktów prawnych - np. tzw. stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do
pełnienia samodzielnych funkcji techniczny w budownictwie, wydawane na podstawie
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 20 lutego 1975 roku (Dz.
U. z 1975 roku, Nr 8, poz. 46 ze zm. - akt ten obowiązywał do 1995 roku, kiedy to
został uchylony przez Prawo budowlane) - jak i uprawnienia budowlane wydawane
na podstawie Prawa budowlanego. Przystępujący wskazuje, że sytuacja taka
występuję chociażby w przypadku Pana M.a G.wskazanego na miejsce Pana L., który
posiada aktualne uprawnienia budowlane od roku 2001, a także wcześniej wydane
stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie z 1994 roku (dowód: dokumenty potwierdzające
uprawnienia budowlane Pana M. G. – załącznik numer 7). Osoby posiadające „stare"
uprawnienia decydują się z wielu względów uzyskać uprawnienia wydane w oparciu o
aktualne przepisy prawa. Możliwość jednoczesnego posiadania uprawnień „starszych" i
„aktualnych" potwierdza praktyka rynku a także przepisu prawa. Zgodnie z art. 104
Prawa budowlanego osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały
KIO 493/17
uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia
do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Sytuacja taka jest
znana i całkowicie akceptowana przez Główny Inspektorat Kolejowego Dozoru
Technicznego. W takim przypadku dla wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu wystarczające jest przedłożenie aktualnych uprawnień.
9. Biorąc powyższe pod uwagę, Przystępujący dysponujący z jednej strony jasnym
oświadczeniem Pana L. o posiadanym doświadczeniu od roku 2009 oraz podpisanym
przez niego zobowiązaniu do udostępnienia zasobów na potrzeby określonego
wykonawcy w konkretnym postępowaniu oraz świadomy możliwości legitymowania się
przez daną osobę wcześniejszymi uprawnieniami, działając w zaufaniu do R. a także
przyszłego współpracownika w osobie Pana L., wybrał udostępnione przez niego
zasoby na potrzeby niniejszego postępowania.”
Odnosząc się do oświadczenia S. L. z dnia 10 marca 2017 r. skład orzekający
Izby wskazuje, że osoba ta potwierdziła, że przekazała przystępującemu (za
pośrednictwem R. sp. z o.o. z siedzibą w W.), poza odpisem zaświadczenia o
członkostwie w Ł. Izbie Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa oraz odpisem decyzji
Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Ł. Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa nr
OKK/3159/1114/12, także inny jeszcze dokument albo dokumenty, o czym świadczy
użycie sformułowania „w tym”.
Przyjąć należy, że dokumentami tymi były dokumenty, na które powoływał się
przystępujący (fakt, że dokumenty te zostały podpisane przez S. L. nie był
kwestionowany):
• zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. S. L. z dnia 7 grudnia 2016 r., złożone
przez przystępującego wraz z ofertą – str. 156-157 (stanowiące także załącznik
nr 5 do stanowiska pisemnego przystępującego),
• oświadczenie S. L. – „Wykaz osób, którymi będzie dysponował wykonawca i
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” z dnia 7 grudnia 2016 r., w
którym osoba ta oświadczyła, że zdobyła doświadczenie m.in. w okresie
06.2009-08.2012, zajmując stanowisko kierownika robót w czasie wykonywania
roboty budowlanej (siec trakcyjna) na linii E65 W. – G.
Porównując treść oświadczeń S. L. z dnia 6 grudnia 2016 r. i z dnia 10 marca
2017 r., skład orzekający Izby stwierdził, że nie są zgodne. Niezgodność tych
oświadczeń polega na tym, że o ile w oświadczeniu z dnia 6 grudnia 2016 r. S. L.
wskazał swoje doświadczenia na stanowisku kierownika budowy zdobyte zarówno w
KIO 493/17
okresie przed dniem uzyskania uprawnień nadanych decyzją nr OKK/3159/1114/14
z dnia 21 czerwca 2012 r., jak i po tym dniu, tj. wskazał doświadczenie zdobyte w 2009
(od czerwca), w 2010, w 2011 i wreszcie w 2012 roku (do sierpnia), o tyle
w oświadczeniu z dnia 10 marca 2017 r. zaprzeczył, iż w 2011 roku pełnił funkcję
kierownika budowy, nie odnosząc się przy tym w ogóle do roku 2009 (od czerwca),
2010 i 2012 (do czerwca).
W ocenie składu orzekającego Izby kluczowym dla oceny działań
przystępującego podjętych przy przygotowaniu oferty jest oświadczenie S. L. z dnia 6
grudnia 2017 r. co do zdobytego przez wskazaną osobę doświadczenia, opisanego w
ramach podpisanego przez S. L. ww. Wykazu, a także to, że S. L., „przypisując sobie”
doświadczenia jako kierownika budowy zdobyte od czerwca 2009 roku nie
poinformował przystępującego, że przed 21 czerwca 2012 roku nie posiadał
jakichkolwiek innych uprawnień – jak oświadczył S. L. w dniu 10 marca 2017 r.
poinformował jedynie przystępującego o tym, że posiada uprawnienia nadane decyzją
OKK/3159/1114/12 z dnia od 21 czerwca 2012 r. („O wszystkich uprawnieniach
wskazanych powyżej oraz dacie ich uzyskania poinformowałem E. S.A., przekazując
stosowne dokumenty, w tym (…)”).
W ocenie składu orzekającego Izby opisane okoliczności, a nadto fakt, że
przystępujący pomimo braku wymogu zamawiającego, złożył wraz z ofertą decyzję
OKK/3159/1114/12 z dnia od 21 czerwca 2012 roku pozwalają uznać, że
przystępujący nie tylko, że nie działał, przedstawiając informacje dotyczące S. L. z
zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd, że nie dopuścił się rażącego
niedbalstwa, ale także że nie działał lekkomyślnie, czy niedbale, ponieważ:
1. złożenie wraz z ofertą (str. 159-160) decyzji OKK/3159/1114/12 z dnia
21 czerwca 2012 r., która stanowić mogła, w świetle dokumentów ofertowych,
jedyną podstawę kwestionowania doświadczenia S. L. zdobytego przed dniem
jej wydania jest nie do pogodzenia z przypisywanym przystępującemu
zamierzonym działaniem – gdyby przystępujący zamierzał wprowadzić
zamawiającego w błąd to po prostu nie składałby tej decyzji (wobec braku
takiego obowiązku),
2. skorzystał z usług profesjonalnego podmiotu w zakresie pozyskania osoby –
kierownika budowy o opisanych przez zamawiającego kwalifikacjach,
tj. R.” Sp. z o.o. z siedzibą w W.,
3. działał z wyprzedzeniem – przy terminie składania ofert wyznaczonym na
połowę grudnia 2016 roku działania mające na celu znalezienie osoby –
KIO 493/17
kierownika budowy o wymaganych przez zamawiającego kwalifikacjach podjął,
przy pomocy profesjonalnego pośrednika, nie później niż w I dekadzie listopada
2016 roku, co potwierdza załączona do stanowiska przystępującego
korespondencja e-mail,
4. pozyskał oświadczenie od S. L. o posiadanym przez niego doświadczeniu jako
kierownika budowy, w tym z okresu czerwiec 2009 – czerwiec 2012 (pozycja 1
Wykazu), a jednocześnie nie został poinformowany przez S. L., że ten nie
posiadał innych uprawnień niż nadanych decyzją OKK/3159/1114/12 z dnia 21
czerwca 2012 r., wobec czego mógł przyjąć, iż doświadczenia S. należy liczyć
od czerwca 2009 roku (osoba ta mogła legitymować się wcześniej innymi
uprawnieniami niż wskazana decyzja).
Odwołujący w toku rozprawy nie kwestionował twierdzeń zamawiającego
i przystępującego, że możliwym jest w praktyce, iż osoba posiada uprawnienia zdobyte
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, jak i uprawnienia budowlane
wydawane na podstawie ustawy Prawo budowlane. Nie zakwestionował także, iż
przykładem takiej praktyki jest wskazany przez przystępującego, w miejsce S.L., M. G.,
dla którego przystępujący przedstawił (załącznik nr 7 do pisemnego stanowiska):
Decyzję OIK 4 – E – 307/2001 z dnia 5 kwietnia 2001 r. wydaną przez Okręgowego
Inspektora Kolejnictwa w K. oraz Stwierdzenie przygotowania zawodowego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 6 lipca 1994 r.
wydane przez Urząd Wojewódzki w O.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że brak było podstaw do
wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17, ponieważ niezależnie od oceny, że informacje przedstawione przez tego
wykonawcę co do doświadczenia S. L. były informacjami wprowadzającymi w błąd i
mogącymi mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, przystępujący
nie przedstawił ich w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zarzut niezasadnego zastosowania wobec przystępującego wezwania do
wskazania innej osoby potwierdzającej spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w miejsce S. L., mimo tego, że wykonawca przedstawił zamawiającemu w tym
zakresie informacje nieprawdziwe, nie podlegające uzupełnieniu nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby odwołuje się do ustaleń poczynionych w odniesieniu do
zarzutów powyżej, podkreślając w tym miejscu, że na str.156 oferty przystępujący
KIO 493/17
złożył podpisane przez S. L. „Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”.
Dodatkowo skład orzekający Izby ustalił, że pismem z dnia 11 stycznia 2017 r.
zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
przystępującego do „uzupełnienia wykazu osób w zakresie nowej osoby spełniającej
wymagania określone w opisie warunku dla Kierownika Budowy”, uzasadniając iż :
„Do okresu doświadczenia Pana S. L. należy zaliczyć doświadczenie zdobyte od dnia
uzyskania uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń, czyli od dnia 21 czerwca 2012 roku. Doświadczenie Pana L., wynosi 4 lata
i 2 m-ce.”.
W miejsce S. L. przystępujący wskazał M. G. (który, jak ocenił odwołujący na
str. 7 odwołania) „już posiada odpowiednie doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Przystępujący, czego nie kwestionował ani on, ani zamawiający, przy
przedstawianiu informacji dotyczących S. L. przedstawił informacje wprowadzające w
błąd co do doświadczenia S. L., jakie ten posiadał przed uzyskaniem uprawnień w
2012 roku.
Dostrzeżenia wymaga, że obecnie ustawa Prawo zamówień publicznych (po
nowelizacji z czerwca 2016 roku) w ogóle nie posługuje się w przepisie art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 zwrotem „informacje nieprawdziwe”.
Abstrahując jednak nawet od rozważań co do tożsamości zwrotów „informacje
nieprawdziwe” i „informacje wprowadzające w błąd”, w ocenie składu orzekającego
Izby przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd (co nie
nastąpiło, jak oceniła Izba powyżej ani w wyniku lekkomyślności, ani niedbalstwa
przystępującego) nie stało na przeszkodzie wezwaniu przystępującego do zastąpienia
S. L. inną osobą.
Zgodnie z nowym, wprowadzonym nowelizacją ustawy Prawo zamówień
publicznych z czerwca 2016 roku, przepisem art. 22a ust. 6: „Jeżeli zdolności (…)
zawodowe (…) podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (…) zamawiający żąda, aby
wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot
innym podmiotem lub podmiotami (…)”
KIO 493/17
Ze względu na fakt, że przystępujący polegał, w przypadku wykazywania
zdolności zawodowych na podmiocie trzecim – S. L., a jego zdolności zawodowe nie
potwierdziły postawionego przez zamawiającego warunku to zamawiający był
uprawniony i jednocześnie zobowiązany (ustawodawca użył sformułowania
„zamawiający żąda”) wezwać przystępującego do zastąpienia S. L. innym podmiotem
(osobą) – zamawiający błędnie powołał się przy tym na przepis art. 26 ust. 3, zamiast
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca nie poczynił w art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp jakichkolwiek zastrzeżeń co do przypadków, w których wezwanie nie jest przez
zamawiającego kierowane do wykonawcy, który, polegając na zasobach podmiotu
trzeciego, nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w szczególności
w przypadku, gdy wykonawca przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające
w błąd.
Przepis ten, inaczej niż art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który dotyczy sytuacji
samodzielnego wykazywania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
w żaden sposób nie referuje do tego, jak doszło do tego, że wykonawca, powołując się
na zasoby podmiotu trzeciego nie wykazał spełniania
warunku udziału
w postępowaniu, tj. np. ze względu na złożenie dokumentów niekompletnych,
zawierających błędy lub budzących wątpliwości.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut niezasadnego
zastosowania wobec przystępującego wezwania do wskazania innej osoby
potwierdzającej spełnianie warunków udziału w postępowaniu w miejsce S. L. nie
potwierdził się.
Zarzuty:
• zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na zamierzone lub co
najmniej wynikające z rażącego niedbalstwa wprowadzenie zamawiającego
w błąd co do tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej, tj. dysponowania łącznie co najmniej czterema
pociągami sieciowymi do potokowej wymiany sieci trakcyjnej (z czego każde
dwa pociągi do realizacji jednej części zamówienia),
• zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na brak zachowania
należytej staranności w przygotowaniu oferty, w wyniku czego wykonawca ten
przedstawił zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje odnośnie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej,
tj. dysponowania łącznie co najmniej czterema pociągami sieciowymi do
KIO 493/17
potokowej wymiany sieci trakcyjnej (z czego każde dwa pociągi do realizacji
jednej części zamówienia),
• zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności
technicznej, dysponowania łącznie co najmniej czterema pociągami sieciowymi
do potokowej wymiany sieci trakcyjnej (z czego każde dwa pociągi do realizacji
jednej części zamówienia), podczas gdy przystępujący w dniu składania ofert
dysponował jedynie dwoma pociągami przeznaczonymi do remontu sieci
trakcyjnej
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający żądał w odniesieniu do zdolności technicznej (pkt 8.6.2. lit. b)
IDW), aby wykonawca dysponował dostępem do dwóch pociągów do potokowej
wymiany sieci trakcyjnej i to dla każdej z części zamówienia (łącznie 4).
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zamawiający formułując warunek nie podał
przy tym, jak należy rozumieć pojęcie „pociąg do potokowej wymiany sieci trakcyjnej”.
W celu potwierdzenia dysponowania tymi pociągami wykonawca miał złożyć
wypełniony, według opracowanego przez zamawiającego wzoru – załącznik nr 6 do
IDW, „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy robót w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
dysponowania tym zasobami” (dalej „Wykaz narzędzi”).
Przystępujący złożył (str. 207-208 oferty w części 1 oraz str. 212-213 oferty
w części 2), według opracowanego przez zamawiającego wzoru – załącznik nr 6 do
IDW, „Wykaz narzędzi”, w którym wskazał, iż dysponuje 2 pociągami do potokowej
wymiany sieci trakcyjnej.
Zamawiający nie żądał złożenia jakichkolwiek innych dokumentów dotyczących
dysponowania przez wykonawcę ww. pociągami.
Skład orzekając Izby zważył, co następuje.
Bez wątpienia przystępujący wykazał, w sposób określony przez zamawiającego
postanowieniami IDW, tj. poprzez przedstawienie „Wykaz narzędzi”, że dysponuje tak
w części 1, jak i w części 2 dwoma pociągami sieciowymi do potokowej wymiany sieci
trakcyjnej.
Przypomnienia wymaga, że zgodnie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp „Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
KIO 493/17
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”.
Skoro zatem odwołujący twierdził, że przystępujący w dniu składania ofert
dysponował jedynie dwoma pociągami przeznaczonymi do remontu sieci trakcyjnej,
a powinien – ze względu na złożenie ofert dla obu części – dysponować czteroma
takim pociągami to winien to udowodnić, a to ze względu na skutek w postaci
wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu
Tymczasem odwołujący, po pierwsze, gołosłownie twierdził („W branży
modernizacji trakcji kolejowej faktem powszechnie znanym jest mocno ograniczona
dostępność tego rodzaju pociągów” – str. 13 odwołania), że dostępność pociągów do
potokowej wymiany sieci trakcyjnej jest ograniczona, nie wyjaśniając przy tym w ogóle
co oznacza sformułowanie, którym się posłużył, tj. „mocno ograniczona dostępność
tego rodzaju pociągów”, a także nie wyjaśniając, czy owa ograniczona dostępność
stanowi „problem” branży modernizacji trakcji kolejowej w P. (na co wskazywałby
podane przez odwołującego przykłady złożenia ofert wspólnych w tym postępowaniu
przez podmioty polskie, tj. przez odwołującego: konsorcjum P. E. S.A. z W. i T. S.A.
z Poznania oraz przez konsorcjum T. P. z W. i Z. S.A. z K.), w całej E., czy może ma
zasięg globalny.
Po drugie, odwołujący na potwierdzenie, że przystępujący nie dysponuje
łącznie czterema pociągami (po dwa na każdą z części zamówienia) przedstawił
wyciąg z broszury informacyjnej dotyczącej potencjału przystępującego, oświadczając
iż są to informacje dostępne na stronie internetowej tego wykonawcy, z których wynika,
iż przystępujący posiada tylko pojazdy do renowacji technicznej.
Skład orzekający Izby wskazuje, że odwołujący nawet nie podał (i nie
udowodnił), kiedy informacje o zasobach technicznych przystępującego pozyskał
z jego strony internetowej. Także sama broszura informacji takich nie zawiera. Wobec
tego informacje te nie mogą stanowić jakiejkolwiek podstawy nawet do poddania
w wątpliwość, jakimi zasobami obecnie przystępujący dysponuje.
Na marginesie skład orzekający Izby wskazuje, że odwołujący nie wykazał, że
pociąg do potokowej wymiany sieci trakcyjnej nie jest tym samym (nie może spełniać
takich funkcji) co pociąg do renowacji sieci technicznej.
Wobec tego skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał, iżby
przystępujący nie dysponował pociągami do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, czy
też – jak sformułował to odwołujący – by przystępujący borykał się z niedoborami
KIO 493/17
w taborze (str. 14 pkt 3.4. odwołania), co oznacza jednocześnie, iż przystępujący nie
przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, czy też takich, które
wprowadziły zamawiającego w błąd i nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał nadto, że pociągi do potokowej wymiany sieci trakcyjnej
„powinny również spełniać normy umożliwiające poruszanie się po sieci kolejowej
zarządzane przez Zamawiającego, a to oznacza, m.in. uzyskanie świadectwa
dopuszczenia wydanego przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego (tzw.
homologacja kolejowa)”, nie formułując jednak w tym zakresie w odwołaniu żadnych
zastrzeżeń wobec pociągów wskazanych przez przystępującego.
Prezentowane przez odwołującego twierdzenia, których prawdziwości
odwołujący nie udowodnił, nie mogą stanowić podstawy do poddania w wątpliwość
zasobów, jakimi dysponuje przystępujący, co tym samym przesądza o braku
konieczności wzywania przystępującego do składania wyjaśnień i uznaniu, że
wykonawca ten spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej dotyczący pociągów
sieciowych do potokowej wymiany sieci trakcyjnej.
Dodatkowo wskazać należy, że to przystępujący załączył do stanowiska
pisemnego dowody na potwierdzenie, że dysponuje wymaganymi pociągami.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że żaden z zarzutów
dotyczących dysponowania przez przystępującego pociągami sieciowymi do potokowej
wymiany sieci trakcyjnej się nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności
technicznej co do dysponowania co najmniej jednym projektantem w specjalności sieci
trakcyjnej z co najmniej 5 letnim doświadczeniem na stanowisku projektanta
w rozumieniu ustawy Prawo budowlane przy projektowaniu budowy lub przebudowy
urządzeń elektroenergetycznych, w tym kolejowej sieci trakcyjnej na odcinku co
najmniej 10 kmt oraz urządzeń elektroenergetycznych, podczas gdy wskazany przez
przystępującego projektant nie posiada wymaganego doświadczenia nie potwierdził
się.
KIO 493/17
Skład orzekający ustalił, co następuje.
Zgodnie z postanowieniem pkt. 8.6.2. lit. a) IDW zamawiający, w odniesieniu do
projektanta w specjalności sieci trakcyjnej, wymagał co najmniej 5 lat doświadczenia
na stanowisku projektanta w rozumieniu ustawy Prawo budowlane przy projektowaniu
budowy lub przebudowy urządzeń elektroenergetycznych w tym kolejowej sieci
trakcyjnej na odcinku 10 kmt oraz urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych.
Przystępujący zaproponował na stanowisko projektanta w specjalności sieci
trakcyjnej Tomasza Żaka, opisując jego doświadczenie w sporządzonym na podstawie
załącznika nr 7 do IDW Wykazie osób (str. 222-228 oferty), poprzez wskazanie
13 zrealizowanych przez niego projektów w latach 2010-2016.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący kwestionował 5 spośród 13 wskazanych w doniesieniu do T. Ż.
pozycji
doświadczenia.
W
odniesieniu
do
jednej
z
nich
zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie stwierdził: „zastrzeżenia Odwołującego mogą być uznane
jedynie w odniesieniu do zaprojektowania i wykonania remontu torowiska
tramwajowego (…)”.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odwołujący oparł zarzut na
błędnej wykładni sformułowanego przez zamawiającego warunku w odniesieniu do
projektanta w specjalności sieci trakcyjnej.
Zamawiający oczekiwał co najmniej 5 letniego doświadczenia na stanowisku
projektanta w rozumieniu Prawo budowlane przy projektowaniu budowy lub
przebudowy urządzeń elektroenergetycznych, żądając – w jego ramach, w odniesieniu
do tego doświadczenia, tj. całego wskazanego okresu na wskazanym stanowisku –
doświadczenia przy budowie przebudowie sieci trakcyjnej na odcinku co najmniej
10 kmt oraz urządzeń elektroenergetycznych zewnętrznych, o czym przesądza użycie
przez zamawiającego zwrotu „w tym”.
Uwzględniając wskazany powyżej, prawidłowy sposób rozumienia postawionego
przez zamawiającego warunku co do projektanta w specjalności sieci trakcyjnej uznać
należy, że doświadczenie T. Ż. odpowiada żądaniu zamawiającego – wystarczającym
było, aby w ramach 5-letniego okresu osoba nabyła doświadczenie przy projektowaniu
choćby jednej sieci trakcyjnej na odcinku co najmniej 10 kmt oraz urządzeń
elektroenergetycznych zewnętrznych, co przystępujący wykazał (pomijając nawet 15
miesięczny okres doświadczenia przy LK1 biegnący równolegle do okresu
KIO 493/17
doświadczenia przy E20 i okres doświadczenia przy zaprojektowaniu i wykonaniu
remontu torowiska tramwajowego).
Niezależnie od powyższego dostrzeżenia wymaga, że – jak trafnie podniósł
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (str. 7, ostatni akapit) – „Tabela zawarta
w odwołaniu nie jest żadnym dowodem, a jedynie sposobem zaprezentowania
stanowiska Odwołującego”.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania
wykluczenia przystępującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności technicznej co do dysponowania
co najmniej jednym projektantem w specjalności sieci trakcyjnej nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności
technicznej, tj. dysponowania co najmniej dwiema palownicami nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z postanowieniem pkt. 8.6.2.b) IDW zamawiający żądał wykazania
dostępności co najmniej po 2 jednostki dla każdej części zamówienia palownic do
wbijania fundamentów pod słupy sieciowe.
W przypadku części 2 zamówienia przystępujący wraz z ofertą oraz na
wezwanie zamawiającego złożył:
1. sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do IDW
wypełniony „Standardowy formularz europejskiego dokumentu zamówienia”,
w którym podał, iż jednym z jego podwykonawców będzie A. Sp. z o.o. (str.39
oferty),
2. sporządzone na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do IDW
„Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia” z dnia
12 grudnia 2016 r. – K. B. (zgodnie z pieczęcią Dyrektor Robót Kolejowych w A.
Sp. z o.o. z W.) oświadczył „Działając w imieniu i na rzecz A. Sp. z o.o., Al.
W. 6, 02-681 W. (…) Zobowiązuje się do oddania nw. zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia: Potencjał techniczny – palownica do wbijania
fundamentów pod konstrukcje wsporcze – 1 jednostka (…) do dyspozycji
Wykonawcy: E. S.A. z siedzibą w (…) M., H. przy wykonaniu (w trakcie
KIO 493/17
realizacji) zamówienia pod nazwą: (…) CZEŚĆ NR 2 (…)Oświadczam, iż: a)
udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie:Palownica do
wbijania fundamentów pod słupy sieciowe – 1 jednostka” b) sposób
wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący:
Przekazanie potencjału do wykonania przedmiotowego zamówienia w ramach
udziału A. Sp. z o.o. w realizacji zamówienia. C) charakter stosunku łączącego
mnie z Wykonawcą będzie następujący: Umowa o podwykonawstwo. D)
zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
zabudowa fundamentów palowych pod konstrukcje wsporcze i odciągi. E) okres
mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Cały okres
realizacji zamówienia (…)” (str. 78-79 oferty),
3. udzielone przez P. N. (zgodnie z pieczęcią Dyrektora Generalnego – Prokurenta
A. Sp. z o.o.) pełnomocnictwo z dnia 27 września 2016 roku o treści: „Ja niżej
podpisany (…) niniejszym upoważniam Pana K. B., legitymującego się
dowodem osobistym (…) nr PESEL (….) do podpisywania w imieniu firmy A.
Sp. z o.o. oświadczeń w sprawie udostępnienia palownicy wraz z obsługą oraz
wszelkich dokumentów potrzebnych do oferty.” (str. 80 oferty),
4. sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do IDW „Wykaz
narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy robót w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami”, w którym oświadczył, iż dysponuje 1 palownicą
do wbijania fundamentów pod słupy sieciowe oraz, że będzie dysponował 1
taką palownicą (str. 212-213),
5. podpisane przez K. B. (zgodnie z pieczęcią Dyrektora Robót Kolejowych w A.
Sp. z o.o. z W.), odnoszące się do obu części zamówienia – co wynika ze
wskazania na wstępie nazw obu części – oświadczenie z dnia 12 grudnia 2016
r. o treści: „Firma A. Sp. z o.o. w W. poniżej podaje numery palownic, które
udostępni na w/w zadaniach firmie E. S.A. z siedzibą w (…) M., H.
•
Palownica kolejowa M. R. nr fabryczny …;
•
Palownica kolejowa T. nr fabryczny …;
•
Palownica kolejowa T. R. nr fabryczny ...”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący twierdził, że ze względu na treść pełnomocnictwa z dnia
27 września 2017 r. tj. brak jasności co do tego, czy zakresem pełnomocnictwa
mocodawca objął zobowiązanie do udostępnienia palownicy, zamawiający winien
uznać, że zobowiązanie podwykonawcy A. Sp. z o.o. z W., podpisane przez K. B. nie
KIO 493/17
zostało złożone skutecznie, wobec czego zamawiający nie mógł uznać, że
przystępujący będzie dysponował palownicą podmiotu trzeciego, a w konsekwencji,że przystępujący winien zostać wykluczony z udziału w postepowaniu ze względu na
to, iż nie wykazał wymaganej zdolności technicznej.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, iż na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 17 września 2017 r., udzielonego przez P. N. – prokurenta A. Sp. z o.o. z W. K.
B. był uprawniony do złożenia w imieniu A. Sp. z o.o. z W. w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenia w przedmiocie
zobowiązania się tej spółki do udostępnienia przystępującemu palownicy (wraz z
obsługą).
W ocenie składu orzekającego Izby wola mocodawcy została jasno wyrażona.
Treść „do podpisywania (…) oświadczeń w sprawie udostępnienia palownicy”, a nadto
także „wszelkich dokumentów potrzebnych do oferty” przesądza o tym, że zakres
pełnomocnictwa, jeśli chodzi o udostępnienie zasobu w postaci palownicy – jest
wystarczający, a to ze względu na użycie „pojemnego” sformułowania „w sprawie
udostępnienia” oraz ze względu na brak jakiegokolwiek zawężenia (np. co do okresu
udostępnienia, podmiotu, któremu zasób miałby być udostępniany). Oświadczenie woli
prokurenta P. N. należy wyłożyć w ten sposób, iż K. B. został przez niego umocowany
do składania wszelkich oświadczeń tyczących się udostępnienia palownicy, co
obejmuje również umocowanie do złożenia oświadczenia w przedmiocie zobowiązania
spółki do udostępnienia zasobu technicznego w postaci palownicy przystępującemu w
tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Okoliczności towarzyszące złożeniu oświadczenia woli przez P. N., na które powoływał
się zamawiający (na stronie 10, pierwszy akapit) w Odpowiedzi na odwołanie,
podnosząc, iż oświadczenie woli należy interpretować z uwzględnieniem reguł
płynących z przepisów kodeksu cywilnego (zamawiający omyłkowo wskazał przy tym
przepis art. 64 k.c. zamiast art. 65 § 1 k.c) jedynie potwierdzają wolę mocodawcy,
podobnie jak oświadczenie P. N. z dnia 20 marca 2017 r., załączone przez
przystępujący do pisemnego stanowiska (załącznik nr 18), w którym mocodawca
potwierdził zakres udzielonego pełnomocnictwa: „moja wolą i intencją wyrażoną
w ww. pełnomocnictwie było upoważnienie Pana K. B., do podpisywania w imieniu A.
wszelkich oświadczeń zmierzających do skutecznego udostępnienia palownic wraz z
obsługą, stanowiących zasób A., innemu podmiotowi (wykonawcy) chcącemu
wykorzystać ten zasób w ramach prowadzonych przez siebie robót budowlanych, w
tym będących przedmiotem zamówienia publicznego, w szczególności do złożenia na
piśmie oświadczenia w postaci zobowiązania do udostępnienia tego zasobu (palownic
KIO 493/17
z obsługą) na rzecz wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia z siedzibą
w M., H., a także do okazałyby się wymagane dla skutecznego złożenia przez
wykonawcę oferty uwzględniającej udostępniane przez A. palownice, (przykładowo do
wypełnienia i podpisania w imieniu A. dokumentu pn. JEDZ).”
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego znajdowania się
w wymaganej sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadania na rachunku
bankowym co najmniej kwoty 8.800.000 zł lub posiadania zdolności kredytowej w co
najmniej takiej kwocie nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt. 8.6.3. IDW w zakresie warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej lub finansowej zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał środki
finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 8,8 mln złotych
(w przypadku składania ofert na obie części, co bezspornie dotyczyło przystępującego)
Przystępujący złożył wraz z ofertą (str. 233-235) podpisaną przez
przedstawiciela banku A. informację z dnia 9 grudnia 2016 r., której adresatem jest
zamawiający (P. P. S.A. z siedzibą w W.), w której podano z nazwy przedmiot
zamówienia w części 1 i 2, w której – w odniesieniu do przystępującego – stwierdza
się: „Naszym zdaniem Spółka ma wystarczające zdolności finansowe i kredytowe, aby
przystąpić do przetargu i pracować w krajowych i międzynarodowych przetargach oraz
zainwestować w wyżej wymieniony Projekt co najmniej 8.800.000,00 PLN.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że przystępujący wykazał, że
znajduje się w wymaganej przez zamawiającego sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
ponieważ złożona informacja, oceniana przez pryzmat jej treści, stanowi opinię banku,
w której potwierdzono zdolności przystępującego: finansową i kredytową, pozwalające
przystępującemu zainwestować w projekt (przedmiotowe zamówienie) kwotę na
poziomie wymaganym przez zamawiającego, tj. nie mniejszym niż 8,8 mln złotych.
Podkreślenia wymaga, że postawiony wymóg – na co zwracał uwagę
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (str. 10, przedostatni akapit), mógł być
spełniony, poprzez „wskazanie środków własnych, w całości poprzez zdolność
kredytową, oraz poprzez połączenie obydwu wspomnianych”.
Opinia banku A. potwierdza kondycję finansową przystępującego pozwalającą
mu na „skierowanie” do realizacji zamówienia środków w wysokości co najmniej niż 8,8
KIO 493/17
mln złotych, pochodzących z własnych zasobów finansowych (zdolność finansowa)
oraz z kredytu (zdolność kredytowa), co w pełni odpowiada wymaganiu
zamawiającemu dla wykonawcy składającego oferty na obie części zamówienia.
Odwołujący przyjął, że niezbędnym było dla uznania, że przedłożona przez
przystępującego opinia potwierdza warunek w zakresie wymaganej sytuacji
ekonomicznej i finansowej „pojawienie się” w oryginale opinii sporządzonej w języku
angielskim pojęcia „creditworthiness”, natomiast użycie zwrotu „credit capabilities” nie
było wystarczające. Jednak, poza wyeksponowaniem oczywistej różnicy w brzmieniu
obu w języku angielskim, odwołujący nie podał nawet, jak zwrot „credit capabilities”
należy rozumieć, jaka i na ile istotna jest jego różnica znaczeniowa w stosunku do
„creditworthiness”. Podkreślić przy tym należy, że w oryginale wyraz „capabilities”
(zdolności w liczbie mnogiej) odnosiło się przecież zarówno do zdolności finansowej,
jak i do zdolności kredytowej, wobec czego zbędnym byłoby użycie dodatkowo dla
zdolności kredytowej pojęcia „creditworthiness”.
Niezależnie od powyższego dostrzeżenia wymaga, że przystępujący załączył do
stanowiska pisemnego (załącznik nr 19) informację (opinię) z dnia 27 marca 2017 r.,
w której potwierdzono, że „Klient, na moment składania naszego oświadczenia w dniu
9 grudnia 2016, miał wystarczającą zdolność finansową oraz kredytową, rozumiane
jako możliwość swobodnego dostępu do środków pieniężnych w kwocie nie mniejszej
niż 8,800,000.00 PLN (słownie: (…). Sytuacja ta jest aktualna na dzień dzisiejszy.”
(w oryginale w języku angielskim użyto „creditworthiness”).
Zarzuty:
• zaniechania
wezwania
przystępującego
do
złożenia
dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wymaganej zdolności technicznej oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej
(„potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, o których
mowa w pkt 6 – 9 powyżej”),
• zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu, że wykonawca
ten podlegał wykluczeniu (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp),
• podejmowania w postępowaniu czynności i zaniechań prowadzących do
naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji
nie potwierdziły się.
Odwołujący postawił zarzuty „jedynie w przypadku uznania przez Izbę, że nie
zachodzą podstawy do wykluczenia przystępującego”.
KIO 493/17
Skład orzekający Izby uznał, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu nie tylko na podstawie przepisu art. 24
ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 1 pkt 17, ale także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, wobec czego wzywanie przystępującego jako wykonawcy, który wykazał
spełnianie postawionych przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego warunków udziału w postepowaniu, do składania
dokumentów, ich uzupełnienia, poprawienia, czy też do udzielenia wyjaśnień, jest
bezprzedmiotowe, a sam zarzut chybiony.
Nadto odwołujący, pomimo postawienia zarzutów, nie zaprezentował w tym
zakresie żadnej argumentacji i dowodów, co stanowi – uwzględniając wynikający
z przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek odwołującego wskazywania dowodów
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne – wystarczającą podstawę
do stwierdzenia, że zarzuty się nie potwierdziły.
Biorąc powyższe pod uwagę, ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów
odwołania, Izba orzekła jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 493/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 486/17, KIO 492/17 z dnia 2017-04-03
- Sygn. akt KIO 483/17 z dnia 2017-04-03
- Sygn. akt 1, KIO 476/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 315/17 z dnia 2017-03-30
