rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-26
rok: 2017
data dokumentu: 2017-01-26
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 77/17
KIO 77/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia br. przez
wykonawcę W. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. w Ozimku w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Strzelce Opolskie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia br. przez
wykonawcę W. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. w Ozimku w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Strzelce Opolskie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania W. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. w Ozimku i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero
groszy), uiszczoną przez W. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. w Ozimku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 77/17
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Strzelce Opolskie w Strzelcach Opolskich (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Rozwój terenów zielonych
w mieście Strzelce Opolskie tzw. Park Rybaczówka”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 24 listopada 2016 r., nr 350962-2016. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 10 stycznia 2017 r. wykonawca W. F., prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. w Ozimku (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie
wskazanych przepisów jako oferta nieodpowiadająca treści SIWZ i/lub oferta złożona
z naruszeniem zakazu złożenia więcej niż jednej oferty, oraz
2)
art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nawą Usługi Ogólnobudowlane J. S. pomimo, że przy uwzględnieniu kryteriów oceny
ofert określonych w SIWZ jest to oferta mniej korzystana w porównaniu z ofertą
Odwołującego,
3)
art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie,
w jakim Zamawiający miał wątpliwości co do sposobu rozumienia tej oferty.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Usługi Ogólnobudowlane J. S.
2)
unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący argumentował podniesione zarzuty następująco:
Zdaniem Zamawiającego oferta Odwołującego o takiej treści obarczona jest wadą, która
uniemożliwia jednoznaczną jej ocenę, zgodnie z przyjętymi kryteriami, co należy uznać za
złożenie oferty nieodpowiadającej treści SIWZ, zaś jakiegokolwiek wyjaśnienie
doprowadziłoby do nieuprawnionego uzupełnienia (zmiany) oferty), stąd też oferta taka
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że innym sposobem interpretacji zaistniałej sytuacji jest
uznanie, że Wykonawca w omawianym zakresie złożył więcej niż jedną ofertę, albowiem
w złożonej ofercie znajdują się trzy oświadczenia co do proponowanej osoby sprawującej
nadzór nad nasadzeniami, z których każda posiada inne wykształcenie, co jest niezgodne
z art. 82 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych. Tymczasem zdaniem Odwołującego ocena
sytuacji dokonana przez Zamawiającego oraz przytoczone wyżej wywody Zamawiającego
są błędne i nieuprawnione. Oferta złożona przez Odwołującego była ofertą jak najbardziej
możliwą do oceny w kryterium „wykształcenie zawodowe i doświadczenie osoby
nadzorującej roboty związane z nasadzeniami” i Zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia tej oferty.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ ani we wzorze umowy
stanowiącej załącznik do SIWZ nie zastrzegł, że nadzór nad robotami związanym
z nasadzeniami może być wykonywany wyłącznie przez jedną osobę i nie może być
wykonywany przez więcej niż jedną osobę. Takie zastrzeżenie ze strony Zamawiającego
byłoby zresztą nielogiczne, nieuzasadnione i niezrozumiałe, albowiem o ile Zamawiający ma
prawo oczekiwać tego, aby przynajmniej jedna z osób sprawujących nadzór nad robotami
związanym z nasadzeniami miała określone wykształcenie i doświadczenie oraz ma prawo
do punktowania tego wykształcenia i doświadczenia, to przecież nie ma podstaw ani
uzasadnienia do zakazywania wykonawcy wyznaczenia większej liczby osób do
sprawowania nadzoru nad tymi robotami i takiego zorganizowania nadzoru nad tymi
robotami, aby był on wykonywany jednocześnie przez kilka osób o różnych lub
uzupełniających się Kompetencjach. Jeżeli Wykonawca chce i uważa to za wskazane czy
potrzebne, to do nadzoru nad robotami nasadzeniowymi może wyznaczyć dowolna liczbę
osób i każdą z tak wyznaczonych osób obarczyć obowiązkiem sprawowania takiego
nadzoru. Zwiększenie liczby osób sprawujących nadzór może jedynie zwiększyć pewność
prawidłowego wykonania tych robót i zmniejszyć ryzyko popełnienia błędu lub przeoczenia
jakiegoś aspektu prawidłowej realizacji prac. Wykonawca ma prawo do takiego
zorganizowania nadzoru nad wykonywanymi robotami i Zamawiający nie może mu tego
zabronić ani w to ingerować.
Zauważał również, że w treści SIWZ Zamawiający nie sformułował jednoznacznie
zakazu wskazywania w ofercie więcej niż jednej osoby wyznaczonej do sprawowania
nadzoru nad robotami związanymi z nasadzeniami. Przytaczane przez Zamawiającego
sformułowania SIWZ, że jednym z przyjętych kryteriów oceny ofert było „wykształcenie
zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej roboty związane z nasadzeniami” i że
Zamawiający wymagał złożenia w ofercie informacji dotyczących: imienia i nazwiska osoby,
której planuje się powierzyć nadzór nad pracami związanymi z nasadzeniami oraz
posiadane przez nią wykształcenie, nie powinny i nie mogą być rozumiane w sposób
wykluczający możliwość wskazania w ofercie więcej niż jednej takiej osoby.
Z treści SIWZ stanowiącej, że jednym z przyjętych kryteriów oceny ofert jest „wykształcenie
zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej roboty związane z nasadzeniami” wynika
tylko tyle w ocenie Odwołującego, iż niezależnie od ilości osób wykonujących taki nadzór ze
strony Wykonawcy, dla oceny oferty i jej punktacji uwzględniane będzie wykształcenie
i doświadczenie tylko jednej osoby i że zwiększenie liczby osób sprawujących taki nadzór
nie będzie skutkowało przyznawaniem ofercie wykonawcy dodatkowych punktów. Reguły
językowe nie pozwalają przypisywać takiemu sformułowaniu tego rodzaju znaczenia, że
wskazanie w ofercie większej osób mających sprawować nadzór dyskwalifikuje taką ofertę
i że tak sformułowana oferta będzie niezgodna z SWZ.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego oddalenie.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: chociaż jeden z zarzutów odwołania okazał się
zasadny, to odwołanie podlega oddaleniu, ponieważ zasadne podniesienie jednego
z zarzutów nie ma wpływu na wynik postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
1. W pkt. 31 SIWZ (SIWZ i inne dokumenty przywołane w uzasadnieniu w aktach sprawy)
określone zostały kryteria oceny ofert wraz z ich znaczeniem oraz sposób oceny ofert.
Jednym z przyjętych kryteriów pozacenowych było „wykształcenie zawodowe
i doświadczenie osoby nadzorującej roboty związane z nasadzeniami”. Zamawiający
przewidział na stronie 23 SIWZ, że będzie przyznawał określoną ilość punktów w tym
kryterium w zależności od wykształcenia kierunkowego: 0 pkt za brak wykształcenia,
30 pkt – za wykształcenie średnie, 60 pkt za wykształcenie wyższe, 100 pkt za tytuł
naukowy (co najmniej doktor). W pkt. 25.1.5 SIWZ Zamawiający wymagał złożenia
w ofercie informacji dotyczących: imienia i nazwiska osoby, której planuje się powierzyć
nadzór nad pracami związanymi z nasadzeniami oraz posiadane przez nią
wykształcenie.
2. Odwołujący złożył ofertę, w której wskazał, że nadzór nad robotami związanymi
z nasadzeniami będzie sprawowany przez zespół w składzie: dr K. S., mgr inż.
ogrodnictwa B. P. i technik ogrodnik G. K.
3. W dniu 5 stycznia 2017 r. Zamawiający przy wykorzystaniu poczty elektronicznej
przesłał Odwołującemu zawiadomienie o dokonanym wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej wykonawcę J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Usługi Ogólnobudowlane J. S. W zawiadomieniu tym zawarta została jednocześnie
informacja o odrzuceniu przez Zamawiającego oferty złożonej we wskazanym
postępowaniu przez Odwołującego. Wyjaśniając powody odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego, Zamawiający wskazał, że w pkt. 31 SIWZ określone zostały
kryteria oceny ofert wraz z ich znaczeniem oraz sposób oceny ofert, jednym z przyjętych
kryteriów było „wykształcenie zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej roboty
związane' z nasadzeniami”, zaś w pkt. 25.1.5 SIWZ Zamawiający wymagał złożenia w
ofercie informacji dotyczących: imienia i nazwiska osoby, której planuje się powierzyć
nadzór nad pracami związanymi z nasadzeniami oraz posiadane przez nią
wykształcenie. Zamawiający wymagał zatem wskazania jednej osoby odpowiedzialnej
za nadzorowanie nasadzeń, tymczasem Odwołujący w złożonej ofercie wskazał trzy
osoby, każda z innym wykształceniem, a przy tym nie zostało doprecyzowane, jak
należy tak złożoną ofertę rozumieć. Przy tak złożonej ofercie Zamawiający nie był w
stanie dokonać jej oceny w kryterium „wykształcenie zawodowe i doświadczenie osoby
nadzorującej roboty związane z nasadzeniami”, oferta nie umożliwia jednoznacznego
przydzielenia punktów w tym kryterium i nie jest możliwe stwierdzenie, jakiej osobie, z
jakim wykształceniem, wykonawca zamierzał powierzyć funkcje nadzoru nad
nasadzeniami. Jako podstawę odrzucenia Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych, ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1
Prawa zamówień publicznych.
4. Z taką decyzją Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził i wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego – sam przyznał na rozprawie, że w SIWZ brak
było podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli wskazał on w ofercie więcej, niż jedną
osobę przewidzianą do nadzoru. Zamawiający przyznał również, że nie odrzucił innej oferty,
w której wskazano dwie osoby do nadzoru (obie – z wyższym wykształceniem). Nie było
również podstawy odrzucenia oferty w związku z jej rzekomą sprzecznością z ustawą.
Zatem potwierdził się zarzut nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego. Jednak nie
można uwzględnić odwołania z tego powodu, a to ze względu na treść art. 192 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych: jego uwzględnienie nie miałoby wpływu na wynik postępowania,
bowiem oferta Odwołującego nie może być uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający na rozprawie oświadczył, z czym Odwołujący nie polemizował, że
przeprowadził symulację oceny oferty Odwołującego – i mogłaby być ona uznana za
najkorzystniejszą tylko wówczas, gdyby w spornym kryterium przyznano maksymalną ilość
punktów (za osobę z tytułem doktora). Izba zgodziła się z Zamawiającym, że ofercie
Odwołującego nie można, na podstawie treści złożonej oferty, przyznać maksymalnej liczby
punktów. Odwołujący do pełnienia funkcji nadzorczych wskazał trzy osoby, każda z nich
posiadała inny poziom wykształcenia (średnie, wyższe, tytuł doktora). Na tej podstawie
można przyjąć, że Odwołujący bądź zaoferował wykonywanie czynności nadzorczych przez
każdą z tych osób osobno, bądź przez zespół wskazanych osób. W pierwszym przypadku
należałoby przyznać punkty w spornych kryterium za osobę z najniższym wykształceniem,
w drugim przypadku – obliczyć średnią z punktów przewidzianych za poziom wykształcenia.
Jeżeli przyjąć, że Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za pomocą zespołu osób,
to nie wskazał, jakie relacje będą panowały w zespole, kto będzie nim kierował. Na
rozprawie twierdził, że oczywiste dla niego było, że funkcje kierownicze będzie sprawowała
osoba z najwyższym wykształceniem. Jednak w ocenie Izby nie wynika to z treści oferty, co
więcej, stoi w sprzeczności z twierdzeniami Odwołującego zawartymi w odwołaniu, gdzie
wskazywał on, że >>„Zespołowo” znaczy wspólnie, razem, a nadzór wykonywany przez
„zespół” oznacza nadzór wykonywany przez wszystkie osoby wchodzące w skład
powołanego zespołu. Jeżeli jakiekolwiek zadanie jest powierzane do wykonania
określonemu zespołowi, oznacza to, że każdy z członków tego zespołu jest odpowiedzialny
za realizację tego zadania i zobowiązany do jego realizacji na równi z innymi członkami
zespołu. Jednocześnie członkowie zespołu wzajemnie wspomagają się w realizacji
powierzonego im zadania, uzupełniają i kontrolują, co niewątpliwie podnosi jakość
i efektywność realizacji zadania.
Wobec treści oferty złożonej przez Odwołującego nie może ulegać jakimkolwiek
wątpliwościom, że każda z osób wskazanych w ofercie jest osobą mającą sprawować
nadzór nad robotami związanymi z nasadzeniami, że każda z tych osób będzie sprawowała
ten nadzór na równi z pozostałymi osobami, i że każda z tych osób będzie na równi
z pozostałymi odpowiadała za prawidłową realizację robót związanych z nasadzeniami.
W tej sytuacji przydzielenie przez Zamawiającego punktów w kryterium „wykształcenia
i doświadczenia osób sprawujących nadzór nad robotami związanymi z nasadzeniami”
powinno zostać dokonane z uwzględnieniem doświadczenia i wykształcenia każdej z tych
osób, z tym oczywiście zastrzeżeniem i ograniczeniem, że ofercie Odwołującego mogły
zostać przyznane punkty tylko za jedną, najwyżej punktowaną, ze wskazanych osób.<<.
Zatem już z wypowiedzi Odwołującego można wywieść, że relacje pomiędzy
członkami ,,zespołu” mogą być rozumiane dwojako: bądź że ,,każda z tych osób będzie
sprawowała ten nadzór na równi z pozostałymi osobami, i że każda z tych osób będzie na
równi z pozostałymi odpowiadała za prawidłową realizację robót związanych
z nasadzeniami”, bądź funkcje kierownicze będzie pełniła osoba z najwyższym
wykształceniem. Kwestia ta zdaniem składu orzekającego nie mogła być wyjaśniona w trybie
art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jak postulował Odwołujący w odwołaniu,
ponieważ po pierwsze, odpowiedź ukształtowałaby treść oferty, a po drugie – wpłynęłaby na
wysokość punktów przyznanych Odwołującemu w spornym kryterium. Jeżeli Odwołujący
wskazałby udzielając wyjaśnień, że kierować zespołem będzie osoba z najwyższym
wykształceniem, uzyskałby maksymalną ilość punktów. Odwołujący mógł wskazać też inną
osobę (nie uzyskując maksymalnej ilości punktów, ale w dniu składania wyjaśnień znał już
inne oferty i mógł dostosować do nich odpowiedź), bądź wyjaśnić, jak w treści odwołania, że
,,każda z tych osób będzie sprawowała ten nadzór na równi z pozostałymi osobami, i że
każda z tych osób będzie na równi z pozostałymi odpowiadała za prawidłową realizację
robót związanych z nasadzeniami.” – wówczas Zamawiający mógłby bądź w ogóle nie
przyznać punktów w trym kryterium bądź obliczyć średnią z punktacji za każdą osób
z różnym poziomem wykształcenia (w przypadku oferty, w której wskazano dwie osoby
z wyższym wykształceniem, Zamawiający postąpił w ten sposób). W rezultacie doszłoby do
sytuacji, w której to wyjaśnienia Odwołującego wpłynęłyby na ocenę w spornym kryterium.
Jest to w ocenie Izby niedopuszczalne, dlatego, konkludując, na podstawie treści oferty
Odwołującego Zamawiający nie mógł, zgodnie z przepisami i zasadą równego traktowania
wykonawców, przyznać Odwołującemu punktów w spornym kryterium w wysokości, która
pozwalałaby uznać ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że co prawda doszło do naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych (ponieważ oferta Odwołującego została
nieprawidłowo odrzucona), jednak nie doszło do naruszenia art. 91 Prawa zamówień
publicznych (ponieważ Odwołującemu nie można było przyznać maksymalnej ilości punktów
w spornym kryterium, a więc jego oferta nie mogła być uznana za najkorzystniejszą oraz nie
doszło do naruszenia art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (sporna kwestia nie mogła
być wyjaśniona na podstawie tego przepisu), zatem ewentualne uwzględnienie odwołania
nie prowadziłoby do udzielenia Odwołującemu zamówienia). W konsekwencji, z uwagi na
treść art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania W. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. w Ozimku i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero
groszy), uiszczoną przez W. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. w Ozimku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 77/17
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Strzelce Opolskie w Strzelcach Opolskich (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Rozwój terenów zielonych
w mieście Strzelce Opolskie tzw. Park Rybaczówka”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 24 listopada 2016 r., nr 350962-2016. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 10 stycznia 2017 r. wykonawca W. F., prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. w Ozimku (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie
wskazanych przepisów jako oferta nieodpowiadająca treści SIWZ i/lub oferta złożona
z naruszeniem zakazu złożenia więcej niż jednej oferty, oraz
2)
art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nawą Usługi Ogólnobudowlane J. S. pomimo, że przy uwzględnieniu kryteriów oceny
ofert określonych w SIWZ jest to oferta mniej korzystana w porównaniu z ofertą
Odwołującego,
3)
art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie,
w jakim Zamawiający miał wątpliwości co do sposobu rozumienia tej oferty.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Usługi Ogólnobudowlane J. S.
2)
unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący argumentował podniesione zarzuty następująco:
Zdaniem Zamawiającego oferta Odwołującego o takiej treści obarczona jest wadą, która
uniemożliwia jednoznaczną jej ocenę, zgodnie z przyjętymi kryteriami, co należy uznać za
złożenie oferty nieodpowiadającej treści SIWZ, zaś jakiegokolwiek wyjaśnienie
doprowadziłoby do nieuprawnionego uzupełnienia (zmiany) oferty), stąd też oferta taka
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że innym sposobem interpretacji zaistniałej sytuacji jest
uznanie, że Wykonawca w omawianym zakresie złożył więcej niż jedną ofertę, albowiem
w złożonej ofercie znajdują się trzy oświadczenia co do proponowanej osoby sprawującej
nadzór nad nasadzeniami, z których każda posiada inne wykształcenie, co jest niezgodne
z art. 82 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych. Tymczasem zdaniem Odwołującego ocena
sytuacji dokonana przez Zamawiającego oraz przytoczone wyżej wywody Zamawiającego
są błędne i nieuprawnione. Oferta złożona przez Odwołującego była ofertą jak najbardziej
możliwą do oceny w kryterium „wykształcenie zawodowe i doświadczenie osoby
nadzorującej roboty związane z nasadzeniami” i Zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia tej oferty.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ ani we wzorze umowy
stanowiącej załącznik do SIWZ nie zastrzegł, że nadzór nad robotami związanym
z nasadzeniami może być wykonywany wyłącznie przez jedną osobę i nie może być
wykonywany przez więcej niż jedną osobę. Takie zastrzeżenie ze strony Zamawiającego
byłoby zresztą nielogiczne, nieuzasadnione i niezrozumiałe, albowiem o ile Zamawiający ma
prawo oczekiwać tego, aby przynajmniej jedna z osób sprawujących nadzór nad robotami
związanym z nasadzeniami miała określone wykształcenie i doświadczenie oraz ma prawo
do punktowania tego wykształcenia i doświadczenia, to przecież nie ma podstaw ani
uzasadnienia do zakazywania wykonawcy wyznaczenia większej liczby osób do
sprawowania nadzoru nad tymi robotami i takiego zorganizowania nadzoru nad tymi
robotami, aby był on wykonywany jednocześnie przez kilka osób o różnych lub
uzupełniających się Kompetencjach. Jeżeli Wykonawca chce i uważa to za wskazane czy
potrzebne, to do nadzoru nad robotami nasadzeniowymi może wyznaczyć dowolna liczbę
osób i każdą z tak wyznaczonych osób obarczyć obowiązkiem sprawowania takiego
nadzoru. Zwiększenie liczby osób sprawujących nadzór może jedynie zwiększyć pewność
prawidłowego wykonania tych robót i zmniejszyć ryzyko popełnienia błędu lub przeoczenia
jakiegoś aspektu prawidłowej realizacji prac. Wykonawca ma prawo do takiego
zorganizowania nadzoru nad wykonywanymi robotami i Zamawiający nie może mu tego
zabronić ani w to ingerować.
Zauważał również, że w treści SIWZ Zamawiający nie sformułował jednoznacznie
zakazu wskazywania w ofercie więcej niż jednej osoby wyznaczonej do sprawowania
nadzoru nad robotami związanymi z nasadzeniami. Przytaczane przez Zamawiającego
sformułowania SIWZ, że jednym z przyjętych kryteriów oceny ofert było „wykształcenie
zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej roboty związane z nasadzeniami” i że
Zamawiający wymagał złożenia w ofercie informacji dotyczących: imienia i nazwiska osoby,
której planuje się powierzyć nadzór nad pracami związanymi z nasadzeniami oraz
posiadane przez nią wykształcenie, nie powinny i nie mogą być rozumiane w sposób
wykluczający możliwość wskazania w ofercie więcej niż jednej takiej osoby.
Z treści SIWZ stanowiącej, że jednym z przyjętych kryteriów oceny ofert jest „wykształcenie
zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej roboty związane z nasadzeniami” wynika
tylko tyle w ocenie Odwołującego, iż niezależnie od ilości osób wykonujących taki nadzór ze
strony Wykonawcy, dla oceny oferty i jej punktacji uwzględniane będzie wykształcenie
i doświadczenie tylko jednej osoby i że zwiększenie liczby osób sprawujących taki nadzór
nie będzie skutkowało przyznawaniem ofercie wykonawcy dodatkowych punktów. Reguły
językowe nie pozwalają przypisywać takiemu sformułowaniu tego rodzaju znaczenia, że
wskazanie w ofercie większej osób mających sprawować nadzór dyskwalifikuje taką ofertę
i że tak sformułowana oferta będzie niezgodna z SWZ.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego oddalenie.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: chociaż jeden z zarzutów odwołania okazał się
zasadny, to odwołanie podlega oddaleniu, ponieważ zasadne podniesienie jednego
z zarzutów nie ma wpływu na wynik postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
1. W pkt. 31 SIWZ (SIWZ i inne dokumenty przywołane w uzasadnieniu w aktach sprawy)
określone zostały kryteria oceny ofert wraz z ich znaczeniem oraz sposób oceny ofert.
Jednym z przyjętych kryteriów pozacenowych było „wykształcenie zawodowe
i doświadczenie osoby nadzorującej roboty związane z nasadzeniami”. Zamawiający
przewidział na stronie 23 SIWZ, że będzie przyznawał określoną ilość punktów w tym
kryterium w zależności od wykształcenia kierunkowego: 0 pkt za brak wykształcenia,
30 pkt – za wykształcenie średnie, 60 pkt za wykształcenie wyższe, 100 pkt za tytuł
naukowy (co najmniej doktor). W pkt. 25.1.5 SIWZ Zamawiający wymagał złożenia
w ofercie informacji dotyczących: imienia i nazwiska osoby, której planuje się powierzyć
nadzór nad pracami związanymi z nasadzeniami oraz posiadane przez nią
wykształcenie.
2. Odwołujący złożył ofertę, w której wskazał, że nadzór nad robotami związanymi
z nasadzeniami będzie sprawowany przez zespół w składzie: dr K. S., mgr inż.
ogrodnictwa B. P. i technik ogrodnik G. K.
3. W dniu 5 stycznia 2017 r. Zamawiający przy wykorzystaniu poczty elektronicznej
przesłał Odwołującemu zawiadomienie o dokonanym wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej wykonawcę J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Usługi Ogólnobudowlane J. S. W zawiadomieniu tym zawarta została jednocześnie
informacja o odrzuceniu przez Zamawiającego oferty złożonej we wskazanym
postępowaniu przez Odwołującego. Wyjaśniając powody odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego, Zamawiający wskazał, że w pkt. 31 SIWZ określone zostały
kryteria oceny ofert wraz z ich znaczeniem oraz sposób oceny ofert, jednym z przyjętych
kryteriów było „wykształcenie zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej roboty
związane' z nasadzeniami”, zaś w pkt. 25.1.5 SIWZ Zamawiający wymagał złożenia w
ofercie informacji dotyczących: imienia i nazwiska osoby, której planuje się powierzyć
nadzór nad pracami związanymi z nasadzeniami oraz posiadane przez nią
wykształcenie. Zamawiający wymagał zatem wskazania jednej osoby odpowiedzialnej
za nadzorowanie nasadzeń, tymczasem Odwołujący w złożonej ofercie wskazał trzy
osoby, każda z innym wykształceniem, a przy tym nie zostało doprecyzowane, jak
należy tak złożoną ofertę rozumieć. Przy tak złożonej ofercie Zamawiający nie był w
stanie dokonać jej oceny w kryterium „wykształcenie zawodowe i doświadczenie osoby
nadzorującej roboty związane z nasadzeniami”, oferta nie umożliwia jednoznacznego
przydzielenia punktów w tym kryterium i nie jest możliwe stwierdzenie, jakiej osobie, z
jakim wykształceniem, wykonawca zamierzał powierzyć funkcje nadzoru nad
nasadzeniami. Jako podstawę odrzucenia Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych, ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1
Prawa zamówień publicznych.
4. Z taką decyzją Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził i wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego – sam przyznał na rozprawie, że w SIWZ brak
było podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli wskazał on w ofercie więcej, niż jedną
osobę przewidzianą do nadzoru. Zamawiający przyznał również, że nie odrzucił innej oferty,
w której wskazano dwie osoby do nadzoru (obie – z wyższym wykształceniem). Nie było
również podstawy odrzucenia oferty w związku z jej rzekomą sprzecznością z ustawą.
Zatem potwierdził się zarzut nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego. Jednak nie
można uwzględnić odwołania z tego powodu, a to ze względu na treść art. 192 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych: jego uwzględnienie nie miałoby wpływu na wynik postępowania,
bowiem oferta Odwołującego nie może być uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający na rozprawie oświadczył, z czym Odwołujący nie polemizował, że
przeprowadził symulację oceny oferty Odwołującego – i mogłaby być ona uznana za
najkorzystniejszą tylko wówczas, gdyby w spornym kryterium przyznano maksymalną ilość
punktów (za osobę z tytułem doktora). Izba zgodziła się z Zamawiającym, że ofercie
Odwołującego nie można, na podstawie treści złożonej oferty, przyznać maksymalnej liczby
punktów. Odwołujący do pełnienia funkcji nadzorczych wskazał trzy osoby, każda z nich
posiadała inny poziom wykształcenia (średnie, wyższe, tytuł doktora). Na tej podstawie
można przyjąć, że Odwołujący bądź zaoferował wykonywanie czynności nadzorczych przez
każdą z tych osób osobno, bądź przez zespół wskazanych osób. W pierwszym przypadku
należałoby przyznać punkty w spornych kryterium za osobę z najniższym wykształceniem,
w drugim przypadku – obliczyć średnią z punktów przewidzianych za poziom wykształcenia.
Jeżeli przyjąć, że Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za pomocą zespołu osób,
to nie wskazał, jakie relacje będą panowały w zespole, kto będzie nim kierował. Na
rozprawie twierdził, że oczywiste dla niego było, że funkcje kierownicze będzie sprawowała
osoba z najwyższym wykształceniem. Jednak w ocenie Izby nie wynika to z treści oferty, co
więcej, stoi w sprzeczności z twierdzeniami Odwołującego zawartymi w odwołaniu, gdzie
wskazywał on, że >>„Zespołowo” znaczy wspólnie, razem, a nadzór wykonywany przez
„zespół” oznacza nadzór wykonywany przez wszystkie osoby wchodzące w skład
powołanego zespołu. Jeżeli jakiekolwiek zadanie jest powierzane do wykonania
określonemu zespołowi, oznacza to, że każdy z członków tego zespołu jest odpowiedzialny
za realizację tego zadania i zobowiązany do jego realizacji na równi z innymi członkami
zespołu. Jednocześnie członkowie zespołu wzajemnie wspomagają się w realizacji
powierzonego im zadania, uzupełniają i kontrolują, co niewątpliwie podnosi jakość
i efektywność realizacji zadania.
Wobec treści oferty złożonej przez Odwołującego nie może ulegać jakimkolwiek
wątpliwościom, że każda z osób wskazanych w ofercie jest osobą mającą sprawować
nadzór nad robotami związanymi z nasadzeniami, że każda z tych osób będzie sprawowała
ten nadzór na równi z pozostałymi osobami, i że każda z tych osób będzie na równi
z pozostałymi odpowiadała za prawidłową realizację robót związanych z nasadzeniami.
W tej sytuacji przydzielenie przez Zamawiającego punktów w kryterium „wykształcenia
i doświadczenia osób sprawujących nadzór nad robotami związanymi z nasadzeniami”
powinno zostać dokonane z uwzględnieniem doświadczenia i wykształcenia każdej z tych
osób, z tym oczywiście zastrzeżeniem i ograniczeniem, że ofercie Odwołującego mogły
zostać przyznane punkty tylko za jedną, najwyżej punktowaną, ze wskazanych osób.<<.
Zatem już z wypowiedzi Odwołującego można wywieść, że relacje pomiędzy
członkami ,,zespołu” mogą być rozumiane dwojako: bądź że ,,każda z tych osób będzie
sprawowała ten nadzór na równi z pozostałymi osobami, i że każda z tych osób będzie na
równi z pozostałymi odpowiadała za prawidłową realizację robót związanych
z nasadzeniami”, bądź funkcje kierownicze będzie pełniła osoba z najwyższym
wykształceniem. Kwestia ta zdaniem składu orzekającego nie mogła być wyjaśniona w trybie
art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jak postulował Odwołujący w odwołaniu,
ponieważ po pierwsze, odpowiedź ukształtowałaby treść oferty, a po drugie – wpłynęłaby na
wysokość punktów przyznanych Odwołującemu w spornym kryterium. Jeżeli Odwołujący
wskazałby udzielając wyjaśnień, że kierować zespołem będzie osoba z najwyższym
wykształceniem, uzyskałby maksymalną ilość punktów. Odwołujący mógł wskazać też inną
osobę (nie uzyskując maksymalnej ilości punktów, ale w dniu składania wyjaśnień znał już
inne oferty i mógł dostosować do nich odpowiedź), bądź wyjaśnić, jak w treści odwołania, że
,,każda z tych osób będzie sprawowała ten nadzór na równi z pozostałymi osobami, i że
każda z tych osób będzie na równi z pozostałymi odpowiadała za prawidłową realizację
robót związanych z nasadzeniami.” – wówczas Zamawiający mógłby bądź w ogóle nie
przyznać punktów w trym kryterium bądź obliczyć średnią z punktacji za każdą osób
z różnym poziomem wykształcenia (w przypadku oferty, w której wskazano dwie osoby
z wyższym wykształceniem, Zamawiający postąpił w ten sposób). W rezultacie doszłoby do
sytuacji, w której to wyjaśnienia Odwołującego wpłynęłyby na ocenę w spornym kryterium.
Jest to w ocenie Izby niedopuszczalne, dlatego, konkludując, na podstawie treści oferty
Odwołującego Zamawiający nie mógł, zgodnie z przepisami i zasadą równego traktowania
wykonawców, przyznać Odwołującemu punktów w spornym kryterium w wysokości, która
pozwalałaby uznać ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że co prawda doszło do naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych (ponieważ oferta Odwołującego została
nieprawidłowo odrzucona), jednak nie doszło do naruszenia art. 91 Prawa zamówień
publicznych (ponieważ Odwołującemu nie można było przyznać maksymalnej ilości punktów
w spornym kryterium, a więc jego oferta nie mogła być uznana za najkorzystniejszą oraz nie
doszło do naruszenia art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (sporna kwestia nie mogła
być wyjaśniona na podstawie tego przepisu), zatem ewentualne uwzględnienie odwołania
nie prowadziłoby do udzielenia Odwołującemu zamówienia). W konsekwencji, z uwagi na
treść art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 68/17 z dnia 2017-01-30
- Sygn. akt KIO 38/17 z dnia 2017-01-30
- Sygn. akt KIO 36/17 z dnia 2017-01-27
- Sygn. akt KIO 54/17 z dnia 2017-01-27
- Sygn. akt KIO 76/17 z dnia 2017-01-26
