rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-19
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 22/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę:
OPA Bytom sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 87b,
41-914 Bytom w postępowaniu w przedmiocie zawarcia umowy ramowej na „wykonanie
usług badawczych, pomiarowych, regulacyjnych i innych urządzeń elektroenergetycznych
dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o. w latach 2017-2018” prowadzonym przez

zamawiającego:
Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul.
Powstańców 30, 40-039 Katowice

przy udziale przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego sp. z o.o. z siedzibą w Lędzinach,
ul. Lędzińska 8, 43-143 Lędziny, 2) OPA – ROW sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ul.
Rymera 40c, 44-270 Rybnik, 3) MIFAMA OPA CARBO sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie,
ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów, 4) RUDPOL-OPA sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Szyb Walenty 50, 41-701 Ruda Śląska, 5) Ośrodek Pomiarów i Automatyki
Przemysłu Węglowego S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Hagera 14a, 41-800 Zabrze,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje w zakresie zadań: 2, 4 i 5 unieważnienie
czynności wyboru ofert i odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Centrum Badań i Dozoru Górnictwa
Podziemnego sp. z o.o. z siedzibą w Lędzinach, ul. Lędzińska 8, 43-143 Lędziny, 2)
OPA – ROW sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik, 3) MIFAMA
OPA CARBO sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów, 4)

RUDPOL - OPA sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Szyb Walenty 50, 41-701
Ruda Śląska, 5) Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. z
siedzibą w Zabrzu, ul. Hagera 14a, 41-800 Zabrze na podstawie przepisów art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
2. kosztami postępowania obciąża
zamawiającego: Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę: OPA
Bytom sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 87b, 41-914
Bytom, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego:
Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na rzecz wykonawcy: OPA
Bytom sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 87b, 41-914
Bytom kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………



Sygn. akt: KIO 22/17

Uzasadnienie

Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej na „wykonanie usług
badawczych, pomiarowych, regulacyjnych i innych urządzeń elektroenergetycznych dla
Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o. w latach 2017 – 2018”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20
października 2016 r. pod numerem 2016/S 203-367869.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego sp. z o.o. z siedzibą w
Lędzinach, 2) OPA – ROW sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, 3) MIFAMA OPA CARBO sp. z
o.o. z siedzibą w Mikołowie, 4) RUDPOL-OPA sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 5)
Ośrodek Pomiarów i Automatyki Przemysłu Węglowego S.A. z siedzibą w Zabrzu (dalej
„Przystępujący”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego w sytuacji, gdy zawiera ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a treść wyjaśnień
udzielonych, w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp, przez Przystępującego nie jest
wystarczająca dla wykazania, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie
przez Zamawiającego lakonicznych, nieprecyzyjnych i niepopartych dowodami
wyjaśnień Przystępującego udzielonych w odpowiedzi na zapytanie o to, czy oferta
Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia i przyjęcie, że takie lakoniczne i nieprecyzyjne, a także niepoparte
dowodami wyjaśnienia Przystępującego mogą być wystarczające dla uznania, że
oferta Przystępującego nie zawiera takiej rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego;
3) art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie przez
Zamawiającego, iż pomimo obowiązywania tego przepisu, a w szczególności pomimo
ciążącego na wykonawcy obowiązku przyjęcia do kalkulacji ceny oferty kosztów
pracy, które nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonawca może
zaoferować w ofercie cenę na poziomie „zero” i że taka cena nie ma charakteru ceny
rażąco niskiej i jest zgodna z ustawą, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
przez Zamawiającego oferty Przystępującego;
4) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego w sytuacji, gdy
pozostaje ona niezgodna z ustawą, a mianowicie w sytuacji, gdy na potrzeby
kalkulacji ceny prac wyszczególnionych w pozycjach 56 i 1018 Załącznika nr 2a
Przystępujący składając ofertę przyjął koszty pracy nieuwzględniające minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę;
5) art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego, w toku
badania i oceny ofert, z Przystępującym, niedozwolonych negocjacji, dotyczących
treści złożonej oferty, wyrażających się w uzgodnieniu tego, jakie ceny jednostkowe
powinny być przyjęte dla pozycji nr 56 i 1018 Załącznika nr 2a, będącego elementem
oferty, a stanowiącego „Ustandaryzowany katalog cen”, w miejsce wpisanych tam
przez Przystępującego wartości „zero”;
6) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego
oferty Przystępującego w sytuacji, gdy pozostaje ona niezgodna ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), co wyraża się w błędnym
wypełnieniu przez Przystępującego Załącznika nr 2a, będącego elementem oferty, a
stanowiącego „Ustandaryzowany katalog cen”, które to błędne wypełnienie polega na
niewskazaniu przez Przystępującego rzeczywistych cen jednostkowych za prace
przewidziane w pozycjach 56 oraz 1018 tegoż Załącznika nr 2a;
7) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia przez
Zamawiającego oferty Przystępującego w sytuacji, gdy zawiera ona błędy w
obliczeniu ceny oferty, co jest konsekwencją niewskazania przez Przystępującego
cen jednostkowych dla pozycji 56 i 1018 Załącznika nr 2a, będącego elementem
oferty, a stanowiącego „Ustandaryzowany katalog cen”, a co powoduje, że łączna
cena wszystkich prac objętych wskazanym Załącznikiem 2a i jednocześnie cena
oferty Przystępującego, nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia;
8) art. 84 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie wyjaśnień Przystępującego, które
to wyjaśnienia wskazują na intencję zmiany treści oferty Przystępującego w zakresie
ceny prac objętych pozycjami 56 oraz 1018 Załącznika nr 2a, a co za tym idzie, w
zakresie zmiany całkowitej ceny ofertowej, które to zmiany stanowią istotne zmiany

oferty Przystępującego, a w konsekwencji doprowadzenie do zmiany treści oferty
Przystępującego w stosunku do jej treści pierwotnej na takim etapie postępowania,
gdy było to już niedopuszczalne, a więc na etapie po upływie terminu do składania
ofert.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny i wyboru ofert,
2. odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, z
uwagi na to, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, ewentualnie na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1, 2 i pkt 6
ustawy Pzp, a to z uwagi na to, że oferta Przystępującego jest niezgodna z ustawą, z
SIWZ oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny,
3. powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert.
Ponadto Odwołujący wniósł o przyznanie Odwołującemu od Zamawiającego, a w razie
przystąpienia do postępowania Przystępującego, również od tych wykonawców, zwrotu
kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania według zasad
wynikających z ustawy.
Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę
następujących dowodów:
1. z dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania, w szczególności
wymienionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, (tj. SIWZ, wyjaśnienia SIWZ
przez Zamawiającego w piśmie z 28 października 2016 r., pisma Odwołującego do
Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2016 r. w sprawie błędów w ofercie
Przystępującego, pisma Zamawiającego do Przystępującego z dnia 5 grudnia 2016 r.
w sprawie rażąco niskiej ceny, pisma Przystępującego do Zamawiającego z dnia 7
grudnia 2016 r., zawierającego odpowiedź na zapytanie Zamawiającego w sprawie
rażąco niskiej ceny, oferty Przystępującego, oferty Odwołującego), na okoliczności
dotyczące zakresu, zasad oraz przebiegu przedmiotowego postępowania, a także na
okoliczności niezgodnych z ustawą Pzp działań i zaniechań Zamawiającego oraz na
okoliczność istnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, w
szczególności na okoliczność:
a. wynikającego z SIWZ, wymaganego sposobu przygotowania oferty przez
wykonawców w postępowaniu,
b. treści oraz prawidłowego sposobu wypełnienia Formularza ofertowego,
stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ oraz „Ustandaryzowanego katalogu
cen”, stanowiącego Załącznik nr 2a do SIWZ,
c. treści udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień, dotyczących SIWZ, w
zakresie sposobu przygotowania oferty (sposobu obliczenia ceny

ofertowej),
d. sposobu przygotowania przez Przystępującego oferty, zwłaszcza sposobu
sporządzenia Formularza ofertowego i sposobu wypełnienia przez
Przystępującego „Ustandaryzowanego katalogu cen”.\,
e. treści
i
przebiegu
korespondencji
pomiędzy
Zamawiającym
a
Przystępującym, prowadzonej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
f. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego przez Zamawiającego,
g. sposobu przygotowania oferty przez Odwołującego, zwłaszcza sposobu
sporządzenia przez Odwołującego Formularza ofertowego i sposobu
wypełnienia „Ustandaryzowanego katalogu cen”.
2. zeznań świadka M.W. - prokurenta Odwołującego (wezwanie na adres
Odwołującego),
3. zeznań Odwołującego - M.P. - Prezesa Zarządu Odwołującego (wezwanie na adres
Odwołującego),
obu tych dowodów na okoliczność zakresu, zasad oraz przebiegu przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także na okoliczności
niezgodnych z ustawą Pzp działań i zaniechań Zamawiającego oraz na okoliczność
istnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, w szczególności na
okoliczność:
a. sposobu przygotowania oferty przez Odwołującego, zwłaszcza sposobu
sporządzenia przez Odwołującego Formularza ofertowego i sposobu
wypełnienia „Ustandaryzowanego katalogu cen”,
b. sposobu rozumienia przez Odwołującego „Ustandaryzowanego katalogu
cen”,
c. przyjętego przez Odwołującego uzasadnienia dla dokonanego przez
Odwołującego wypełnienia „Ustandaryzowanego katalogu cen”,
d. charakteru prac objętych „Ustandaryzowanym katalogiem cen”, w tym
zwłaszcza objętych pozycjami 56 i 1018,
e. braku współzależności pomiędzy jednymi pracami a innymi i konieczność
ich autonomicznego traktowania na potrzeby wyceny,
f. braku podstaw do przyjmowania, że w pozycjach 56 i 1018
„Ustandaryzowanego katalogu cen” powinny zostać zastosowane stawki z
pozycji 1330,
g. możliwości
wykonania
prac
objętych
pozycjami
56
i
1018
„Ustandaryzowanego katalogu cen” przez osoby o różnych kwalifikacjach,
w zależności od istniejącej potrzeby, w tym zarówno przez osoby, których
stawka godzinowa została przewidziana w pozycji 1330, jak i 1331, czy

1332 „Ustandaryzowanego katalogu cen”,
h. praktyki realizacji umów na prace objęte „Ustandaryzowanym katalogiem
cen” z uwagi na ich charakter, specyfikę i technologię ich realizacji.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że w świetle SIWZ,
wykonawcy ubiegający się o zawarcie umowy ramowej byli zobowiązani do złożenia oferty,
zgodnie z Formularzem ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ. W Formularzu
wykonawcy zobowiązani byli do wskazania ceny, jaką oferują za wykonanie całego
zamówienia, która stanowić miała sumę pozycji zawartych w Załączniku nr 2a, stanowiącym
„Ustandaryzowany katalog cen”. W toku postępowania, jak podał Odwołujący, Zamawiający,
w odpowiedzi na zapytanie dotyczące sposobu obliczenia ceny, pismem z dnia 28
października 2016 r., wyjaśnił dodatkowo, iż w celu obliczenia ceny oferty, jaką należy
wpisać do Formularza ofertowego, „należy zsumować kolumnę 3 w wierszach od 1 do 1336,
tj. bez współczynników korygujących »Ustandaryzowanego katalogu cen«, stanowiącego
załącznik nr 2a do SIWZ i następnie przepisać tę wartość do formularza ofertowego”.


Dalej Odwołujący wyjaśnił, że w związku z udostępnieniem Odwołującemu do wglądu
dokumentów dotyczących postępowania i po ich analizie,
pismem z dnia 6 grudnia 2016 r.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z informacją, iż oferta Przystępującego, złożona w
postępowaniu, zawiera błędy, polegające na tym, iż Przystępujący w pozycjach 56 oraz 1018
„Ustandaryzowanego katalogu cen” wpisał wartości 0,00 złotych. Odwołujący zwrócił między
innymi uwagę, iż takie działanie jest sprzeczne z
postanowieniami ustawy, w szczególności
stanowi de facto
nieokreślenie wynagrodzenia za wykonanie tych czynności, a także
pozostaje w sprzeczności z obowiązkiem kalkulowania ceny z uwzględnieniem minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej.
Odwołujący wskazał, iż
ujawniony błąd nie może być, w jego opinii, wyjaśniony w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp ani
nie zachodzą podstawy do poprawienia oferty w oparciu o art. 87 ustawy Pzp, a co za tym
idzie, oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że niezależnie od tego, pismem z dnia 5 grudnia
2016 r. Zamawiający wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia, w trybie art. 90 ust 1
ustawy Pzp, w zakresie tego, czy oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia właśnie w zakresie dotyczącym wartości 0,00 zł,
wpisanych w Załączniku nr 2a w pozycjach 56 oraz 1018.


Odwołujący podał, że w odpowiedzi, pismem z dnia 7 grudnia 2016 r., Przystępujący
wskazał, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny stwierdzając, iż: „Pozycje
56 i 1018 w
ustandaryzowanym katalogu cen podlegają wycenie godzinowej zgodnie z pozycją 1330 i w
taki sposób były w ostatnich latach zamieszczane w cennikach. Zgodnie z treścią SIWZ
wartość usług wymienionych w ww. pozycjach jest każdorazowo skalkulowana w zleceniu od

Zamawiającego jako iloczyn przepracowanych godzin oraz stawki godzinowej”.

Dalej Odwołujący zauważył, że takie wyjaśnienia zostały uznane przez
Zamawiającego za wystarczające, albowiem w dniu 21 grudnia 2016 r. Zmawiający dokonał
wyboru ofert w postępowaniu. Wybrana została również oferta Przystępującego, a zatem
Zamawiający nie dostrzegł powodów do jej odrzucenia.

Zdaniem Odwołującego, ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić,
albowiem
oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na to, iż jej cena
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nawet gdyby uznać, iż
wyjaśnienia Przystępującego są wystarczające do stwierdzenia, iż cena rażąco niską nie
jest, oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na to, iż pozostaje
niezgodna z SIWZ, niezgodna z ustawą oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny.

Rażąco niska cena.


W uzasadnieniu swojego stanowiska, w przedmiocie ww. zarzutów, Odwołujący
zwrócił uwagę, że zgodnie z ustawą Pzp, cena oferty złożonej w postępowaniu powinna być
ceną rynkową, za którą (uwzględniając koszty wykonania zamówienia i konieczność
osiągnięcia przez wykonawcę chociażby niewielkiego zysku) wykonawca jest w stanie w
sposób prawidłowy, terminowy, zgodny z zawartą umową i oczekiwaniami zamawiającego
wykonać przedmiot zamówienia.

Z tego względu ustawa Pzp, jak zauważył Odwołujący, nakazuje odrzucać takie
oferty, które zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający jest zobowiązany do zwrócenia się do danego
wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień. Jeśli wykonawca takich wyjaśnień nie udzieli
albo, jeśli potwierdzą one rażąco niską cenę lub koszt, zamawiający jest zobligowany do
odrzucenia takiej oferty.

Dodatkowo Odwołujący podkreślił, iż obecne brzmienie art. 90
ust 1 pkt 1 ustawy Pzp
obowiązuje od 28
lipca 2016 r. i zostało wprowadzone na mocy ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 22
czerwca 2016 r.
Nowelizacja ta wprowadziła, jak zauważył Odwołujący, bardzo istotną zmianę tego przepisu,
polegającą na wskazaniu, iż wątpliwości co do tego, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, pozostają uzasadnione nie tylko - jak przed nowelizacją - gdy „cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”, ale także wtedy, gdy wątpliwości
dotyczą określonego w ofercie „kosztu”, a także, gdy dotyczą „istotnych części składowych

oferowanej ceny lub kosztu”.



Tego rodzaju zmiana, w opinii Odwołującego, ma na celu zwrócenie większej niż
dotychczas uwagi nie tylko na całkowitą oferowaną przez wykonawców cenę czy koszt, ale
także na ich poszczególne części składowe. Rozwiązanie to powoduje, jak podkreślił
Odwołujący, iż z rażąco niską ceną możemy mieć do czynienia nie tylko w odniesieniu do
całkowitej ceny, ale także w odniesieniu do wspomnianych w przepisie jej istotnych części
składowych. Nowelizacja daje zatem, zdaniem Odwołującego, zamawiającym wprost
podstawy, ale i zobowiązuje ich do badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, również w
odniesieniu do cen jednostkowych, czy innego rodzaju istotnych pojedynczych elementów,
kształtujących cenę oferty.

Niejednolite dotąd orzecznictwo, raz dopuszczające, lecz częściej jednak
niedopuszczające możliwość przypisania ofercie rażąco niskiej ceny w oparciu jedynie o
ocenę niektórych cen jednostkowych spośród wielu oferowanych w ramach danego
zamówienia, powinno obecnie, w ocenie Odwołującego, jednoznacznie stanąć na
stanowisku, że z rażąco niską ceną możemy mieć do czynienia również wtedy, gdy w
ramach pewnego zróżnicowanego przedmiotowo zamówienia, rażąco niskie okażą się
jedynie pewne ceny jednostkowe, czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace.



Odwołujący powołał się w tym miejscu na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (dalej
„KIO”
lub „Izba”) z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 51/16, w którym Izba wskazała, iż: „W
ocenie Izby żaden przepis prawa nie zabrania zamawiającemu takiej konstrukcji podania
ceny ofertowej a w konsekwencji żądanie zamawiającego wyjaśnień poszczególnych cen
jednostkowych czynności wchodzących w zakres usługi nie narusza art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Tym samym skoro zamawiający ma prawo badania cen jednostkowych czynności
wchodzących w zakres usługi to ma obowiązek podania ich wartości szacunkowej na etapie
sporządzania oferty. Reasumując zarzut odwołania sformułowany jako naruszenie art. 90 ust
1 poprzez uznanie, że przesłankę rażąco niskiej ceny oferty mogą stanowić w danym
przypadku poszczególne ceny jednostkowe oferty odwołującego nie został udowodniony. W
ocenie Izby zamawiający miał prawo badać i mógł jedynie badać ofertę pod kątem rażąco
niskiej ceny przez badanie cen jednostkowych czynności wchodzących w zakres usługi (31
czynności)”.


Odwołujący zwrócił uwagę, że choć wydany jeszcze pod starym brzmieniem art. 90
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wyrok ten prezentuje pogląd, który po nowelizacji wprost
prezentowany jest w ustawie Pzp i który powinien stać się poglądem dominującym. Z tego
też względu, zdaniem Odwołującego, wydaje się, że dotychczasowa praktyka i orzecznictwo
wskazujące, iż ceny jednostkowe mogą decydować o rażąco niskiej cenie oferty tylko wtedy,
gdy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia, wymagają
odpowiedniej refleksji i korekty w praktycznym stosowaniu.

W niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego, mamy do czynienia właśnie z taką
sytuacją, albowiem
cena oferty Przystępującego pozostaje rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co jest wynikiem wskazania przez Przystępującego ceny 0,00 zł za
prace przewidziane w pozycjach 56 i 1018 Załącznika nr 2a.

W ocenie Odwołującego, niewątpliwym jest po pierwsze, iż Załącznik nr 2a stanowi
część oferty składanej w postępowaniu. Wynika to, zdaniem Odwołującego, zarówno z
SIWZ, która w części XVII, w punkcie 2.1) wskazuje, że oferta wykonawcy powinna
zawierać: „Wypełniony druk Formularza ofertowego sporządzonego według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 2 i 2a do SIWZ”,
jak również z samej oferty Przystępującego,
która zawiera Załącznik nr 2a i wskazuje go w Formularzu ofertowym wyraźnie jako
załącznik do oferty. Informacje zawarte w Załączniku nr 2a powinny być zatem, w ocenie
Odwołującego, traktowane jako elementy oferty, na równi z informacjami zawartymi w
Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ.


Po drugie, co dostrzegł Odwołujący, Izba chociażby w wyroku z 30 maja 2016 r.,
sygn. akt: KIO 741/16 wskazała: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających”. Pogląd ten, w ocenie Odwołującego, zdaje się
być reprezentatywny dla sposobu pojmowania istoty rażąco niskiej ceny.


Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego, stwierdzić trzeba, iż

zaoferowanie przez wykonawcę realizacji pewnych prac, mieszczących się w przedmiocie
zamówienia, za cenę 0,00 zł, a więc za darmo, z pewnością spełnia przesłanki rażąco niskiej
ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazała KIO w wyroku z 1 grudnia 2011 r., sygn.
akt: KIO 2492/11: „Podanie ceny za element składowy w ramach sumy elementów
kalkulacyjnych ceny ofertowej w wysokości 0 zł nie powoduje, że wykonawca odmawia na
etapie składania ofert wykonania tego elementu zamówienia, ale stanowi w ocenie Izby
zobowiązanie, że na etapie realizacji umowy za ten element wynagrodzenia żądać nie
będzie”.


Odwołujący podniósł, że konieczność wykonania przez wykonawcę określonej pracy
nieodłącznie wiąże się z koniecznością poniesienia określonych kosztów, a w sytuacji, gdy

wykonawca za takie prace nie otrzymuje wynagrodzenia, (bo wskazał w ofercie, że wykona
je za 0,00 zł), z oczywistych względów taki wykonawca nie jest w stanie pracy tej wykonać
przy osiągnięciu zysku, a także nie jest w stanie takich prac wykonać bez poniesienia w
związku z nimi strat. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca taki będzie musiał również
pokryć koszty ich realizacji ze źródeł innych niż wynagrodzenie uzyskane za te prace od
zamawiającego. Cena 0,00 zł nie jest również ceną występującą na rynku, a więc z tych
wszystkich względów, w opinii Odwołującego, podanie przez wykonawcę takiej wartości ceny
jest najbardziej oczywistym przykładem rażąco niskiej ceny.

Zdaniem Odwołującego, wskazać trzeba również, iż w niniejszej sprawie brak jest
podstaw do formułowania twierdzenia, iż Przystępujący był uprawniony do wycenienia
pewnych prac za 0,00 zł z tego względu, iż prace te stanowią jedynie pewne elementy z
bardzo dużego katalogu różnych prac objętych przedmiotem umowy ramowej, a w
konsekwencji nawet wykonanie pewnych prac za darmo, nie ma znaczenia w kontekście
całości ceny podanej w Formularzu ofertowym jako suma wszystkich pozycji z Załącznika nr
2a.

Podejście takie, w ocenie Odwołującego, pozostaje nieuzasadnione z tego względu,
iż z uwagi na charakter zamówienia i zasady udzielania zamówień wykonawczych na
poszczególne prace, prace te powinny być traktowane w sposób autonomiczny i wszystkie
wyceniane na poziomie rynkowym, niezależnie od wyceny pozostałych.
Przede wszystkim,
zdaniem Odwołującego, wskazać trzeba, iż zgodnie z SIWZ, zawarcie umowy ramowej nie
gwarantuje wykonawcy powierzenia mu wykonania wszystkich prac z Załącznika nr 2a, a
także nie gwarantuje ich udzielenia w określonych ilościach. Zgodnie z częścią IV pkt 5
SIWZ: „Liczbę i intensywność Zamówień wykonawczych będą warunkować bieżące potrzeby
Zamawiającego
”
.
Analogiczne stwierdzenie zostało powtórzone również w § 2 ust 7 projektu
umowy, stanowiącego Załącznik nr 7 do SIWZ.

Z tego względu, zdaniem Odwołującego, wykonawca składając ofertę w
postępowaniu nie miał podstaw do przyjęcia, czy i jakie prace będzie faktycznie wykonywał i
w jakiej ilości, a co za tym idzie, nie miał podstaw faktycznych do budowania ceny całkowitej
i poszczególnych cen jednostkowych z założeniem, np., że większa ilość pewnych prac
wykonanych po bardziej dla niego atrakcyjnej cenie pozwoli mu na wykonanie innych prac po
cenie niższej, czy nawet za darmo.

Z tego samego względu, w opinii Odwołującego, wykonawca nie miał też podstaw do
zakładania innych okoliczności umożliwiających mu zaoferowanie ceny niższej, nie mógł, np.
założyć, że pewne prace będzie mógł wykonać, w tym samym czasie czy przy okazji
realizacji innych (a więc ich cena może być niższa).

Co więcej, w ocenie Odwołującego, wykonawca powinien mieć świadomość tego, iż
w zależności od bieżącego, faktycznego zapotrzebowania Zamawiającego, może

otrzymywać tak dużo zleceń wycenionych na 0,00 zł i tak mało zleceń wycenionych w
sposób rynkowy, iż otrzymane od Zamawiającego wynagrodzenie, nie pozwoli na pokrycie
kosztów realizacji zamówienia, czy nie pozwoli na osiągnięcie choćby minimalnego zysku.

Poszczególne pozycje z Załącznika nr 2a są więc, zdaniem Odwołującego, pozycjami
od siebie niezależnymi, gdyż będą zlecane i wykonywane w sposób autonomiczny, zgodnie
z zapotrzebowaniem Zamawiającego, z którego to zapotrzebowania wynikać będzie nie tylko
sama decyzja o potrzebie zlecenia takich czy innych prac, ale również moment takiego
zlecenia czy ich ilość.

Patrząc zresztą na pozycje, w których oferta Przystępującego, przewiduje cenę 0,00
zł trzeba, zdaniem Odwołującego, wskazać, iż obejmuje ona paradoksalnie dużą liczbę prac.
O ile bowiem pozycja 56 dotyczy wyłącznie „badania sprężarek”, o tyle pozycja 1018 odnosi
się do wszystkich takich sytuacji, gdy suma cen za wiele różnych prac, (wycenionych w
Załączniku nr 2a w innych miejscach po konkretnych stawkach), wykonanych w ciągu jednej
roboczodniówki wynosi mniej niż 400,00 zł.

To powoduje więc, w ocenie Odwołującego, że za każdym razem, gdy wykonawca
wykona wiele prac, a ich łączna wartość nie przekroczy określonej kwoty progowej (400,00
zł), wykonawcy nie należałoby się za takie prace wynagrodzenie. Jeśli więc wartość prac
wyniosłaby 401,00 zł, wykonawca otrzymałby 401,00 zł, a jeśli wartość tych prac wyniosłaby
399,00 zł, wykonawca nie otrzymałby wynagrodzenia wcale, bo w pozycji 1018 wskazał cenę
0,00 zł. Przy takim rozwiązaniu, zdaniem Odwołującego, może się przecież zdarzyć bardzo
wiele takich roboczodniówek, za które wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia, a to w
efekcie może znacząco wpływać na ogólne, otrzymane przez niego wynagrodzenie, przy
czym prawdopodobieństwo zaistnienia takich sytuacji i ich ewentualna częstotliwość jest, w
chwili obecnej, całkowicie poza możliwością przewidzenia i kontroli ze strony wykonawcy.

W tym miejscu Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Izby wydany w bardzo podobnej
sytuacji, a mianowicie wyrok z dnia 24 sierpnia 2012 r., sygn. akt: KIO 1734/12, w którym
Izba zastanawiała się nad cenami jednostkowymi oferowanych w postępowaniu filtrów w
sytuacji, gdy te ceny jednostkowe służyć miały (po przemnożeniu przez ilość zamawianych
filtrów) do ustalenia rzeczywistej ceny do zapłaty. Izba stwierdziła, że skoro „w pakiecie nr
18, podstawą płatności będzie de facto cena jednostkowa skalkulowana przez wykonawcę
dla każdego elementu (filtra) dostawy ujętego w formularzu
- tabeli dla pakietu nr 18”, to
„poszczególne dostawy w ramach pakietu nr 18 należy traktować samodzielnie, a cenę za
wykonanie danej dostawy, jako cenę za odrębną część zamówienia
- elementu w tym
pakiecie”. Izba, jak podał Odwołujący, wskazała również, że „zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, w tym projektem umowy oraz ofertą wykonawcy,
obowiązującą formą wynagrodzenia będzie wynagrodzenie obliczone na podstawie cen
jednostkowych wyszczególnionych w formularzu cenowym oraz ilości rzeczywiście

zamówionych i dostarczonych filtrów z danego pakietu. Z powyższego wynika, że w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne ceny jednostkowe w pakiecie nr 18 nie są
wielkościami o wewnętrznym, technicznym znaczeniu, które miałyby, co najwyżej
zobrazować sposób kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, albo służyć jedynie
prezentacji elementów, jakie składają się na cenę za wykonanie zamówienia, ale są to ceny
rzeczywiste
- do zapłaty. Powyższe wskazuje, że ceną za wykonanie zamówienia nie będzie
wyłącznie łączna cena podana w ofercie za wykonanie dostawy w pakiecie nr 18 w ilościach
wymaganych i wskazanych w formularzu, ale cena za dostawę rzeczywiście wykonaną. W
tych okolicznościach należy uznać, że ceny jednostkowe mają, zatem cechy samodzielnych
cen za wykonanie poszczególnych dostaw składających się na złożone zamówienie.
Wobec
powyższego, ceny jednostkowe, jako ceny do zapłaty, mogą być rozpatrywane w kategorii
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do danego elementu dostawy”. Podobnie, jak podał
Odwołujący, wskazała również Izba
w swoim wyroku z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt: KIO
343/15, w którym stwierdziła, iż dopuszczono możliwość badania cen jednostkowych, jeżeli
wartości te stanowić będą samodzielną postawę rozliczania wynagrodzenia oraz oceniane
są w sposób odrębny.

Z tych względów, zdaniem Odwołującego, poszczególne pozycje w Załączniku nr 2a
powinny być traktowane na potrzeby ich wyceny w sposób autonomiczny i wykonawcy
powinni dla każdej takiej pozycji podać realną cenę rynkową. W taki sam autonomiczny
sposób powinny być te pozycje oceniane pod kątem rażąco niskiej ceny. Zdaniem
Odwołującego, ponieważ cena 0,00 zł nie jest z pewnością ceną rynkową za żaden rodzaj
prac, oferta Przystępującego powinna być potraktowana jako zawierająca rażąco niską cenę.

Konieczność takiego podejścia, w opinii Odwołującego, jest tym bardziej uzasadniona
w świetle aktualnego, nowego brzmienia art. 90 ust 1 ustawy Pzp, który jak już Odwołujący
wskazywał, pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi nie tylko do ceny za całe zamówienie, lecz
także do jej „istotnych części składowych”. W przypadku zamówień, które składają się z
wielu różnych, niezależnych od siebie prac wycenianych po cenach jednostkowych, każda
taka cena jednostkowa powinna być, zdaniem Odwołującego, potraktowana właśnie jako
„istotna część składowa” ceny ofertowej i każda powinna być oceniana pod kątem rażąco
niskiej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z odpowiedzi na zapytania,
Zamawiający w taki sposób ceny wskazane w pozycjach 56 i 1018 potraktował, lecz niestety
pomimo nieuzyskania odpowiedzi, która mogłaby wyjaśniać sytuację i istniejące wątpliwości,
oferty Przystępującego, wbrew przepisom ustawy Pzp, nie odrzucił.

Zdaniem Odwołującego
, wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego wydają się
enigmatyczne i powierzchowne.
Przystępujący wskazał bowiem jedynie, że cena jego oferty
nie jest rażąco niska, że Załącznik wypełniany był w analogiczny sposób w poprzednich
postępowaniach oraz, że pozycje 56 i 1018 powinny być wyceniane według stawki z pozycji

1330.

W ocenie Odwołującego, w szczególności to ostatnie stwierdzenie jest całkowicie
niezrozumiałe, albowiem ani w treści oferty, ani Załącznika nie ma żadnego wskazania
(odwołania, informacji, wskazówki), które by to uzasadniało. Szczegółowa analiza konstrukcji
Załącznika nr 2a, przygotowanego przez Przystępującego,
zdaniem Odwołującego, nie
uzasadnia w żadnej mierze konkluzji, że stawki oferowane w jednych pozycjach miały być
ustalane poprzez odesłanie do stawek oferowanych w innych. Oferta Przystępującego
zawiera w dwóch miejscach cenę 0,00 zł i opierając się na jej treści, nie ma podstaw do
przyjęcia, w ocenie Odwołującego, iż Zamawiający powinien w tych miejscach przyjąć cenę z
jakiejkolwiek innej pozycji Załącznika.



Pamiętać należy też, jak podkreślił Odwołujący, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp: „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy”,
a co za tym idzie, to Przystępujący winien złożyć kompletne, jasne,
precyzyjne i niepozostawiające żadnych wątpliwości wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji
ceny. Zdaniem Odwołującego, te wyjaśnienia powinny dać Zamawiającemu podstawę do
wyeliminowania jego wątpliwości co do ceny.

Zgodnie z orzecznictwem KIO, jak podał Odwołujący, wyrażonym chociażby w
wyroku z 1 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1439/13, „z momentem powzięcia przez
zamawiającego wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru
rażąco niskiej,
i wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1
PrZamPubl, powyższe domniemanie zostaje obalone i to na wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania, że cenę skalkulowano w sposób rynkowy. Rzeczą wykonawcy jest - w
odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1
PrZamPubl - udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, że
cena w danej sytuacji nie ma charakteru rażąco niskiej, skutkować winny odrzuceniem oferty
na podstawie art. 90 ust. 3 PrZamPubl”.



To oznacza też, w opinii Odwołującego, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę nie tylko, gdy wyjaśnienia potwierdzą, że cena jest rażąco niska,
ale również wtedy, gdy takich wyjaśnień wykonawca nie złoży, co oznacza, że zamawiający
ma obowiązek odrzucić ofertę nie tylko, gdy jest przekonany, że zawiera ona rażąco niską
cenę, ale również, gdy jego uzasadnione wątpliwości nie zostaną rozwiane przez
wykonawcę. Ryzyko udzielenia wyjaśnień zbyt ogólnych, mało precyzyjnych czy
niepopartych wystarczającymi dowodami, jak podkreślił Odwołujący, obciąża w całości
wykonawcę.

Z tych powyższych przyczyn, przyjęcie przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu jako wystarczających, wyjaśnień Przystępującego, tak bardzo lakonicznych i

niejasnych, stanowi, w ocenie Odwołującego, niewątpliwie naruszenie art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp.
W omawianym kontekście, zdaniem Odwołującego, wskazać można też na wyrok KIO z
14 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 960/13, w którym KIO wskazała, iż: „Udzielone wyjaśnienia
powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, w przeciwnym wypadku będą one
miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty,
mających wpływ na wysokość cen, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego
odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W orzecznictwie Izby uznaje się, żezłożenie wyjaśnień, zawierających
niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w
ogóle, co w konsekwencji oznacza konieczność odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 4 PrZamPubl”.


Reasumując rozważania w tym przedmiocie Odwołujący wskazał, iż z uwagi na
rażąco niską cenę, brak wyjaśnienia przez Przystępującego wątpliwości Zamawiającego w
tym zakresie, a także wobec kalkulowania przez Przystępującego ceny bez uwzględnienia
minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej, oferta
Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu, a zaniechanie takiego odrzucenia oraz
działania Zamawiającego, które do tego doprowadziły są sprzeczne z ustawą Pzp, albowiem
naruszają art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Niezgodność oferty Przystępującego z ustawą.

Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 90 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, w brzmieniu
obowiązującym od 1 września 2016 r., przy kalkulowaniu ceny, wartość kosztów pracy
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Przepis ten, zdaniem Odwołującego, dodatkowo poddaje w wątpliwość możliwość
oferowania za jakiekolwiek prace ceny 0,00 zł, albowiem skoro prace takie muszą być
wykonane przez określone osoby otrzymujące wynagrodzenie, czy to z tytułu umowy o
pracę, czy z innych tytułów, cena oferowana za takie prace powinna co najmniej uwzględniać
stosowne koszty pracy, oparte na kwotach minimalnych, a te koszty z pewnością nie mogą
wynosić 0,00 zł.
Wprowadzenie wspomnianego rozwiązania, każe również postawić
zasadne, zdaniem Odwołującego, pytanie, czy w obecnym stanie prawnym oferowanie cen
na poziomie 0,00 zł jest nie tylko oznaką oferowania ceny rażąco niskiej, w rozumieniu
ustawy Pzp, ale również składaniem ofert z ustawą po prostu niezgodnych.

Zdaniem Odwołującego,
zaoferowanie w ofercie Przystępującego w pozycjach 56 i

1018 ceny 0,00 zł powoduje, iż oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę, a
dodatkowo pozostaje niezgodna z ustawą Pzp, a konkretnie powołanym powyżej art. 90 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp w takim zakresie, w jakim przepis ten nakazuje uwzględnianie przy
kalkulacji ceny kosztów pracy nie niższych niż minimalne, wynikające z powołanej w nim
ustawy.

Niezgodność treści oferty Przystępującego z SIWZ.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w swojej odpowiedzi Przystępujący wskazał, iż w
pozycjach 56 i 1018 „Ustandaryzowanego katalogu cen” wpisane zostało 0, albowiem
pozycje te powinny być wyceniane według stawki zawartej w pozycji 1330, a więc jako
„stawka godzinowa pracownika inżynieryjno - technicznego”.

Zdaniem Odwołującego, taka odpowiedź, jakkolwiek dalece niejasna, może
sugerować, iż intencją Przystępującego nie było wcale zaoferowanie wskazanych w tych
pozycjach prac za darmo, lecz odpowiednio za 135,70 zł netto za godzinę w dni robocze i
203,55 zł netto za godzinę w dni świąteczne, bo takie ceny wpisane są w pozycji 1330.

Jeśli taka była jednak wola Przystępującego, to zdaniem Odwołującego, trzeba
stanąć na stanowisku, że złożona przez Przystępującego oferta w żadnej mierze woli tej nie
odzwierciedla, a co więcej, przy takim podejściu jest ona sporządzona nieprawidłowo i jest
niezgodna z SIWZ.

Po pierwsze, jak podał Odwołujący, wskazać trzeba, iż jak wynika z Załącznika nr 2a,
jak również działań Zamawiającego, podejmowanych na etapie badania ofert, Zamawiający
oczekiwał wpisania w każdej pozycji Załącznika nr 2a realnej ceny za określone prace. Treść
i konstrukcja Załącznika nie daje podstaw do założenia, że ustalenie cen pewnych prac
może odbywać się poprzez zaczerpnięcie cen z innych pozycji tego załącznika. Ewentualne
zatem twierdzenie Przystępującego, że dla pozycji 56 i 1018 zastosowanie powinna znaleźć
stawka z pozycji 1330, zdaniem Odwołującego, nie znajduje uzasadnienia ani w konstrukcji
Załącznika 2a ani tym bardziej w sposobie jego wypełnienia przez Przystępującego.

Co więcej, jak zauważył Odwołujący, o tym, że Zamawiający oczekiwał wskazania
cen realnych i nie widział podstaw do poszukiwania ich w innych miejscach oferty, świadczy
zwrócenie się do Przystępującego o wyjaśnienia, w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp, a więc
wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny - Zamawiający uznał, że wskazane w obu pozycjach
0,00 zł jest oferowaną stawką, a nie, że jest jedynie podstawą do szukania właściwej stawki
w innych pozycjach.

Po drugie, Odwołujący dostrzegł, że powyższe wyjaśnienia Przystępującego są
również całkowicie nielogiczne w kontekście brzmienia innych pozycji Załącznika nr 2a.
Odwołujący zauważył, że w całym Załączniku nr 2a zawartych jest więcej pozycji, których
opis wskazuje, iż powinny być wyceniane według stawek godzinowych. Obok pozycji 56 -

„Badanie sprężarek (wg wyceny godzinowej)” i 1018 - „Jeżeli sumaryczna kwota za badanie
pojedynczych urządzeń w czasie jednej roboczodniówki jest mniejsza od 400,00 zł do
wyceny stosuje się wycenę godzinową”, mamy chociażby pozycje 1303 - „Wykonanie
dodatku do dokumentacji górniczego wyciągu szybowego /wg stawki godzinowej/”, 1307 -
„Wycena godzinowa przy wezwaniach awaryjnych - stawka godzinowa pracownika
inżynieryjno-technicznego”, czy 1308 - „Wycena godzinowa za badanie atestacyjne, opinie
techniczne i specjalny nadzór techniczny”.

Uzasadnionym i logicznym, zdaniem Odwołującego, winno być więc przyjęcie przez
Przystępującego jednolitej i konsekwentnej metody wyceniania wszystkich pozycji,
dotyczących prac rozliczanych godzinowo, a więc albo wpisanie we wszystkich tych
pozycjach rzeczywistej ceny, albo wpisanie we wszystkich 0,00, jako sygnału do
poszukiwania ceny w innym miejscu.

Tymczasem, na co Odwołujący zwrócił uwagę, jak wynika z oferty Przystępującego,
jedynie w pozycjach 56 i 1018 wpisano w niej wartość 0,00, podczas gdy w pozycjach 1303,
1307 i 1308 wpisano konkretne stawki większe od 0,00, lecz inne niż w pozycjach 1330 i
następnych.

W ocenie Odwołującego, to czyni wyjaśnienia Przystępującego całkowicie
niespójnymi, gdyż nie wiadomo, dlaczego w ofercie Przystępującego jedynie w dwóch
pozycjach wpisano 0, podczas, gdy więcej pozycji wydaje się mieć analogiczne założenia co
do wyceny. Zasadnie, zdaniem Odwołującego, można postawić pytanie o to, dlaczego w
tychże innych pozycjach nie ma wartości 0, albo patrząc na sprawę z innej strony, dlaczego
w pozycjach 56 i 1018 nie wpisano wartości jednej godziny z pozycji 1330.
Wydaje się
przecież, że logicznym byłoby jednolite przyjęcie jednego bądź drugiego rozwiązania.

Powyższe powoduje, w opinii Odwołującego, że oferta Przystępującego została
złożona w sposób nieprawidłowy, albowiem błędnie wypełniono Załącznik nr 2a. Zdaniem
Odwołującego, Załącznik ten powinien być wypełniony w taki sposób, że w każdej pozycji
tego załącznika Wykonawca powinien podać rzeczywiste oferowane przez siebie stawki.

W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, istnieją wszelkie przesłanki do uznania, że
wpisanie w tych dwóch konkretnych pozycjach stawki 0, a następnie twierdzenie w toku
postępowania, iż 0,00 to oznacza konieczność posiłkowania się stawką z pozycji 1330, jest
nieuzasadnione i stanowi wyłącznie próbę „uratowania” oferty Przystępującego w sytuacji,
gdy ze względu na etap postępowania, nie może być już ona zmieniona.


Na marginesie Odwołujący zauważył, iż nawet gdyby przyjąć, że prawidłową byłaby
metodologia wypełnienia Załącznika proponowana przez Przystępującego, to również wtedy
Załącznik byłby wypełniony błędnie, albowiem należałoby oczekiwać, że Przystępujący
wpisze wartość 0,00 we wszystkich pozycjach rozliczanych według stawek godzinowych, co
w ofercie Przystępującego nie ma miejsca.

Zdaniem Odwołującego, prowadzi to do konkluzji, że oferta Przystępującego
pozostaje niezgodna z SIWZ i w rezultacie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.



Dalej Odwołujący podniósł, że komentowanego sposobu sporządzenia oferty przez
Przystępującego nie sposób traktować jako omyłki rachunkowej, pisarskiej czy także innej
omyłki wspomnianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, która mogłaby być poprawiona przez
Zamawiającego.

Po pierwsze, jak wskazał Odwołujący, omyłka, niezależnie od tego czy oczywista (art.
87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp) czy inna (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), aby w ogóle była
omyłką, z definicji musi mieć charakter niezamierzony i nieumyślny.
Jak wskazała KIO w
wyroku 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 47/09: „Skład orzekający Izby nie dopatrzył
się naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 PrZamPubl, nakładającego na
zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (pkt 2), jak również
poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty (pkt 3), gdyż stwierdzona wada w ofercie odwołującego nie
stanowi omyłki, lecz celowe działanie - »poprawienie« przedmiaru. Niezgodności oferty
odwołującego z treścią siwz nie da się poprawić. Odwołujący świadomie i celowo wpisał w
swojej ofercie - w kosztorysie ofertowym ilość wkładek niezgodną z podaną przez
zamawiającego w przedmiarze robót, co potwierdził również na rozprawie. Zatem, w tym
przypadku nie możemy mówić o omyłce, o której stanowi art. 87 ust 2 pkt 3 PrZamPubl”.



W ocenie Odwołującego, z analogiczną sytuacją mamy do czynienia również w
niniejszej sytuacji, albowiem 0,00 w pozycjach 56 i 1018 zostało wpisane intencjonalnie, co
wynika niewątpliwie z treści odpowiedzi udzielonej Zamawiającemu w piśmie
Przystępującego z dnia 7 grudnia 2016 r.
W treści tego pisma Przystępujący nie wskazał, jak
podał Odwołujący, że w przedmiotowych pozycjach powinno znaleźć się coś innego, albo, że
takie wypełnienie Załącznika nr 2a było omyłką, ale wyraźnie podtrzymał jako prawidłowy,
przyjęty przez siebie sposób wypełnienia. Skoro zatem, nie mamy do czynienia z omyłką, nie
ma w ogóle możliwości jakiegokolwiek dalszego rozważania, czy może podlegać ona
poprawieniu i na jakiej podstawie. Jakakolwiek zaś zmiana treści oferty niekwalifikowanej
jako omyłka nie jest już możliwa po upływie terminu do jej złożenia, a więc również w toku
badania i oceny ofert.

Z ostrożności, na wypadek twierdzenia przez Przystępującego, iż sposób wypełnienia
Załącznika nr 2a jest omyłką, Odwołujący dodatkowo podniósł, że w odniesieniu do omyłek,
których poprawienie przewiduje art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, muszą mieć one przede
wszystkim charakter „oczywistych”, a więc dostrzegalnych dla każdego, bez konieczności
pogłębionych analiz, czy zwłaszcza bez konieczności udzielania jakichkolwiek wyjaśnień

przez oferenta. Z taką sytuacją oczywiście nie mamy do czynienia, albowiem Zamawiający
potraktował 0 w ofercie nie jako omyłkę, ale realną cenę (z tej przyczyny zwrócił się o
wyjaśnienia w trybie 90 ust. 1 ustawy Pzp), a więc zaistniała sytuacja nie była dla niego wżadnej mierze oczywista, a i nie jest ona też oczywista z obiektywnego punktu widzenia.

Dodatkowo, jak wskazała KIO w wyroku z 30 maja 2011 r., sygn. akt: KIO 1066/11:
„Omyłka rachunkowa polega na wadliwym wykonaniu działań arytmetycznych, czyli omyłką
rachunkową nie może być wadliwe podanie stawek, ilości, jednostek obmiarowych, podstaw
kosztorysowania czy opisów pozycji kosztorysowych”. Usunięcie oczywistych omyłek
powinno być możliwe bez konieczności wyjaśnień wykonawcy, a to, zdaniem Odwołującego,
również nie jest w niniejszej sprawie możliwe, albowiem nawet, gdyby jasnym było, że w
pozycjach 56 i 1018 – 0,00 znalazło się przez omyłkę i powinny być tam jakieś inne
wielkości, to Zamawiający nie miał żadnych podstaw do dokonania wyboru, jakie powinny
być to wielkości.

Zdaniem Odwołującego, nieprawidłowe wypełnienie Załącznika nr 2a nie mogłoby
być również poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako inna omyłka,
polegająca na niezgodności oferty z SIWZ. Brak takiej możliwości wynika po pierwsze, ze
wspomnianej już powyżej intencjonalności działania Przystępującego, a dodatkowo działanie
takie stanowiłoby w okolicznościach niniejszej sprawy prowadzenie niedozwolonych
negocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, dotyczących treści oferty.



W opinii Odwołującego, treść oferty Przystępującego nie daje żadnych podstaw,
mogących uzasadniać forsowane przez Przystępującego jej rozumienie, albowiem zasadnie
można chociażby postawić pytanie, dlaczego do spornych pozycji należałoby, jak twierdzi
Przystępujący, stosować stawkę z pozycji 1330, a nie na przykład wyższą, z pozycji 1331
czy 1332. Porównanie tych pozycji wskazuje, że w obu zawarte są stawki za godzinę pracy
określonych osób, różniących się między sobą kwalifikacjami.

Odwołujący wskazał jednocześnie, iż prace, których dotyczą pozycje 56 i 1018 mogą
być realizowane w zależności od okoliczności, przez osoby mieszczące się w obu
kategoriach. Twierdzenie Przystępującego, że zastosowanie powinna znaleźć akurat stawka
z pozycji 1330, w ocenie Odwołującego, jest więc twierdzeniem całkowicie dowolnym,
mającym znamiona zmiany oferty na etapie, gdy taka zmiana nie jest już możliwa. Oferta
Przystępującego, jak podał Odwołujący, nie zawiera też żadnej takiej treści, która
pozwoliłaby obecne twierdzenia Przystępującego uznać za jej wyjaśnienie, a stanowią one
po prostu treść całkowicie nową.

Jakiekolwiek zatem, prowadzone wprost, czy pod pozorem innych działań, dyskusje
pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym, co do tego, co powinno znaleźć się zamiast
0,00 w pozycjach 56 i 1018 i czy powinna być to stawka z pozycji 1330, a jeśli tak, to
dlaczego, nie są niczym innym, jak tylko negocjacjami, dotyczącymi treści oferty

prowadzącymi do jej merytorycznej zmiany, a przez to są całkowicie niedopuszczalne. Jak
wskazała KIO w wyroku z 26 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 307/13: „W żadnej mierze nie
można danych wskazanych przez wykonawcę w sposób swobodny i dobrowolny
potraktować jako omyłki
- oczywistej pisarskiej czy rachunkowej. Odnosząc się do dyspozycji
art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl stwierdzić należy, że nie jest możliwe poprawienie przez
Zamawiającego samodzielnie tej nieprawidłowości w treści oferty Odwołującego.
Zamawiający bowiem, chcąc dokonać poprawienia tej treści oferty, zmuszony byłby do
określenia samodzielnie danych co do ilości odparowanej wody dla poszczególnych miesięcy
przyjętych w koncepcji realizacji zamówienia przez Odwołującego albo też musiałby w tym
zakresie prosić Odwołującego o uzupełnienie tych danych. Prowadziłoby to do
niedopuszczalnych w świetle przepisów ustawy
- Prawo zamówień publicznych negocjacji z
wykonawcą prowadzonych w toku czynności badania i oceny ofert i de facto do złożenia
przez wykonawcę nowego oświadczenia woli w tym zakresie. Taki sposób działania nie jest
uprawniony, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy ustawy
- Prawo zamówień
publicznych”.

W omawianym kontekście, jak podał Odwołujący, można przytoczyć również wyrok
KIO z 24 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO 1341/13, w którym Izba wskazała, iż „omyłki o
których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl winny mieć taki charakter, by czynności ich
poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
Oznacza to, że »oczywistość« omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty,
ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający
może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 PrZamPubl. Egzekwowanie i
stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem
negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zd. 2 PrZamPubl. W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić
wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w
przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co
do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji”.

Powyższy wyrok pozwala, zdaniem Odwołującego, postawić więc tezę, iż o ile
zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia na potrzeby ustalenia, czy
pewne usterki oferty są omyłkami i, czy podlegają one poprawieniu, w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp (choć to też nie jest w orzecznictwie oczywiste - wyrok KIO z 20 stycznia 2009
r., sygn. akt: KIO 11/09, w którym wskazano, że: „Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3 PrZamPubl winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać
zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności”),
o tyle nie jest
uprawniony do bezrefleksyjnego przyjmowania udzielanych wyjaśnień, zwłaszcza w
przypadku, gdy stanowią one twierdzenia nowe, zmieniające ofertę, albo nie znajdujące

oparcia w jej pierwotnej treści, która jest przecież podstawą procedowania na tym etapie.

Odwołujący podniósł, że na etapie badania ofert, zamawiający może zwrócić się co
najwyżej o jej wyjaśnienie, a z definicji można wyjaśnić coś, co już w ofercie się znajduje.
Wyjaśnienia polegające na uzupełnianiu treści oferty, czy zmianie jakichś jej elementów nie
są więc wyjaśnieniami i nie mogą być przyjęte przez zamawiającego. Niezwykle ważnym jest
też, zdaniem Odwołującego, to, że wyjaśnienia muszą mieć jasne „zakotwiczenie” w treści
oferty, co oznacza, że złożona w odpowiednim terminie oferta powinna zawierać wszystkie
informacje pozwalające na odtworzenie woli wykonawcy zniekształconej jedynie poprzez
pewne niezamierzone usterki jej pisemnego uzewnętrznienia. Wyjaśnienia wykonawcy
powinny więc jedynie wskazywać zamawiającemu drogę do odtworzenia owej woli, która
powinna jednak znajdować uzasadnienie w treści złożonej oferty.

W ocenie Odwołującego, jeśli wykonawca twierdzi więc, że chciał wyrazić w ofercie
coś, czego na jej podstawie nie sposób przyjąć, to akceptacja tego rodzaju twierdzeń przez
zamawiającego byłaby w istocie akceptacją zmian w ofercie. Jeśli zaś, na podstawie
złożonej oferty można przyjąć więcej niż jedno rozwiązanie co do pewnego jej elementu i
oprócz treści oferty przedstawianej przez wykonawcę w toku wyjaśnień, można równie
dobrze przypisać ofercie treść odmienną, to w takiej sytuacji przyjęcie przez zamawiającego
wyjaśnień wykonawcy byłoby, zdaniem Odwołującego, w efekcie prowadzeniem
niedopuszczalnych negocjacji co do treści oferty, której treść pozwala na jej różną
interpretację.
W takim przypadku, jak podkreślił Odwołujący, ryzyko złożenia oferty tak
niejednoznacznej czy wadliwej, w stopniu uniemożliwiającym odtworzenie na jej podstawie
woli składającego, powinno obciążać wykonawcę, który taką ofertę złożył.
W ocenie Odwołującego, charakter takich negocjacji przybrała w istocie wymiana
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym (pisma z 5 i 7 grudnia 2016 r.),
co można przyjąć mając na uwadze jej rezultat. Choć bowiem Zamawiający zwrócił się
jedynie o wyjaśnienie, czy oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, to jednak
po udzieleniu przez Przystępującego odpowiedzi, powodującej de facto modyfikację
pierwotnej treści oferty, w żaden sposób nie zareagował, a
nie odrzucając oferty
Przystępującego w istocie zaakceptował tę modyfikację, doprowadzając do sytuacji, gdy w
wyniku wymiany korespondencji, po otwarciu ofert, jeden z wykonawców zmienił swoją
ofertę. Takie działanie stanowi oczywiste naruszenie zakazu prowadzenia negocjacji co do
treści ofert oraz zakazu zmiany treści ofert po upływie terminu ich składania.


W niniejszej sprawie nawet przy przyjęciu, że wpisanie przez Przystępującego w
ofercie 0,00 w pozycjach 56 i 1018 było omyłką, to jak podał Odwołujący, treść złożonej
oferty nie daje żadnych wskazówek co do tego, w jaki sposób należałoby taką omyłkę
poprawić, co sprawia, że Zamawiający nie był w stanie tego uczynić. Sposób skonstruowania
Załącznika i zawarte w nim pozycje wskazują, w ocenie Odwołującego, że zamiast 0,00 w

spornych pozycjach można byłoby wpisać stawkę godzinową z co najmniej trzech innych
pozycji (1330, 1331 albo 1332), ale przecież równie dobrze można byłoby wpisać stawkę
godzinową zupełnie inną, tak chociażby, jak uczyniono w ofercie w innych wymienionych już
powyżej pozycjach, wycenianych godzinowo.

Zdaniem Odwołującego, oferta nie daje żadnych wskazówek co do sposobu
ewentualnych poprawek i daje możliwość co najmniej kilku odmiennych, ale równie
uzasadnionych rozwiązań. Zamawiający nie miał podstaw, w opinii Odwołującego, również
do poprawienia oferty Przystępującego w oparciu o wyjaśnienia, albowiem wyjaśnienia te
sprowadzają się do wskazania jednego spośród kilku możliwych, na gruncie oferty
Przystępującego, rozwiązań. Przystępujący wskazał, że należy wybrać stawkę z 1330 i
Zamawiający taką sugestię, jak się zdaje, zaakceptował. Akceptując wyjaśnienia
Przystępującego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 84 ust. 1 ustawy Pzp,
art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, a nie odrzucając oferty Przystępującego również art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wskazać trzeba również, jak podał Odwołujący, iż wpisanie 0,00 do rozważanych
pozycji Załącznika powoduje również, że niezgodna z intencją wykonawców, jaka wydaje się
wynikać z analizowanych wyjaśnień, jest całościowa cena ofertowa wpisana w Formularzu
ofertowym, albowiem stanowi ona sumę pozycji z Załącznika nr 2a i do jej obliczenia
Przystępujący przyjął właśnie 0,00 z pozycji 56 i 1018, podczas gdy twierdzi, że chciał w tych
pozycjach zaoferować inną cenę. W ten sposób cena ofertowa jako całość, również nie
odzwierciedla intencji Przystępującego.

Wskazać trzeba również, zdaniem Odwołującego, iż żadnego znaczenia nie mają te
wyjaśnienia wykonawców, które wskazują na rzekomą analogiczną praktykę wypełniania
Załącznika nr 2a w poprzednich latach. Abstrahując już nawet od tego, czy praktykę taką
faktycznie można ustalić, działania podejmowane w innych postępowaniach (nawet
zbliżonych, co do przedmiotu i dokumentów) nie mają istotnego znaczenia dla niniejszego
postępowania. Dodatkowo teza o praktyce w zakresie wypełniania Załącznika, jest o tyle
argumentacyjnie słaba, zdaniem Odwołującego, że Odwołujący (który również był
uczestnikiem postępowań w poprzednich latach) Załącznik nr 2a wypełnił inaczej.
Dodatkowo posiłkowanie się jakąkolwiek praktyką z lat poprzednich, a także prezentowanie
argumentacji z działań wykonawców albo działań Zamawiającego, podejmowanych w takich
poprzednich postępowaniach, jest również bezprzedmiotowe, w ocenie Odwołującego, z
uwagi na znaczące zmiany ustawy Pzp, jakie miały miejsce od czasu takich ewentualnych
przeszłych postępowań.

Błąd w obliczeniu ceny w ofercie Przystępującego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego

również z tego względu, że wpisanie 0,00 w pozycje 56 i 1018, spowodowało, że oferta
Przystępującego zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Wskazać trzeba, zdaniem Odwołującego, że zgodnie z oświadczeniem, zawartym w
Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ, „cena ofertowa zawiera
wszystkie koszty, poniesione w celu należytego wykonania zamówienia”.
Biorąc tymczasem
pod uwagę, że cena ofertowa stanowi sumę pozycji od 1 do 1336 z Załącznika nr 2a oraz
biorąc pod uwagę wyjaśnienia Przystępującego, zgodnie z którymi w pozycjach 56 i 1018
znajdować powinny się inne wielkości niż faktycznie się w nich znajdują, w ocenie
Odwołującego, stanąć trzeba na stanowisku, że cena ofertowa wskazana w Formularzu
ofertowym nie obejmuje wszystkich kosztów, bo zamiast sumować rzeczywiste kwoty z
pozycji 56 i 1018, do sumowania przyjmuje zamieszczone tam 0,00. To sprawia, zdaniem
Odwołującego, że cena ofertowa jako całość również pozostaje niezgodna z intencją
Przystępującego i z tego powodu jest zarówno metodologicznie nieprawidłowo obliczona, jak
również de facto nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia, bo nie zawiera w sobie cen za
prace przewidziane w pozycjach 56 i 1018 Załącznika nr 2a.

Na marginesie Odwołujący wskazał na niekonsekwentne działanie Zamawiającego,
który na potrzeby oceny ofert przyjął cenę oferty Przystępującego taką, jaka została w niej
pierwotnie wskazana, pomimo, że akceptując wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego
powinien przecież przyjąć, że cena tej oferty Przystępującego jest nieprawidłowa. W takich
okolicznościach powinien albo ofertę Przystępującego odrzucić (co byłoby działaniem
prawidłowym), albo (do czego z przedstawionych już powyżej powodów, zdaniem
Odwołującego, nie miał prawa) doprowadzić ją do metodologicznej zgodności z tym, jak
powinna być przygotowana i co ważniejsze, do metodologicznej zgodności z ofertą
Odwołującego.

Odwołujący podniósł, iż w swojej ofercie, w pozycjach 56 i 1018 wskazał konkretne
stawki za zawarte w nich prace. W sytuacji więc, gdy jedna oferta wskazuje konkretne
stawki, a druga wskazuje 0,00, a Wykonawca wskazuje jednocześnie, że stawek trzeba
szukać gdzie indziej, to oznacza to po prostu, że obie oferty są z metodologicznego punktu
widzenia wypełnione odmiennie, a skoro jedynym kryterium oceny jest cena oferty, to przy
wskazanych odmiennościach co do sposobu przygotowania ofert, są one po prostu
nieporównywalne, bo cena oferty Przystępującego jest z powodu sposobu jej wypełnienia
zaniżona. Abstrahując więc od stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym oferta
Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu i nigdy nie powinna być w postępowaniu
przedmiotem oceny, a tym bardziej wyboru, Zamawiający, zdaniem Odwołującego, popełnił
błędy nie tylko polegające na dopuszczeniu oferty Przystępującego do etapu oceny, ale
nieprawidłowo przeprowadził nawet samą ocenę złożonych w postępowaniu ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zamawiający postanowił, że oferta zawiera m.in. „wypełniony druk Formularza
ofertowego sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 i 2a do SIWZ” (część
XVII pkt 2 ppkt 1 SIWZ).

Na podstawie wzoru Formularza ofertowego można stwierdzić, że wartość netto oraz
brutto miała wynikać z pozycji „suma” z Załącznika nr 2a do SIWZ. Jednocześnie Załącznik
nr 2a, który stanowił „Ustandaryzowany katalog cen”, winien być dołączony do oferty.

W rzeczonym Załączniku nr 2a opisano usługi będące przedmiotem zamówienia, zaś
obowiązkiem wykonawcy było określenie ceny jednostkowej netto obowiązującej w dni
robocze i w dni świąteczne (kolumna nr 3) oraz stawki podatku VAT dla każdej z
wymienionych tam usług (poz. 1 – 1329) i podanie stawek godzinowych w odniesieniu do
wymienionych tam prac (poz. 1330 – 1336), stanowiących uzupełnienie cen ryczałtowych
(wzór Załącznik nr 2a – „Ustandaryzowany katalog cen”).

Pismem z dnia 28 października 2016 r. Zamawiający odpowiadając na pytanie
jednego z wykonawców o treści: „W SIWZ w Załączniku nr 2 Formularz Ofertowy w tabeli z
wyszczególnieniem ceny i wartości zamówienia znajduje się zapis: „Przepisać wartość
pozycji suma z załącznika 2a” tymczasem w załączniku nr 2a nie ma takiej pozycji. Proszę o
wyjaśnienie, którą wartość wpisać w kolumnę wartość netto”, udzielił następującej
odpowiedzi: „Zamawiający wyjaśnia, iż należy zsumować kolumnę 3 w wierszach od 1 do
1336 tj. bez współczynników korygujących „Ustandaryzowanego katalogu cen” stanowiącego
załącznik nr 2a do SIWZ i następnie przepisać tę wartość do formularza ofertowego” (pytanie
nr 1 i odpowiedź zawarte w piśmie z dnia 28 października 2016 r.).

Jednocześnie Zamawiający jako jedyne kryterium oceny ofert wskazał cenę brutto,
podając zasady obliczania punktów w kryterium „cena”. Zamawiający wskazał, „że w
postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy ramowej zamawiający zawrze umowę
ramową/umowy ramowe dla poszczególnych zadań ze wszystkimi wykonawcami, którzy
złożą oferty niepodlegające odrzuceniu” (część XXIII pkt 1 SIWZ).

„Zakres świadczonych usług wyszczególniony został w załącznikach do niniejszej
umowy ramowej. Załączniki te stanowią maksymalne ceny zaoferowane przez danego
wykonawcę za realizację poszczególnych czynności (usług). Liczbę i intensywność
udzielanych Zamówień wykonawczych będą warunkować bieżące potrzeby Zamawiającego”
(część IV pkt 5 SIWZ, § 2 ust. 6 i 7 wzoru umowy).

Przystępujący w Załączniku nr 2a, przedłożonym wraz z ofertą, w poz. 56 opisanej
jako „badanie sprężarek (wg wyceny godzinowej)” oraz w poz. 1018, która zawiera
następujący opis: „Jeżeli sumaryczna kwota za badanie pojedynczych urządzeń w czasie
jednej roboczodniówki jest mniejsza od 400,00 zł do wyceny stosuje się wycenę godzinową”
cenę jednostkową określił na poziomie „0,00” zł.

Pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, zwrócił się do Przystępującego, „w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, (...) z prośbą o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny dla:
•
poz. 56: „Badanie sprężarek (wg wyceny godzinowej)”,
•
poz. 1018: „Jeżeli sumaryczna kwota za badanie pojedynczych urządzeń w czasie
jednej roboczodniówki jest mniejsza od 400,00 zł do wyceny stosuje się wycenę
godzinową”
zaoferowane ceny wynoszą „0,00 zł”.

W odpowiedzi (pismo z dnia 7 grudnia 2016 r.) Przystępujący podał: „pozycje 56 i
1018 w ustandaryzowanym katalogu cen podlegają wycenie godzinowej zgodnie z pozycją
1330 i w taki sposób były w ostatnich latach zamieszczane w cennikach. Zgodnie z treścią
SIWZ wartość usług wymienionych w ww. pozycjach jest każdorazowo kalkulowana w
zleceniu od Zamawiającego jako iloczyn przepracowanych godzin oraz stawki godzinowej. W
związku z powyższym zaoferowane ceny nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego”.

Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego i
odmówiła przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka i przesłuchania strony stwierdzając, iż
nie są one niezbędne do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, a nadto nie służą ustaleniu
okoliczności istotnych z punktu widzenia zawisłego sporu.

Izba oddaliła wnioski dowodowe zaoferowane przez Zamawiającego uznając, że
dokumenty dotyczące innych postępowań nie stanowią podstawy do oceny niniejszego
postępowania. Sposób wypełniania „Ustandaryzowanego katalogu cen” w poprzednich
postępowaniach nie może stanowić podstawy do oceny poprawności sporządzenia
rzeczonego „Ustandaryzowanego katalogu cen” w tym postępowaniu. O tym bowiem
rozstrzyga treść SIWZ i treść samego „Ustandaryzowanego katalogu cen”. Wielkość
zamówień wykonawczych i sposób ich rozliczania również, w ocenie Izby, nie rzutuje na to
postępowanie. Pewna praktyka stosowana w poprzednich postępowaniach z pewnością nie
jest wzorcem do oceny w badanym postępowaniu. Przyjęcie rozstrzygającej roli rzeczonej
praktyki byłoby w konsekwencji zanegowaniem warunków i postanowień SIWZ
obowiązujących w tym postępowaniu, a idąc dalej, odmówieniem prawa Izby do oceny.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Rażąco niska cena

Na wstępnie rozważań dotyczących rażąco niskiej ceny warto sięgnąć do
orzecznictwa, mając na uwadze fakt, iż w przepisach prawa brak definicji legalnej pojęcia

„rażąco niskiej ceny”. Takiego przeglądu dokonała Izba w wyroku z dnia 30 maja 2016 r.,
sygn. akt: KIO 728/16; KIO 741/16; KIO 802/16, dokonując pewnej reasumpcji w tym
przedmiocie i celowe wydaje się w tym miejscu przytoczenie i przypomnienie dorobku
orzecznictwa w tym zakresie. Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08: „przepisy p.z.p. nie
określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny (...). Punktem odniesienia do określenia jest
przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i
ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.”
W związku ze wskazanym powyżej brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów
okręgowych oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne
cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku z
dnia 28 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 592/13: „o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11 wskazano:
„Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska
jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na
dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład według
powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt: XIX Ga 3/07:
„o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w
uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt: XII Ga 88/09 wskazał następujące
kryteria określające cenę rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych”.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) wskazano, m.in.: „Ustawa
wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej
ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii
Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.”
W przywoływanym orzecznictwie wskazuje się, iż ustawodawca używając pojęcia
„rażąco niska” referuje do znaczącego zaniżenia kwotowego ceny ofertowej względem
wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktu odniesienia, którym jest przedmiot
zamówienia, a ujmując rzecz ściślej „wartość przedmiotu zamówienia”.
W konsekwencji, w świetle regulacji ww. przepisu, ekonomiczna wartość, jaką jest
opisana określoną kwotą pieniężną cena ofertowa, odnoszona jest do wartości przedmiotu
zamówienia, którą również należy wyrazić w ten sam sposób (w innym przypadku
jakiekolwiek porównania będą bezsensowne i bezprzedmiotowe). Tym samym dla
porównania i stwierdzenia zaniżenia wartości żądanego świadczenia pieniężnego w
stosunku do wzajemnego świadczenia niepieniężnego, konieczne jest ustalenie bądź
przyjęcie jakiejś powinnej wartości pieniężnej owego świadczenia wzajemnego.
W ekonomii występuje znaczna ilość definicji pojęcia wartości - niejako wiele różnych
„wartości”. Na potrzeby niniejszego uzasadnienia zbędne jest ich przywoływanie i
charakteryzowanie. Wystarczy poprzestać na konstatacji, iż jak wynika z analizy
przywoływanego wyżej orzecznictwa, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp chodzi o
wartość rynkową. Tym samym, to zastana wartość rynkowa przedmiotu zamówienia,
obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady pracy i
materiałów, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży i asortymencie,
stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Innymi słowy to realna, rynkowa
wartość danego przedmiotu zamówienia, jest odniesieniem dla oceny i ustalenia ceny tego
typu. Zastrzec przy tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen, w większości

przypadków uznać można za ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dających się
wycenić dóbr i usług.
W tym miejscu można dodać, iż w świetle orzecznictwa właśnie zaniżenie ceny
ofertowej względem wartości rynkowej przedmiotu zamówienia jest pierwszym i koniecznym
warunkiem zastosowania procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. W przypadku braku takiego zaniżenia, zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp jako przesłanki odrzucenia oferty będzie nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie
indywidualnych kosztów wykonawcy, czy innych czynników pozwalających mu zaoferować
cenę na danym poziomie, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, jest
właściwie bezprzedmiotowe.
Tym samym, wymagane w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp udowodnienie przez wykonawcę,że jego cena ofertowa nie odbiega in minus od realnej, rynkowej wartości zamówienia
stanowiło będzie wystarczające wykazanie, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, a tym samym brak jest przesłanek do
zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Natomiast w przypadku wystąpienia faktu zaniżenia ceny oferowanej w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia, konieczne będzie wykazywanie i ustalanie wszelkich
okoliczności związanych z możliwością obniżenia ceny, w tym odnoszących się do
indywidualnych kosztów wykonawcy związanych z wykonaniem danego zamówienia.
Dopiero w tym w przypadku, gdy cena ofertowa odbiega od wartości zamówienia, aby
udowodnić jej legalny charakter wykonawcy pozostawało będzie właściwie nic innego, jak
wykazać dostępne mu indywidualne czynniki, które pozwoliły mu skalkulować cenę ofertową
na zastanym poziomie, bez strat własnych i finansowania zamówienia z innych źródeł (np.
czynniki wymienione przykładowo w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp lub po prostu rzetelną,
wiarygodną i weryfikowalną kalkulację własnych kosztów wykonania zamówienia
korespondującą z ceną oferowaną).
Powyższe wykonawca powinien uczynić w ramach wyjaśnień, do których zgodnie z
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp musi go wezwać zamawiający przed przesądzeniem charakteru
ceny oferowanej.
W świetle powyższych rozważań, definicja rażąco niskiej ceny, o której mowa w
przesłance odrzucenia oferty i której wystąpienie obliguje do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, winna brzmieć następująco: rażąco niska cena, to cena oferty odbiegająca
swoją wartością in minus od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a wykonawca w
ramach swoich wyjaśnień nie wykazał, że różnica ta jest uzasadniona, tj. że będzie mógł
należycie wykonać zamówienie bez strat i finansowania go z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne.

Co do zasady przytoczone rozważania na temat ceny rażąco niskiej zachowują
aktualność, z tym zastrzeżeniem jednakowoż, że w obecnym stanie prawnym pojęcie to
zostało rozszerzone, bowiem na gruncie przepisu art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp mowa nie tylko o rażąco niskiej cenie, ale również o rażąco
niskim koszcie. Oznacza to, iż aktualnie obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy i jej
badania może wiązać się nie tylko z kategorią jaką jest cena, ale także z kosztem,
stanowiącym element danej ceny.

Wydaje się, że wprowadzone rozwiązanie jest wynikiem dostrzeżonej w orzecznictwie
niedoskonałej regulacji w tym przedmiocie, która pojęcie rażąco niskiej ceny ograniczała do
ceny właśnie, podczas gdy, jak wskazywała praktyka, poszczególne elementy
kosztotwórcze, mogą już stanowić o cenie rażąco niskiej, zwłaszcza, gdy stanowią
samodzielny element zamówienia. Dostrzeżenie powyższego nie tyle wskazywało na
rozbieżność w orzecznictwie, jak twierdzi Odwołujący, ale na dużą roztropność i staranność
w ocenie dokonywanej przez KIO w tym przedmiocie. Analiza podejmowanych rozstrzygnięć
pozwala na stwierdzenie, że orzecznictwo z tą niedoskonałą regulacją jednak sobie poradziło
i dostrzegło zjawisko, które dopiero w obecnym stanie prawnym doczekało się unormowania.

Reasumując, podkreślenia wymaga, że aktualnie przedmiotem oceny pod kątem
niskiej ceny nie jest już jedynie cena, rozumiana jako suma elementów kosztowych,
składających się na realizację danego zamówienia, ale również sam koszt. Stwierdzenie zaś
nierynkowości kosztu czy też ceny, a więc stwierdzenie braku odzwierciedlenia tej ceny czy
kosztu w realiach rynkowych, mając oczywiście w pamięci zakres przedmiotowy zamówienia
i warunki indywidualizujące przedsiębiorcę, mające wpływ na koszt czy cenę, prowadzi do
odrzucenia oferty wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).

Nie można jednocześnie tracić z pola widzenia, że ocena kosztu czy też ceny w
aspekcie „rażąco niskiej” musi być poprzedzona badaniem, ale nie oferty, a wyjaśnień i
dowodów złożonych przez wykonawcę na okoliczność, że koszt lub cena mają charakter
realny (art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).

Co prawda, zauważyć również należy, że cena czy też koszt wskazany w ofercie jest
również wstępnie weryfikowany, bowiem zamawiający musi odpowiedzieć sobie na pytanie,
czy te elementy wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
jego wątpliwości, czy też są postrzegane jako prawidłowe, bez zastrzeżeń. Pojawienie się
bowiem u zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, obliguje go do wystąpienia do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym
przedmiocie (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Przy czym wyraźnie należy podkreślić, że w
momencie, w którym zamawiający występuje do wykonawcy z wnioskiem o udzielenie
wyjaśnień powstaje, a pogląd ugruntowany jest w orzecznictwie, domniemanie zaoferowania

rażąco niskiej ceny lub kosztu, które może obalić jedynie wykonawca, składając stosowne
wyjaśnienia i dowody (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).

Zatem, waga podjęcia przez zamawiającego określonych czynności jest ogromna. W
istocie dochodzi bowiem do zakwestionowania ceny czy też kosztu, zmawiający ma
wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Ta wątpliwość, jak wskazał
ustawodawca, może powstać na tle nie tylko ceny, ale nawet kosztu. Wezwanie więc
kierowane przez zamawiającego do wykonawcy w zakresie jedynie kosztu każe przyjąć, na
tle powołanej regulacji, że koszt ten ma dla zamawiającego istotne znaczenie, bowiem
wzbudził zastrzeżenia i wątpliwości w zakresie możliwości wykonania zamówienia przez
wykonawcę.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że czynności podejmowane przez
zamawiającego muszą być dokonywane z rozwagą, bowiem niosą określone konsekwencje
prawne. Analogiczne twierdzenie należy odnieść do zachowania wykonawcy. Zarówno
bowiem zamawiający, jak i wykonawca działają w tym zakresie w określonym reżimie
prawnym, którego nie można pominąć, zwłaszcza, jeśli chodzi o określenie skutków
prawnych.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że skoro Zamawiający wystąpił do Przystępującego z wnioskiem o wyjaśnienie, spośród
dużej grupy usług (ponad 1300), jedynie dwóch wycen, chodziło o dokonanie wyceny
godzinowej dla badania sprężarek (poz. 56) oraz wyceny godzinowej badania pojedynczych
urządzeń, którego wartość w czasie jednej roboczodniówki jest mniejsza niż 400,00 zł, to wświetle przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości, że oszacowanie tych
kosztów na poziomie wskazanym przez Przystępującego spowodowało u Zamawiającego
podejrzenie, iż nie jest możliwe wykonanie zamówienia czy też tej usługi za zaproponowaną
cenę.

Konsekwencje zwrócenia się do Przystępującego z rzeczonym wnioskiem określają
przepisy prawa. Powstało domniemanie zaoferowania ceny czy też kosztu rażąco niskiego.
Na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie może oczekiwać, że to Izba będzie
badała, czy ten koszt jest istotny dla realizacji zamówienia czy też nie. Zamawiający swoim
działaniem i podejmowanymi czynnościami dał temu wyraz. Nie można pomijać, że to
Zamawiający na skutek wątpliwości wystąpił z wnioskiem do Przystępującego, stąd też w
istocie wskazywanie przez Zamawiającego, że wezwanie dotyczy kosztów nieistotnych,
stanowi próbę podważenia czy też dezawuowania własnych wątpliwości na etapie wezwania,
która jest całkowicie nieuzasadniona. To tak, jakby Zamawiający chciał odwołać swoje
oświadczenie woli nie korzystając z narzędzi do tego służących.

Przypomnieć należy Zamawiającemu, że przedmiotem sporu nie jest prawidłowość
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny czy też

kosztu. Stąd też powodów, dla których Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie określonych kosztów Izba nie badała. Czy była to cena czy też koszt
istotny z punktu widzenia możliwości realizacji zamówienia Zamawiający sam przesądził na
etapie wezwania, które, co więcej nie było ono kwestionowane.

Podkreślenia wymaga, że konsekwencje swoich czynności Zamawiający winien
ważyć w świetle obowiązujących przepisów prawa i do tego zobowiązana jest również Izba.
Stąd też absolutnie nie do przyjęcia są twierdzenia Zamawiającego, że wystosowując
przedmiotowe wezwanie do Przystępującego w istocie zmierzał do potwierdzenia pewnej
praktyki, jaka się wykształciła w ramach dotychczasowej współpracy pomiędzy tymi
podmiotami. Wezwanie i wyjaśnienia dotyczą tego postępowania, konkretnego przedmiotu i
jakikolwiek odwoływanie się do okoliczności historycznych jest nieuzasadnione.

Reasumując, wezwanie Przystępującego do wyjaśnień w przedmiocie skalkulowania
ceny/kosztów dwóch określonych pozycji „Ustandaryzowanego katalogu cen” ma to
znaczenie, że powstało domniemanie zaoferowania ceny czy też kosztu rażąco niskiego. To
Zamawiający zdecydował, że rzeczone ceny za konkretne usługi budzą jego wątpliwości, a
skoro tak, to należy jest rozważać w kontekście ceny rażąco niskiej. Wezwanie bowiem, wświetle przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ma swoje źródło w wątpliwościach związanych z
możnością wykonania danego zamówienia, a zatem Zamawiający decydując się na nie, w
istocie daje sygnał, że ten koszt jest istotny, bowiem na wpływ na powodzenie realizacji
zamówienia, przynajmniej w aspekcie kosztowym.

Refleksja Zamawiającego, z jaką podzielił się na rozprawie, a mianowicie, że sporne
usługi wcześniej nie były zamawiane lub też w niewielkiej ilości, a więc są nieistotne dla tego
zamówienia, jest spóźniona. Pozostawałaby ona być może aktualna na moment
podejmowania decyzji, czy zasadne jest wystąpienie do Przystępującego z wnioskiem o
udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zaś, na obecnym etapie
postępowania Zamawiający nie może wycofać się z dokonanej oceny i podjętych czynności.
Co więcej, stanowisko to nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy i z tej przyczyny, że ocena tej istotności, jakkolwiek niemożliwa, o
czym była mowa wyżej, to po pierwsze, Zamawiający nie wskazał, że są to zamówienia
marginalne, nie dał temu w żaden sposób wyrazu w treści SIWZ, po drugie, o zakresie tego
postępowania nie sposób wnioskować na podstawie poprzednich postępowań.
Doświadczenie życiowe uczy, że warunki zmieniają się w czasie, w szczególności dotyczy to
warunków faktycznych, a zatem trudno na potrzeby ewentualnej oceny zakładać, że
pozostaną one jednak niezmienne.

Dodatkowo wskazać należy, niejako na marginesie, że badanie cen poszczególnych
usług w ramach tego postępowania jest jak najbardziej uprawnione i pożądane, bowiem
każda z tych usług, czemu dał Zamawiający wyraz w treści SIWZ i w „Ustandaryzowanym

katalogu cen”, stanowi autonomiczną względem innych usługę, odrębnie kalkulowaną i
zamawianą. Zamówienia wykonawcze mogą obejmować różne usługi, o rożnej ilości, w tym
usługi sporne. Nie można zatem wykluczyć, że usługi te nie będą zamawiane i z tego
powodu pominąć cenę oferowaną za ich wykonanie.

Skoro więc Zamawiający uznał za zasadne, aby zwrócić się do Przystępującego z
wnioskiem o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w samym wezwaniu
wskazując, że chodzi o elementy mające wpływ na wysokość ceny, to konsekwencją
powyższego jest obowiązek dokonania oceny tych wyjaśnień.

Wart w tym miejscu odnotowania jest fakt, że w orzecznictwie za utrwalony należy
uznać pogląd, że wyjaśnienia te muszą być wyczerpujące i konkretne, tylko bowiem w taki
sposób możliwe jest wykazanie, że wykonawca udźwignie ciężar finansowy realizacji
zamówienia. Wykonawca musi więc wywołać, na podstawie złożonych wyjaśnień, u
zmawiającego przekonanie, że kalkulacja była prawidłowa i o żadnym rażąco niskim koszcie
czy też cenie, nie może być mowy.

W ocenie Izby, Przystępujący nie udźwignął tego obowiązku. Co więcej, w istocie
przyznał, że cena 0,00 zł w spornych pozycjach jest nieadekwatna i wadliwie skalkulowana.
Przystępujący wskazał bowiem, że zastosowanie winna znaleźć stawka z poz. 1330
„Ustandaryzowanego katalogu cen”.

W tych okolicznościach nie sposób przyjąć, że Przystępujący przekonał
Zamawiającego, że wycena tych autonomicznych usług jest prawidłowa i nie nosi znamion
rażąco niskiej. Przystępujący wprost przyznał, że w istocie nie skalkulował (nie wycenił) tych
usług, a zatem ich cena, ich koszt jest rażąco niski.

Twierdzenia Zamawiającego, że badanie ofert pod kątem rażąco niskiej ceny jest
nieuzasadnione w przypadku postępowań zmierzających do zawarcia umowy ramowej, są
nietrafne. Po pierwsze, z mocy przepisu art. 99 ustawy Pzp rzeczone badanie nie jest
wyłączone. Po drugie, gdyby przyjąć, stanowisko Zamawiającego za prawidłowe,
oznaczałoby to zniesienie obowiązku badania oferty w świetle art. 89 ust. 1 ustawy Pzp,
takie rozwiązanie nakazywałaby konsekwencja i racjonalność, jednakowoż jest ono nie do
przyjęcia, wobec braku regulacji dozwalających na takie działania. Po trzecie, skoro sam
Zamawiający wskazał w treści SIWZ, że ceny zaoferowane w warunkach umowy ramowej
stanowią maksymalne ceny za realizację zamówień wykonawczych to Zamawiający w ten
sposób jeszcze podkreślił, że badanie tych cen jest jak najbardziej uzasadnione, co też
uczynił
Konkludując, stwierdzić należy, że Przystępujący złożył wyjaśnienia, które
potwierdzają, że cena (koszt) spornych usług ma charakter rażąco niskiej. Usługi te nie
zostały bowiem skalkulowane. Natomiast twierdzenie Przystępującego, że rzeczone usługi
„podlegają wycenie godzinowej zgodnie z pozycją 1330” stanowi w istocie określenie ceny

na etapie wyjaśnień, co jest nie do przyjęcia. Wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień
ma obowiązek wyjaśnić poziom zaoferowanej ceny, a nie ją zmieniać. Z tych przyczyn rację
ma Odwołujący, że oferta Przystępującego winna być odrzucona na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Natomiast zaakceptowanie wyjaśnień w sytuacji, w której nie zasługiwały one na
przyjęcie, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, w ocenie Izby, nie prowadzi do naruszenia
przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, jak wskazywał w petitum odwołania
Odwołujący. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jakkolwiek adresowany do Zamawiającego, to
jednak okoliczności objęte hipotezą normy tam zawartej, nie mieszczą się w granicach
postawionych zarzutów. Czynność wezwania do złożenia wyjaśnień nie jest kwestionowana,
a zatem stwierdzenie przekroczenia przedmiotowego przepisu nie jest możliwe. Zaś, przepis
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp adresowany jest do wykonawcy, określając jego powinność, bez
oznaczenia sankcji, bo te wynikają z przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Z tych przyczyn
stwierdzenie przekroczenia tej normy również nie znajduje uzasadnienia.

Wadliwa ocena wyjaśnień, bo do tego sprowadza się uzasadnienie faktyczne
rozpatrywanego zarzutu, stanowi o naruszeniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp, co Izba stwierdziła.

Niezgodność oferty z ustawą.

Izba podziela również ocenę Odwołującego, że oferta Przystępującego jest
niezgodna z ustawą w świetle przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zwrócić należy
uwagę, że mocą powołanego przepisu wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265).

Sporne pozycje wymagały określenia wyceny godzinowej, a więc stawki godzinowej,
w odniesieniu do podanych tam usług. Jak wynika zaś z powołanego przepisu, stawka ta nie
może być niższa od obowiązującej, minimalnej stawki godzinowej. Nie ulega wątpliwości, że
stawka na poziomie 0,00 zł oznacza tyle, że usługa ta będzie wykonywana bezpłatnie, co
powoduje, że w tym zakresie treść oferty Przystępującego sprzeciwia się ustawie.
Uzasadniony zatem pozostaje zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy
z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ aktualizuje się w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada wymogom zamawiającego, ale tylko w aspekcie przedmiotu zamówienia.

Określenie zakresu przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od oczekiwań
zamawiającego, skalkulowanie ceny z pominięciem wytycznych zamawiającego, może być,
jak wskazuje się w orzecznictwie, podstawą stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
(art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Niemniej jednak nie można zapominać, że podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty
danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim ustaleniu, że stwierdzone w przedmiotowej
ofercie omyłki nie należą do kategorii określonych w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W
tym miejscu uzasadnione wydaje się więc dokonanie szczegółowej analizy przedmiotowego
przepisu.
Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w
ofercie następujące kategorie omyłek:
1) oczywiste omyłki pisarskie;
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek;
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Wprowadzenie powołanego przepisu miało na celu umożliwienie brania pod uwagę w
postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści
oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli
wykonawcy, ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny
zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych,
które zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.
Zamiar ten ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą
wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób następujący: „W
projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek
pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu
poprawiania
omyłek
rachunkowych,
pozostawiając
jednocześnie
zamawiającemu
uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście

zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu
na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma
na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do
przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami.”
Izba stoi na stanowisku, że w zakresie pojęcia „oczywistych omyłek pisarskich”
mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez
przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Co oznacza, że ich poprawienie nie
wywołuje zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy (w sensie merytorycznym).
Zaś, w ocenie Izby, o omyłkach rachunkowych nie można mówić, gdy sporny jest
zakres świadczenia, a nie działania arytmetyczne.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
powoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Do
rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek, polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Tylko bowiem
w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej zmiany w treści
oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ.
Skoro oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycję
zawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie powołanego przepisu, zmiana treści
przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji istotnych postanowień
proponowanej umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że oferta określa przedmiotowo
istotne elementy umowy (essentialia negotii).
Ustawodawca dopuszczając jednak możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na
skutek poprawienia innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich
granicę. Dokonane zabiegi nie mogą bowiem prowadzić do istotnych zmian w treści oferty.
Powyższa regulacja wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym („istotne
zmiany”) zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w
wyniku poprawienia omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko
bowiem przy ich uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do
istotnej zmiany w treści oferty.

Jak już zostało wyżej wskazane, treść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy,
a więc postanowienia, które odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. Oznacza to, że za
uprawnione należy uznać poprawienie błędów występujących w tym zakresie. Jednocześnie
w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że dokonując oceny istotności zmian w treści
oferty należy brać pod uwagę rozmiar tych zmian, mając na uwadze ilość, jakość i wartość
przedmiotowych zmian.
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy
czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które
dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (art. 89. ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający obowiązany jest bowiem niezwłocznie powiadomić
wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach, na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy
Pzp, zaś w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności oferty z SIWZ - uzyskać
akceptację wykonawcy na poprawienie omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.).
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, to jest dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści
oferty. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie
tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej w
następstwie poprawienia niezgodności oferty z SIWZ jest, by taka zmiana nie miała
charakteru istotnej. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały
okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści
oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od
złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby
takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkości ceny,
gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za nieistotną, albo zmiana
zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne
przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie.
Jednocześnie poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego,
wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na
postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje
takich podstaw. Podkreśla się również, i Izba podziela ten pogląd, że akceptacja przez

wykonawcę postanowień SIWZ nie określa zakresu świadczenia, ten bowiem zostaje
określony w ofercie.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego zauważyć należy,że obowiązkiem wykonawcy było określenie ceny jednostkowej netto obowiązującej w dni
robocze i w dni świąteczne (kolumna nr 3) oraz stawki podatku VAT dla każdej z
wymienionych tam usług (poz. 1 – 1329) i podanie stawek godzinowych w odniesieniu do
wymienionych tam prac (poz. 1330 – 1336), stanowiących uzupełnienie cen ryczałtowych
(wzór Załącznik nr 2a – „Ustandaryzowany katalog cen”).

Oznacza to, że Zamawiający oczekiwał określenia ekwiwalentu za świadczenie, za
pewnego rodzaju usługi, które mogą stanowić odrębny przedmiot zamówień wykonawczych.
Trudno w tych okolicznościach uznać, że zaoferowanie ceny na poziomie 0,00 zł za sporne
usługi mieści się w zakresie określenia ekwiwalentności świadczenia. Co więcej, sam
Przystępujący to przyznał, podając, że w istocie nie dokonał wyceny tego świadczenia,
wskazując jednocześnie, że adekwatną wyceną jest ta, wynikająca z pozycji 1330
„Ustandaryzowanego katalogu cen”.

Oczywiście na próżno poszukiwać takiego postanowienia SIWZ, które zwalniałoby
wykonawcę od jednostkowej wyceny usługi, dając możliwość określenia tej ceny na dalszym
etapie postępowania. Niezależnie od tego, powyższe nie mieściłoby się w granicach prawa.
Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenić udzielone wyjaśnienia i jaki mają one
skutek dla postępowania.

Izba wskazała już wyżej, że rzeczone wyjaśnienia nie uwiarygadniają zaoferowanej
ceny na poziomie 0,00 zł, stąd też nie mogły służyć obaleniu domniemania zaoferowania
ceny rażąco niskiej. Wręcz przeciwnie, Przystępujący odwołując się do stawki z poz. 1330
„Ustandaryzowanego katalogu cen”, jako właściwej dla określenia wartości tych usług
potwierdził, że sporne ceny charakteru realistycznego nie mają.

Jednocześnie Izba doszła do przekonania, że taki sposób wyceny nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego. Stąd też należy się zastanowić, czy to uchybienie może być
konwalidowane na gruncie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wydaje się, że nie budzi
wątpliwości, mając na uwadze wyżej uczynione rozważania, iż brak tej wyceny nie mieści się
w pojęciach „oczywistej omyłki pisarskiej” czy też „oczywistej omyłki rachunkowej”.
Do rozważenia pozostaje zatem, że czy w okolicznościach niniejszej sprawy możemy
mówić o omyłce z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, z tego rodzaju
omyłką również nie mamy do czynienia. Po pierwsze bowiem, stwierdzenie wystąpienia
omyłki wskazuje wiąże się z pewnym brakiem świadomości, wykonawca nie zdaje sobie
sprawy, że popełnia błąd, czyni to w sposób niezmierzony. Natomiast wyjaśnienia
Przystępującego i stanowisko prezentowane na rozprawie pokazują, że Przystępujący
celowo wpisał wartość 0,00 zł, uznając, że nie jest możliwa wycena tej usługi. Przystępujący

uświadamiając sobie, że Zamawiający żądał wskazania ceny jednostkowej spornych usług,
wyraźnie potwierdzała to treść Załącznika nr 2a, postanowił tej wyceny nie dokonywać. Choć
nie przeszkodziło mu to w odwołaniu się do pozycji 1330, choć i ta określa stawkę
godzinową.
Pojawia się tu zatem pewna niespójność w argumentacji Przystępującego, bowiem z
jednej strony nie jest w stanie określić wartości spornych usług, ale z drugiej strony domaga
się przyjęcia do rozliczenia tych usług według stawki godzinowej z innej pozycji. Powyższe
wynika, jak twierdzi, z odmiennej nomenklatury, jaką posługuje się Zamawiający i która
wskazuje, że kalkulacja spornych pozycji nie jest możliwa. Mianowicie, w odniesieniu do
spornych usług Zamawiający posługuje się pojęciem „wyceny godzinowej”, zaś dla przykładu
w pozycji 1330 mowa o „stawce godzinowej”.
W ocenie Izby, wskazywana przez Przystępującego, a także Zamawiającego
przeszkoda ma charakter iluzoryczny. W istocie Zamawiający posługuje się tymi pojęciami,
ale one nie powodują, że nie jest możliwa wycena tych usług. Biorąc pod uwagę tytuł
kolumny 3. „cena jednostkowa netto” i wskazanie w odniesieniu do konkretnej usługi „według
wyceny godzinowej” w „Ustandaryzowanym katalogu cen” nie powinno budzić wątpliwości,że chodzi o wskazanie stawki godzinowej, bowiem według stawek godzinowych będzie
rozliczana ta usługa. Oczywistym zaś jest, że docelowo nie wiadomo, jaka będzie wartość tej
usługi, ale nie wynika to z faktu, jak błędnie wskazywali Przystępujący i Zamawiający, że jest
to skutek wskazania na taką wycenę przez Zamawiającego. W postępowaniu, którego
przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej nigdy nie są znane ostateczne ilości
zamawianych, dla przykładu usług. Gdyby więc przyjąć twierdzenia oponentów
Odwołującego, oznaczałoby, że żadnych usług w tym postępowaniu ostatecznie skalkulować
nie można, co oczywiście jest w pewnym sensie prawdą, ale nie o taką kalkulację chodziło w
„Ustandaryzowanym katalogu cen”. W zakresie spornych usług chodziło bowiem o podanie
stawki godzinowej.
Twierdzenia Przystępującego i Zamawiającego nie wytrzymują również konfrontacji z
treścią Załącznika nr 2a, zgodnie z którym takiej wyceny należało dokonać. Zakładając zaś
racjonalność Zamawiającego i biorąc pod uwagę fakt, że nie wskazywał, że te sporne
pozycje znalazły się „Ustandaryzowanym katalogu cen” przez omyłkę, Izba utwierdza się w
przekonaniu, że stawkę godzinową w spornych pozycjach należało określić.
Skądinąd potwierdził to również sam Zamawiający, występując do Przystępującego z
wezwaniem do wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Pomijając nawet fakt, że w okolicznościach niniejszej sprawy trudno mówić o omyłce
w odniesieniu do spornych pozycji, to nawet, gdyby takie założenie przyjąć, to w ocenie Izby,
nie ma tu miejsca na zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Powodów
takiego
stanu
rzeczy
jest
kilka.
Po
pierwsze,
we
wzorze

„Ustandaryzowanego katalogu cen”, a nawet w złożonym przez Przystępującego
dokumencie, w spornych pozycjach brak odwołania do pozycji 1330. Po drugie, nic nie
wskazuje na to, że tylko stawka z pozycji 1330 wspomnianego dokumentu mogłaby znaleźć
zastosowanie do spornych pozycji. Po trzecie, to, że stawka wskazana przez Odwołującego
w pozycji 1330 odpowiada stawce w pozycjach 56 i 1018 „Ustandaryzowanego katalogu
cen”, złożonego przez Odwołującego, nie oznacza, że taki sam mechanizm przyjął
Przystępujący. Nie sposób oferty i woli Przystępującego interpretować przez pryzmat
konkurencyjnej oferty. Po czwarte wreszcie, odwoływanie się do pewnych zdarzeń
historycznych również nie może być podstawą do określenia ceny. Nie sposób przyjąć, że
pewna praktyka funkcjonująca w innych, wcześniejszych postępowaniach wpływa na treść
oferty Wykonawcy. Co więcej ukształtowanie się tej praktyki nie świadczy o tym, że była ona
dobra, poprawna.
Powyższe prowadzi do wniosku, że w ofercie Przystępującego brak substratu do
przyjęcia, że sporne pozycje należało wycenić w oparciu o pozycję 1330
„Ustandaryzowanego katalogu cen”. Co więcej, Izba nie znajduje podstaw do twierdzenia, że
spornych pozycji nie można byłoby wycenić w oparciu o inne pozycje, dla przykładu poz.
1331 czy 1332. Nadto, można sobie wyobrazić, że sporne pozycje mogłyby być
skalkulowane zupełnie odmiennie od pozycji 1330, 1331 czy 1332. W tych okolicznościach,
poprawienie tej kalkulacji doprowadziłoby w konsekwencji do wytworzenia nowego
oświadczenia woli, które nie znajduje oparcia w treści oferty i z tych przyczyn jest
niedopuszczalne w świetle przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Na kanwie powyższych rozważań wskazać należy, że w orzecznictwie problem ten
był już rozważany. Warto zatem przytoczyć stanowisko Izby zaprezentowane w wyroku z
dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 828/16, gdzie KIO wskazała, iż: „Uzupełnienie
przedmiotowo istotnych elementów oferty w odpowiedzi na wezwanie stanowiłoby
naruszenie przepisów p.z.p., gdyż oznaczałoby w istocie zmianę treści oferty w wyniku
przeprowadzenia niedozwolonych negocjacji z wykonawcą”. Cena jest zaś przedmiotowo
istotnym elementem oferty.
Warto również wskazać na wyrok KIO z dnia 23 maja 2016 r., sygn. akt: KIO
749/16W, w którym stwierdzono: „W rozpoznawanym przypadku, przedmiotem zamówienia
była realizacja usług opisanych w SIWZ, przy czym każda z usług objętych zamówieniem
mogła być realizowana niezależnie od siebie i w ilości, która na dzień składania ofert nie
została jednoznacznie wskazana. Ujawnione w SIWZ wielokrotności (kolumna 3 Cennika
usług) stanowiły wyłącznie szacowaną przez Zamawiającego ilość i służyły jedynie ustaleniu
ceny oferty, która miała zostać wykorzystana do porównania ofert. Tym samym cena oferty w
ujęciu SIWZ stanowiła jedynie sumę odpowiedniej wielokrotności cen jednostkowych - to
ceny jednostkowe stanowić miały podstawę do ustalenia kwoty, która służyła porównaniu

ofert, nie odwrotnie. Stałym elementem, przeniesionym z treści oferty do umowy z
Zamawiającym (przez powielenie Cennika usług zaczerpniętego z oferty złożonej
Zamawiającemu), miały być ceny jednostkowe, które to ceny miały stanowić podstawę dla
ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za zlecone, w miarę potrzeb
Zamawiającego, do zrealizowania usługi. W takich właśnie okolicznościach Odwołujący nie
określił w żaden sposób ceny za jedną z usług (tłumaczenia pisemne tryb pilny z języka
polskiego na język obcy w drugiej grupie językowej) objętych zamówieniem - w ofercie brak
takiej ceny, podczas gdy zgodnie z pkt XIII.1 SIWZ powinna ona zostać przez Odwołującego
wyraźnie wskazana. Stan ten ocenić należało ocenić za brak w treści oferty, który w
okolicznościach tej sprawy nie mógł zostać usunięty na drodze procedury opisanej w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W tym przypadku (niewskazanie ceny usługi, której wycena i
realizacja jest niezależna od innych usług objętych tym samym zamówieniem) konieczne
byłoby wprowadzenie do treści oferty złożonej przez Odwołującego nowych postanowień
(określenie jednostkowej ceny w ofercie), wykreowanie ich - postulowana przez
Odwołującego zmiana, nie byłaby poprawieniem zaistniałej omyłki, ale uzupełnieniem treści
oferty będącej niedopuszczalną w świetle przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jej zmianą.
Podobnie Izba w jednej z przywoływanych przez Odwołującego spraw: KIO 385/11, KIO
386/11, KIO 393/11, KIO 406/11.”

Powoływane orzeczenia Izby wskazują, że Izba odmawiała możliwości uzupełnienia
oferty poprzez określenie cen jednostkowych, składających się na cenę globalną,
wyjaśniając, iż w istocie nie mielibyśmy w tych okolicznościach do czynienia z poprawieniem
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ale z prowadzeniem negocjacji przez
zamawiającego z wykonawcą (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Izba pogląd ten podziela. Gdyby
bowiem dopuścić takie negocjacje, co nie jest dozwolone, doszłoby również do naruszenia
przepisu art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, który pozwala wykonawcy na zmianę oferty jedynie przed
upływem terminu do składania ofert. Nie jest zatem możliwe, w ocenie Izby, uzupełnianie
treści oferty mocą złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. W istocie doszłoby bowiem
do zastąpienia oświadczenia woli zawartego w ofercie innym oświadczeniem, co więcej
późniejszym, złożonym po terminie składania ofert i do wytworzenia nowej treści oferty, co wświetle powołanych przepisów nie jest dopuszczalne.

Jednakże Izba nie dostrzega podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów art. 84
ust. 1 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego nie doprowadziły formalnie do zmiany treści oferty. Zamawiający, jak się
wydaje, oceniał je wyłącznie pod kątem ceny rażąco niskiej. Gdyby było inaczej,
Zamawiający dokonałby poprawienia oferty i wtedy można byłoby mówić o naruszeniu
wskazanych przepisów.

Błąd w obliczeniu ceny w ofercie Przystępującego.

Izba podziela ocenę Odwołującego, że oferta Przystępującego obarczona jest błędem
w obliczeniu ceny i winna być odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Rację ma Odwołujący, że Przystępujący nie wycenił całego zakresu zamówienia,
pominął bowiem sporne usługi, co sam przyznał.

Oczywistym jest, że sporne usługi, które mogą być przedmiotem odrębnych
zamówień wykonawczych wymagają wyceny, określenia kosztów ich świadczenia, tym
kosztem zaś nie jest wartość 0,00 zł, a zatem stwierdzić należy, że cena nie obejmuje
wszystkich wymaganych elementów, składających się na przedmiot zamówienia, a zatem
skalkulowana jest wadliwie.

W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, że błędu tego nie można naprawić, o czym była
mowa wyżej. Wskazywana przez Zamawiającego i Przystępującego praktyka wynikająca z
poprzednich postępowań, a mianowicie, że w istocie, choć wartość tych usług w
„Ustandaryzowanym katalogu cen” cen została określona na 0,00 zł, to w toku rozliczenia
tych usług stosowano stawkę z innych pozycji rzeczonego „Ustandaryzowanym katalogu
cen” jest absolutnie nieprawidłowa. Zamawiający zdaje się zapominać, że sam postanowił, iż
ceny zaoferowane w ramach umowy ramowej stanowią maksymalne ceny za realizację
poszczególnych czynności. Skoro zaś Przystępujący zaoferował stawkę 0,00 zł to jest to
stawka maksymalna i nie ma podstaw do jej zmiany, czy też ustalania w oparciu o inne
pozycje cenowe.

Reasumując, stwierdzić należy, że działanie Zamawiającego nie tylko narusza prawo,
ale jest wysoce niekonsekwentne. Nie można bowiem wyzwać do wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, a potem twierdzić, że w istocie nie chodziło o wyjaśnienie kosztów
kwestionowanych usług, ale potwierdzenie praktyki w rozliczeniach pomiędzy Zamawiającym
a Przystępującym, utrwalonej w toku poprzednich postępowań. Nie sposób też twierdzić, że
w zakresie spornych pozycji nie mamy w ogóle do czynienia z ceną, skoro kolumny, w
których Przystępujący zamieścił wartość 0,00 opisane są jako ceny jednostkowe, a co więcej
Zamawiający wezwał do wyjaśnienia ceny, wskazując na te wartości. W tych okolicznościach
widać wyraźnie, że argumentacja Zamawiającego stanowi wyłącznie element taktyki
procesowej. Nadto, nie sposób pominąć, że Zamawiający z jednej strony akceptuje wartość
0,00 zł spornych usług, nie znajdując podstaw do odrzucenia oferty i przyjmuje cenę
globalną, zawierającą te wartości, do ostatecznej oceny ofert, a jednocześnie stwierdza, że
wycena tych spornych pozycji w istocie winna nastąpić na podstawie pozycji 1330, choć nie
dokonuje poprawienia omyłek (co i tak byłoby niedozwolone). Zaprezentowana dwoistość
oceny i zachowania Zamawiającego nie mieści się w granicach prawa i stąd też nie znalazła
akceptacji Izby.

Jednakowoż rację ma Zamawiający, że skoro Odwołujący nie złożył oferty na zadania
nr 1, 3 oraz 6 zamówienia, wobec czego nie ma statusu wykonawcy w tym zakresie, a co za
tym idzie, nie posiada chociażby potencjalnego interesu w uzyskaniu danego zamówienia,
jak również nie może ponieść szkody w postaci poniesionych kosztów, związanych z
przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także nie może dojść do utraty
korzyści, z jakimi wiązałoby się uzyskanie zamówienia w powyższym zakresie, skoro
Odwołujący nie był zainteresowany udziałem w postępowaniu w ramach ww. zadań i
uzyskaniem zamówienia. Z tych przyczyn Izba uznała, że legitymacja czynna Odwołującego
do wniesienie odwołania ograniczona jest do zadań nr 2, 4 i 5 (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp), a
w konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie mając powyższe na uwadze.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.

Przewodniczący: ………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 54/17 z dnia 2017-01-27
• Sygn. akt KIO 37/17 z dnia 2017-01-26
• Sygn. akt KIO 93/17 z dnia 2017-01-24
• Sygn. akt KIO 2444/16 z dnia 2017-01-24
• Sygn. akt KIO 51/17 z dnia 2017-01-24