eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2016 › Sygn. akt: KIO 2313/16
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-22
rok: 2016
sygnatury akt.:

KIO 2313/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2016 r. przez Odwołującego –
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie
zamówienia

Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-Inżynieryjnego S.A. z siedzibą w Toruniu,
Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, przy udziale wykonawcy
Skanska S.A. z siedzibą
w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
1.3. wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, ze wskazaniem na okoliczności
mające podlegać wyjaśnieniu,
1.4. ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.600,00 zł
(słownie: trzynaście
tysięcy
sześćset
złotych
00/100)
stanowiącą
koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze z,) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….




Sygn. akt: KIO 2313/16
Uzasadnienie

Miejski Zarząd Dróg w Toruniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa ul. Szosa Chełmińska
w Toruniu” (znak sprawy DZP-271.72.2016), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 21 września 2016 r. pod poz.311058-2016.
W dniu 2 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej „Wykonawca S”) oraz o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-Inżynieryjnego S.A.
z siedzibą w Toruniu, Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”).
W dniu 7 grudnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub
„KIO”) Odwołujący złożył odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności
Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. od:
1. czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. zaniechania czynności zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w trybie art. 90
ust. 1a pkt 1 Pzp, z wyznaczeniem realnego i nie naruszającego zasady równego
traktowania wykonawców terminu na złożenie ww. wyjaśnień wraz z dowodami,
3. czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę S,
4. zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy S,
5. zaniechania czynności wyłączenia osoby wykonującej czynności w Postępowaniu,
6. zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu wglądu w dokumentację
Postępowania.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie złożył
wyjaśnień, mimo że Odwołujący złożył wyjaśnienia adekwatne i wystarczające do
wyznaczonego przez Zamawiającego czasu na ich udzielenie,
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu odnośnie prawidłowości
złożonych wyjaśnień w zakresie ich treści merytorycznej
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przez zaniechanie czynności
zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie ponownych wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, z wyznaczeniem
realnego i nie naruszającego zasady równego traktowania wykonawców terminu
na złożenie ww. wyjaśnień wraz z dowodami,
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze
zm.), zwanej dalej „Znk” w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.2015.184 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Uokik”, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę S,
mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zawarciu
zmowy przetargowej pomiędzy nim a Zamawiającym,
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15
ust. 1 Znk przez utrudnianie Odwołującemu dostępu do rynku (wyboru jego oferty
w Postępowaniu), mając świadomość faktycznych powiązań z osobą prowadzącą
Postępowanie,
5. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wyłączenia M.K.
wykonującej czynności w Postępowaniu, mimo że pozostaje z Wykonawcą S
w takim stosunku faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do
bezstronności tej osoby, co miało wpływ na wynik Postępowania,
6. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z § 4 ust. 5 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania
o udzielenie
zamówienia
publicznego
(Dz.U.2016.1128),
zwanego
dalej
„Rozporządzeniem”,
przez
nieudostępnienie
protokołu
Postępowania
niezwłocznie, co ma na celu uniemożliwienie Odwołującemu odniesienia się
w treści odwołania do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców przez porównanie działań Zamawiającego względem
Odwołującego
oraz
względem
innych
wykonawców
biorących
udział
w Postępowaniu.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia
wyboru
oferty
Wykonawcy
S
jako
najkorzystniejszej
w Postępowaniu,
2. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
3. wyłączenia M.K. jako wykonującej czynności w Postępowaniu,
4. ponownego badania i oceny ofert,
5. wezwania Odwołującego do złożenia w adekwatnym do żądania terminie
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp,
6. odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę S jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji,
7. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), wykazał spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Odwołujący dodał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp
poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby czynności
odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami
oceny
ofert,
oferta
Odwołującego
zostałaby
wybrana
jako
najkorzystniejsza,
bowiem przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia. Przez zaniechanie powyższych czynności Zamawiający
doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia
oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji
(lucrum cessans). Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi wystarczającą przesłankę do
skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie ww. przepisów niewątpliwie miało istotny
wpływ na wynik Postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 Pzp, Izba winna
uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań
Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik Postępowania.
Odwołujący
podał,że
przedmiotem
zamówienia
jest
rozbudowa
ul. Szosa Chełmińska w Toruniu od Trasy Średnicowej do ul. Polnej. W ramach inwestycji
przewiduje się roboty rozbiórkowe, budowę jezdni bitumicznej, ułożenie chodników z kostki
betonowej, budowę bitumicznej drogi rowerowej, budowę ekranów akustycznych,
nasadzenie
drzew
i
krzewów,
ustawienie
lamp
ulicznych,
usunięcie
kolizji
telekomunikacyjnych. Ponadto, w ramach zadania zostaną wykonane: kanalizacja
deszczowa, wodociągowa, sanitarna, komputerowe urządzenia samoczynnej sygnalizacji
przejazdowej, rozbudowany zostanie przejazd kolejowy oraz zlikwidowana zostanie bocznica
kolejowa.
Zarzut nr 1 i 2
Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. art. 90 ust. 3 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie
zło
żył wyjaśnień, mimo że Odwołujący złożył wyjaśnienia adekwatne i wystarczające do
wyznaczonego przez Zamawiaj
ącego czasu na ich udzielenie, ewentualnie –
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia si
ę
do Odwołuj
ącego o udzielenie ponownych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, z wyznaczeniem realnego i nie naruszaj
ącego zasady równego
traktowania wykonawców terminu na zło
żenie ww. wyjaśnień wraz z dowodami
Odwołujący stwierdził, że podstawa prawna i faktyczna odrzucenia jego oferty jest
całkowicie błędna. W dniu 25 listopada 2016 r. (piątek) Zamawiający po raz pierwszy
skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ustalając termin na
ich udzielenie do dnia 28 listopada 2016 r. (poniedziałek). Nie jest zatem prawdą, jak próbuje
przeforsować to Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że wcześniej
kierował on do Odwołującego analogiczne wezwanie wyznaczając 7 dni na złożenie
wyjaśnień. Pierwotne pismo otrzymane przez Odwołującego skierowane zostało w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp i dotyczyć mogło niejasności w treści złożonej oferty.
Tymczasem wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp skierowane zostało do Odwołującego
jedynie raz, z wyznaczeniem 3 dniowego terminu (1 dzień roboczy). Tym samym
Odwołujący, mając tak niewielki czas na udzielenie wyjaśnień, dołożył należnej staranności.
Co więcej, w dniu 25 listopada 2016 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego wniosek
o wydłużenie terminu do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz kontaktował się
w sprawie tego wniosku bezpośrednio z osobą pełniącą u Zamawiającego funkcję zastępcy
dyrektora, jednak wniosek ten został odrzucony przez Zamawiającego dopiero w dniu
28 listopada 2016 r.

Odwołujący podał przykładowo, że inny wykonawca (Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów Kobylarnia S.A.) otrzymał w Postępowaniu wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp już
w dniu 16 listopada 2016 r., a Zamawiający wyznaczył mu aż 7 dni na udzielenie stosownych
wyjaśnień (5 dni roboczych). Już tylko ten fakt wskazuje na naruszenia zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w ramach Postępowania.

Odwołujący podkreślił, że wyznaczenie 3-dniowego terminu (1 dzień roboczy) jest
ewenementem w skali postępowań o udzielanie zamówień publicznych prowadzonych przez
Zamawiającego, w których udział brał Odwołujący. Odwołujący podał przykłady 15 innych
postępowań, w których omawiany termin wynosił od 4 do 7 dni roboczych.

Następnie, odnosząc się do stanowiska Zamawiającego wskazanego w uzasadnieniu
odrzucenia oferty, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień w formie przewidzianej przez
Zamawiającego w odpowiednim terminie Odwołujący wskazał na pkt 7.6. SIWZ określający
formę składanych dokumentów, zgodnie z którym:
„7.6. Forma dokumentów:
7.6.1. oświadczenia wymienione w pkt 7.1. i 7.2. niniejszego Rozdziału dotyczące
Wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega
Wykonawca na zasadach określonych w ait. 22a ustawy Pzp oraz dotyczące
podwykonawcy, składane są w oryginale - również oświadczenia złożone w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w trybie ait. 26 ust. 4 oraz ait. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a także
dla zmiany lub wycofania oferty;
7.6.2. dokumenty inne niż oświadczenia wskazane w pkt 7.6.1. powyżej, składane są
w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem”.
Następnie Zamawiający w treści SIWZ ustalił, co w ramach Postępowania oznaczać
będzie złożenie chociażby wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w oryginale. W pkt 7.6.3
SIWZ Zamawiający wskazał, że za oryginał, o którym mowa w pkt 7.6.1. i 7.6.2. powyżej,
uważa się oświadczenie lub dokument złożony: (1) w formie pisemnej lub (2) w formie
elektronicznej, podpisany odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowalnym
podpisem elektronicznym przez odpowiednio wykonawcę, podmiot, na którego zdolnościach
lub sytuacji polega wykonawca, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego albo podwykonawcę.
Mając na uwadze tak skonstruowane postanowienia SIWZ, Odwołujący złożył
wymagane wyjaśnienia w pierwotnie przewidzianym terminie właśnie w formie elektronicznej
podpisane odpowiednio własnoręcznym podpisem, a kolejnego dnia, w godzinach
porannych, dodatkowo dostarczył dokument złożony w formie pisemnej osobiście do
siedziby Zamawiającego. Odnoszenie się zatem przez Zamawiającego do przepisów
Kodeksu cywilnego („K.c.”) jest chybione, bowiem Zamawiający w treści SIWZ sam ustalił
zasady i formy składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę wyznaczony termin,
który nie może zostać pominięty przy ocenie złożonych wyjaśnień, wyjaśnienia z dnia
28 listopada 2016 r. były wyjaśnieniami, które pozwalały Zamawiającemu na ocenę realności
zaoferowanej ceny. Odwołujący w treści wyjaśnień wskazał m.in. na całkowity koszt
wykonania zamówienia, zakładany całkowity zysk związany z przedmiotem zamówienia na
poziomie 4%, przyjęte ryzyko związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz odniósł
się do rentowności zaoferowanej ceny odwołując się pośrednio do cen innych wykonawców,
w tym cen poszczególnych pozycji kosztorysów, w których Odwołujący zaoferował wyższe
ceny niż Wykonawca S, czy wykonawca Strabag sp. z o.o. Jednocześnie w treści złożonych
wyjaśnień
Odwołujący
wskazał
na
sposób
wyliczenia
kosztów
robocizny,
pracy odpowiedniego sprzętu, czy zakupu cenotwórczych materiałów, a wszystkie te
elementy wraz z ich odniesieniem do cen Sekocenbud potwierdzają realność zaoferowanej
ceny.
Odwołujący oświadczył następnie, że w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę
zarzutu odnośnie prawidłowości złożonych wyjaśnień w zakresie ich treści merytorycznej
z ostrożności podnosi zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp
przez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie ponownych wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, z wyznaczeniem realnego i nie
naruszającego zasady równego traktowania wykonawców terminu na złożenie ww.
wyjaśnień wraz z dowodami.
Mając na uwadze argumentację przedstawioną powyżej, oraz fakt, że w innych
postępowaniach prowadzonych przez tego Zamawiającego oraz w przedmiotowej sprawie
innym wykonawcom wyznaczono znacznie dłuższy czas na złożenie wyjaśnień, to złożone
wyjaśnienia powinny zostać ocenione jako potwierdzające realność zaoferowanej przez
Odwołującego ceny. Jeśli jednak, w ocenie Izby, treść wyjaśnień jest niewystarczająca,
ale uzasadniona zbyt krótkim terminem, to Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
ponownego wezwania go do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, którą to czynność,
biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy, Zamawiający winien podjąć samodzielnie
wyznaczając jednocześnie adekwatny, realny czas na ich złożenie, np. taki, jaki przewidział
Zamawiający dla wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A.
Zarzut nr 3
Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 3 ust. 1 Znk
w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 Uokik przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy S, mimo
że
jej zło
żenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zawarciu zmowy
przetargowej pomi
ędzy nim a Zamawiającym
Odwołujący przytoczył przepis art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp, art. 3 ust. 1 Znk oraz art. 6
ust. 1 pkt 7 Uokik i stwierdził – odwołując się do poglądów wyrażanych w orzecznictwie KIO
– że z uwagi na trudności w udowodnieniu zmowy przetargowej przy orzekaniu w jej
przedmiocie wystarczające jest oparcie się na dowodach pośrednich.
W ocenie Odwołującego szereg nieprawidłowości zaistniałych w Postępowaniu,
nierówne traktowanie Odwołującego względem innych wykonawców i dążenie do wyboru
oferty Wykonawcy S, w której zatrudniony jest mąż M.K. odpowiedzialnej za prowadzenie
Postępowania pośrednio wykazują, że pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą S występuje
niedozwolone porozumienie naruszające uczciwą konkurencję.
Zarzut nr 4
Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw.
z art. 15 ust. 1 Znk przez utrudnianie Odwołuj
ącemu dostępu do rynku (wyboru jego oferty
w Post
ępowaniu), mając świadomość faktycznych powiązań z osobą prowadzącą
Post
ępowanie
Odwołujący stwierdził, że Wykonawca S musiał mieć świadomość występowania
faktycznych powiązań między nią a osobą bezpośrednio prowadzącą Postępowanie.
To właśnie powiązania, których efektem jest naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców, wpłynęły obecnie na wybór oferty, która nie jest najkorzystniejszą, a która to
oferta jest droższa od najkorzystniejszej oferty Odwołującego aż o 1.808.995,71 zł brutto.
Zarzut nr 5
Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie
wył
ączenia M.K. wykonującej czynności w Postępowaniu, mimo że pozostaje z Wykonawcą
S w takim stosunku faktycznym,
że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do
bezstronno
ści tej osoby, co miało wpływ na wynik Postępowania
Odwołujący przytoczył przepis art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp i podał, że osobą wskazaną do
kontaktów po stronie Zamawiającego jest M.K., co wynika z pkt. 8.4 SIWZ.
Wyjaśnił, że mężem M.K. jest P.K. pełniący funkcję kierownika budowy oraz
menadżera projektu u Wykonawcy S. Co jednak najbardziej znamienne P.K. wykonuje swoją
funkcję na budowach na terenie Torunia i okolic, a więc właśnie w obszarze działania
Zamawiającego. Co więcej P.K. jako kierownik budowy czy menadżer projektu musi brać
udział w przygotowywaniu ofert składanych Zamawiającemu.
Na potwierdzenie powyższych informacji Odwołujący wskazał przykładowo na
inwestycję „Budowa trasy północnej średnicowej w Toruniu” realizowanej na rzecz
Zamawiającego w latach 2013-2015, w ramach której P.K. pełnił funkcję kierownika budowy
oraz menadżera projektu. Tym samym w przypadku wystąpienia sytuacji, w której część
dochodu M.K. i P.K., którego wysokość może być uzależniona od ilości wygranych przez
tego Wykonawcę S, pochodzi od tego wykonawcy, M.K. nie powinna wykonywać
jakiejkolwiek czynności w Postępowaniu. Momentem, w którym M.K. powinna się z niego
wyłączyć był najpóźniej moment, w którym Wykonawca S ujawnił się jako podmiot
zainteresowany złożeniem oferty (w momencie zadawania pytań do SIWZ lub najpóźniej
w dniu otwarcia ofert).
Co więcej, szereg nieprawidłowości wskazanych powyżej, takich jak: wyznaczanie
znacznie krótszego czasu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny niż w innych
prowadzonych postępowaniach, wyznaczanie Odwołującemu krótszego niż innym
wykonawcom czasu na składanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nieprzestrzeganie własnych
postanowień SIWZ odnośnie formy składanych dokumentów, czy też nieudostępnienie do
wglądu i odmowa dostępu dokumentacji Postępowania w terminie pozwalającym na
przygotowanie i złożenie odwołania wskazują pośrednio, że działania podejmowane przez
M.K. dyskryminują Odwołującego, którego oferta jest ofertą korzystniejszą od oferty złożonej
przez Wykonawcę S, tj. firmę, w której pracuje jej mąż.
Zarzut nr 6
Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z § 4 ust. 5
Rozporz
ądzenia przez nieudostępnienie protokołu postępowania niezwłocznie, co ma na
celu uniemo
żliwienie Odwołującemu odniesienia się w treści odwołania do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez porównanie działa
ń
Zamawiaj
ącego względem Odwołującego oraz względem innych wykonawców biorących
udział w Post
ępowaniu
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z załącznikami
jest jawny, przy czym załączniki do niego udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z § 4 ust. 5
Rozporządzenia, Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki
niezwłocznie. W wyjątkowych przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem
sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia
odpowiednio oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w terminie przez
siebie wyznaczonym, nie później jednak niż odpowiednio w dniu przekazania informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty lub w dniu przekazania informacji o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków albo w dniu przekazania informacji o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 2 grudnia 2016 r. skierował do Zamawiającego
wniosek o umożliwienie wglądu do protokołu Postępowania wraz z załącznikami, na który to
wniosek otrzymał odpowiedź w dniu 6 grudnia 2016 r. Wskazano w niej, że protokół zostanie
przekazany po przygotowaniu żądanych załączników. Właśnie z uwagi na kwestie
organizacyjne Odwołujący wnioskował o możliwość wglądu w akta i wykonanie fotokopii,
na który to wniosek Zamawiający udzielił odpowiedzi odmownej. Również ta okoliczność
pośrednio świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców, ponieważ Odwołujący
informował, że wgląd niezbędny jest celem prawidłowego przygotowania odwołania, na
złożenie którego termin upływa 7 grudnia 2016 r.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że udostępnienie mu protokołu postępowania
wraz z załącznikami dopiero w dniu (lub po dniu) złożenia odwołania, nie powinno mieć
jakiegokolwiek wpływu na orzeczenie Izby, gdyż niewątpliwie nieudostępnienie protokołu ma
wpływ na wynik Postępowania, skoro wykonawca nie ma już wystarczającej ilości czasu na
analizę przesłanej dokumentacji oraz odpowiednie sformułowanie dodatkowych zarzutów
odwołania czy też treści odwołania zmienić już nie może, jak też nie może cofnąć odwołania
bez wpływu na uszczerbek finansowy. Izba powinna ocenić działania i zaniechania
Zamawiającego z dnia, w którym rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania, gdyż tylko
taki stan faktyczny jest objęty tym środkiem ochrony prawnej, nie zaś późniejsze aberracje
faktami instytucji zamawiającej. Nawet jeśli Zamawiający uwzględni ten ostatni zarzut,
to jego dotychczasowe zachowanie powinno rzutować na ocenę zasadności postawionych
zarzutów i profesjonalnego zachowania wykonawcy, przejawiającego się w dbaniu
o zabezpieczenie swojego interesu w uzyskaniu zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 grudnia 2016 r. wniósł
o jego oddalenie argumentując w następujący sposób.
Zarzuty nr 1 i 2
Zamawiający przywołał postanowienia pkt 16.3, 16.7, 16.8, 16.15 SIWZ dotyczące
opisu sposobu obliczenia ceny oferty i podkreślił, że Odwołujący oświadczył w ofercie,że zapoznał się z treścią SIWZ oraz że jest związany określonymi w niej postanowieniami
i zasadami postępowania, których to zobowiązań odwołujący jednak nie dochował.
Zamawiający wskazał następnie, że niewątpliwie informacyjna funkcja kosztorysu
ofertowego ma istotne znacznie w kwestii ustalenia, czy słuszne bądź też nie są wątpliwości
co do zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych w kontekście przesłanek
zastosowania art. 87, czy art. 90 Pzp.
Odwołujący złożył kosztorys ofertowy, w którym dla każdej wycenionej branży
i pozycji, jako jednostkę obmiarową i obmierzoną ilość wskazał 1 komplet. Tej treści
kosztorys ofertowy ma ograniczony walor informacyjny. Dlatego też, pismem z dnia
16 listopada 2016 r., Odwołujący został wezwany, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz na
podstawie pkt 16.15 SIWZ do złożenia m.in.:
1. w odniesieniu do złożonego wraz z ofertą kosztorysu ofertowego, dla każdej
pozycji w nim zawartej jednostek obmiarowych zgodnych ze specyfikacją
techniczną wykonania i odbioru robót oraz ilości robót ustalonych na podstawie
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót,
2. w odniesieniu do kosztorysu ofertowego przedłożonego z uwzględnieniem
wytycznych zawartych w punkcie 1 powyżej w zakresie robót drogowych,
sanitarnych,
teletechnicznych
oraz
konstrukcji
inżynierskich
kalkulacji
szczegółowej obejmującej dla każdej pozycji koszty bezpośrednie (materiały,
robociznę, sprzęt i koszty transportu), koszty pośrednie oraz zysk.
Wyjaśnienia Odwołujący zobowiązany był złożyć w formie pisemnej do dnia
23 listopada 2016 r., do godz. 15:00.
W kontekście zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający wskazał w tym
miejscu, że tego samego wezwał pozostałych czterech wykonawców do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, wyznaczając im identyczny termin. Bezzasadne jest zatem
twierdzenie, że Zamawiający w jakikolwiek sposób od początku prowadzonej procedury
związanej z badaniem i ocena złożonych ofert dyskryminował Odwołującego,
ponieważ każdy z wykonawców miał ten sam czas na złożenie wyjaśnień.
Zamawiający podkreślił, że w jego gestii leży wybór trybu, czy to art. 87 ust. 1, czy też
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, który zamierza zastosować, bądź stosuje w konkretnym przypadku,
do konkretnej oferty i w zaistniałym stanie faktycznym.
Kosztorysy ofertowe wszystkich pozostałych wykonawców zostały sporządzone
zgodnie z wytycznymi wynikającymi z pkt 16 SIWZ i w pełni spełniają swoje funkcje
informacyjne. Zamawiający jest w stanie na ich podstawie ustalić przyjętą ceną jednostkową
za wykonanie jednostki obmiarowej danego asortymentu robót, czego nie można powiedzieć
o kosztorysie ofertowym Odwołującego.
Uzasadnione wątpliwości w kontekście tak złożonego kosztorysu ofertowego oraz
zasadniczych różnic cenowych pomiędzy ofertą Odwołującego złożoną na kwotę
13.963.153,39 zł brutto oraz ofertami pozostałych wykonawców, które zostały złożone na
kwoty:
1. Wykonawca S – o 1.808.995,71 zł brutto wyższą od ceny Odwołującego,
2. wykonawca Strabag sp. z o.o. – o 1.895.593,83 zł brutto wyższą od ceny
Odwołującego,
3. wykonawca PBDiM Kobylarnia S.A. – o 1.926.987,94 zł brutto wyższą od ceny
Odwołującego,
4. wykonawca Eurovia Polska S.A. – o 2.259.732.52 zł brutto wyższą od ceny
Odwołującego,
spowodowały, że Zamawiający podjął kroki w celu ustalenia prawidłowości oszacowania
przez Odwołującego kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.
Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, Odwołujący, w ostatnim
dniu terminu na złożenie wyjaśnień, odmówił złożenia kalkulacji szczegółowej argumentując,że jego działanie nie jest objęte żadną sankcją, a Zamawiający ma obowiązek ocenić ofertę
na podstawie wiedzy, jaką posiada bez uzyskania wyjaśnień. Tym samym Odwołujący
w sposób celowy i umyślny uniemożliwił Zamawiającemu odpowiednie sformułowanie treści
wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Zamawiający
podał
następnie,że
Odwołujący
zobligowany
został
do
złożenia wyjaśnień w formie pisemnej w terminie do 28 listopada 2016 r. do godz. 15:00.
Zaznaczyć należy, że treść wezwania została sformułowana w sposób tożsamy, co treść
wezwania z dnia 16 listopada 2016 r., wystosowana na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający przesłał Odwołującemu pismo o godz. 9:49 wyznaczając trzydniowy termin.
W odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 25 listopada 2016 r. w sprawie
przedłużenia terminu na złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp,
Zamawiający zajął stanowisko, iż byłoby to nieuprawnione ze względu na zasadę równego
traktowania wszystkich wykonawców, ponieważ Odwołującemu został wyznaczony termin
w sumie dwunastu dni na złożenie wyjaśnień w tym samym zakresie.
Zamawiający, wzywając Odwołującego dwukrotnie do złożenia wyjaśnień,
nie oczekiwał
od
niego
wiadomości
specjalnych
wymagających
czasochłonnych
przygotowań, ponieważ Odwołujący powinien był dysponować kalkulacją ceny oferty jeszcze
przed jej złożeniem, abstrahując już od faktu, że Odwołujący zaakceptował m.in. pkt 16.15
SIWZ, a więc mógł się w każdej chwili spodziewać tego rodzaju wezwania.
W ocenie Zamawiającego całkowicie chybione są także twierdzenia Odwołującego,że wyjaśnienia z dnia 28 listopada 2016 r. zostały złożone w terminie i formie wymaganej
wezwaniem Zamawiającego.
W żaden sposób skan dokumentu przesłanego mailem dnia 28 listopada 2016 r.
o godz. 14:52 nie jest dokumentem złożonym w formie pisemnej. Wymóg złożenia wyjaśnień
w sprawie ceny zawarty w pkt 7.6.1 SIWZ dotyczył wszystkich wykonawców składających
wyjaśnienia i wszyscy, za wyjątkiem Odwołującego, zastosowali się do tego zapisu.
Nieprawdą jest również, że z treści pkt 7.6.3 SIWZ wynika, iż złożenie dokumentów w formie
elektronicznej podpisanych własnoręcznym podpisem, czyli w tym wypadku skanu,
spełnia wymogi formy pisemnej, bowiem pkt 7.6.3 stanowi: „za oryginał, o którym mowa
w pkt 7.6.1. i 7.6.2. powyżej, uważa się oświadczenie lub dokument złożony w formie
pisemnej lub w formie elektronicznej podpisany odpowiednio własnoręcznym podpisem albo
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez odpowiednio Wykonawcę, podmiot,
na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawcę”.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie zauważa, że sformułowanie
„odpowiednio” dotyczy złożenia dokumentów w formie pisemnej z własnoręcznym podpisem
lub formie elektronicznej, ale z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący nie
złożył wyjaśnień podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a zatem nie
zachował wymaganej formy pisemnej dla złożenia wyjaśnień, co czyni jego czynność
bezskuteczną.
Zamawiający podkreślił również, że Odwołujący nie odniósł się merytorycznie dożadnego z wezwań.
Przypomnieć należy, że w wyjaśnieniach z dnia 28 listopada 2016 r. przesłanych
w formie skanu oraz złożonych dnia 29 listopada 2016 r. w formie pisemnej,
Odwołujący oświadczył, że może kształtować ich treść dowolnie, w oderwaniu od wezwania
Zamawiającego, a obowiązkiem Zamawiającego jest jedynie prawidłowa ich ocena.
Wobec powyższego Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
z ostrożności procesowej, tejże oceny dokonał.
Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia Odwołującego nie stanowią niczego poza
ogólnymi zapewnieniami co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty, bez przedstawienia tejże
kalkulacji i dowodów na poczynione założenia. Wyjaśnił, że w wezwaniu z dnia 25 listopada
2016 r. poinformował Odwołującego, że jego zachowanie utrudnia należyte przeprowadzenie
procedury wyjaśniającej w zakresie zaoferowanej ceny, która mogła i wzbudziła wątpliwości
Zamawiającego, zarówno, co do rozbieżności odnośnie szacunków Zamawiającego,
jak i w odniesieniu do zweryfikowanych przez rynek cen ofertowych pozostałych
wykonawców, których wycena przedmiotu zamówienia jest do siebie bardzo zbliżona
i zamyka się w przedziale od 0,2% do 2,23%, gdy cena Odwołującego różni się od
pozostałych o ponad 11%.
Zarzuty nr 3-5
Zamawiający stwierdził, że przywołany przez Odwołującego przepis art. 6 ust. 1 pkt 7
Uokik, zgodnie z którym zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, w szczególności uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem
przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny,
mógłby ewentualnie stanowić podstawę zarzutów dotyczących określenia warunków udziału
w Postępowaniu, czy też opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący jednak takich zarzutów
nie podnosił, nie czuł się eliminowany z rynku, złożył ofertę, podobnie jak pięć innych
podmiotów.
Odwołujący nie czuł się również w żaden sposób eliminowany z rynku, gdyż tylko
w tym roku na realizację robót drogowych zawarł z Zamawiającym 12 umów o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający podkreślił, że żaden inny wykonawca nie może
pochwalić się taką skutecznością w wygrywaniu przetargów przeprowadzanych przez
Zamawiającego. Udział Odwołującego w koszyku zamówień Zamawiającego wynosi 50%,
a tymczasem Odwołujący twierdzi, że jest eliminowany z rynku na skutek zmowy
przetargowej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą S.
Zamawiający podkreślił również, że wszystkie decyzje w Postępowaniu ostatecznie
podejmowane są każdorazowo przez kierownika Zamawiającego po wysłuchaniu propozycji,
komisji przetargowej powołanej w niniejszej sprawie zarządzeniem nr 120.1.112/16 z dnia
20 września 2016 r. Komisja przetargowa została ustanowiona w składzie pięcioosobowym:
przewodniczący, sekretarz oraz trzech członków. Członkowie komisji złożyli oświadczenie\a
w trybie art. 17 ust. 2 Pzp. M.K., zgodnie z treścią przywołanego zarządzenia,
została powołana do składu komisji przetargowej, gdzie pełniła funkcję jej sekretarza.
Zamawiający podkreślił, że ww. osoba nie nigdy nie podejmowała jakiekolwiek
bezpośrednich, czy też pośrednich decyzji w procesie badania i oceny złożonych ofert.
Zgodnie
z
zakładowym
regulaminem
udzielania
zamówień
publicznych
wprowadzonym zarządzeniem z dnia 3 sierpnia 2016 r. nr 120.1.99/16, osoby powołane
w skład komisji przetargowej pełnią w nim określone funkcje odpowiednio do swoich
kompetencji (§ 15 regulaminu). Pracami komisji kieruje przewodniczący, który odpowiada
m.in. za podział prac między członków komisji, wyznaczanie posiedzeń komisji,
informowanie kierownika zamawiającego o problemach związanych z pracami komisji.
Członkowie komisji z kolei odpowiadają m.in. za przeprowadzenie badania i ocenę złożonych
ofert. Sekretarz komisji pełni funkcję administracyjno-techniczne. Bezpodstawne jest zatem
twierdzenie Odwołującego, że M.K. mogła podejmować jakiekolwiek wiążące decyzje
dotyczące procesu badania i oceny oferty Odwołującego. Bardziej jednak doniosła jest
okoliczność, iż z oświadczenia M.K. dołączonego do protokołu Postępowania wynika,
iż osoba ta wyłączyła się z postępowania dnia 14 listopada 2016 r.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z pkt 9.1 SIWZ do kontaktów merytorycznych
w zakresie przedmiotu zamówienia wskazany został inny członek komisji przetargowej
(M.W.), którego obowiązki zgodnie z wewnętrznymi procedurami Zamawiającego dotyczyły
właśnie badania i oceny złożonych ofert. To merytoryczna ocena oferty Odwołującego
dokonana przez członków komisji przetargowej odpowiedzialnych za nadzór i realizację
robót budowlanych realizowanych przez Zamawiającego legła u podstaw decyzji kierownika
Zamawiającego, co do podjęcia procedury wyjaśniającej zarówno w trybie art. 87 ust. 1
i art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
Zarzut nr 6
Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 5 grudnia 2016 r. wnioski o przekazanie
dokumentacji Postępowania złożyły trzy podmioty – Odwołujący, wykonawca Strabag
sp. z o.o. oraz Wykonawca S. Odwołujący powołuje się na wniosek z dnia 2 grudnia 2016 r.
przekazany drogą mailową, ale ten wpłynął do Zamawiającego po godzinach urzędowania,
zatem Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią dopiero 5 grudnia 2016 r.
Skompletowanie, zeskanowanie, w tym zabezpieczenie dokumentów stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa wymagało, co oczywiste, odpowiedniego czasu, a i tak
Odwołujący otrzymał żądaną dokumentację w pierwszej kolejności. Mógł zatem przed
złożeniem odwołania zapoznać się z treścią żądanych dokumentów, co z resztą uczynił
powołując się np. na termin wyznaczony przez Zamawiającego na złożenie wyjaśnień
w sprawie ceny do wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A.
Ponadto oferta Wykonawcy S, o którą wnioskował Odwołujący pismem z dnia 5 grudnia
2016 r., mogła zostać udostępniona już po otwarciu ofert, jednakże Odwołujący nie złożył
takiego wniosku.
W piśmie procesowym z dnia 19 grudnia 2016 r. Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację na poparcie zarzutów odwołania.
Zdaniem Odwołującego, zażądanie przedstawienia wyjaśnień w terminie 1 dnia
roboczego wskazuje na celowe działanie Zamawiającego, zmierzające do uniemożliwienia
przedłożenia pełniejszych wyjaśnień. Wskazać należy, iż sam Zamawiający wykreował
niniejszą sytuację, aby móc następczo twierdzić, że brak jest po stronie Odwołującego
szczegółowych wyliczeń, czy dowodów potwierdzających wysokość zaoferowanej ceny.
Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia udzielane przez wykonawcę zgodnie
z przepisem art. 90 Pzp mają w zdecydowanej większości przypadków charakter znacznie
bardziej skomplikowany niż np. wyjaśnienia treści oferty, o których mowa w art. 87 ust. 1
Pzp. Odnoszą się bowiem nie do konkretnego oświadczenia woli, lecz do warunków
prowadzenia działalności gospodarczej wykonawcy w aspekcie prawnym, ekonomicznym,
społecznym itp. Jeśli więc z uwagi na wyjątkowo krótki termin wykonawca, który ma
udowodnić, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, nie zdąży wyjaśnić tego w terminie
wskazanym przez zamawiającego, to żądanie wyznaczenia kolejnego terminu na udzielenie
odpowiedzi i zarzut nierealności czasu podanego przez zamawiającego są zasadne.
Wykonawca musi mieć odpowiednio dużo czasu, aby sporządzić wyczerpujące wyjaśnienia,
ale także zebrać dokumenty na poparcie tez wyjaśniających.
Odwołujący dodał, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie nakazuje zamawiającemu zwrócić
do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w formie pisemnej i odwrotnie nie uzależnia
skuteczności złożenia tych wyjaśnień od formy pisemnej. Zatem zamawiający nie może
działać contra legem. Już tylko na tym przykładzie widać tendencyjność działań
Zamawiającego, a przy uwzględnieniu okoliczności, że sam Zamawiający przy stosowaniu
procedury z art. 90 ust. 1 Pzp skorzystał z drogi komunikacji w formie faksu
(wezwanie zostało przesłane Odwołującemu w piątek 25 listopada 2016 r. faksem o godz.
9:49), to zarzuty skierowane pod adresem Odwołującego są tym nieuzasadnione.
Odwołujący, nawiązując do wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców, zwrócił również uwagę, że Zamawiający zaakceptował
w wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Eurovia Polska S.A., pomimo iż
wyjaśnienia te były uboższe od wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że jeżeli spojrzeć na wartość przedmiotu zamówienia
oszacowaną i wskazaną przez Zamawiającego, tj. kwotę 25.257.215,76 zł brutto,
a następnie na wartość złożonych ofert, to dosadnie widać, że wartość szacunkowa
zamówienia została przeszacowana. Wyjaśnił, że pomijając tą wartość różnica pomiędzy
cenami jest oczywiście nieznaczna (różnica pomiędzy najtańszą a najdroższą ofertą oscyluje
na poziomie ok. 16%). Potwierdza to, że wartość szacunkowa zamówienia została
zawyżona, wobec czego nie powinna mieć znaczenia dla oceny, czy cena oferty
Odwołującego jest rażąco niska.
W ocenie Odwołującego nieprzejrzystość działań Zamawiającego widać także
w opisie
stanu
faktycznego
wskazanego
w
zawiadomieniu
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej z dnia 2 grudnia 2016 r., gdzie na str. 2 Zamawiający wskazał, że w dniu
16 listopada 2016 r. wezwał wykonawcę PBDiM KOBYLARNIA S.A., w trybie art. 90 ust. 1a
pkt 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień i jako datę złożenia wyjaśnień wyznaczył dzień 23 listopada
2016 r. Tymczasem dokładnie w tym samym dniu Zamawiający wzywał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień, jednak w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący w sposób szczególny podkreśla, że jako
jedyny otrzymał od Zamawiającego tak krótki termin do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. W załączniku do odwołania Odwołujący przedstawił zestawienie, z którego wynika,że pozostali wykonawcy, w dniu 16 listopada 2016 r. otrzymali od Zamawiającego wezwania
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, z wyznaczeniem 5-dniowego
(dni robocze) terminu do złożenia wyjaśnień, podczas gdy Odwołujący, jako jedyny, w tym
dniu został wezwany do złożenia wyjaśnień w oparciu o zupełnie inną podstawę prawną,
po czym w dniu 25 listopada 2016 r. otrzymał wezwanie już z zastosowaniem trybu art. 90
ust. 1a pkt 1 Pzp, jednak z wyznaczeniem jednego dnia roboczego do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający swoim działaniem nie może prowadzić do naruszenia fundamentalnej
zasady równości wobec prawa, która w przypadku postępowań o zamówienie publiczneściśle wiąże się z zasadą zapewnienia równego i uczciwego traktowania wykonawców
biorących udział w tych postępowaniach.
Twierdzenia Zamawiającego dotyczące roli art. 87 ust. 1 Pzp w procedurze badania
wysokości ceny są całkowicie oderwane od roli poszczególnych przepisów, ich celu
i okoliczności stosowania. Sam fakt niezłożenia przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie może skutkować odrzuceniem oferty.
Zgoła odmiennie przepisy Pzp regulują natomiast następstwo niezłożenia wyjaśnień,
do tórych zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp.
Przesądza o tym przepis art. 90 ust. 3 Pzp, który przewiduje ocenę złożonych wyjaśnień
wraz z dokumentami, a zatem przewiduje złożenie również dowodów, podczas gdy przepis
art. 87 ust. 1 Pzp ogranicza się do składania wyjaśnień. Wezwanie na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp nie daje podstaw do oczekiwania, że wraz z wyjaśnieniami wykonawca dostarczy
jakiekolwiek dowody. Mając na uwadze powyższe Odwołujący podkreśla, że wykonawca nie
ma obowiązku składać wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, nie musi przedkładać jakichkolwiek dowodów na poparcie
własnych twierdzeń, lub może odpowiedzieć na wezwanie bardzo lakonicznie.
W zakresie zarzutu dotyczącego zmowy przetargowej Odwołujący wskazał,że możliwość taką dostrzegł Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który pkt 3
specjalnego formularza zamieszczonego na jego stronie internetowej poświęcił sytuacji, gdy
zamawiający uzgodnił z wykonawcą (wykonawcami) warunki składanych ofert,
w szczególności co do faworyzowania określonego wykonawcy (wykonawców).
Biorąc pod uwagę powyższe, w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 Uokik, dla zakwalifikowania
porozumienia jako niedozwolonego niezbędne jest łączne wystąpienie następujących
okoliczności:
− zawarcia niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących
do przetargu (lub przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot
stanowi uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert,
− zakazanego charakteru porozumienia,
− braku podstaw do wyłączenia spod zakazu na postawie art. 7 i 8 Uokik.
W ocenie Odwołującego sposób procedowania Zamawiającego wykracza poza
granice przypadku, co narusza dobre obyczaje i interesy pozostałych wykonawców,
więc wyczerpuje definicję czynu nieuczciwej konkurencji zawartą w art. 3 ust. 1 Znk.
Ponadto, samo wezwanie Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z wyznaczeniem
tak krótkiego terminu do ich złożenia narusza dobre obyczaje, więc samo w sobie
wyczerpuje definicję czynu nieuczciwej konkurencji.
Niedopuszczalne są, jako sprzeczne z zasadą równego traktowania i uczciwej
konkurencji, wszelkie porozumienia między uczestnikami postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Działania takie stanowią oczywiste manipulacje jego przebiegiem.
O ile fakt takiego porozumienia każdorazowo jest trudny do stwierdzenia, to biorąc pod
uwagę okoliczności analizowanej sprawy oraz niekwestionowane powiązanie osobowe,
niepodobieństwem, aby powiązania te nie wywołały wpływu na zachowanie Zamawiającego,
w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 Znk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Przepis ten stanowi ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji i obejmuje
wszelkie określone w nim działania przedsiębiorców, które mogą zagrażać lub naruszać
interesy innych przedsiębiorców lub klientów. Przepis art. 3 ust. 2 Znk wskazuje na nazwane
typy czynów nieuczciwej konkurencji, których przesłanki zostały wskazane w dalszych
przepisach, zatem Izba powinna ustalić, czy zarzucane działanie wypełnia znamiona
któregokolwiek z nazwanych typów czynu nieuczciwej konkurencji, tj. winna rozważyć,
czy działanie wypełnia przesłanki określonego zachowania przedsiębiorcy i jego
sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia szkodą
i istnienia związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy powstałym stanem zagrożenia,
a godnym ochrony interesem innego przedsiębiorcy czy klienta.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania niezwłocznego udostępnienia
protokołu Postępowania Odwołujący wskazał, że każdy zamawiający dokonując
rozstrzygnięcia przetargu musi się liczyć z tym, że wykonawcy niezwłocznie wystąpią
o wgląd w protokół wraz z załącznikami. Zatem już przy czynności uzewnętrznienia decyzji
o wyborze oferty najkorzystniejszej musi być organizacyjnie przygotowany do udostępnienia
dokumentów.
Jeżeli Zamawiający nie mógł niezwłocznie udostępnić dokumentacji przetargowej od
dnia 2 grudnia 2016 r., to nie powinien w tym dniu podejmować czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Nikt nie nakazywał Zamawiającemu uzewnętrznianie decyzji o wyborze
właśnie tego dnia. Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty w następnym dniu
roboczym (albo jeszcze później) tak, aby od chwili uzewnętrznienia decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej móc niezwłocznie (czyli niemal natychmiast) udostępnić protokół
Postępowania wraz z załącznikami. Tymczasem Zamawiający, pomimo kilkukrotnych próśb
ze strony Odwołującego oraz wizyt przedstawiciela Odwołującego w siedzibie
Zamawiającego, dopiero w dniu upływu terminu na wniesienie odwołania przekazał
Odwołującemu skany korespondencji z Postępowania. Dokumentacja ta nie była jednak
kompletna, bowiem Odwołujący w dalszym ciągu nie otrzymał pisma stanowiącego
uzasadnienie objęcia przez Wykonawcę S tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Tym samym, zaniechanie niezwłocznego udostępnienia dokumentacji
przetargowej przez Zamawiającego wpływa na wynik Postępowania, bowiem Odwołujący nie
był w stanie kompleksowo ocenić swoją sytuację w przetargu i w pełny sposób sformułować
zarzutów, żądań i argumentacji.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca S wnosząc o oddalenie odwołania.

Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
dotychczasowe stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. analizy wybranych asortymentów branży drogowej,
2. opracowania pn.: „Wstępne rozpoznanie warunków gruntowo-wodnych w ciągu
ul. Szosa Chełmińska w Toruniu (na odcinku od ul. Wybickiego do ul. Polnej)”,
sporządzonego na zlecenie Odwołującego,
3. oferty kontrahenta Odwołującego,
4. kosztorysu ofertowego w branży oświetleniowej,
5. obmiarów sporządzonych przez Odwołującego,
6. kosztorysu ofertowego obejmującego koszty bezpośrednie, pośrednie i zysk,
sporządzonego przez Odwołującego.
na okoliczność braku możliwości przygotowania szczegółowych wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na cenę w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego pismem z dnia
25 listopada 2016 r. oraz na potwierdzenie prawidłowości kalkulacji ceny jego oferty.

Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. pisma Zamawiającego z dnia 23 listopada 2016 r. dotyczącego zmiany technologii
wykonania przepustów w ramach realizacji zamówienia na budowę i rozbudowę
ul. Łódzkiej na odcinku od ul. Lipnowskiej do ul. Zdrojowej w Toruniu,
2. wniosku Odwołującego z dnia 21 listopada 2016 r. dotyczącego zmiany technologii
wykonania przepustów w ramach realizacji zamówienia jw.,
3. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu,
4. wyciągu z kosztorysu inwestorskiego do ww. postępowania w zakresie
przepustów,
5. wyciągów z ofert złożonych w ww. postępowaniu w części dotyczącej przepustów,
6. oświadczenia inspektora nadzoru inwestorskiego dotyczącego przepustów
zaoferowanych przez Odwołującego w ww. postępowaniu,
na okoliczność nieprawidłowości w realizacji przez Odwołującego ww. zamówienia,
mającą potwierdzać brak po jego stronie należytej staranności w przygotowywaniu ofert.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej cz
ęści uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
o
świadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy S zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie i pi
śmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zwa
żyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę S (dalej również „Przystępujący”)
w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały
przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład
orzekający
uznał
ponadto,że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
W pierwszej kolejności omówienia wymaga zakres zarzutów, które podlegały
rozpoznaniu.
Punktem wyjścia dla dalszych rozważań uczynić należy przepis art. 180 ust. 2 in fine
Pzp, zgodnie z którym w tzw. postępowaniach poniżej progów odwołanie przysługuje
wyłącznie (podkreślenie Izby) wobec czynności wymienionych w pkt 1-6 tej regulacji.
Z powyższego należy wyprowadzić dwa wnioski – po pierwsze, że ustawodawca
przesądził, że odwołanie w tzw. postępowaniach poniżej progów ma charakter wyjątkowy
(przysługuje bowiem w ściśle określonych przypadkach), a ewentualne kwestionowanie
poprawności sposobu procedowania zamawiającego następuje w drodze informacji, o której
mowa w przepisie art. 181 ust. 1 Pzp. Po drugie, że każda z przesłanek dopuszczalności
odwołania musi być interpretowana ściśle, zgodnie z zakazem rozszerzającej wykładni
wyjątków.
W dniu 28 lipca 2016 r. weszła w życie ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020),
która w art. 1 pkt 159 lit. a tiret drugie, rozszerzyła przesłanki wniesienia odwołania
w tzw. postępowaniach poniżej progów m.in. o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Powyższe nie oznacza jednak, w ocenie składu orzekającego, że w obowiązującym stanie
prawnym odwołanie w takim postępowaniu przysługuje wobec wszystkich działań
i zaniechań, które finalnie doprowadziły zamawiającego do zaskarżonego odwołaniem
wyboru oferty najkorzystniejszej. Przemawiają za tym – poza wskazanymi wcześniej
argumentami – następujące racje.
Po pierwsze – analiza użytego w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp pojęcia
„czynności (podkreślenie Izby) wyboru oferty najkorzystniejszej” uzasadnia wniosek,że ustawodawca wykluczył z jego zakresu wszelkie potencjalne zaniechania, które mogą być
przez
zamawiającego
popełnione
w
procesie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
(np. zaniechanie odrzucenia oferty, która następnie została uznana za najkorzystniejszą,
bądź zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została za taką uznana). Ergo –
komentowany przepis odnosi się li tylko do niedokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert. Należy przy tym zauważyć, że wraz
z wprowadzeniem
omawianej
przesłanki
ustawodawca
nie
zdecydował
się
na
wyeliminowanie z katalogu zawartego w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp przesłanek z pkt 3 i 4,
zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty
odwołującego i czynności wykluczenia go z postępowania. Nie ma podstaw do
domniemywania, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje również
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub zaniechanie
odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne do interpretacji przesłanki z pkt 6 analizowanego
przepisu, która ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu
wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia
najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub
koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem,
gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Przedstawione zapatrywanie wspiera dodatkowo okoliczność, że w tzw.
postępowaniach powyżej progów odwołanie służy nie tylko wobec niezgodnej z Pzp
czynności zamawiającego, ale również wobec zaniechania czynności, do której jest on
zobowiązany na podstawie Pzp (argument z art. 180 ust. 1 Pzp), podczas gdy w art. 180 ust.
2 Pzp mowa jest, że odwołanie służy wyłącznie od czynności. Nie ma zatem podstaw,
aby przyjmować, że akurat w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona nie tylko czynność,
lecz również zaniechanie czynności (co istotne, innych niż czynność wprost wymieniona
w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog przesłanek zawsze miał
charakter pozytywny, odnosił się do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał
o możliwych zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku omawianej nowelizacji
Pzp. Ustawodawca nadal koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze
czynnym, które doprowadziły do danego wyniku postępowania.
Dodatkowo warto zauważyć, że podobnych wniosków dostarcza porównanie przepisu
art. 180 ust. 2 i art. 181 ust. 1 Pzp, w którym to również ujęto zarówno czynności,
jak i zaniechania czynności. Oznacza to, że w tzw. postępowaniach poniżej progów wobec
czynności zamawiającego można złożyć informację z art. 181 ust. 1 Pzp, bądź,
w przypadkach enumeratywnie wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp – odwołanie,
zaś w odniesieniu do zaniechań czynności – wyłącznie informację.
Po drugie – z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp wynikało, że zamawiający
miał jednocześnie informować o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach
odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania. Natomiast z treści
obecnie obowiązującego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp wynika, iż zamawiający nie ma już
obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej
zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę
najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści
się również „zaniechanie czynności odrzucenia” i „zaniechanie czynności wykluczenia”
w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Po trzecie – przypomnieć należy, że w toku uzgodnień międzyresortowych
dotyczących nowelizacji Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w tzw.
postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli
zaproponowana zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności
umożliwiających skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle
utrzymanie art. 180 ust. 2 Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczył w toku
prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie
nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim,
poza tym zakresem b
ędą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym
uznano, że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 – unieważnienia postępowania, w tym
przypadku bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami
właśnie ukształtowała się treść art. 180 Pzp.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej,
przeczy regule racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni poza zakresem
zaskarżenia w tzw. postępowaniach poniżej progów pozostawałoby w istocie jedynie
unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele
większe znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. W konsekwencji, znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia
art. 91 ust. 2 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponieważ jej
znaczenie wzrośnie.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, a nadto biorąc pod uwagę
treść zarzutów odwołania, Izba uznała, że zarzuty opisane w uzasadnieniu w pkt 3-6 należy
pozostawić bez rozpoznania jako niemieszczące się w pojęciu wyboru oferty
najkorzystniejszej, o którym mowa w przepisie art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. W konsekwencji
rozstrzygnięciem wyrokiem objęto zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego
i towarzyszący mu zarzut ewentualny, dotyczący zaniechania wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny w realnym terminie, jako że pozostawał
w ścisłym związku z odrzuceniem jego oferty.
W powyższym zakresie Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ wraz
z wyjaśnieniami jej postanowień, oferty Odwołującego, wezwań Odwołującego do złożenia
wyjaśnień (pisma z dnia 16 i 25 listopada 2016 r.) wraz z odpowiedziami (pisma z dnia
23 i 28 listopada 2016 r.), wezwań z dnia 16 listopada 2016 r. adresowanych do innych
uczestników
Postępowania,
zawiadomienia
o
wyborze
najkorzystniejszej
oferty
i o odrzuceniu oferty Odwołującego, załącznika do pisma procesowego Odwołującego z dnia
19 grudnia 2016 r., dokumentów złożonych do akt postępowania odwoławczego przez strony
na rozprawie.
Na podstawie ww. dokumentów ustalono, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny
i został w sposób rzetelny przedstawiony w pisemnych stanowiskach stron, wobec czego nie
wymaga dodatkowego omówienia. Rozważenia wymagała natomiast kwestia prawidłowości
przeprowadzenia z Odwołującym procedury wyjaśniającej, o której mowa w przepisie art. 90
Pzp, jako stanowiącej podstawę odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie
wobec potwierdzenia się zarzutów podlegających rozpoznaniu.
Na wstępie rozstrzygnięcia wymagało zagadnienie złożenia przez Odwołującego
wyjaśnień z zachowaniem wyznaczonego mu terminu. W ocenie Izby u podstaw
argumentacji Zamawiającego, który kwestionował wspomnianą okoliczność legło błędne
utożsamienie formy dokumentu z formą w jakiej mógł on zostać przesłany (innymi słowy –
ze sposobem porozumiewania się Zamawiającego z wykonawcami). Nie było między
stronami sporne, że Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 25 listopada 2016 r.,
złożył wyjaśnienia, które sporządzone zostały w formie pisemnej (zgodnie z pkt 7.6.3 SIWZ)
i przesłane w korespondencji poczty elektronicznej w dniu 28 listopada 2016 r. (a więc
z zachowaniem wyznaczonego terminu), a następnie złożone w dniu następnym w formie
pisemnej. Jakkolwiek Zamawiający przewidział dla wyjaśnień formę oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem (pkt 7.6.2 SIWZ), a także zdefiniował te pojęcia
(pkt 7.6.3 i 7.6.4 SIWZ), tym niemniej dopuścił jednocześnie komunikowanie się m.in.
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (pkt 8.1 SIWZ), wskazując właściwy dla tej
formy
porozumiewania
się
adres
poczty
elektronicznej
(pkt
8.4
SIWZ).
Interpretacja wskazanych postanowień SIWZ musi, w ocenie składu orzekającego,
prowadzić do wniosku, że dopuszczalne było przesłanie oryginału dokumentu (tu –
wyjaśnień) za pośrednictwem poczty elektronicznej, ponieważ ten sposób przesyłania
dokumentów będących oryginałami (kopiami poświadczonymi za zgodność z oryginałem)
nie został przez Zamawiającego w sposób wyraźny wyłączony w postanowieniach SIWZ.
W konsekwencji stanowisko Zamawiającego o uchybieniu przez Odwołującego terminowi na
złożenie wyjaśnień, ze skutkiem określonym w przepisie art. 90 ust. 3 Pzp, uznane musiało
zostać za błędne.
Przechodząc do oceny prawidłowości przeprowadzenia z Odwołującym procedury
wyjaśniającej z art. 90 Pzp Izba – tytułem wprowadzenia – wskazuje, że niezależnie od
przyjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
formuły wynagrodzenia, zamawiający – w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej –
jest nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany, przeprowadzić badanie i dokonać oceny ofert
z uwzględnieniem, w razie konieczności, mechanizmów przewidzianych przepisami Pzp.
Zastosowanie znajdzie zatem m.in. instytucja wyjaśnienia treści oferty, o której mowa
w art. 87 ust. 1 Pzp, jak i, w zakresie badania realności i rzetelności kalkulacji zaoferowanej
ceny, procedura wyjaśniająca z art. 90 Pzp. Wspomniane przepisy nie uzależniają
możliwości skorzystania z przewidzianych w nich mechanizmów od formy rozliczenia
należnego wykonawcy wynagrodzenia za realizację zamówienia publicznego. Należy zresztą
zauważyć, że ustalenie przez zamawiającego wynagrodzenia w postaci ryczałtu nie stanowi
dla niego zabezpieczenia przed wyborem oferty, której treść nie odpowiada wymaganiom
określonym w SIWZ, bądź której cena skalkulowana została poniżej rynkowego poziomu.
Także w takiej sytuacji może dojść do pominięcia przez wykonawcę przy dokonywaniu
wyceny jakiegoś istotnego elementu kosztotwórczego składającego się na wykonanie
przedmiotu zamówienia, bądź do nieuzasadnionego zaniżenia określonych kosztów,
przy jednoczesnym braku możliwości ich pokrycia z innych składników ceny oferty. Ergo,
skład orzekający wyraża zapatrywanie, że nawet w przypadku ryczałtu zamawiający może
poddawać oferty weryfikacji z wykorzystaniem wzmiankowanych wcześniej instrumentów.
Istotne jest natomiast, aby wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca miał świadomość
jakiego rodzaju wątpliwości powziął zamawiający w związku z oceną jego oferty oraz aby
umożliwić mu udzielenie odpowiedzi w terminie adekwatnym do zakresu oczekiwań
zamawiającego, o czym w dalszej części uzasadnienia.
Powyższe nie przeczy ugruntowanej w praktyce zasadzie, że w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego załączane do ofert kosztorysy nie służą ustaleniu
rzeczywistych rozmiarów i kosztów robót budowlanych, a mają jedynie walor poglądowy.
Zamawiający niejednokrotnie, korzystając z przytoczonych narzędzi badania ofert,
zwracają się do wykonawców o złożenie wyjaśnień oczekując przedstawienia szczegółowych
kosztorysów ofertowych, czyli dokumentów właściwych kosztorysowemu modelowi
rozliczenia wynagrodzenia za realizację zamówienia publicznego. W takiej sytuacji
wykonawcy, chcąc zminimalizować, bądź uniknąć ryzyka odrzucenia ich ofert,
powinni udzielić zamawiającym wyjaśnień, których treść uwzględniona będzie następnie
w procesie oceny ich ofert. Należy jednak przy tym pamiętać, że o ile niezłożenie wyjaśnień
w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp nie wywołuje ex lege skutku w postaci konieczności
odrzucenia badanej oferty, a co najwyżej naraża wykonawcę na ryzyko odrzucenia jego
oferty z powodu niewłaściwej interpretacji jej treści, o tyle zaniechanie udzielenia przez
wykonawcę odpowiedzi w procedurze badania rażąco niskiej ceny obarczone jest taką
sankcją, co wynika z przepisu art. 90 ust. 3 Pzp.
Opisana
powyżej
sytuacja
miała
miejsce
w
przedmiotowej
sprawie,
ponieważ Zamawiający wprost wskazał na informacyjną rolę kosztorysu ofertowego (pkt 16.7
SIWZ) i pomocniczy charakter przedmiaru robót (pkt 16.6 SIWZ) stanowiącego podstawę
sporządzenia kosztorysu. Zasady te zostały następnie potwierdzone w odpowiedziach na
wnioski o wyjaśnienie postanowień SIWZ (vide odpowiedź nr 18, 61 i 100),
z których wynikała nie tylko możliwość dokonywania zmian w ilościach i opisie robót ujętych
w przedmiarze oraz dopisywania lub usuwania pozycji przedmiarowych, ale również
swobodnego modyfikowania kosztorysu ofertowego. W konsekwencji Zamawiający nie
powinien czynić Odwołującemu zarzutu, że z załączonego do jego oferty kosztorysu
ofertowego nie wynikały jednostki obmiarowe i ilości robót ujęte w dokumentacji projektowej,
ponieważ przyczyną tego stanu rzeczy były ustalone przez Zamawiającego liberalne reguły
sporządzania tego dokumentu. Reasumując, Odwołujący był uprawniony do złożenia
kosztorysu w zakwestionowanej przez Zamawiającego formie, ale też Zamawiającemu
przysługiwało prawo wyjaśnienia jego treści i żądania bardziej szczegółowych informacji.
Przechodząc następnie do oceny kwestii podstaw wezwania z dnia 16 listopada
2016 r., jako rzutującej na ostateczną długość wyznaczonego Odwołującemu terminu na
złożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, Izba uznała, że wezwanie to nie
dotyczyło – wbrew zapatrywaniom Zamawiającego – tego elementu oferty Odwołującego.
Do wniosku takiego prowadzi zestawienie treści wszystkich wezwań z dnia 16 listopada
2016 r., z którego wynika, że w korespondencji kierowanej do Wykonawcy S oraz
wykonawców: Strabag sp. z o.o., PBDiM Kobylarnia S.A., Eurovia Polska S.A.
Zamawiający nie tylko przywołał za podstawę wezwania przepis art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp,
ale również wskazał na okoliczności mające zostać wyjaśnione, w tym na kalkulację zysku,
rynkowość zaoferowanej ceny i uwzględnienie w niej ryzyk związanych z realizacją
zamówienia, czy obniżonych kosztów wykonania zamówienia. Natomiast w wezwaniu
skierowanym do Odwołującego, abstrahując od wskazania innej podstawy prawnej (art. 87
ust. 1 Pzp), która wszak nie ma decydującego znaczenia dla oceny prawidłowości
postępowania
Zamawiającego,
nie
sposób
doszukać
się
takich
elementów.
Oczekiwanie przez Zamawiającego przedstawienia kosztorysu ofertowego zawierającego
określone informacje (patrz pkt 1 i 2 wezwania z 16 listopada 2016 r.) miało de facto
otworzyć Zamawiającemu możliwość oceny oferty Odwołującego pod kątem rażąco niskiej
ceny, nie zaś stanowić procedurę wyjaśniania elementów oferty i w takim kontekście
oceniono powołanie się przez Zamawiającego na postanowienie pkt 16.15 SIWZ.
W konsekwencji nie sposób twierdzić, że Odwołujący miał aż 12 dni na wyjaśnienie
Zamawiającemu poprawności i rzetelności kalkulacji ceny oferty, skoro w wezwaniu z 16
listopada 2016 r. takie oczekiwania nie zostały wyartykułowane.
W odniesieniu do drugiego z wezwań (pismo z dnia 25 listopada 2016 r.)
skład orzekający uznał, że poza przytoczeniem innej podstawy prawnej (przepis art. 90 ust.
1a pkt 1 Pzp), przywołaniem wyrażonych w judykaturze poglądów na procedurę badania
ceny oferty i pouczeniem o skutkach prawnych niezłożenia wyjaśnień, stanowi ono w istocie
powtórzenie żądania przedstawienia dokumentów wskazanych w treści pierwszego
wezwania. W konsekwencji także i drugiego z wezwań nie sposób uznać za dowód
prawidłowego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, jako że nie wyraża ono żadnych
wątpliwości odnośnie rynkowego charakteru ceny oferty Odwołującego, jak to miało miejsce
w przypadku wezwań z 16 listopada 2016 r. adresowanych do innych uczestników
Postępowania. Stąd dokonana przez Zamawiającego „z ostrożności procesowej”
merytoryczna ocena wyjaśnień Odwołującego (str. 6-10 zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej), abstrahując od braku konsekwencji Zamawiającego w kontekście
twierdzenia o nieudzieleniu przez niego odpowiedzi w wyznaczonym do tego terminie,
była chybiona o tyle, że Zamawiający powołał się na niewyjaśnienie szeregu kwestii, w tym
nieprzedstawienie dowodów, dotyczących okoliczności, do których wyjaśnienia Odwołujący
nie był w ogóle wzywany. Ponownie należy w tym miejscu podkreślić, że Zamawiający nie
wskazał w żądaniu na żadne elementy ceny lub kosztu oferty, choćby na przykładowo
wyliczone w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp, które uzasadniać miały wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego,
czy wynikającymi w odrębnych przepisów. Izba uznała za niewystarczające wskazanie
jedynie na wymienione w wezwaniu dokumenty i mające wynikać z nich informacje, gdyż nie
stanowią one dostatecznej podstawy do weryfikacji ceny oferty w trybie przepisu art. 90 Pzp.
Na zakończenie, jedynie na marginesie, odnieść należy się do wyznaczonego
Odwołującemu terminu na złożenie drugich wyjaśnień. Skład orzekający stoi na stanowisku,że jakkolwiek przepis art. 90 Pzp daje zamawiającemu swobodę w określeniu terminu na
złożenie wyjaśnień, tym niemniej jego długość powinna uwzględniać zarówno rodzaj
zamówienia, stopień jego skomplikowania oraz złożoność zagadnień mających podlegać
weryfikacji. Nie można wprawdzie w tym zakresie stworzyć uniwersalnych zasad ustalania
długości terminu na udzielenie wyjaśnień, tak jak nota bene nie uczynił tego ustawodawca,
niemniej jednak uprawnione jest twierdzenie, że ad casum termin o długości jednego dnia
roboczego, biorąc dodatkowo pod uwagę oczekiwania Zamawiającego wyartykułowane
następnie w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, a dotyczące –
jak wspomniano – okoliczności, które nie zostały ujęte w wezwaniu z 25 listopada 2016 r.,
był zbyt krótki. Tezę tą potwierdzają również dowody przedstawione przez Odwołującego na
rozprawie, których treść (stopień skomplikowania i szczegółowości) wskazuje na oderwanie
długości wyznaczonego Odwołującemu terminu na złożenie wyjaśnień od wspomnianych
oczekiwań Zamawiającego. Izba podkreśla przy tym, że nie dokonywała oceny dowodów
w kontekście poprawności kalkulacji ceny oferty Odwołującego, która to ocena powinna mieć
miejsce w Postępowaniu, w warunkach należycie przeprowadzonej procedury wyjaśniającej.
W odniesieniu do dowodów przedstawionych na rozprawie przez Zamawiającego
Izba uznała, że nie mają one związku z przedmiotową sprawą, w szczególności nie mogą
stanowić potwierdzenia prawidłowości zaskarżonych odwołaniem czynności.
Rekapitulując, odrzucenie oferty Odwołującego dokonane zostało z naruszeniem
przepisów wskazanych w pkt 4 lit. a i b petitum odwołania, wobec czego należało je
uwzględnić, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie