rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-16
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 2068/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 10 i 14 listopada 2016 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2016 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie M. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku (pełnomocnik) oraz M. Spółka Akcyjna z
siedzibą w Chodeczy

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Aquanet Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie WUPRINŻ Spółka
Akcyjna z siedzibą w Poznaniu (pełnomocnik), SANIMET Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jarocinie, M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą PTHU Hydro-Marko M.P. z siedzibą w Jarocinie, HYDRO-MARKO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2068/16 po stronie
Zamawiającego

orzeka
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Włocławku (pełnomocnik) oraz M. Spółka Akcyjna z siedzibą w Chodeczy i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie M. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku (pełnomocnik) oraz M. Spółka
Akcyjna z siedzibą w Chodeczy tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ………………………..

Członkowie:
………………………..

………………………..

Sygn. akt: KIO 2068/16



U Z A S A D N I E N I E


Zamawiający Aquanet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych pod nazwą „Kolektor sanitarny
Junikowski na odcinku od ul. Samotnej do ul. Głogowskiej”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12 kwietnia 2016 roku pod numerem 2016 S/71-124776.

31 października 2016 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w związku z art.
180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r. poz. 2164 ze zmianami; dalej: „ustawa” lub „Pzp”) Odwołujący – wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Włocławku (pełnomocnik) oraz M. Spółka Akcyjna z siedzibą w Chodeczy
(dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum M.”), wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy:

1) art. 7 ust.1 i ust. 3 - przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w związku z dokonaniem wyboru oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie WUPRINŻ Spółka Akcyjna z
siedzibą
w
Poznaniu
(pełnomocnik),
SANIMET
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jarocinie, M.P. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą PTHU Hydro-Marko M.P. z siedzibą w Jarocinie, HYDRO-
MARKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Jarocinie (dalej: „Konsorcjum WUPRINŻ”), która powinna zostać odrzucona,
2) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy w związku z brakiem wykluczenia Konsorcjum WUPRINŻ
z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

posiadanego doświadczenia,
3) art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy w związku art. 90 ust. 2 ustawy, przez
dokonanie wyboru oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a złożone wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy są
niewystarczające dla stwierdzenia prawidłowej kalkulacji ceny dającej podstawę do
uznania, że oferta Konsorcjum WUPRINŻ nie jest ofertą z rażąco niską cenę,
4) w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 oraz art. 15
ust. 1 pkt 1 uznk, przez zaniechanie odrzucenia Konsorcjum WUPRINŻ, pomimo że
złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na skalkulowaniu ceny ofertowej w sposób naruszający dobre obyczaje
(tj. poniżej kosztów wytworzenia) oraz w sposób utrudniający dostęp innym
wykonawcom do rynku,
5) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy oraz art, 30 ust. 5 ustawy w
związku z brakiem odrzucenia ofert pomimo zaoferowania realizacji przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z wymogami SIWZ w zakresie zaproponowanych
rozwiązań materiałowych, w tym w szczególności przez niewykazanie, że
zaproponowane
rozwiązania
są
równoważnymi
dopuszczonymi
przez
Zamawiającego,
6) art. 89 ust, 1 pkt. 1 ustawy w związku z art. 87 ust. 1 ustawy a także art. 24 ust. 2 pkt
3) w związku z informacjami w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 9.1.2.,
7) innych przywołanych w treści odwołania.

Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum WUPRINŻ z postępowania oraz
odrzucenia Jego oferty,
4) nakazanie dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
5) nakazanie dokonania wyboru Oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania, wyjaśniając,że w interesie każdego Wykonawcy ubiegającego się o uzyskanie zamówienia publicznego

jest przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami ustawy. Interes Odwołującego
polega na tym, że złożył on ofertę spełniającą wszystkie wymogi SIWZ, która w związku z
postawionymi zarzutami w stosunku do oferty Konsorcjum WUPRINŻ powinno zostać
uznana za najkorzystniejszą. Dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
WUPRINŻ, godzi w interes Odwołującego powodując uszczerbek oraz realne poniesienie
szkody na skutek braku uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Zamawiający pismem z dnia 21 października 2016 roku (nr pisma DW/RP/492/60639/2016)
poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia pod nazwą „Kolektor Junikowski na odcinku od ul. Samotnej do ul.
Głogowskiej", Odwołujący w zakresie tej czynności Zamawiającego wskazał:

I.
Wybrany wykonawca podlega wykluczeniu, bowiem nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu.

W części 9 IDW pkt. 9.1.2.W odniesieniu do wiedzy i doświadczenia w tiret 4
zamawiający postawił następujący warunek: „co najmniej 1 obiekt przepompowni ścieków
sanitarnych lub ogólnospławnych lub deszczowych, w konstrukcji żelbetowej o wydajności
minimum 400 l/s". Wykonawca Konsorcjum WUPRINŻ w odniesieniu do tej realizacji
wskazał na wykonanie przez jednego z konsorcjantów P.T.H.U. Hydro-Marko M.P. realizacji
pn. „Budowa elementów kanalizacji deszczowej rejony Zawarcia (…)”. Zdaniem
Odwołującego realizacja ta nie potwierdza spełnienia warunków, jak bowiem wynika z treści
załączonej referencji w ramach przedmiotowej realizacji pompownię ścieków wyposażano w
dwa agregaty pompowań które łącznie posiadały wydajność 700 l/s. Tak więc brak jest
potwierdzenia , że wydajność chociażby jednego z nich była nie mniejsza nić 400 l/s.
Odwołujący podkreślił, że w tego typu inwestycjach jeden z agregatów stanowi co do zasady
agregat zastępczy, który jest agregatem tzw. rezerwowym dla stale pracującego. W związku
z czym nie może być zsumowania wydajność agregatu niepracującego. Zamawiający
postawił warunek udziału w postępowaniu na poziomie realizacji w której zastosowano
pompę o wydajności min. 400 l/s adekwatny do przedmiotu zamówienia, bowiem w tym
postępowaniu niezbędne do zainstalowania są agregaty wydajności 580 l/s. Tak więc

zdaniem odwołującego wskazana w poz. 6 realizacja nie potwierdza spełnienia
postawionego warunku.

Zamawiający w sposób niewłaściwy dokonał również oceny oferty Konsorcjum
WUPRINŻ w zakresie realizacji wskazanej w pozycji 1 wykazu. Konsorcjum WUPRINŻ w
treści opisu realizacji, którą się legitymuje wskazał, że przedmiotem realizacji były roboty
budowlane polegające na wykonaniu metodą bezwykopową mikrotunelingu kolektorów
sanitarnych. Wskazać w tym miejscu należy, że w zakresie realizacji „Budowa Centrum
handlowego Łacina w Poznaniu" nie wykonywano kanalizacji sanitarnej. Tak więc informacje
zawarte w treści oferty są nieprawdziwe.

Wykonawca Konsorcjum WUPRINŻ w okresie po złożeniu oferty, wskutek udzielenia
przez wyjaśnień Zamawiającemu, dokonał istotnej zmiany treści oferty w zakresie sposobu
wykonania zamówienia.
W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu pkt. 9,1.2. tiret 3 dot. posiadanego
doświadczenia na wykonanie jednej roboty budowlanej dotyczącej wykonania w terenie
zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o średnicy minimum DN 600 mm i
łącznej długości minimum 500 m Konsorcjum WUPRINŻ nie posiadając doświadczenia w
tym zakresie posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego. Zamawiający słusznie
zakwestionował prawo do posłużenia się doświadczeniem, bowiem z załączonego na str. 33
zobowiązania spółki AQUA S.A. wynikało jedynie, że podmiot ten zapewni Konsorcjum
WUPRINŻ wsparcie w zakresie doradztwa, czy konsultacji. Stanowisko orzecznictwa i
doktryny jednoznacznie już przesądziło, że w przypadku robót budowlanych udział podmiotu
trzeciego, który udostępnia swoje zasoby musi być realny i musi polegać na faktycznym
wykonywaniu części przedmiotu zamówienia, W szczególności nacisk kładzie się na to, że
wykonawca udostępniający szczegółowy zakres robót specjalistycznych winien właśnie te
roboty realizować z uwagi na brak doświadczenia wykonawcy który korzysta z
doświadczenia podmiotu trzeciego jednej roboty budowlanej dotyczącej wykonania w terenie
zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o średnicy minimum DN 600 mm i
łącznej długości minimum 500 m. Bez wątpienia żaden z członków Konsorcjum WUPRINŻ
nie posiadał wymaganego doświadczenia. Zamawiający zakwestionował zobowiązanie i
wezwał do uzupełnienia załącznika nr 5 - wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z
dowodami potwierdzającym ich wykonanie w zakresie co najmniej jednej roboty budowlanej
dotyczącej wykonania w terenie zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o

średnicy minimum DN 600 mm i łącznej długości minimum 500 m. Odpowiadając na
wezwanie Konsorcjum WUPRINŻ polemizował z Zamawiającym przedstawiając szerokie
stanowisko co do rzekomego posiadania doświadczenia przez udostępniające zasoby
spółkę AQUA. Odwołujący podkreślił, że ze stanowiska Konsorcjum WUPRINŻ
jednoznacznie wynika, brak zaangażowania tego podmiotu w realizację przedmiotowego
zadania inwestycyjnego, o czym pisze w pkt 4 swojego wywodu. Konsorcjum WUPRINŻ
stwierdził zatem, że jedynie wola udzielenia zasobu wyrażona w treści zobowiązania a nie
realne uczestnictwo w realizacji robót budowlanych gwarantują uzyskanie doświadczenia
innego podmiotu. Stanowisko takie jest absolutnie nieuprawnione nie można nabyć
doświadczenia w realizacji robót budowlanych o określonym zakresie w sposób teoretyczny
poprzez doradztwo czy konsultację.
W konsekwencji wezwania, Konsorcjum WUPRINŻ zmieniło sposób realizacji przedmiotu
zamówienia i po terminie składania ofert zaangażowało do realizacji niniejszego zamówienia
w charakterze podwykonawcy Przedsiębiorstwo „PEK-MEL", który to podmiot ma na rzecz
Konsorcjum realizować część robót związanych z przedmiotem zamówienia w zakresie
wykonana na terenie zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej. Odwołujący
podniósł, że jeśli faktycznie Konsorcjum WUPRINŻ zamierza realizować część przedmiotu
zamówienia z udziałem podmiotu PEK-MEL to doszło do zmiany treści oferty w zakresie
sposobu realizacji zamówienia publicznego. Na etapie składania oferty Konsorcjum
WUPRINŻ nie przewidywało udziału w zakresie realizacji kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej
przez podwykonawcę. Treść oferty jak i składane oświadczenia (pozazobowiązaniem,
którego treść została niejako wymuszona przez Zamawiającego) nie świadczą o udziale
Przedsiębiorstwo „PEK-MEL" w realizacji przedmiotu zamówienia. Co w dalszym ciąguświadczy o pozorności udostępnionego zasobu.
O pozorności złożonego oświadczenia, a tym samym udzielonego zasobu dowodzi treść
złożonych pismem z dnia 30 września 2016 r. wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W
części 3 wyjaśnień dotyczących „wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia
dostępnych dla Wykonawcy" Konsorcjum WUPRINŻ zawarł informacje na temat sposobu
realizacji zamówienia. W żadnym miejscu wyjaśnień nie powołuje się na udział podmiotu
PEK-MEL w zakresie realizacji części zamówienia. Co więcej wskazuje na posiadane
doświadczenia, wykwalifikowanej kadry oraz niezbędnych do realizacji zasobów członków
konsorcjum. Zdaniem Odwołującego również w zakresie załączonych do wyjaśnień z dnia 30
września 2016 r. dowodów nie znajduje się oferta na zakres podwykonawstwa od
Przedsiębiorstwa PEK-MEL. (Z uwagi na utajnienie załączników - wnoszę o weryfikację

Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie). Konsorcjum WUPRINŻ nie przedstawił oferty dla
realizacji części przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę, a zatem nie jest prawdą, że
zamierza wykorzystać tę firmę do realizacji zamówienia, co stanowi dowód dla tezy braku
realności udostępnionego zasobu.
Faktycznie oferta podwykonawcy PEK-MEL jest dowodem na pozorne udzielenie zasobu
w postaci doświadczenia, a złożone oświadczenie o udziale tego podmiotu w charakterze
podwykonawcy jest nieprawdziwe i zostało złożone jedynie celem wykazania się spełnienia
warunków. Z drugiej strony jeśli Konsorcjum WUPRINŻ byłoby w stanie udowodnić realny
udział Przedsiębiorstwa PEK-MEL przy realizacji tego zadania inwestycyjnego, to oznacza,że doszło do zmiany treści oferty, bowiem w odniesieniu do zakresu robót związanych z
kanalizacją sanitarną w terenie zurbanizowanym na etapie składania ofert Konsorcjum nie
przewidywało realizacji tego zamówienia z udziałem innych podmiotów. Artykuł 87 ust. 1
ustawy zdanie drugie zawiera zakaz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty (poza
zakresem wskazanym w ust. 2 tego artykułu). Tym samym wszelkie próby takiej zmiany są
bezskuteczne i traktuje się je tak, jakby ich nie było. Dotyczy to również okoliczności w której
deklaracja wykonawcy dotycząca podwykonawców jest powiązana z korzystaniem z
potencjału danego podmiotu przy spełnianiu warunków. Pierwotna Deklaracja o spełnieniu
warunków bez konieczności angażowania w realizację zamówienia przez podmiot trzeci z
uwagi na specyfikę udostępnianego potencjału (doświadczenie przy robotach budowlanych
), gdzie w praktyce musi być podwykonawcą, a następnie zmiana tego stanowiska jest
zmianą treści oferty. Odwołujący wskazał, że mając na uwadze wszystkie ww. dokumenty, a
więc zobowiązania, wykaz w zakresie poz. 5 dostarczony w wyniku uzupełnienia i zawarte
tam informacje - Zamawiający nie dokonał należytej weryfikacji złożonej oferty, a informacje
tam zawarte są nieprawdziwe. Odwołujący wskazał, że nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum
WUPRINŻ zamierza na etapie złożonej oferty jak i po jej uzupełnieniu posłużyć się tę samą
realizacją (zmieniając jedynie podmiot jaki wykonywał roboty). Tym niemniej, w treści
pierwotnie załączonego wykazu i referencji uwidocznione zostały daty rozpoczęcia i
zakończenia robót poprzez wskazanie 1 czerwca 2012 r. – 18 kwietnia 2013 r. Również
pierwotne referencje wydane przez Zamawiającego wskazują na ww. daty. W dokumencie
uzupełnionym znajdują się jako data rozpoczęcia 22 luty 2011 r. a data zakończenia 20 maja
2013 r. Uzupełniony wykaz zawiera również nieprawdziwe informacje w zakresie Odbiorcy i
wykonawcy - gdzie w obu rubrykach wykazu wskazano ten sam podmiot. Zamawiający w
odniesieniu do tak złożonych dokumentów miał obowiązek zbadać rozbieżności. Nie jest
bowiem możliwe aby oferta wybrana jako najkorzystniejsza zawierała błędy lub niejasności.

II.
Oferta wybranego wykonawcy podlega odrzuceniu jako nie spełniająca wymagań
Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy wykonawca, który powołuje
się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest zobowiązany
wykazać, że oferowane przez niego roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego. Ocena równoważności musi zostać dokonana na etapie badania i oceny
ofert, z uwagi na obowiązek prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji. W każdym przypadku ocena ta powinna być, dokonywana przez pryzmat
uzyskania zamierzonego i opisanego w SIWZ efektu jako wyznacznika równoważności.
Wykazanie równoważności nie polega na dowodzeniu, że zaoferowany produkt jest lepszy
czy że nie jest gorszy niż ten, którego wymaga zamawiający: ale że umożliwia uzyskanie
efektu założonego przez zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych - KIO
1587/10, wyrok z dnia 11 sierpnia 2010 r. Zwrot „równoważne” oznacza możliwość
uzyskania efektu założonego przez zamawiającego za pomocą innych rozwiązań
technicznych poprzez dopuszczenie ofert opartych na równoważnych ustaleniach (tak m.in,
w wyroku KIO/UZP 313/10 z dnia 25 marca 2010 r.).
Zastosowanie rozwiązań innych niż wymagane w SIWZ po pierwsze nie zostało
udowodnione jako rozwiązanie równoważne, bowiem Wykonawca nie udowodnił, że
zaproponowane rozwiązanie spełnia oczekiwania Zamawiającego. Wykonawcy wnioskujący
o dopuszczenie rozwiązań równoważnych (pyt. 10 i 23 - pismo z dnia 7 czerwca 2016 r.)
dopuścił pod warunkiem spełnienia wszystkich wymagań, odpowiednich parametrów
technicznych i technologicznych, wytrzymałościowych oraz popartych stosownymi
obliczeniami. W treści złożonej oferty, brak jest jakichkolwiek informacji o zastosowaniu
rozwiązań równoważnych, a także załączenia jakichkolwiek dokumentów na poparcie
równoważności co do osiągnięcia efektu założonego w dokumentacji technicznej.
Odwołujący wskazał, że już sama ta okoliczność powinna stanowić podstawę do odrzucenia
oferty.
Zamawiający o przyjętych rozwiązaniach równoważnych dowiedział się bowiem dopiero w
dniu 30 września 2016 r., kiedy to Konsorcjum WUPRINŻ wyjaśniając rozbieżność w
zakresie ceny stwierdziło, że różnica ta wynika z zastosowania rozwiązań równoważnych.
Powyższe podobnie jak kwestię opisaną wyżej należy traktować jak zmianę treści oferty.
Ponadto nie jest możliwe aby z treści samej oferty nie wynikały informacje niezbędne dla jej

prawidłowej weryfikacji pod kątem art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Brak jednoznacznego
wskazania i deklaracji o zastosowaniu rozwiązań równoważnych, brak przedstawienia
jakichkolwiek dowodów na równoważność winna skutkować odrzuceniem oferty.
Zamawiający dokonując oceny założonych wyjaśnień Konsorcjum WUPRINŻ (L.dz.
TP/74/09/2016 z dnia 30 września 2016r.) w którym ujawniono, że zastosowano rozwiązania
równoważne powinien jednoznacznie stwierdzić, że zastosowane rozwiązania stanowią
sprzeczność z treścią SWIZ (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz wytycznych
niezbędnych dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wynika z oferty
Konsorcjum (Przedmiar robót w zakresie pozycji: 198- 200, 224) oraz wyjaśnień do oferty
zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego nr 10 i nr 23 z dnia 7 czerwca 2016 r. przyjęto
optymalizację metody wykonania zakładającą realizację rurociągu tłocznego z
zastosowaniem bezpośrednio rur ciśnieniowych GRP PN 10 przeznaczonych do
mikrotunelingu z jednoczesną rezygnacją z montażu rur osłonowych DN 1000mm.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum WUPRINŻ, w ofercie wyzerował pozycję dotyczącą
ułożenia metodą mikrotunelingu rur osłonowych przewiertowych DN 1000 mm. Jednocześnie
w wyjaśnieniach WUPRINŻ potwierdził, iż do wykonania rurociągu tłocznego założył
wyłącznie rury GRP DZ 750 mm PN 10 / GRP DZ 850 mm. Odwołujący wskazuje, iż
wyzerowanie pozycji w ofercie w zakresie ułożenia metodą mikrotunelingu rur osłonowych
przewiertowych DN 1000 oraz jednoczesne założenie realizacji kolektora tłocznego z
zastosowaniem bezpośrednio rur ciśnieniowych GRP przeznaczonych do mikrotunelingu
pozostaje w sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym
uwzględnieniu pytania i odpowiedzi nr 23 z dnia 7 czerwca 2016r. Na pytanie nr 23 w
brzmieniu: Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie rur GRP przeciskowych
ciśnieniowych jako jedynego przewodu w miejsce osobno rur osłonowych i przewodowych.
Rury osłonowe zostałyby zachowane jedynie w miejscach skrzyżowań z drogami.
Wykonawca przedstawi obliczenia potwierdzające odpowiednie parametry rur wraz z
referencjami materiałowymi. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający
dopuszcza wykonanie rurociągu tłocznego w technologii bezwykopowej z zastosowaniem rur
GRP odpornych na korozję o ciśnieniu nominalnym PN10, wykonanymi z włókien szklanych
typu EC-R. Zaproponowane rury muszą posiadać odpowiednie obliczenia statyczno-
wytrzymałościowe zaakceptowane przez Zamawiającego oraz Aprobatę Instytutu Techniki
Budowlanej jako materiał równoważny do rozwiązań przedstawionych w Dokumentacji
Projektowej STWiOR. Odwołujący wskzał, że żaden z wymienionych dokumentów nie został
załączony do oferty. Dodatkowo udzielone wyjaśnienia, jednoznacznie określają, iż w

miejscach skrzyżowania kolektora tłocznego z drogami należy stosować rury osłonowe. Brak
zastosowania rur osłonowych skutkować musi odrzuceniem oferty Konsorcjum WUPRINŻ,
brak ten jest nieusuwalny a potwierdzeniem niezgodności jest jednoznaczne oświadczenie
Konsorcjum w treści wyjaśnień z dnia 30 września 2016 r. w brzmieniu: „(...) wykonanie
rurociągu tłocznego w technologii mikrotunelingu bezpośrednio z rur ciśnieniowych GRP z
jednoczesną rezygnacją z rur osłonowych przewiertowych żelbetowych i rur ciśnieniowych
przewodowych PE, pozwoli na znaczne zmniejszenie kosztów wykonania inwestycji w
stosunku do technologii wskazanej w dokumentacji projektowej.” Powyższe oświadczenie,
należy rozpatrywać w kontekście art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w związku z wadliwym
zastosowaniem rozwiązań technologicznych. Ponadto okoliczność ta i brak wyceny
wszystkich niezbędnych dla prawidłowej realizacji zamówienia elementów (rur osłonowych),
jest potwierdzeniem, że oferta jest ofertą zawierającą rażąco niska cenę.

Oferta Konsorcjum WUPRINŻ podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy w związku z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki
Przestrzennej i Budownictwa z dnia 1 października 1993r. (Dz.U. 1993, Nr 96, poz. 437) w
związku z zastosowaniem rozwiązań dotyczących zastosowanych rur GRP. Zamawiający w
dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do SIWZ, przewidział wykonanie kolektora
kanalizacji tłocznej po tuku poziomym (odcinek: KtS3 - Kt03, KtS04 - Kt05, Kt$8 - Kt08, KtS9
- Kt09, KtS 10 - Kt09, KtSl 1 - KtOlO, KtS12 - KtOl2) o długości ok. 1090 m. Wykonanie
rurociągu po łuku powoduje konieczność nieprzerwalnego namierzania i monitorowania
trajektorii budowanego kolektora, co wiąże się z koniecznością wykonywania cyklicznych
pomiarów kontrolnych w środku zabudowywanego rurociągu, co z kolei wskazuje na
konieczność wejścia obsługi geodezyjnej do rurociągu na całej jego długości. Przyjęta przez
Konsorcjum WUPRINŻ metoda wykonania kolektora tłocznego polegająca na zastosowaniu
bezpośrednio przewiertowych rur ciśnieniowych GRP o średnicach DZ 750 mm / DZ 850 mm
- z pominięciem rur osłonowych DN 1000 mm - zakłada realizację robót mikrotunelingowych
z narażeniem utraty życia lub zdrowia pracowników wykonujących te prace, z uwagi na
konieczność przebywania wewnątrz rurociągu w związku z koniecznością namierzania i
monitorowania trajektorii tuku rurociągu wewnątrz kolektora. Jak wynika z Rozporządzenia
Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 1 października 1993r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy eksploatacji, remontach i konserwacji sieci
kanalizacyjnych w części par. 6 pkt 1 „Wprowadzanie ludzi do kanału o wysokości lub średnicy poniżej 1 m jest zabronione". Uwzględniając powyższe Konsorcjum WUPRINŻ,

chcąc wyjaśnić rażąco niską cenę jednocześnie informuje Zamawiającego o realizacji robót
mikrotunelingowych z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący jako
doświadczony wykonawca robót mikrotunelingowych, z ostrożności wskazuje, iż niemożliwe
jest wykonanie kolektora w technologii mikrotunelingu po łuku poziomym, bez konieczności
cyklicznego namierzania, monitorowania i sprawdzeń wewnątrz budowanego kolektora. Tak
więc oferta Konsorcjum WUPRINŻ powinna zostać odrzucona.
Odwołujący podniósł, że bez znaczenia dla oceny stanu faktycznego, jest to że wyjaśnienia,
w których sam Wykonawca potwierdza, że zamierza realizować zamówienie w sposób
sprzeczny z wymogami SWIZ oraz przepisami prawa zostało założone w ramach procedury
art. 90 ust. 1 ustawy. W trakcie oceny oferty Zamawiający ma bowiem obowiązek
weryfikowania wszelkich oświadczeń pod kątem wszystkich okoliczności dotyczących
złożonej oferty. Zdaniem Odwołującego złożone oświadczenia co do doboru technologii i
materiałów zarówno potwierdzają tezę o istnieniu rażąco niskiej ceny jak i konieczności
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 89 ust. 1 pkt. 8 roporzadzenia w
związku z wyżej przywołanym Rozporządzeniem.

III.
Oferta Konsorcjum WUPRINŻ jest ofertą z rażąco niską ceną, a złożone na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnienia są niewystarczające dla udowodnienia prawidłowości
dokonanej kalkulacji.
Odwołujący wskazał, jak wynika z art. 90 ust. 1 ustawy, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Celem przepisu art. 90 ust. 1 ustawy jest ustalenie, czy wykonawca za
cenę podaną w złożonej ofercie wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Wystosowanie
wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy oznacza dla Wykonawcy obowiązek wykazania, w
dacie złożenia wyjaśnień wyznaczonej przez Zamawiającego, że zaproponowana przez
niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Konsekwencją wezwania do złożenia
wyjaśnień wraz z dowodami, jest obowiązek Wykonawcy wykazania elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny i sposobu, w jaki dokonano kalkulacji ceny, a więc

udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku
nieudowodnienia, że cena oferty, ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w
art. 90 ust. 1 ustawy, nie jest rażąco niska, Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia
oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.Wyjaśnienia Wykonawcy powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji,
co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się
do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, jak również
stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Wielkość redukcji
ceny może bowiem wynikać wyłącznie z czynników, które zostaną przez niego
przedstawione (W. Dzierżanowski, Komentarz do art. 90 ustawy z 29.1.2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2006 r. Nr 164,poz. 1163), LEX/el. 2007).
W odniesieniu do złożonych przez Konsorcjum WUPRINŻ wyjaśnień stwierdzić należy, że
Wykonawca nie dowiódł, że przyjęta przez niego optymalizacja pozwoliła na uzyskanie
znacznych oszczędności, a przedmiotowe wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne i nie
pozwalały
Zamawiającemu na dokonanie ich oceny tak aby dojść do wniosku, że wykonawca jest w
stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z treścią SIWZ za podaną w ofercie cenę.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu stwierdził, że cena oferty Wykonawcy Pol-
Aąua Sp. z o.o. w kwocie 33 810 227,70 złotych brutto nosiła znamiona rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Uznał jednak za prawidłowo skalkulowaną cenę
Konsorcjum WUPRINŻ w wysokości 33 441 240,00 zł brutto tj. oferty na kwotę niższą o 368
987,70 złotych brutto w stosunku do oferty Wykonawcy Pol-Aqua, która została odrzucona z
powodu rażąco niskie ceny.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, dla zakwalifikowania oferty
do dalszego postępowania, nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień wskazujących, że cena oferty nie jest nierealna. Zaistnienie po stronie wykonawcy
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione.
„Wykonawca, który składa wyjaśnieniaw zakresie rażąconiskiej ceny powinien bowiem
wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, rak również tow jakim stopniu wskazany czynnik
wpłynął na jej obniżenie” (zob. wyrok KiO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2659/12).
Konsorcjum WUPRINŻ w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
złożył lakoniczne wyjaśnienia.
Odwołujący wskazał, że z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień na Wykonawcy ciąży

obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Odpowiedź wykonawcy aby można ją było
potraktować, jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości, nie może być lakoniczna i
powierzchowna. Aby odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90
ustawy posiadała walor wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
musi być bardziej szczegółowa w zakresie elementów składających się na zaoferowaną
cenę aniżeli sama oferta. Odwołujący powołał w tym miejscu orzeczenia wyrok KIO z dnia
14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1287/13, wyrok KIO z dnia 9 października 2012 r., sygn.
akt KIO 2031/12, wyroku KIO z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2712/12, wyrok KIO z
dnia 26 listopada 2010 r„ sygn. akt KIO 2498/10.
Zdaniem Odwołującego w treści złożonych wyjaśnień Konsorcjum WUPRINŻ sam
potwierdził, że nie wycenił wszystkich elementów mających wpływ na cenę ofertową przez
nie zaoferowanie rur osłonowych. Podobne stanowisko należy odnieść w związku z
zastosowanie rur GRP a wymogiem wykonania kolektora kanalizacji tłocznej po łuku
poziomym (odcinek: KtS3 - Kt03, KtS04-Kt05, KtS8 - Kt08, KtS9 - Kt09, KtSIO- Kt09, KtSl 1 -
KtOlO, KtS12 — KtOl 2) o długości ok. 1090 m.
Konsorcjum M. - Odwołujący podnosi, że jak wynika z treści wyjaśnień WUPRINŻ metoda
wykonania zamówienia przyjęta w ofercie tego wykonawcy zakłada, że „zaoferowana przez
w/w Konsorcjum firm cena ofertowa zawiera wszystkie składniki oraz koszty niezbędne do
prawidłowego wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia w zakresie zgodnym ze
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, OPZ, dokumentacja techniczną, STWiORB
oraz odpowiedziami zamawiającego na etapie przygotowania oferty przetargowej".
Odwołujący w odniesieniu do oświadczenia Konsorcjum WUPRINŻ wskazującego
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, wyłącznie z ostrożności podniósł, że w
przypadku oświadczenia Konsorcjum WUPRINŻ określającego wykonanie rurociągu
tłocznego w technologii mikrotunelingu po linii prostej tj. z wyłączeniem łuków poziomych
oraz bez konieczności namierzania i monitorowania trajektorii wewnątrz rurociągu,
przedmiotowe oświadczenie wiązać się będzie z istotną zmianą zakresu przedmiotu
postępowania przetargowego.

W ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności
Zamawiającego, Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu
przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku
przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień - temu służy procedura wyjaśnienia
opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje

dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny
oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące
przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że określenie ceny wykonania danego zamówienia w wysokości 0 zł
oznacza niepobranie przez wykonawcę zapłaty za jego wykonanie. Cena została
zdefiniowana w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r, o cenach [tekst jedn.: Dz. U. z
2013 r. poz. 385). Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustaw ceną jest cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1
i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z
2014 r. poz. 915) to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od
towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż
towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem
akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Za nieuprawnione uznać
należy stanowisko, że konsekwencją zaoferowania wykonania zamówienia za cenę 0 zł musi
być stwierdzenie, iż w ogóle nie może być mowy o zamówieniu publicznym w rozumieniu
nadanym art. 2 pkt 13 ustawy, ponieważ ewentualna umowa zawarta pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą pozbawiona będzie waloru odpłatności będącego warunkiem
sine qua non uznania umowy za zamówienie publiczne. Stosownie do treści art. 2 pkt 13
ustawy zamówieniem publicznym jest odpłatna umowa zawierana między zamawiającym a
wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, W tym
rozumieniu, dla wskazania, że zawarcie określonej umowy jest udzieleniem zamówienia
publicznego, wymagane jest spełnienie następujących warunków: umowa musi być
odpłatna, jej stronami muszą być co najmniej Zamawiający i wykonawca, przedmiotem tej
umowy muszą być usługi, dostawy lub roboty budowlane. W doktrynie prawa cywilnego
przyjmuje się, że odpłatną czynnością prawną jest taka czynność, na podstawie której każda
ze stron uzyskuje jakąś korzyść majątkową. (...) odwołując się do definicji zamówienia
publicznego można stwierdzić, że jest ono umową zawieraną między Zamawiającym a
wykonawcą, w wykonaniu której korzyść majątkową otrzymują zarówno zamawiający - na
jego rzecz wykonawca realizuje usługę, dostawę lub robotę budowlaną oraz wykonawca - w
postaci zapłaty lub w innej, niekonieczne pieniężnej, formie (usługi, rzeczy, wierzytelności,
inne prawa) mającej wartość majątkową. Pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko i
obejmuje ono zarówno świadczenia pieniężne, jak i każdy rodzaj korzyści, które

Zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia. Ocena odpłatnego charakteru
umowy powinna być zatem zgodnie z dyspozycją art. 139 ust. 1 ustawy, dokonywana z
uwzględnieniem reguł właściwych dla umów prawa cywilnego (zob. KIO 2542/11). Zgodnie z
art. 90 ust. 1 ustawy jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lubśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny (...). Należy zauważyć, że celem przepisu art. 90 ust, 1 ustawy jest ustalenie,
czy wykonawca za cenę podaną w złożonej ofercie wykona przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
także w sytuacji, gdy wykonawca w złożonej ofercie zaoferuje cenę 0 zł.

Odwołujący w podsumowaniu swojego stanowiska wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem
wielokrotnie wyrażanym w orzecznictwie KIO celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz
dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającą najkorzystniejszy
bilans zarówno ceny jak i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Jak
wykazano powyżej oferta Konsorcjum WUPRINŻ jak i złożone wyjaśnienia w postępowaniu,
stanowi istotną niezgodność z SIWZ. Przedmiotowa niezgodność w rozumieniu art.89 ust. 1
pkt 2 ustawy polega na niezgodności zobowiązania, które przy złożeniu swojej oferty
zamierza zaciągnąć Wykonawca z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
Zamawiający, które opisał w SIWZ, Odwołujący wskazuje, że jak wskazano powyżej oferta
Konsorcjum WUPRINŻ jest nie zgodna z wymogami Zamawiającego. Odwołując powołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2015 roku, sygn. akt 499/15 oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 893/14. Odwołujący
wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga
1293/14 w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o
których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa
jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich
wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. Powyższe tezy
dotyczące wymaganej zawartości i „jakości" wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały

sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów.
W obecnym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost
wskazując w art. 90 ust. 2 ustawy, że to wykonawca powinien udowodnić Zamawiającemu,
iż jego cena nie jest rażąco niska, i udowodnić to na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażona
w powoływanym wyżej orzecznictwie teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi w przypadku
uznania, iż są to wyjaśnienia niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego
ceny. Bez wątpienia można sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny
być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do określonego przedmiotu zamówienia.
Przedstawione przez wezwanego Konsorcjum WUPRINŻ wyjaśnienia podlegają ocenie
Zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena
została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej w odniesieniu do
SIWZ. Istotne jest w pierwszym rzędzie, czy wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny dokonane
przez wykonawcę jest przekonujące, zaś dopełnieniem, uszczegółowieniem tego
wyjaśnienia, mogą być - stosownie do potrzeb i możliwości w danym postępowaniu - dowody
potwierdzające wysokość określonych wydatków i ponoszonych kosztów względem opisu
przedmiotu zamówienia. Odwołujący odwołał się w tym miejscu do wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 547/15.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępoania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i
stanowisk Stron oraz uczestnika postępoania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 października 2016 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego tj. WUPRINŻ Spółka Akcyjna
z siedzibą w Poznaniu (pełnomocnik), SANIMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Jarocinie, M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą PTHU Hydro-
Marko M.P. z siedzibą w Jarocinie, HYDRO-MARKO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie (dalej: „Konsorcjum
WUPRINŻ”), który zgłosił swoje przystąpienie w dniu 3 listopada 2016 roku wezwany do jego
zgłoszenia w dniu 2 listopada 2016 roku.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępoania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.

Odwołujący złożył pismo procesowe z dnia 11 listopada 2016 roku Pismo
przygotowawcze Odwołującego.

Uczestnik postępoania odwoławczego – Konsorcjum WUPRINŻ złożył pismo
procesowe z dnia 10 listopada 2016 roku Pismo Przystępującego.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane na rozprawie przez Odwołującego i przeprowadziła
dowód z następujących dokumentów:
- (dowód nr 1) – w zakresie inwestycji „Budowa elementów kanalizacji deszczowej rejonu
Zawarcia - przebudowy kanalizacji deszczowej na wylocie do rzeki Warty z wykonaniem
robót budowlanych polegających na zainstalowaniu urządzeń podczyszczających wody
przed wprowadzeniem ich do rzeki Warty i przepompowni wód opadowych (a agregatem
prądotwórczym) działającej podczas wysokich stanów rzeki Warty”:

−
(dowód 1a) decyzja nr 321/11 Urzędu Miasta Gorzowa Wlkp. Wydział Administracji
Budowlanej – o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na
budowę inwestycji: przebudowy kanalizacji deszczowej na wylocie do rzeki Warty z
wykonaniem robót budowlanych polegających na zainstalowaniu urządzeń
podczyszczających wody przed wprowadzeniem ich do rzeki Warty i przepompowni
wód opadowych (a agregatem prądotwórczym) działającej podczas wysokich stanów
rzeki Warty, w ramach zadania: „Budowa elementów kanalizacji deszczowej rejonu
Zawarcia” (3 karty),
−
(dowód 1b) umowa nr 84/WIN/2011 wraz z Aneksem 1/WIN/2012 (8 kart),
−
(dowód 1c) dokumentacja powykonawcza – Projekt wykonawczy „Budowa elementów
kanalizacji deszczowej rejonu Zawarcia - przebudowy kanalizacji deszczowej
na wylocie do rzeki Warty z wykonaniem robót budowlanych polegających
na zainstalowaniu urządzeń podczyszczających wody przed wprowadzeniem ich
do rzeki Warty i przepompowni wód opadowych (a agregatem prądotwórczym)
działającej podczas wysokich stanów rzeki Warty” (6 kart),
−
(dowód 1d) rysunek techniczny S2 (projekt wykonawczy) lokalizacji trzech
przepompowni, z uwagami naniesionymi przez Kierownika Budowy – zainstalowana
pompa w pompowni P2 (1 karta),
−
(dowód 1 e) rysunek techniczny S4 (projekt wykonawczy) przekrój pompowni P1, z
uwagami naniesionymi przez Kierownika Budowy – brak elementów określonych na
rysunku i wypisanych w tym brak pompy w pompowni P1 i pompowni P3 (1 karta),
−
(dowód 1f) rysunek techniczny E4 (projekt wykonawczy) z uwagami naniesionymi
przez Kierownika Budowy – brak pompy w pompowni P1 i pompowni P3 (1 karta),
−
(dowód 1g) Instrukcja eksploatacji/montażu zainstalowanej pompy Amacan P (6 kart)
−
(dowód 1h) Karta Gwarancyjna nr 102/04/2012 pompy Amacan PA4 600-350/324
UAG1-S wmontowanej w pompowni P2 (2 karty),
−
(dowód 1j) Oświadczenie Inspektora Nadzoru Inwestorskiego z dnia 30 maja 2012
roku,
- (dowód nr 3) – Pismo z dnia 9 listopada 2016 roku Herrenknecht AG (1 karta) wraz z
pismem z dnia 7 listopada 2016 roku firmy M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (1
karta), wydruki ze strony internetowej (4 karty w języku polskim i 2 karty w języku
angielskim),

- (dowód nr 4) – pismo z dnia 10 listopada 2016 roku z Państwowej Inspekcji Pracy,
Okręgowy Inspektor Pracy w Bydgoszczy Oddziały we Wrocławiu (1 karta) wraz z pismem z
dnia 8 listopada 2016 roku M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (1 karta),
- (dowód nr 8) – wydruk korespondencji mailowej z 14 listopada 2016 roku – wskazanie
wydajności pompy Amacan P 600-350 typ silnika 324UAG (1 karta).

Izba nie dopuściła dowodu nr 1i – Deklaracja zgodności z dnia 16 kwietnia 2016 roku
dla wyrobu o nazwie – prefabrykowane elementy betonowych studni rewizyjnych
i podłączeniowych HABA-BETON z uwagi na to, że okoliczności, na wykazanie których
został złożony dokument nie były objęte zarzutami odwołania.
Izba nie dopuściła dowód nr 2 – Szkic połączenia dwóch rur o DZ850 różnych sztywnościach
(1 karta), z uwagi na to, że okoliczności, na wykazanie których został złożony dokument nie
były objęte zarzutami odwołania.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane na rozprawie przez uczestnika postępoania
odwoławczego – Konsorcjum WUMPRIŻ i przeprowadziła dowód z następujących
dokumentów:
- (dowód nr 5):
−
(dowód 5a) - Oświadczenie z dnia 9 listopada 2016 roku złożone przez
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
PRInż
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością (1 karta),
−
(dowód 5b) korespondencja mailowa z panem Grzegorzem Kotem projektantem
branży sanitarnych inwestycji „Budowa elementów kanalizacji deszczowej rejonu
Zawarcia - przebudowy kanalizacji deszczowej na wylocie do rzeki Warty z
wykonaniem robót budowlanych polegających na zainstalowaniu urządzeń
podczyszczających wody przed wprowadzeniem ich do rzeki Warty i przepompowni
wód opadowych (a agregatem prądotwórczym) działającej podczas wysokich stanów
rzeki Warty”,
- (dowód nr 6) Oświadczenie/oferta PEK-MEL W.C., K.C. Spółka Jawna dla WUPRINŻ
Spółka Akcyjna z dnia 16 sierpnia 2016 roku (1 karta) zawierające wykaz robót, które będzie
realizował PEK-MEL W.C., K.C. Spółka Jawna w ramach realizacji inwestycji jako
podwykonawca – dowód ten w części / zakresie kwoty został objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa,

- (dowód nr 7) informacja do wszystkich zainteresowanych od Centerline GmbH (1 karta
w języku niemieckim i 1 karta w języku polskim) oraz tabele z treścią w języku niemieckim
i danymi technicznymi oraz zdjęcie (11 kart),
- (dowód nr 9) – Oświadczenie z dnia 9 listopada 2016 roku złożone przez KSB Pompy
i Armatura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością odnośnie inwestycji „Budowa
elementów kanalizacji deszczowej rejonu Zawarcia - przebudowy kanalizacji deszczowej na
wylocie do rzeki Warty z wykonaniem robót budowlanych polegających na zainstalowaniu
urządzeń podczyszczających wody przed wprowadzeniem ich do rzeki Warty i
przepompowni wód opadowych (a agregatem prądotwórczym) działającej podczas wysokich
stanów rzeki Warty” (1 karta),
- (dowód nr 10) – charakterystyka pompy Amacan PA4 600-350/324 UAG1 (1 karta).

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

I.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:

- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców oraz w ustępie 3 tego przepisu – Zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,

- z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.

- art. 90 ustawy czytamy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2)
pomocy
publicznej
udzielonej
na
podstawie
odrębnych
przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.

- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

- art. 30 ust. 5 ustawy – Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
opisanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

- art. 87 ust. 1 – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcom negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

- art. 89 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1) jest niezgodna z ustawą,

2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3,
3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
(…)
8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Zgodnie z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zm.):
art. 3 ust. 1 - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta

art. 15 ust. 1 pkt 1 – Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów
ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców.

II.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis

art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje
podjęte
przez
Zamawiającego
decyzje
w
zakresie
oceny
ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).
Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż
w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne. Podkreślenia
wymaga w tym miejscu, że to na Odwołującym, który kwestionuje czynności Zamawiającego
spoczywa obowiązek wykazania, dowiedzenia tych okoliczności również w zakresie
podnoszonego zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i nie jest
wystarczające samo wskazanie na naruszenie tego przepisu lecz odwołanie musi zawierać
dla swojej skuteczności poza podaniem podstawy prawnej również argumentację faktyczną.
Zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego,
wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,
jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Ustalony w ten
sposób ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej
ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu
rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający
nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (wyrok z dnia 11 października 2016 roku
sygn. akt KIO 1756/16; wyrok dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 447/16). Przepis art.
190 ust. 1a Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na

samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania (zamawiającego) ciężar
dowodowy (wyrok z dnia 29 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 198/16, podobnie w wyrokach: z
dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO
1172/16, KIO 1173/16).

III.
W zakresie zarzutów niewykazania spełnienia warunku udziału posiadania wiedzy
i doświadczenia przez Konsorcjum WUPRINŻ – Izba uznała zarzuty za niezasadne.

Izba ustaliła
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), Część I Instrukcja
dla Wykonawców (dalej: IDW) pkt 9 Warunki udziału w postępowaniu i niepodleganie
wykluczeniu z postępowania oraz opis dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający wskazał:
9.1 O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
wynikające z art.22 ust.1 Ustawy PZP, dotyczące:
9.1.2 Posiadania wiedzy i doświadczenia, wykazując, że w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie wykonali:
−
co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na wykonaniu metodą bezwykopową
mikrotunelingu kolektorów sanitarnych lub ogólnospławnych lub deszczowych o średnicy minimum DN 1000 mm
i długości minimum 500 m każda, w tym co najmniej
jedna wykonana w terenie zurbanizowanym,
−
co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu w terenie
zurbanizowanym kolektora lub kolektorów sanitarnych lub ogólnospławnych lub
deszczowych o średnicy minimum DN 1000 mm i łącznej długości minimum 500 m
metodą wykopu otwartego;
−
co najmniej jedną robotę budowlaną dotyczącą wykonania w terenie
zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o średnicy minimum DN 600 mm
i łącznej długości minimum 500 m;
−
co najmniej 1 obiekt przepompowni ścieków sanitarnych lub ogólnospławnych lub
deszczowych, w konstrukcji żelbetowej, o wydajności minimum 400 l/s.

Konsorcjum WUPRINŻ dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu

złożyło wraz z ofertą Załącznik nr 5 do SWIZ Wzór wykazu wykonanych robót budowlanych
wraz z wymaganymi dokumentami oraz w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
13 września 2016 roku do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przesłało dokumenty odnośnie wykazania doświadczenia
w realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej dotyczącej wykonania w terenie
zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o średnicy minimum DN 600 mm
i łącznej długości minimum 500 m wraz ze Zobowiązaniem podmiotu do udostępnienia
wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia oraz Referencją z dnia
31 stycznia 2014 roku.

Izba zważyła:

Odnośnie niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wykonania co najmniej 1 obiekt przepompowni ścieków sanitarnych lub ogólnospławnych lub
deszczowych, w konstrukcji żelbetowej, o wydajności minimum 400 l/s.
Odwołujący wskazał inwestycję „Budowa elementów kanalizacji deszczowej rejonu Zawarcia
- Przebudowa kanalizacji deszczowej na wylocie do rzeki Warty z wykonaniem robót
budowlanych polegających na zainstalowaniu urządzeń podczyszczających wody przed
wprowadzeniem ich do rzeki Warty i przepompowni wód opadowych (a agregatem
prądotwórczym) działającej podczas wysokich stanów rzeki Warty”:
Izba wskazuje, że z treści ukształtowanego warunku nie wynikało, do czego odwoływał się
w uzasadnieniu odwołania Odwołujący, że wykonawca ma się wykazać realizacją inwestycji
w której zastosowano pompę o wydajności minimum 400l/s. Zgodnie z ukształtowanym
warunkiem wykonawca miał wykazać realizację co najmniej 1 obiektu przepompowni.
W przedstawionych na rozprawie dokumentach zarówno przez Odwołującego jak
i Konsorcjum WUPRINŻ używane są pojęcia przepompownia i pompowania, tym samym
należy dla poprawności oceny spełnienia warunku rozróżniać te pojęcia, mając na uwadze,że: przepompowania to zespół urządzeń do przepompowywania cieczy jak również
to budowla w której mieści się ten zespół urządzeń, natomiast pompownia to stacja pomp
czyli pomieszczenie, w którym znajdują się pompy przetaczające ciecz (Słownik języka
polskiego PWN). Izba zaznacza w tym miejscu, że strony postępowania jak również
uczestnik postępoania odwoławczego nie odwołali się w trakcie rozprawy do żadnych
definicji technicznych używanych określeń. Tym samym postanowienia w zakresie opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych
dokumentów potwierdzających warunki należy interpretować zgodnie z wykładnią

gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego
brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07
października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna
zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego
wymagań. Uwzględniając powyższe wykonawca należy uznać, że wykonawca aby wykazał
się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu musiał odnieść się do realizacji co najmniej
1 obiektu przepompowni. W ocenie Izby wskazane uzyskane doświadczenie w realizacji
inwestycji „Budowa elementów kanalizacji deszczowej rejonu Zawarcia (…) potwierdza
spełnienie przez Konsorcjum WUPRINŻ postawionych przez Zamawiającego wymagań
a potwierdzają to dowody złożone na rozprawie zarówno przez Odwołującego jak i
uczestnika postępoania odwoławczego. Dodatkowo odnosząc się do argumentacji zwartej w
treści odwołania, to należy zaznaczyć, że sam Odwołujący przyznał wykazanie warunku
przez Konsorcjum WUPRINŻ, bowiem stwierdził, że wykazana inwestycja nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, i odwołując się do złożonych referencji
Odwołujący wskazał „w ramach przedmiotowej realizacji pompownie ścieków wyposażono
w dwa agregaty pompowań które łącznie posiadały wydajność 700 l/s”. Tym samym
Odwołujący nie kwestionował tego, że w ramach tej inwestycji zostały już zamontowane dwie
pompy o wydajności 700l/s lecz kwestionował fakt, że żadna z nich pojedynczo nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu argumentując, że jedna z nich jest zastępcza – jednakże
na tą okoliczność nie przedstawił dowodów, z którego wynikałoby w sposób jednoznaczny,że jedna z zainstalowanych pomp stanowi li tylko urządzenie zastępcze. Za nietrafiony
należy również uznać argument Odwołującego, którego źródłem jest informacja z projektu
wykonawczego – dokumentacja powykonawcza a odnoszący się do naprzemiennej pracy
pomp. Zgodnie z wyjaśnieniami poczynionymi na rozprawie, jak również wynikającymi
z oświadczeniem autora projektu budowlanego (dowód nr 9) „naprzemienność pracy pomp,
założona w projekcie ma na celu taki algorytm pracy urządzeń, aby pompownia „czekając”
na opad maksymalny, mogła pracować na pompach naprzemiennie, powodując
równomierne ich zużywanie się. W każdym jednym przypadku, kiedy wydajność pojedynczej
pompy nie będzie w stanie sprostać napływowi, włączy się kolejna pompa. Naprzemienność
nie jest tu synonimem zamienności”. Z powyższego wynika jednoznacznie, że pompy mogą
pracować jednocześnie jak również raz jedna raz druga a Zamawiający nie zawarł w tym
zakresie żadnego ograniczenia w opisie sposobu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentów (dowód nr 1a, 1b)
na okoliczność wykazana, że inwestycja do której będzie referował nazywała się tak jak
ta wskazana przez Konsorcjum WUPRINŻ, co nie było to kwestionowane między stronami
postępowania. Dokument umowy (dowód nr 1b) przedstawiony przez Odwołującego
potwierdza dodatkowo fakt tego, że wykonawcą tej inwestycji było Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „PRInż” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, tym samym dowód ten
urealnia złożone przez Konsorcjum WUPRINŻ oświadczenie Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „PRInż” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dowód nr 5a), z którego
treści w sposób jednoznaczny wynika, że wydajność przepompowni ścieków (wód)
opadowych wynosiła minimum 700 l/s. W przedstawionym wydruku korespondencji mailowej
(dowód nr 5b) autor projektu budowlanego podał, że obecnie inwestor zainstalował dwie
pompy, a charakterystyka zaprojektowanych pomp pozwala uzyskać wydajność każdej
pompy do 440 dm3/s, czyli łączna wydajność 880 dm3/s.
Nie sposób zgodzić się z Odwołujący, że podanie w ww. dokumentach wydajności
przepompowni jako „minimum 700 l/s” (dowód nr 5a) i łączna wydajność pomp „880dm3/s”
(dowód nr 5b) potwierdza, że w ofercie zostały złożone informacje nieprawdziwe. Ze
złożonych wraz z ofertą oraz na rozprawie informacji wynika, że minimalna wydajność
przepompowni jest na poziomie 700 l/s, co uzależnione jest od parametru wysokości
podnoszenia a na co sam w trakcie rozprawy zwrócił uwagę Odwołujący. Izba podkreśla, że
w trakcie rozprawy Odwołujący przyznał, że: z dokumentów wynika, że podana wydajność
418 l/s dotyczy wysokości podnoszenia 3,3 m natomiast przy 6,1 m wydajność spada do 355
l/s. Takie oświadczenie Odwołującego, przy barku określenia przez Zamawiającego w opisie
sposobu spełnia warunku wymagań w zakresie określenia wydajności przepompowni przy
określonej wysokości podnoszenia (H) powoduje, świadczy o przyznaniu przez
Odwołującego, że inwestycja z wmontowaną jedną pompą typu Amacan PA4 600-350/324
UAG1 (dowodził w trakcie rozprawy, że wmontowana jest jedna pompa) potwierdza
spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum WUPRINŻ. Korespondencja
emaliowa wskazując na wydajność pompy przy określonych wysokościach podnoszenia
(dowód nr 8), która została zawnioskowana przez Odwołującego na okoliczność wykazania,że przy założeniu wysokości podnoszenia wody do 6,1 m wydajność wynosi 355 l/s Izba
uznała za nieprzydatny przy rozpoznaniu tej sprawy, bowiem odnosił się do parametrów oraz
ich konfiguracji, które nie zostały określone przez Zamawiającego. Natomiast złożona przez
Konsorcjum WUPRINŻ charakterystyka (dowód nr 10) zgodna z tą zawartą w dokumentach

przedstawionych przez Odwołującego obrazuje wydajność pompy przy określonej wysokości
podnoszenia i wynika z niej wydajność pompy 418,8 l/s przy wysokości podnoszenia 3,94 m.
Również oświadczenie producenta i dostawcy pomp tj. KSB Pompy i Armatura Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością (dowód nr 9) potwierdza, że pompy zostały dostarczone i
uruchomione. Istotne również jest, że dowód ten wskazuje na wydajność każdej pompy 418
dm3/s przy wysokości podnoszenia H=3,94 m oraz okres w jakim pompy (agregaty
pompowe typu Amacan PA4 600-350/324 UAG1 z silnikiem 32 kW) były dostarczane, a
mianowicie lata 2012 i 2013. W tym miejscu Izba odwołuje się do dowodów
zawnioskowanych przez Odwołującego (dowód 1c-h, i) na podstawie których Odwołujący
dowodził, że została zamontowana ww. inwestycji tylko jedna pompa o wydajności mniejszej
niż wymagana przez Zamawiającego. Zaznaczyć należy, co wynikało z oświadczeń jak
również dokumentów, że inwestycja realizowana była w etapach czego, co nie jest
niezgodne z wymaganiami Zamawiającego, bowiem nie określił Zamawiający w opisie
sposobu spełnienia warunku zakazu realizacji inwestycji w etapach. Dokumentacja
powykonawcza (dowód nr 1c-f) odnosi się do realizacji pierwszego etapu, w którym
zamontowana została tylko jedna pompa, co potwierdzają adnotacje na rysunkach (choć bez
daty, to jednoznacznie wskazują na zainstalowanie tylko jednej pompy) jak również
potwierdza to zawnioskowane przez Odwołującego oświadczenie Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego z dnia 30 maja 2012 roku (dowód nr 1f) – co w świetle (dowód nr 9)
oświadczenia producenta i dostawcy pomp, który wskazał na dostarczenie pomp w latach
2012 i 2013 – potwierdza jedynie fragmentaryczną realizację inwestycji. Izba wskazuje
również, że nie może być mowy o jakichkolwiek pomyłkach co do dostarczonych pomp
bowiem sam Odwołujący złożył instrukcję eksploatacji (dowód nr 1g) oraz kartę gwarancyjną
(dowód 1h) z których wynika po pierwsze, o jaką pompę chodziło (nazwa urządzenia), która
jest zbieżna z innymi dokumentami, po drugie w karcie gwarancyjnej podana została data
sprzedaży 16 kwiecień 2012 roku, co potwierdza zainstalowanie pierwszej pompy w 2012
roku.

Odnośnie niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wykonania co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na wykonaniu metodą bezwykopową
mikrotunelingu kolektorów sanitarnych lub ogólnospławnych lub deszczowych o średnicy
minimum DN 1000 mm
i długości minimum 500 m każda, w tym co najmniej jedna wykonana
w terenie zurbanizowanym.
Odwołujący wskazał inwestycję: „Budowa Centrum Handlowego Łacina w Poznaniu”.

Izba stwierdziła, że zgodnie z tym co podnosił Odwołujący w odwołaniu w wykazie
sporządzonym na podstawie załącznika nr 5 do SWIZ w tabeli, w kolumnie „Opis” wskazanie
jest na wykonanie metodą mikrotunelingu kolektorów sanitarnych. Odwołujący podniósł,że w zakresie ww. inwestycji nie wykonano kanalizacji sanitarnej, a informacje zawarte
w treści oferty są nieprawdziwe.
Izba podkreśla, że Odwołujący w rozpoznawanym zakresie nie odniósł się w przedstawionej
argumentacji faktycznej do tego, że Konsorcjum WUPRINŻ nie wykazało spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. W ocenie Izby wyspecyfikowane przez Odwołującego naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nie znajduje uzasadnienia w treści odwołania w zakresie
inwestycji „Budowa Centrum Handlowego Łacina w Poznaniu”. W ramach środków ochrony
prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola
poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w
postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami
ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować postawiony
zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie
Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności
faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna. Taka
wykładnia podnoszona jest w orzecznictwie sądów powszechny, i tak dla przykładu w
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09 czytamy
„O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebęścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z

przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski
dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd
są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
W zakresie podnoszonej przez Odwołującego argumentacji dotyczącej złożenia w treści
oferty, w wykazie wykonanych robót budowlanych Konsorcjum WUPRINŻ nieprawdziwej
informacji z uwagi na podanie, że „przedmiotem realizacji były roboty budowlane polegające
na wykonaniu metodą bezwykopową mikrotunelingu kolektorów sanitarnych” natomiast
w zakresie wskazanej inwestycji nie wykonano kanalizacji sanitarnej. Izba wskazuje, że
z treści zawartego w odwołaniu uzasadnienia wynika, że Odwołujący nie kwestionuje
wykonania przez WUPRINŻ Spółka Akcyjna wskazanej inwestycji, nie kwestionuje również
wykonania robót metodą bezwykopową mikrotunelingo, jak również nie kwestionuje
wskazanej roboty odnośnie spełnienia minimalnych wartości. Ustalenia wymaga w tym
miejscu, że w ramach inwestycji „Budowa Centrum Handlowego Łacina w Poznaniu”
zrealizowano roboty dotyczące kolektorów deszczowych, co potwierdził w piśmie
procesowym uczestnik postępoania odwoławczego jak również na co wskazywał
Zamawiający. Zgodnie z ukształtowanym warunkiem udziału w postępowaniu wykonawca
miał wykazać wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu metodą
bezwykopową mikrotunelingu kolektorów sanitarnych lub ogólnospławnych lub deszczowych
a wymaga podkreślenia w tym miejscu, że jedynie te trzy wymienione przez Zamawiającego
rodzaje kanalizacji istnieją, i jedynie w zakresie którejś z nich mógł się wykazywać
doświadczeniem wykonawca. Z załączonego do oferty Listu referencyjnego wynika
potwierdzenie wykonania tej inwestycji budowy kanalizacji w zakresie technologii
mikrotunelingu z określonych rur o określonej długości.
W ocenie Izby, fakt podania w wykazie wykonanych robót budowlanych dla pozycji 1
zamiast wykonania kolektorów deszczowych wykonanie kolektorów sanitarnych nie jest
zgodny z tym co zostało faktycznie wykonane, jednakże nie ma to wpływu na wynik

postępowania, bowiem Odwołujący niekwestionował faktycznego wykonania wskazanej
inwestycji a w zakresie rodzaju kolektorów, które zostały wykonane w ramach zrealizowanej
inwestycji pokreślić należy, że Zamawiający w warunku dopuścił wszystkie istniejące rodzaje
kanalizacji jakie można wykonać metodą mikrotunelingu. Weryfikacja wykonawców
w postępowaniu pod kątem oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma na celu
wybór wykonawcy posiadającego doświadczenie, co stanowi maksymalną gwarancję
należytej realizacji zamówienia jaką może Zamawiający osiągnąć na etapie realizacji
postępowania o zamówienie.

Odnośnie niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wykazania wykonania: co najmniej jedną robotę budowlaną dotyczącą wykonania w terenie
zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o średnicy minimum DN 600 mm
i łącznej długości minimum 500 m.
Konsorcjum WUPRINŻ przedstawił w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13
września 2016 roku do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunku
udziału w postępowaniu inwestycję: „Budowa przepompowni ścieków Hetmańska” wraz
z rurociągami tłocznymi w Poznaniu” zrealizowaną przez PEK-MEL W.C., K.C. Spółka
Jawna siedzibą w Obornikach wraz z załączonym Zobowiązaniem podmiotu do
udostępnienia wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia oraz Referencją
z dnia 31 stycznia 2014 roku.
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią Zobowiązaniem podmiotu do udostępnienia wykonawcy
zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia ww. podmiot na podstawie umowy
podwykonawczej – umowy na roboty budowlane (pkt 3 zobowiązania) będzie realizował
zakres obejmujący wykonanie części robót związanych z przedmiotem zamówienia
w zakresie roboty budowlanej dotyczącej wykonania w terenie zurbanizowanym kanalizacji
sanitarnej ciśnieniowej o średnicy minimum DN 600 mm i łącznej długości minimum 500 m
(pkt 2 i 4 zobowiązania) oraz podał, że udział przy wykonaniu zamówienia nie jest
ograniczony czasowo i obejmuje cały okres realizacji zamówienia.
W Formularzu oferty – zgodnym z Załącznikiem nr 1 do SWIZ – w punkcie 13 Konsorcjum
WUPRINŻ wskazał części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, w tym
„część robot budowlano-montażowych”.
Zgodnie z argumentacją przedstawioną na rozprawie przez Zamawiającego i uczestnika
postępowania odwoławczego udział w charakterze podwykonawcy PEK-MEL W.C., K.C.
Spółka Jawna siedzibą w Obornikach jest zgodne z oświadczeniem złożonym w ofercie (str.

5) a dotyczące powierzenia podwykonawcom części realizacji zamówienia odnoszących się
do wykonania „część robot budowlano-montażowych”, bowiem wykonanie części robót
związanych z przedmiotem zamówienia w zakresie roboty budowlanej dotyczącej wykonania
w terenie zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej stanowi część robót
budowlano-montażowych. Konsorcjum WUPRINŻ w trakcie rozprawy wskazał, odnosząc się
do argumentacji Odwołującego, że informacja jak została zawarta w wyjaśnieniach z dnia 30
września 2016 roku (str.4) a odnosząca się do tego, że Sanimed Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością wykona zakres robót odnoszący się do wykonania rurociągu tłocznego w
technologii mikrotunelingu, nie jest sprzeczne i nie eliminuje udziału podwykonawcy PEK-
MEL W.C., K.C. Spółka Jawna siedzibą w Obornikach, który będzie realizował zakres
obejmujący wykonanie części robót związanych z przedmiotem zamówienia w zakresie
roboty budowlanej dotyczącej wykonania w terenie zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej
ciśnieniowej – te roboty nie wykonaniem robót w technologii mikrotunelingu a należą do nich
wykonanie robót ziemnych, montaż rurociągu tłocznego na długości komór, połączenia
rurociągu tłocznego, montaż komór odpowietrzenia wraz ze studzienkami nawiewnymi i
skroplin i montaż armatury w komorach. Z przedstawionego prze Konsorcjum WUPRINŻ
dokumentu oświadczenia/oferty PEK-MEL W.C., K.C. Spółka Jawna z dnia 16 sierpnia 2016
roku (dowód nr 6) wynika zakres prac jakie ww. podmiot będzie realizował. Izba zaznacza,że nie wynika ze złożonych dokumentów, czy to zawierających wyjaśnienia z dnia 30
września 2016 roku odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, czy też
złożonych na rozprawie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że tylko Sanimed Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością będzie realizował roboty budowlano-montażowe.
Odwołanie się przez Odwołującego do braku wskazania informacji na temat PEK-MEL W.C.,
K.C. Spółka Jawna w wyjaśnieniach z września nie stanowi w ocenie Izby dowodu na
pozorność złożonego oświadczenia – zobowiązania tego podmiotu do udziału w realizacji
inwestycji w charakterze podwykonawcy. Wyjaśnienia jakie zostały złożone przez
Konsorcjum WUPRINŻ w tym postępowaniu zostały przygotowane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określającymi w sposób jednoznaczny i bardzo precyzyjny zakres informacji
jakie chciał uzyskać Zamawiający. Również należy mieć na uwadze to, jaki mają cel
składane wyjaśnienia w zakresie elementów ceny, które mają wpływ na jej wysokość.
Słusznie podniósł uczestnik postępowania odwoławczego powołujące się na ofertę PEK-
MEL W.C., K.C. Spółka Jawna, że wartość robót jaka została powierzona podwykonawcy nie
jest znacząca w odniesieniu do kwoty oferty Konsorcjum WUPRINŻ. Dodatkowo zaznaczyć
należy, że roboty te nie należą, nie stanowią robót głównych w tej inwestycji, są robotami w

zasadzie pobocznymi, nie stanowią sedna tej inwestycji. Podkreślenia wymaga również, że
w tym zakresie Zamawiający wskazał na załącznika nr 1 do wyjaśnień Konsorcjum
WUPRINŻ z dnia 30 września 2016 roku (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), a który dotyczy
wyceny poz. 225 kosztorysu ofertowego – rurociąg tłoczny. Odwołujący nie wykazał w
ocenie
Izby,że
w
treści
wyjaśnień
z
dnia
30 września 2016 roku Konsorcjum WUPRINŻ musiało, było zobowiązane powołać udział
tego podwykonawcy, nie wykazał Odwołujący, że dla oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu niezbędne było przedstawienie w wyjaśnieniach elementów ceny
zaoferowanej przez wykonawcę oferty dla realizacji części zamówienia przez
podwykonawcę, oraz nie wykazał, że to świadczy o nierealności udostępnienia zasobów
tego podmiotu na czas realizacji zamówienia.
W ocenie Izby nie doszło do zmiany treści oferty, nie doszło do zmiany sposobu realizacji
zamówienia, ponieważ Konsorcjum WUPRINŻ przewidywało realizację części zamówienia w
zakresie robót budowlano-montażowych przy udziale podwykonawców, a Odwołujący nie
wykazał, że zakres prac przewidzianych do realizacji przez PEK-MEL W.C., K.C. Spółka
Jawna nie stanowi robót budowlano – montażowych, czyli że nie mieści się w zakresie jaki
uczestnik
postępoania
odwoławczego
przewidział
do
realizacji
przy
udziale
podwykonawców. Odwołujący nie wskazał również w trakcie rozprawy w jaki
to sposób z treści oferty miał wynikać udziału podwykonawcy PEK-MEL W.C., K.C. Spółka
Jawna w realizacji inwestycji; podkreślić należy, że Konsorcjum WUPRINŻ wskazało w
sposób
jednoznaczny
w
Formularzu
oferty
w
punkcie
13
zakres
w jakim będzie realizował inwestycję przy udziale podwykonawców. Odwołujący podniósł,że oświadczenie zawarte w złożonym Zobowiązaniem podmiotu do udostępnienia
wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, było „niejako wymuszone
przez Zamawiającego”. Jednakże nie wyjaśnił na czym owo wymuszenie miało polegać.
Zaznaczyć należy, że Zamawiający w SIWZ w IDW w pkt 9.4 – 9.6 wskazał, zgodnie
z obowiązującymi przepisami, że wykonawca zobowiązany jest przedstawić zobowiązanie
podmiotu udostępniającego swoje zasoby jednocześnie wskazując na zakres informacji jakie
miały być zawarte w tym oświadczeniu. Nie sposób czynić zarzut Zamawiającemu z tego,że postąpił zgodnie z obowiązującymi przepisami. Natomiast zobowiązanie jakie zostało
przedstawione przez Konsorcjum WUPRINŻ wskazuje na realność udostępnienia
i dysponowania określonymi zasobami PEK-MEL W.C., K.C. Spółka Jawna na czas realizacji
zamówienia.
Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego jakoby „pierwotna deklaracja o

spełnieniu warunku bez konieczności angażowania w realizację zamówienia przez podmiot
trzeci z uwagi na specyfikę udostępnianego potencjału (doświadczenie przy robotach
budowlanych), gdzie w zasadzie musi być podwykonawcą, a następnie zmiana tego
stanowiska jest zmianą treści oferty”. Konsorcjum WUPRINŻ dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu posłużyło się pierwotnie zasobami Aqua Spółka Akcyjna,
który to podmiot miał zapewnić wykonawcy wsparcie w zakresie doradztwa czy też
konsultacji. Zamawiający uznał, że taki udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia
nie spełnia wymagań co do realności udziału w realizacji tej inwestycji, czyli uznało, że
uczestnik postępowania odwoławczego nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Konsorcjum WUPRINŻ na wezwanie Zamawiającego uzupełniło dokumenty i
złożyło zobowiązanie PEK-MEL W.C., K.C. Spółka Jawna, który wskazał na realność
udostępnienia swoich zasobów na czas realizacji inwestycji oraz wykazał się odpowiednim
posiadanym doświadczeniem. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że doszło do
zmiany treści oferty z uwagi na uzupełnienie dokumentów w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Fakt, że dokumenty przedstawione wraz z ofertą nie
potwierdziły
spełnienia
warunku
udziału
w
postępowaniu
nie
przesądza
o tym, że w wyniku ich uzupełniania wskazany zostanie przez wykonawcę inny sposób
udziału podmiotu trzeciego w realizacji inwestycji nie przesądza o zmianie treści oferty.
Podkreślenia wymaga, że Konsorcjum WUPRINŻ przewidział w ofercie realizację
zamówienia przy udziale podwykonawców (pkt 13 Formularza oferty) a Odwołujący nie
wykazał, że w zakresie robót budowlano – montażowych wskazanych w ofercie nie mieszczą
się prace obejmujące wykonanie części robót związanych z przedmiotem zamówienia
w zakresie roboty budowlanej dotyczącej wykonania w terenie zurbanizowanym kanalizacji
sanitarnej ciśnieniowej.
Izba nie podziela stanowiska, że informacje dotyczące pozycji 5 uzupełnionego wykazu
zawarte w złożonych dokumentach są nieprawdziwe w zakresie złożenia informacji
dotyczących Odbiorcy i Wykonawcy. Niewątpliwie faktem jest, że w obu kolumnach podano:
„PEK-MEL W.C., K.C. Spółka Jawna”, jednakże z treści załączonego dokumentu pn.
Referencje w sposób jednoznaczny wynika kto jest odbiorcą zrealizowanej inwestycji pn.:
„Budowa
przepompowni ścieków
Hetmańska”
wraz
z
rurociągami
tłocznymi
w Poznaniu”. Niewątpliwie dokument wykazu wraz z załączonymi referencjami należy czytać
wspólnie, bowiem dopiero w takim zakresie można dokonać prawidłowej oceny
przedstawionych informacji. Prawidłowo zatem dokonał Zamawiający oceny złożonych
na wezwanie dokumentów w zakresie wykazu i referencji. Odwołujący wskazał

w uzasadnieniu odwołania na daty rozpoczęcia i zakończenia robót w uzupełnionym wykazie
wykonanych robót budowlanych oraz załączonej referencji jak również w pierwotnie
złożonych dokumentach, jednakże w tym zakresie nie powołał żadnej argumentacji
oraz nie wskazał na okoliczności dlaczego odniósł się do tych dat jak również nie wskazał
co chciał wykazać wskazując te daty.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy, nie wykazał, że Konsorcjum WUPRINŻ
nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazał,że niezgodności informacji z istniejącym stanem rzeczy miała wpływa na wynik
postępowania o udzielnie zamówienia, dlatego też Izba nie uznała zarzutów podnoszonych
przez Odwołującego a odnoszących się do niewykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.

IV.
W zakresie zarzutu braku odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRINŻ pomimo
zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami
określonymi w SIWZ w
zakresie zaproponowanych rozwiązań materiałowych,
w szczególności przez niewykazanie, że zaproponowane rozwiązania są równoważnymi
dopuszczonymi przez Zamawiającego – Izba uznała zarzuty za niezasadne.

W przedmiocie rozpoznania w tym zarzucie Odwołujący skupił swoją argumentację
na wykazaniu, że Odwołujący złożył ofertę równoważną w stosunku do określonych przez
Zamawiającego wymagań przedmiotowych i nie udowodnił równoważności złożonej oferty.

Izba wskazuje na wstępie, że powołana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odwołania
regulacja art. 30 ust. 5 ustawy funkcjonuje w relacji z innymi obowiązującymi przepisami.
Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia
za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy

„lub równoważny” – taka regulacja stanowi wyjątek od reguły, która wskazana została
w art. 29 ust. 1 ustawy, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że Zamawiający obowiązany jest dopuścić,
w wyjątkowych okolicznościach dokonując opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, rozwiązanie równoważne. Podkreślić należy
w tym miejscu, że postanowienia z art. 29 ust. 3 ustawy nie powinny być interpretowane
rozszerzająco jako że stanowią wyjątek od zasady. Wykładania art. 29 ust. 3 ustawy
nie pozostawia w doktrynie i orzecznictwie wątpliwości, że po stronie Zamawiającego
w przypadku, gdy sporządza opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, że obowiązany jest poza wskazaniem określenia
„lub równoważne” również podać wyznaczniki dopuszczonej równoważności, które będą
stanowiły wytyczne przy dokonywaniu oceny ofert, Zamawiający powinien zatem wskazać
opis równoważność w sposób jasny, zrozumiały i precyzyjny tj. opis tego co będzie uważał
za ofertę równoważną. Tym samym pomimo, że w ustawie nie wyartykułowano wprost
przepisu nakazującego Zmawiającemu opisanie sposobu potwierdzania równoważności
oferowanych rozwiązań, to jednak wobec obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego
opisania przedmiotu zamówienia oraz dopuszczenia rozwiązań równoważnych (art. 29 ust. 1
i 3, art. 30 ust. 4 ustawy), opisania sposobu przygotowania ofert, a także sposobu ich oceny
(art. 36 ust. 1 pkt 10 i 13 ustawy), należy przyjąć na podstawie zarówno doktryny, jak i
ugruntowanego orzecznictwa w tej materii, że Zamawiający by mógł ocenić, czy oferowane
rozwiązania równoważne, spełniają wymóg równoważności, zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy,
musi je odnieść do co najmniej minimalnych wymagań opisanych w SIWZ. (za wyrokiem
sygn. akt KIO 2734/16). Zgodnie z powyższym wykonawca składając ofertę z rozwiązaniem
równoważnym w stosunku do tego, które przewidział Zamawiający powinien złożyć ofertę
o cechach technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych które będą odpowiadały tym
samym cechą cechom wskazanym w sporządzonym opisie przedmiotu zamówienia ale będą
miały inne pochodzenie, będą oznaczone innymi znakami towarowymi lub inne patenty.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy, to na wykonawcy, który powołuje się na rozwiązania
równoważne tym opisanym przez Zamawiającego ciąży obowiązek wykazania, że oferowany
przedmiot spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający pismem z dnia 7 czerwca 2016 roku wyjaśnił
postanowienia SWIZ i udzielił odpowiedzi na skierowane do niego pytania, w tym na pytanie
10 i 23, do których treści referuje w swoim odwołaniu Odwołujący i tak:
Pytanie nr 10:
W związku z udziałem w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, prosimy o odpowiedź
czy Zamawiający dopuszcza, zgodnie ze Standardami Materiałowymi Sieci Kanalizacyjnych
w Obszarze Działania Aquanet S.A. – Załącznik nr 2 do opracowania Aquanet S.A. pt.:
„Projektowanie, wykonawstwo sieci wodociągowych i kanalizacyjnych oraz przyłączy.
Wymagania ogólne” punkt 3.3.2 pt.”Rury z żywic poliestrowych wzmocnionych włóknem
szklanym typu ECR i z wypełniaczem z pisaku kwarcowego, odpornymi na korozję, dla
przepływu ciśnieniowego” – cytat: „w uzasadnionych technicznie i ekonomicznie
przypadkach, zaleca się stosowanie metody przeciskowej zużyciem specjalnych rur do
przecisku, o parametrach wytrzymałościowych wg obliczeń” – jako materiał równoważny do
wykonania rurociągu ciśnieniowego z rur przewiertowych osłonowych żelbetowych DN 1000
mm wraz z rurami przewodowymi PE100 RC SDR17 dz x e = 710 x 42,1 mm oraz PE100
RC SDR17 dz x e = 800 x 47,4 mm, wykonanie rurociągu tłocznego przewiertem/
mikrotunelingiem odpowiednio z rur przewiertowych ciśnieniowych nawojowych GRP DN600
PN10 i DN700 PN10, spełniających wszystkie wymagania oraz odpowiednie parametry
techniczne, technologiczne i wytrzymałościowe, poparte stosownymi obliczeniami?
Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 10:
Zamawiający dopuszcza wykonanie rurociągu tłocznego w zaplanowanej technologii
bezwykopowej.
Zaproponowane rury muszą posiadać odpowiednie obliczenia statyczno- wytrzymałościowe
zaakceptowane przez Zamawiającego oraz Aprobatę Instytutu Techniki Budowlanej jako
materiał równoważny do rozwiązań przedstawionych w Dokumentacji Projektowej i
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót. Zaproponowany materiał i metoda
wykonania nie mogą spowodować pogorszenia warunków hydraulicznych układu oraz
muszą zapewnić parametry techniczne, technologiczne i wytrzymałościowe wskazane w
Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych. Ww. parametry muszą być poparte stosownymi obliczeniami.
Zamawiający zastrzega sobie prawo wykonania kontroli zgodności wykonania rur z Aprobatą
Techniczną i wymaganiami Zamawiającego.
Wykonawca powinien założyć, że w przypadku wystąpienia uszkodzenia końcówek rur lub
powstania nieszczelności, należy zamontować opaski ciśnieniowe uszczelniające. Elementy

te nie mogą powodować pogorszenia warunków hydraulicznych przepływających ścieków i
nie mogą powodować zatorów.
Za wszystkie wprowadzone zamiany w technologii wykonania oraz związane z tym zmiany
dokumentacji projektowej i wszelkich uzgodnień oraz za wszelkie koszty z tym związane
pełną odpowiedzialność ponosi wykonawca.

Pytanie 23:
Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie rur GRP przyciskowych ciśnieniowych jako
jednego przewodu w miejsce osobno rur osłonowych i przewodowych. Rury osłonowe
zostałyby zachowane jedynie w miejscach skrzyżowań z drogami. Wykonawca przedstawi
obliczenia potwierdzające odpowiednie parametry rur wraz z referencjami materiałowymi.
Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 23:
Zamawiający dopuszcza wykonanie rurociągu tłocznego w technologii bezwykopowej
z zastosowaniem rur GRP odpornymi na korozję o ciśnieniu nominalnym PN10, wykonanymi
z włókien szklanych typu EC-R. Zaproponowane rury muszą posiadać odpowiednie
obliczenia statyczno – wytrzymałościowe akceptowane przez Zamawiającego oraz Aprobatę
Instytutu Techniki Budowlanej jako materiał równoważny do rozwiązań przedstawionych w
Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót.
Zaproponowany materiał i metoda wykonania nie mogą spowodować pogorszenia warunków
hydraulicznych układu oraz muszą zapewnić parametry techniczne, technologiczne i
wytrzymałościowe wskazane w Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Ww. parametry muszą być poparte stosownymi
obliczeniami.
Zamawiający zastrzega sobie prawo wykonania kontroli zgodności wykonania rur z Aprobatą
Techniczną i wymaganiami Zamawiającego.
Wykonawca powinien założyć, że w przypadku wystąpienia uszkodzenia końcówek rur lub
powstania nieszczelności, należy zamontować opaski ciśnieniowe uszczelniające. Elementy
te nie mogą powodować pogorszenia warunków hydraulicznych przepływających ścieków i
nie mogą powodować zatorów.
Za wszystkie wprowadzone zamiany w technologii wykonania oraz związane z tym zmiany
dokumentacji projektowej i wszelkich uzgodnień oraz za wszelkie koszty z tym związane
pełną odpowiedzialność ponosi wykonawca.

Izba wskazuje również na udzielone w dniu 8 lipca 2016 roku wyjaśnienia Zamawiającego,
gdzie na pytanie 1:
W nawiązaniu do odpowiedzi Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2016 roku i dopuszczenia
przez Zamawiającego wykonania rurociągu tłocznego w zaproponowanej technologii
tj. wykonanie rurociągu tłocznego przewiertem / mikrotunelingiem odpowiednio z rur
przewiertowych ciśnieniowych nawojowych GRP DN600 PN10 i DN700 PN10 proszę
o modyfikację Przedmiaru Robót w celu umożliwienia wyceny robót w dopuszczonej przez
Zamawiającego w dniu 7 czerwca br. technologii. W obecnej postaci przedmiar robót
uniemożliwia uwzględnienie w wycenie dopuszczonej przez Zamawiającego technologii. (…)
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
W przypadku zmiany technologii i rezygnacji z realizacji rury osłonowej należy:
- nie wyceniać pozycji z punktów 2.1, 3.1, 4.1 pod nazwą: rura osłonowa rurociągu
tłocznego,
- wycenić pozycję z punktów 2.2, 3.2, 4.2 pod nazwą: rurociąg tłoczny.

W ocenie Izby Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytania w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonał modyfikacji w zakresie
przedmiotu zamówienia i dopuścił realizację z użyciem innego materiału (rury GRP)
niż pierwotnie (rury PE umieszczonej w betonowej rurze stanowiącej technologiczną osłonę)
wskazany w dokumentacji technicznej pozostając przy tej samej metodzie wykonania,
to jest technologii bezywkopowej, na co wskazywał Zamawiający i uczestnik postępoania
odwoławczego w trakcie rozprawy. Konsorcjum WUPRINŻ zaoferowało realizację
zamówienia w technologii bezwykopowej przy użyciu jednego ze wskazanych przez
Zamawiającego materiałów. Podkreślić należy, że udzielone przez Zamawiającego
odpowiedzi stają się częścią SWIZ a zgodnie z nimi Zamawiający dopuścił wykonanie
rurociągu tłocznego przy użyciu rur GRP w technologii bezwykopowej czego nie sposób
traktować jako dopuszczenia złożenia oferty z rozwiązaniem równoważnym. Rozwiązanie z
użyciem rur GRP zostało w sposób jednoznaczny podane, wskazane i dopuszczone w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Zamawiający
nie określi jakichkolwiek minimalnych wymagań, które mogłyby stanowić podstawę oceny
zaoferowanych w postępowaniu przez wykonawcę rozwiązań materiałowych (które to
rozwiązania materiałowe – co należy podkreślić – na moment prowadzenia postępoania nie
są określane przez Zamawiającego i mogą mu nawet nie być znane) i stwierdzenia ich
równoważnego charakteru do podstawowego określonego przez Zamawiającego

rozwiązania. Tym samym za błędne należy uznać założenie poczynione przez Odwołującego
w uzasadnieniu odwołania a przyjmujące za podstawę swych twierdzeń, że to w wyniku
pytań i odpowiedzi nr 10 i 23 doszło do dopuszczenia złożenia oferty z rozwiązaniami
równoważnymi. Zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty z wykorzystaniem innego
materiału, jednoznacznie określonego czemu dał wyraz również w odpowiedzi na pytanie 1,
wyjaśniając jak przy zastosowaniu innego, określonego przez Zamawiającego materiału ma
zostać sporządzony kosztorys ofertowy.
Niezasadna jest również argumentacja Odwołującego odnośnie konieczności przedstawiania
w ofercie jakichkolwiek dokumentów, innych niż wskazane w SWIZ w pkt
15.3.1.Zamawiający w żadnym miejscu nie nałożył na wykonawcę obowiązku przedstawiania
dodatkowych dokumentów i nie można wywodzić tego obowiązku z faktu wskazania przez
Zamawiającego aby dopuszczony, określony inny materiał (rury GRP) posiadał określone
dokumenty.
Wymaga również podkreślenia w tym miejscu, że nieprawdziwa jest argumentacja
Odwołującego wskazująca na uzyskanie informacji przez Zamawiającego co przedmiotu
oferty Konsorcjum WUPRINŻ dopiero na podstawie złożonych wyjaśnień z 30 września 2016
roku. Izba wskazuje, że wykonawcy wraz z ofertą składali Wyceniony Przedmiar Robót –
Kosztorys ofertowy – sporządzony na podstawie załączonego w Opisie Przedmiotu
Zamówienia Przedmiaru Robót (zgodnie z 15.3.1 IDW) i uwzględniając w tym miejscu,że treści odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 8 lipca 2016 roku w sposób jednoznaczny mógł
stwierdzić Zamawiający jaki zastosował wykonawca materiał, ponieważ zgodnie z tym
co podał Zamawiający w przypadku zastosowania rur GRP wykonawca miał nie wyceniać
pozycji z punktów 2.1, 3.1, 4.1 pod nazwą: rura osłonowa rurociągu tłocznego. Jednocześnie
Izba zauważa, że i sam Odwołujący miał wiedzę o tym, że Konsorcjum WUPRINŻ nie
wyceniło tych pozycji jak również, że zaoferował rozwiązanie oparte na rurach GRP, czemu
dał wyraz w innej części uzasadnienia odwołania, dlatego też twierdzenia Odwołującego nie
mogą zostać uznane za trafne.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego nie znajduje również uzasadnienia przez
odniesienie się do powołanych dokumentów tj. specyfikacji technicznej PW/JUN/ST-00 oraz
w przywołanych tam wytycznych Aquanet SA „Projektowanie, wykonawstwo sieci
wodociągowych i kanalizacyjnych oraz przyłączy”. Z dokumentów tych nie wynika, że
Zamawiający nie może dopuścić innego rozwiązania, innych materiałów, niż te które
przewidział na początku, czyli ogłaszając postępowanie o zamówienie. Zamawiający
dopuścił inny materiał do wykonania rurociągu w technologii be wykopowej, natomiast

z w powołanych dokumentów w żadnym wskazanym miejscu nie ma odniesienia
co do rozwiązania materiałowego jakie dopuścił Zamawiający w tym postępowaniu. Słusznie
wskazywał uczestnik postępowania odwoławczego, że udzielona przez Zamawiającego
odpowiedź na pytanie a odnosząca się do niewyceniania pozycji z punktów 2.1, 3.1, 4.1 pod
nazwą: rura osłonowa rurociągu tłocznego przy zastosowaniu bezpośrednio rur GRP byłoby
bezprzedmiotowe gdyby chcieć to rozumieć tak jak rozumie to Odwołujący. Jak również, że
ww. wytyczne Zamawiającego stanowią dokument o charakterze ogólnym a Zamawiający w
ramach prowadzonego postępowania dopuścił inne rozwiązania stanowiące szczegółowe
uregulowania, które maja pierwszeństwo przed ogólnymi rozwiązaniami. Izba zgadza się
również z argumentem, że dokumentacja przedstawiona na rozprawie wskazuje na logiczny
ciąg zmian będący efektem dopuszczenia przez Zamawiającego zastosowania innego
materiału z którego zostanie wykonany rurociąg (rur GRP) w technologii bezwykopowej,
którą to technologię określił Zamawiający zgodnie z poczynionymi uzgodnieniami z
Zarządem Dróg Miejskich co wynikało z faktu, że prace w 100% będą prowadzone w pasie
drogowym z tego 90% w drodze.

Izba podziela stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego, który wniósł o
pominięcie przedstawionej przez Odwołującego w trakcie rozprawy argumentacji odnośnieśrednicy rur jakie oferuje Konsorcjum WUPRINŻ, bowiem stanowi to nowy zarzut, który nie
został podniesiony w odwołaniu, odwołanie w tym zakresie nie zawiera żadnej fatycznej
argumentacji.

Podnoszona przez Odwołującego argumentacja, a mająca dowodzić niezgodność
oferty z treścią SIWZ, w zakresie rezygnacji przez Konsorcjum WUPRINŻ z montażu rur
osłonowych DN 1000mm przy czym wskazał Odwołujący, że będzie realizowany rurociąg
tłoczny z zastosowaniem bezpośrednio rur ciśnieniowych GRP PN10 przeznaczonych
do mikrotunelingu w ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślić należy,że zgodnie z tym co zostało stwierdzone przez Izbę we wcześniejszej części uzasadnienia
wykonawcy mogli zaoferować wykonanie rurociągu ciśnieniowego z rur przewiertowych
osłonowych żelbetowych DN 1000 mm wraz z rurami przewodowymi – co stanowiło
podstawowy materiał wskazany przez Zamawiającego w SWIZ, lub też mogli zaoferować
wykonanie rurociągu tłocznego przewiertem/ mikrotunelingiem z rur przewiertowych
ciśnieniowych nawojowych GRP. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił wykonawcom w jaki
sposób mają złożyć kosztorysy ofertowe w przypadku, gdy oferują realizację rurociągu z rur

GRP tzn. nie wyceniać pozycji z punktów 2.1, 3.1, 4.1 pod nazwą: rura osłonowa rurociągu
tłocznego (odpowiedź na pytanie 1 z dnia 8 lipca 2016 roku).
Nie znajduje uzasadnienia również argumentacja Odwołującego a odnosząca się do treści
pytania nr 23, podkreślić należy, że treść pytania nie tworzy wymagań Zamawiającego a
wymagania Zamawiającego określone w SWIZ i odpowiedziach na pytania nie stawiażadnego wymagania w zakresie konieczności pozostawienia rur osłonowych w miejscach
skrzyżowań z drogami. Słusznie zauważył uczestnik postępowania odwoławczego, że gdyby
wolą Zamawiającego było utrzymanie wymagania w zakresie użycia rur osłonowych przy
realizacji rurociągu przy użycia rur GRP to w pozycji z punktów 2.1, 3.1, 4.1 pod nazwą: rura
osłonowa rurociągu tłocznego wymagał by wyceny mniejszej ilości a nie wskazałby na
niewycenianie tych pozycji.
W trakcie rozprawy Odwołujący wskazywał na wyjaśnienia z dnia 19 lipca 2016 roku
jednakże i w tym zakresie pominął fakt, że źródło tego pytania dotyczy realizacji inwestycji
z zastosowaniem podstawowego wskazanego w SWIZ rozwiązania tj. wykonania rurociągu
z rur przewiertowych osłonowych żelbetowych wraz z rurami przewodowymi PE100 RC
SDR, co oczywistym czyni wskazanie zarówno pytającego jak i odpowiadającego.
Nie zmienia również istniejącego stanu rzeczy wskazanie przez Odwołującego
na wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 26 lipca 2016 roku, która jednoznacznie przesądza,że Zamawiający nie zmienił swojego stanowiska w nawiązaniu do pytania i odpowiedzi nr 23
z dnia 7 czerwca 2016 roku – w pytaniu było odniesienie do zastosowania rur osłonowych,
jednakże treść odpowiedzi nie traktuje o rurach osłonowych przy realizacji rurociągu
tłocznego w technologii bezwykopowej zastosowaniem rur GRP; tym samym nierozłączne
traktowanie pytania i odpowiedzi nie może prowadzić do logicznego wniosku, że rury GRP
należy układać w rurach osłonowych w miejscach skrzyżowań z drogi. Zamawiający w
trakcie rozprawy podał, wyjaśnił, że w technologii bezwykopowej realizacja inwestycji przy
użyciu rury PE umieszczonej w betonowej rurze stanowiącej technologiczną osłonę, której
zadaniem nie jest osłona rury PE tylko zastosowana jest do wprowadzenia rury, lub tez za
pomocą rur GRP do wprowadzenia których nie jest potrzebna rura osłonowa.

W zakresie argumentacji Odwołującego odnoszącej się do wykonania kolektora
kanalizacji tłocznej po łuku poziomym, Izba uznała, że i ta argumentacja nie jest zasadna
a tym samym Odwołujący nie potwierdził naruszenia obowiązujących przepisów prawa.
Odwołujący swoje twierdzenia oparł na tym, że zastosowanie rur GRP DZ 750mm / DZ 850

mm z pominięciem rur osłonowych DN 1000mm powodować będzie narażenie pracowników
na utratę zdrowia bądź życia z uwagi na obowiązujące przepisy rozporządzenia zgodnie
z którym zabronione jest wprowadzanie ludzi do kanału o wysokości lub średnicy poniżej
1 metra.
Twierdzenia Odwołującego pomijają jednakże w ogóle odniesienie się do sytuacji w której
nie ma konieczności wprowadzania do kanału ludzi. W celu zachowania właściwej trajektorii
toru - łuku nie jest wymagane wprowadzanie do kanału ludzi, ponieważ w tym celu używa się
przeinaczonych do tego urządzeń tj. żyrokompasu i poziomicy elektronicznej, na co wskazał
w swojej argumentacji uczestnik postępoania odwoławczego. Konsorcjum WUPRINŻ
odwołało się w swoim stanowisku na rozprawie do złożonego dokumentu (dowód nr 7)
informacja do wszystkich zainteresowanych od Centerline GmbH w celu wskazania
technologii przy użyciu jakiej będą realizowane roboty oraz wykazania, że realizowane były
takie roboty przy użyciu żyrokompasu (żyrokompasu MK20) i poziomicy elektronicznej.
Odwołujący nie zakwestionował takiej możliwości, takiej technologii, realizacji robót, tzn. przy
użyciu wyżej wymienionych urządzeń, natomiast w trakcie rozprawy odnosząc się
do wskazanego dowodu sam przyznał, że prace takie zostały wykonane zaznaczając
jednocześnie, że w dwóch wykazywanych w tabeli przypadkach wykonywane były
na długości łuku mniejszej niż określone przez Zamawiającego w dokumentacji technicznej
i o średnicy rur zaoferowanych przez Konsorcjum WUPRINŻ. Izba nie zgadza się
z twierdzeniem Odwołującego, że są to Tylku próby prowadzenia takich prac przy
wykorzystaniu
tej
technologii
bowiem
z
przedstawionego
dokumentu
wynika,że zrealizowano ich co najmniej kilkadziesiąt w tym kilka uwzględniając średnicę
oferowanych rur w tym postępowaniu. Uczestnik postępowania odwoławczego wskazywał,że prace te wykona jeden z konsorcjantów, który posiada wskazaną technologię
a technologia ta nie ogranicza długości łuku, którą można wykonać. Przedstawiona przez
Odwołującego informacja, pismo (dowód nr 3) nie przesądza niemożliwości stosowania
wskazanego w pytaniu postawionym przez Odwołującego GNS-P żyroskopowego systemu
nawigacyjnego, jednocześnie nie nawiązuje do niekwestionowanych przez Odwołującegożyrokompasu (żyrokompasu MK20) i poziomicy elektronicznej jakie będą stosowane przy
realizacji robót.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, nie wykazał, że Konsorcjum WUPRINŻ złożyło
ofertę niezgodną z treścią SWIZ w zakresie zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia
w sposób sprzeczny z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami odnośnie rozwiązań

materiałowych czy też przyjętych technologii, sposobów realizacji robót, dlatego też Izba
nie uznała zarzutów podnoszonych przez Odwołującego w wyżej omówionym szczegółowo
zakresie.

V.
W zakresie zarzutów wyboru oferty najkorzystniejszej, która zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty
również z uwagi na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji – Izba uznała
zarzuty za niezasadne.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał na lakoniczność i ogólnikowość
złożonych wyjaśnień jednocześnie podnosząc, że takie wyjaśnienia nie są wystarczające
a zaistnienie obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
nie powinno zostać udowodnione przez składającego wyjaśnienia. Izba zaznacza,że Odwołujący nie wykazał dlaczego uznaje wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum
WUPRINŻ za niewystarczające i uznaje je za lakoniczne i ogólnikowe. Taka argumentacja
pojawia się dopiero w piśmie procesowym złożonym przez Odwołującego na posiedzeniu,
jednakże w ocenie Izby uzasadnienie nie może być uwzględnione przez Izbę z uwagi na
przedstawienie argumentacji po upływie terminu na wniesienie odwołania. Stanowisko
Odwołującego, które zostało zawarte w piśmie stanowić mogłoby, gdyby zostało zawarte
w uzasadnieniu odwołania, uzasadnienie faktyczne wskazanego naruszenia przepisu
ustawy, jednakże głoszenie ich na postępowania odwoławczego nie może wywierać
skutków.

Podkreślenia wymaga, że wezwanie Zamawiającego z dnia 23 września 2016 roku w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy było bardzo precyzyjne i wskazywało konkretne pozycje kosztorysu
co do których wykonawca miał przedstawić informacje co do szczegółów kalkulacji.
Jednocześnie w tym zakresie Zamawiający przygotował propozycję przedstawienia ww.
informacji w przedstawionej w wezwaniu formie tabelarycznej. W odpowiedzi na ta wezwanie
Konsorcjum WUPRINŻ przedstawiło pismem z dnia 30 września 2016 roku wyjaśnienia
zawierające informacje wstępne oraz szczegółowe informacje w tym zestawienia w formie
tabelarycznej wraz z załączonymi dokumentami w części objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołującemu dostępny był kosztorys ofertowy złożony przez Konsorcjum WUPRINŻ

jednakże nie wskazał w uzasadnieniu odwołania na żadną z pozycji, która w jego ocenie
byłaby zaniżona poza odniesieniem się do niewycenionej pozycji, co potwierdza fakt
zweryfikowania kosztorysu ofertowego. Słusznie zauważył uczestnik postępoania
odwoławczego, że również mógł Odwołujący składać dowody obalające twierdzenia w
złożonych przez Konsorcjum WUPRINŻ wyjaśnieniach, lecz nie uczynił tego. Podkreślić
ponownie należy, że to na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania i udowodnienia
okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 190 ust. 1
ustawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny
oferty.

W zakresie podniesionego argumentu odnośnie niewycenienia rur osłonowych jak również w
zakresie podniesionego argumentu odnoszącego się do wykonania kolektora tłocznego po
łuku poziomym, co miało świadczyć o cenie rażąco niskiej złożonej oferty,
z uwagi na oddalenie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji oraz uznania
przez Izbę poprawności oferty Konsorcjum WUPRINŻ, nie znajduje uzasadnienia. Wymaga
również podkreślenia, że Konsorcjum WUPRINŻ nie podało kwoty 0 zł, jak twierdzi
Odwołujący (przy czym nawet nie wskazuje w zakresie jakiej bądź jakich pozycji kosztorysu)
lecz określone pozycje kosztorysu nie zostały przez uczestnika postępowania odwoławczego
w kosztorysie uzupełnione, co jest zgodne z wytycznymi Zamawiającego zawartymi
w wyjaśnieniach z dnia 8 lipca 2016 roku. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że w wezwaniu
do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie pytał o technologie realizacji zamierzenia albo
realizację zadania budowlanego. W odwołaniu brak jest argumentacji, faktycznego
uzasadnienia
odnośnie
PEK-MEL
W.C.,
K.C.
Spółka
Jawna
w kontekście elementów ceny oferty, które miały wpływ na jej wysokość, podniesione
uzasadnienie odwołujące się do wyjaśnień z dnia 30 września 2016 roku odnosi się
do realności udostępnionego zasobu.

W ocenie Izby w zakresie wskazanego we wstępnej części odwołania naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustaw o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia Konsorcjum WUPRINŻ, pomimoże złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający
na skalkulowaniu ceny ofertowej w sposób naruszający dobre obyczaje (tj. poniżej kosztów
wytworzenia) oraz w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom do rynku brak jest
w tym zakresie argumentacji w uzasadnieniu odwołania. W tym zakresie pozostaje aktualna

argumentacja Izby odnośnie tego czym jest zarzut, a mianowicie o treści zarzutu decyduje
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności
faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna a szeroko
omówiona we wcześniejszej części uzasadnienia.

VI.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy - Izba uznała, że
działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasady
zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasady
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego
traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale
także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj:
Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga
22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek
jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania
uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na
Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).

Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na
rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy – w rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia wskazanej
zasady.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).


Przewodniczący:……………………………………………

Członkowie:………………………………………………….

…………………………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2053/16 z dnia 2016-11-23
• Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
• Sygn. akt KIO 2062/16 z dnia 2016-11-17
• Sygn. akt KIO 2067/16 z dnia 2016-11-15
• Sygn. akt KIO 2061/16 z dnia 2016-11-15