rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-17
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-17
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2062/16
KIO 2062/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2016 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą
w Alcobendas, w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
Cadagua S.A. z siedzibą w Bilbao, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2016 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą
w Alcobendas, w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
Cadagua S.A. z siedzibą w Bilbao, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100 z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….……………………
Sygn. akt KIO 2062/16
Uzasadnienie
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.
z siedzibą
w
Warszawie
(dalej: „Zamawiający”),
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn.: „Zadanie III.7
„Modernizacja Zakładu Północnego – etap II. Modernizacja Pompowni I i III stopnia”
(znak sprawy: 00738/WS/PW/PRCHJRP-T1/B/2016), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S 074-130007.
W dniu 21 października 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w Postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
–
Budimex
S.A.,
Cadagua
S.A.
(dalej „Konsorcjum B”).
W dniu 31 października 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba”
lub „KIO”) wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A. (dalej „Odwołujący”),
w którym zaskarżono:
1. wykluczenie Odwołującego z Postępowania,
2. odrzucenie jego oferty,
3. wybór oferty Konsorcjum B jako najkorzystniejszej,
4. zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia:
1. art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z Postępowania,
pomimo że wniesione przez niego wadium prawidłowo zabezpieczało ofertę
Odwołującego, w konsekwencji czego Zamawiający dopuścił się również
naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp, uznając ofertę Odwołującego za odrzuconą,
2. art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłowe ustalenie, że oferta Odwołującego
zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
w konsekwencji czego Zamawiający naruszył również art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp
przyjmując, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez nieuprawnione przyjęcie, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”),
4. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie w toku Postępowania zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący dodał, że Zamawiający naruszył również art. 85 ust. 2 oraz art. 92 ust. 1
pkt 2 i 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum B,
2. unieważnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania i odrzucenia jego
oferty,
3. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wyjaśnił, że jego interes w uzyskaniu zamówienia przejawia się w tym,że wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, oferta Odwołującego została
odrzucona oraz został on wykluczony z Postępowania, przez co jego oferta nie została
wybrana jako najkorzystniejsza, zaś Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę
Konsorcjum B z wyższą ceną. Gdyby nie doszło do nieuprawnionego wykluczenia
Odwołującego z Postępowania i do odrzucenia jego oferty, oferta Odwołującego zawierałaby
najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert nie podlegających
odrzuceniu w niniejszym Postępowaniu. W związku z tym naruszenie przez Zamawiającego
przepisów Pzp wiąże się dla Odwołującego ze szkodą w postaci nieuzyskania zamówienia
i utraty korzyści, które osiągnąłby gdyby je realizował.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp
Odwołujący stwierdził na wstępie, że stosownie do brzmienia pkt 8 SIWZ, w celu
zabezpieczenia złożonej przez siebie oferty, wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej
wystawionej przez Credit Agricole Bank Polska S.A. nr CRD/02/11176 na kwotę
1.000.000,00 zł, z terminem jej ważności od 21 czerwca 2016 r. do 10 października 2016 r.
(dalej „Gwarancja”).
Zamawiający w pkt 9.1 SIWZ przewidział pierwotny termin związania ofertą – 90 dni.
Złożona przez Odwołującego Gwarancja spełniała wszelkie wymagania SIWZ oraz Pzp
w zakresie okresu jej ważności oraz treści.
Odwołujący wyjaśnił następnie, że po otwarciu ofert zmierzał do utrzymania ciągłości
terminu związania ofertą oraz ciągłości Gwarancji. Odwołujący w dniu 4 października 2016 r.,
tj. na kilkanaście dni przed upływem terminu związania ofertą, który to okres uległ
zawieszeniu na czas od 12 września 2016 r. do dnia 26 września 2016 r. w związku
z wniesieniem przez Odwołującego odwołania do KIO, oraz na kilka dni przed upływem
terminu ważności Gwarancji, złożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą na okres kolejnych 60 dni.
Ponadto, z uwagi na fakt, że zbliżał się ku końcowi również termin wniesionego
wadium, Odwołujący złożył przed upływem terminu ważności Gwarancji Aneks nr 2, na mocy
którego jej ważność została przedłużona do 12 grudnia 2016 r.
W ocenie Odwołującego nie doszło w żadnym momencie Postępowania do
przerwania terminu związania ofertą. Odwołujący, działając z należytą starannością, kierując
się jednocześnie brzmieniem pisma Zamawiającego z dnia 28 września 2016 r.,
podejmował również wszelkie czynności zmierzające do utrzymania ważności wniesionego
wadium. W efekcie Zamawiający, przez cały okres prowadzonego Postępowania,
dysponował wadium, a termin ważności złożonej przez Odwołującego gwarancji mija dopiero
12 grudnia 2016 r. (tj. 52 dni po dacie rozstrzygnięcia Postępowania). Tym samym
wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp nie było
dopuszczalne.
Odwołujący, posiłkując się orzecznictwem Izby, zwrócił uwagę, że nie wynika z niego,
aby czynności zmierzające do utrzymania ciągłości wadium oraz utrzymania terminu
związania ofertą musiały być podejmowane łącznie. Podał, że dopuszczalne jest wydłużenie
ważności wadium niezależnie od składanego w tym zakresie oświadczenia o wydłużeniu
terminu związania ofertą.
Odwołujący podkreślił również, że ewentualne rozbieżności między terminem
ważności wadium a terminem związania ofertą w Postępowaniu, które – jego zdaniem –
pozostają bez wpływu na pozytywne dla niego rozstrzygnięcie Postępowania, nie są efektem
celowych działań Odwołującego. Wynikają one z wprowadzającego go w błąd sposobu
sformułowania pisma Zamawiającego z dnia 28 września 2016 r. Z treści wspomnianego
wystąpienia Zamawiającego wprost wynika, że pierwotny termin związania ofertą mijał
4 października 2016 r. Co istotne, Zamawiający w piśmie z dnia 28 września 2016 r. nie
wskazał końcowego terminu (daty), do którego oczekuje przedłużenia terminu związania
ofertą, a w konsekwencji wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Zdaniem Odwołującego korespondencja Zamawiającego z dnia 28 września 2016 r.
zawierała sprzeczne informacje odnośnie terminu związania ofertą, które wpłynęły na treść
uzyskiwanych przez Odwołującego dokumentów związanych z wadium i składanych w tym
zakresie oświadczeń. W treści swojego wystąpienia Zamawiający wskazał wprost, że termin
związania Odwołującego ofertą upływa w dniu 4 października 2016 r. Tym samym tak
sformułowana informacja wpłynęła niekorzystnie na sposób ustalania treści aneksu do
gwarancji wadialnej przez Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających
z wprowadzających w błąd informacji i danych przedstawionych w treści pisma
Zamawiającego, zaś wszelkie rozbieżności w tym zakresie powinny być rozstrzygane na
jego korzyść.
Odnosząc się również do samej treści informacji o odrzuceniu oferty i wykluczeniu
Odwołującego, podał, że zawarte w niej uzasadnienie oparte jest na nieprawidłowych
ustaleniach faktycznych. W treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego
wskazano, że z uwagi na fakt wydłużenia terminu związania ofertą przez Odwołującego
„gwarancja wadialna winna zostać wydłużona do 16 grudnia 2016 r.”. Takie ustalenie nie
znajduje potwierdzenia w przedmiotowym stanie faktycznym. Przyjmując bowiem 60-dniowy
okres wydłużenia terminu związania ofertą, ostatni dzień w którym Odwołujący pozostawałby
związany ofertą przypada 15 grudnia 2016 r., a nie we wskazanym przez Zamawiającego
dniu 16 grudnia 2016 r. Powyższe dodatkowo – obok zasadniczych argumentów –
wskazuje na wadliwość zaskarżonej decyzji.
Odwołujący podał następnie, że podjął wszystkie czynności, aby utrzymać ciągłość
terminu związania ofertą i termin ten nie został w żaden sposób przerwany.
Ponadto Zamawiający w toku całego Postępowania dysponował również ważnym wadium,
które nieprzerwalnie pozostawało ważne od dnia 21 czerwca 2016 r. do dnia 12 grudnia
2016 r. W ocenie Odwołującego interes Zamawiającego przejawiający się w możliwości
zaspokojenia się z wniesionego przez Odwołującego wadium m.in. na wypadek odmowy
zawarcia umowy w sprawie zamówienia nie został zagrożony. Nie można pominąć również
faktu, że sam Zamawiający w piśmie z dnia 28 września 2016 r., mając świadomość
zawieszenia terminu związania ofertą na czas od 12 września 2016 r. do dnia 26 września
2016 r., stwierdził jednoznacznie, że termin związania ofertą upływa w dniu 4 października
2016 r., podczas gdy de facto, termin ten upływał 16 października 2016 r.
Odwołujący kierując się literalnym brzmieniem treści wystąpienia Zamawiającego pozostawał
w błędnym przekonaniu, że Zamawiający oczekuje zgody na wydłużenie terminu związania
ofertą o okres 60 dni – liczony od 05 października 2016 r., co wpłynęło na sposób
sformułowania treści aneksu do Gwarancji.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 i art. 7 ust. 1 Pzp
Tytułem wprowadzenia Odwołujący wyjaśnił ,że w Postępowaniu na 9 złożonych ofert
2 oferty zawierały cenę niższą od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Podał również,że cena wybranej przez Zamawiającego – z naruszeniem przepisów Pzp – oferty jest jedynie
o około 13% wyższa od ceny oferty Odwołującego. Druga w kolejności oferta zawiera cenę
wyższą zaledwie o około 16% od ceny ofertowej Odwołującego. Następna w kolejności
oferta odbiega od ceny ofertowej Odwołującego zaledwie o 28% (a w stosunku do ceny
wybranej oferty różnica wynosiła również około 13%, czyli faktycznie tyle samo co ustalony
odsetek różnicy między ceną zaoferowaną przez Odwołującego, a ceną oferty
Konsorcjum B). Wreszcie – co najistotniejsze – średnia arytmetyczna cen zaoferowanych
w Postępowaniu była wyższa od ceny ofertowej Odwołującego zaledwie o około 23%.
Już choćby mając na względzie powyższe ustalenia arytmetyczne, w szczególności fakt,że cena zaoferowana przez Odwołującego nie pozostawała niższa od średniej arytmetycznej
cen ofert złożonych w Postępowaniu o więcej niż 30%, przyjęcie przez Zamawiającego,że cena ofertowa Odwołującego pozostaje rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jest bezpodstawne.
Odwołujący podkreślił, że ustawodawca w art. 90 ust. 1 Pzp zawarł wyznacznik 30%
odchylenia ceny oferty względem której istnieje podejrzenie rażąco niskiej ceny w stosunku
do średniej arytmetycznej zaoferowanych cen wszystkich złożonych ofert, którego ustalenie
przez Zamawiającego uzasadnia wystąpienie do wykonawcy, który zaoferował cenę na takim
właśnie poziomie do złożenia stosownych wyjaśnień i przedłożenia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący stwierdził również, że maświadomość, że również w sytuacji niższego odchylenia ceny ofertowej może występować
po stronie Zamawiającego podejrzenie rażąco niskiej ceny, uprawniające w myśl art. 90 ust.
1 Pzp, do żądania wyjaśnień.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 12.1 SIWZ cena w Postępowaniu miała charakter
ryczałtowy. Zgodnie z pkt 12.3 SIWZ cena winna obejmować cały zakres zamówienia.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ,
wykonawcy zobowiązani byli podać jedną, łączną cenę za realizację zamówienia.
Odwołujący zaoferował w złożonej przez siebie ofercie cenę w wysokości 44.275.869,42 zł.
Cena ta obejmowała kwotę za realizację całości zamówienia i uwzględniała wszystkie
czynniki cenotwórcze, które winny zostać wzięte pod uwagę przy jej ustalaniu. Zaoferowana
przez Odwołującego cena jest realna, rzeczywista i umożliwia prawidłowe wykonanie
przedmiotu Zamówienia. Odwołujący w dwóch swoich wystąpieniach – w piśmie z dnia
22 lipca 2016 r. oraz z dnia 22 sierpnia 2016 r. – w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego
wystosowane na postawie art. 90 ust. 1 Pzp, zawarł kompletne i wyczerpujące wyjaśnienia
(wyjaśnienia z dnia 22 lipca 2016 r. liczyły 67 stron, zaś wyjaśnienia z dnia 22 sierpnia
2016 r. – 71 stron), w których w sposób niezaprzeczalny wykazał, że cena ofertowa
Odwołującego nie nosi znamion rażąco niskiej. Do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień
załączono również dokumenty potwierdzające zawarte w wyjaśnieniach informacje i dane.
Odnosząc
się
bezpośrednio
do
przedstawionych
przez
Zamawiającego
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podstaw faktycznych jego decyzji,
Odwołujący wskazał, że zarzut rażąco niskiej ceny odnosi się de facto do pojedynczych
pozycji kalkulacji (m.in. poz. 8, 10, 12). Tymczasem za ugruntowane należy traktować
stanowisko KIO, zgodnie z którym przepisy Pzp nie dają podstaw do uznawania ceny
jednostkowej, jako mającej charakter ceny rażąco niskiej.
Odwołujący podał następnie, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie
faktyczne odrzucenia jego oferty – z uwagi na ustalenie występowania w niej rażąco niskiej
ceny – pozostaje lakoniczne i nieprecyzyjne, przez co narusza również art. 92 ust. 1 pkt 2
Pzp. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wielokrotnie odwołuje się do bliżej
niedookreślonych realiów rynkowych, nie przedstawiając konkretnych danych i informacji na
potwierdzenie swoich tez i ustaleń. Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia
o odrzuceniu oferty Odwołującego posługuje się również ogólnymi sformułowaniami,
np. „Wykonawca wycenił (...) pozycję na kwotę nierzeczywistą (...) gdyż rzeczywisty koszt
zużycia mediów jest znacząco wyższy” lub „wykonanie w/w zakresu prac jest nierealne
rynkowo”. Tak sformułowane uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie daje
podstaw do przyjęcia, że Zamawiający w sposób wyczerpujący i jednoznaczny, na podstawie
przeprowadzonych przez siebie analiz i zgromadzonych danych, ustalił w sposób niebudzący
wątpliwości i zastrzeżeń, że cena ofertowa Odwołującego w istocie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Abstrahując od ogólnego i niejednoznacznego uzasadnienia rozstrzygnięcia
Zamawiającego dotyczącego odrzucenia oferty, Odwołujący oświadczył, że przestawione
przez Zamawiającego argumenty, które w jego ocenie przemawiają za przyjęciem, że oferta
Odwołującego podlegała odrzuceniu, są nieprawidłowe i chybione.
Odnosząc się do podniesionych w treści rozstrzygnięcia fragmentów dotyczących
kalkulacji dostawy armatury technologicznej i kosztów jej montażu, Odwołujący stwierdził,że na etapie składania wyjaśnień informował Zamawiającego o udzielonych mu przez
dostawców rabatach (wyjaśnienia z dnia 22 lipca 2016 r., str. 4-5, str. 55-61). Stosownie do
treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 22 lipca 2016 r. partner techniczny Odwołującego –
Tehaco sp. z o.o. – udzielił Odwołującemu specjalnego rabatu na kwotę 2.802.030,44 zł.
Mając na względzie wartość oferty tego kontrahenta i udzielony Odwołującemu rabat we
wskazanej wysokości (tj. 23 % upustu od cen jednostkowych wykazanych w ofercie Tehaco
– wyjaśnienia z dnia 22 lipca 2016 r., str. 4-5, str. 55- 61), ustalenie Zamawiającego,że „kalkulacja Odwołującego nie znajduje pokrycia w przedstawionych ofertach dostawców
(...) i tym samym kwota armatury w ofertach tych dostawców przewyższa kwotę kalkulacji
sporządzoną przez Odwołującego i nie uwzględnia kosztów związanych z pracami
montażowymi” nie znajduje potwierdzenia.
Odwołujący podkreślił, że w celu jednoznacznego potwierdzenia prawidłowości
kalkulacji ceny armatury technologicznej opracował zestawienie oparte na danych
i informacjach będących uprzednio w dyspozycji Zamawiającego (załącznik do odwołania),
z którego jednoznacznie wynika, że kwota podana w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia
22 lipca 2016 r. (str. 55-61 oraz tabela nr 1 – wartość robót – str. 11-14) nie przewyższa
kwoty kalkulacji Odwołującego w tym zakresie i jednocześnie podane przez Odwołującego
ceny uwzględniają prace montażowe w zakresie armatury.
Odnosząc się do ustaleń Zamawiającego w zakresie poz. 8 kalkulacji
(wykonanie systemu kontroli dostępu) Odwołujący wyjaśnił, że wycenił przedmiotowe prace
w sposób prawidłowy, zaś podana kwota jest realną i występującą na rynku tego rodzaju
dostaw. Odwołujący w udzielonych w dniu 22 lipca 2016 r. oraz 22 sierpnia 2016 r.
wyjaśnieniach, na potwierdzenie realności i prawidłowości dokonanej przez siebie kalkulacji
w tym zakresie, przedstawił ofertę firmy wykonawczej. Ponadto, w załączeniu do pisma
Odwołującego z dnia 22 sierpnia 2016 r. (załącznik nr 4, str. 13) przedstawiono także listę
materiałów niezbędnych do wykonania wspomnianych wyżej prac (str. 22, poz. 8.).
Łączna kwota wynikająca ze wspomnianego załącznika stanowi niższą wartość niż cena
Odwołującego podana w poz. 8 kalkulacji. Powyższe, w ocenie Odwołującego, dowodzi,że cena w tym zakresie została skalkulowana przez niego w sposób prawidłowy,
zaś ustalenia Zamawiającego, że podana cena jest nierealna rynkowo nie są poparte
jakimkolwiek ustaleniem i pozostają w sprzeczności z udostępnionym Zamawiającemu
dokumentami.
Nieprawidłowe pozostaje również ustalenie Zamawiającego, że podana przez
Odwołującego kwota w poz. 10 kalkulacji (roboty związane z modernizacją kanałów
kablowych) jest nierealna. Dla poparcia swojej tezy Zamawiający powołuje się na bliżej
niedookreśloną wiedzę, że realne wykonanie tychże prac jest możliwe jedynie za kwotę
powyżej 1.000.000,00 zł, ale jednocześnie nie dowodzi prawdziwości tego stwierdzenia.
Odwołujący zaprzeczył tej tezie i podał, że w piśmie z dnia 22 lipca 2016 r. (załącznik nr 3,
str. 17-28) przedstawił szczegółowy zakres prac budowlanych objętych niniejszym
zamówieniem w opisanym wyżej zakresie. Odwołujący przypomniał, że roboty branży
budowlanej zostały wycenione na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego („PFU”)
oraz w oparciu o pomiary z natury. Podkreślił, że Zamawiający nie dołączył do SIWZ
przedmiaru robót. Zespół wyceniający Odwołującego był zmuszony dokonać szczegółowych
obmiarów z natury oraz przeanalizował dokumentację powykonawczą celem weryfikacji
zakresu prac. Po dokonaniu szczegółowych i długotrwałych obmiarów z udziałem zespołu
ekspertów Odwołującego sporządzono przedmiar, następnie wewnętrzny kosztorys i dopiero
na tej podstawie skalkulowano cenę. Tak zastosowana metoda przyczyniła się do
zoptymalizowania kosztów inwestycji poprzez dobór właściwej ilości materiałów oraz
minimalizację
kosztów
związanych
z
zagospodarowaniem
powstałych
odpadów.
Zebrane w ten sposób informacje w sposób znaczący przełożyły się na prawidłowość
złożonej oferty cenowej.
Odwołujący wyjaśniał i nadal swoje stanowisko podtrzymuje, że podana przez niego
w poz. 10 kalkulacji kwota obejmuje jedynie koszt robót elektrycznych oferowanych przez
Elektroproces. Natomiast w innych pozycjach kosztorysowych ujęte zostały pozostałe koszty
związane z realizacją innych prac w zakresie kanałów kablowych. Koszty te Odwołujący
uwzględnił m.in. w przedmiarze stanowiącym załącznik do pisma z dnia 22 lipca 2016 na
str. 21, 25, 28 – „doliczyć koszty ryzyka pominiętych w przedmiarze prac budowlanych,
które należy wykonać” oraz na str. 28 – „wykonanie nowych osłon kanałów technologicznych
w pomieszczeniach wentylatorowni i węzła cieplnego”.
Odnosząc się do zakwestionowanej przez Zamawiającego kwoty z poz. 12 kalkulacji
(próby i rozruch) Odwołujący wskazał, że ustalenia Zamawiającego, jakoby skalkulowana
przez Odwołującego kwota nie obejmowała kosztów zużycia mediów w okresie prowadzenia
prób i rozruchów, są bezpodstawne. Zużycie mediów w opisanym wyżej zakresie zostało
policzone przez niego w sposób rzetelny i przy uwzględnieniu uwarunkowań rynkowych.
W reakcji na pismo Zamawiającego z dnia 11 lipca 2016 r. Odwołujący winien był
m.in. wykazać ilość energii elektrycznej (poz. 15.3 tabeli nr 2 – czynniki cenotwórcze).
Zgodnie z PFU oraz Kontraktem rozruch wraz z próbami stanowią element Robót
w rozumieniu Kontraktu. Z tego też względu koszty energii nie musiały zostać ustalone
odrębnie dla każdej z faz realizacji Inwestycji.
Drugim znaczącym czynnikiem generującym koszty rozruchu jest woda. W ramach
rozruchu Odwołujący przyjął, że pierwsze napełnienie komór nastąpi wodą, która będzie
tłoczona w obiegu zamkniętym w celu dokonania wszystkich niezbędnych sprawdzeń
wymaganych w PFU. Koszty związane z instalacjami tymczasowymi Odwołujący przewidział
w poz. 14 kosztorysu.
Podsumowując, koszty związane z próbą i rozruchem zostały prawidłowo
skalkulowane w ofercie Odwołującego, choć nie wszystkie koszty związane z tym zadaniem
zostały ujęte stricte w poz. 12. Niektóre koszty dotyczące tych czynności zostały ujęte
w innych pozycjach kosztorysu. Odwołujący stwierdził w konsekwencji, że wbrew tezie
Zamawiającego uwzględnił (zgodnie z postanowieniami pkt 5.11 PFU, cz. I i II)
przy kalkulacji ceny oferty koszty: mediów, części zamiennych urządzeń, w tym części
szybkozużywających się, obsługi serwisowej i ruchowej wszystkich urządzeń (koszty te
zostały wskazane w poz. 12, 13, 15.2 i 15.3 Kalkulacji, opracowanej stosownie do tabeli nr 1
do wezwania Zamawiającego z dnia 11 lipca 2016 r.).
Odwołujący wyjaśnił ponadto, że ze względu na fakt, że paliwo i środki chemiczne nie
będą wymagane i niezbędne podczas rozruchu, nie istniała potrzeba ich uwzględniania na
etapie kalkulacji ceny. Przedmiotem odbioru nie będzie bowiem jakość tłoczonej wody,
lecz efekt wyrażony między innymi ilością pompowanej wody (PFU, cz. III, pkt 1.6.7.4).
Podczas rozruchu Odwołujący posługiwał się będzie własnym doświadczonym personelem,
co zatem idzie koszty z tym związane zostały w sposób odmienny (specyficzny)
skalkulowane na potrzeby oferty (zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego w poz. 15.2.
tabeli nr 1 kosztów).
W zakresie zarzucanej ofercie niezgodności z SIWZ Odwołujący podkreślił,że Zamawiający nie podał konkretnych ustaleń, z których wynikałoby, że określone treści
oferty pozostają niezgodne z SIWZ. Zamawiający zdaje się łączyć fakt występowania
w ofercie rażąco niskiej ceny i rzekomych nieprawidłowości przy jej ustalaniu
z występowaniem niezgodności oferty z SIWZ. Tymczasem przesłanka odrzucenia oferty ze
względu na rażąco niską cenę oraz przesłanka odrzucenia oferty ze względu na fakt, że jej
treść nie odpowiada treści SIWZ – w myśl art. 89 ust. 1 Pzp – mają charakter rozłączny i ich
zastosowanie jest możliwe jedynie wobec jednoznacznego zaistnienia okoliczności
faktycznych, uzasadniających odrzucenie oferty na ich podstawie. Odwołujący oświadczył,że Zamawiający nie wykazał, aby określone treści oferty nie odpowiadały treści konkretnych
postanowień SIWZ.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści wyliczenia
wartości robót w poz. 4 kalkulacji załączonej do wyjaśnień z dnia 22 lipca 2016 r.
(dowód „O1”).
Zamawiający na rozprawie wniósł do protokołu odpowiedź na odwołanie,
stwierdzając że postawione w nim zarzuty są bezzasadne. Na uzasadnienie stanowiska
przytoczył następującą argumentację.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający stwierdził, że nie może być mowy o wprowadzeniu Odwołującego
w błąd treścią wniosku z dnia 28 września 2016 r. Podał, że wskazał w nim wprawdzie datę
4 października 2016 r., jednak nie – jak twierdzi Odwołujący – w kontekście upływu
zadeklarowanego przez niego terminu związania ofertą, a jedynie w celu określenia dnia,
do którego zgoda wykonawców na przedłużenie terminu związania ofertą miała zostać mu
udzielona. Podkreślił, że w ostatnim akapicie omawianej korespondencji zawarł informację,że termin związania ofertą uległ zawieszeniu na okres od dnia 12 września 2016 r. do dnia
26 września 2016 r., co stanowiło wskazówkę do obliczenia przedłużonego terminu
związania ofertą i jednocześnie przeczy argumentacji Odwołującego o rzekomym
wprowadzeniu go w błąd. Zamawiający podkreślił, że obliczył datę końcową przedłużonego
terminu związania ofertą zadeklarowanego przez Odwołującego (15 grudnia 2016 r.)
i stwierdził, że nie pokrywa się ona z przedłużonym terminem ważności wadium (12 grudnia
2016 r.). Stwierdził, że w takich okolicznościach zobligowany był wykluczyć Odwołującego
z Postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, a jego ofertę,
zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, uznać za odrzuconą.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 i art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający wyjaśnił, że po przeanalizowaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Odwołującego stwierdził niedoszacowanie jego oferty w czterech pozycjach
kalkulacji załączonej do pierwszych wyjaśnień – poz. 4 (w odniesieniu do niektórych
podpozycji dotyczących armatury technologicznej), poz. 8 (wykonanie systemu kontroli
dostępu), poz. 10 (roboty związane z modernizacją kanałów kablowych) i poz. 12
(próby i rozruch obiektu).
W zakresie poz. 4 Zamawiający podał, że z porównania kwoty wskazanej przez
Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 22 lipca 2016 r. (644.802,25 zł) i wynikającej
z załączonej do nich oferty kontrahenta, na którą powołał się odwołujący w treści wyjaśnień
wynika, nawet po uwzględnieniu ujętego w ofercie rabatu, niedoszacowanie tej pozycji
kalkulacji na kwotę 509.872,22 zł.
Tożsamą okoliczność Zamawiający stwierdził również w poz. 10, w której,
przy uwzględnieniu cen z tańszej oferty kontrahenta Odwołującego, niedoszacowanie jest na
poziomie 145.574,00 zł.
W kwestii poz. 10 Zamawiający oświadczył, że Odwołujący – poza wskazaniem
ogólnej wartości tych robót (121.567,00 zł) – nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających prawidłowość kalkulacji. Zasygnalizował ponadto, że wartość części robót
składających się na poz. 10 obliczył na podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę
1.033.714,51 zł, co dało różnicę 912.147,51 zł względem oferty Odwołującego i o taką
kwotę, zdaniem Zamawiającego, jest ona zaniżona.
W odniesieniu do poz. 12 Zamawiający wyjaśnił, że w oparciu o postanowienia PFU
dokonał obliczenia kosztów energii elektrycznej niezbędnej do przeprowadzenia prób i
rozruchu na kwotę 170.640,00 zł. Porównując to do kwoty ujętej w kalkulacji Odwołującego
(19.000,00 zł), na potwierdzenie której nie przedstawił żadnych dowodów, Zamawiający
stwierdził, że koszty prób i rozruchu zostały zaniżone o 151.640,00 zł.
Zamawiający podsumował swoje wyliczenia stwierdzeniem, że suma kwot
niedoszacowania oferty odwołującego przekracza wysokość zadeklarowanego przez niego
zysku z realizacji zamówienia.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. kalkulacji kosztów zakupu armatury technologicznej (dowód „Z1”) – na okoliczność
wysokości niedoszacowania ceny oferty Odwołującego w zakresie poz. 4 złożonej
kalkulacji,
2. zestawienia zbiorczego niedoszacowanych pozycji z kalkulacji Odwołującego
(dowód „Z2”) – na okoliczność jego treści,
3. kosztorysu inwestorskiego z dnia 3 października 2016 r. obejmującego koszty
wykonania części robót ujętych w poz. 10 kalkulacji Odwołującego (dowód „Z3”) –
na okoliczność wysokości niedoszacowania ceny oferty Odwołującego w zakresie
poz. 10 złożonej kalkulacji,
4. wyliczenia kosztów energii elektrycznej wraz z wyciągiem z PFU (dowód „Z4”) – na
okoliczność wysokości niedoszacowania ceny oferty Odwołującego w zakresie
poz. 12 złożonej kalkulacji.
Do postępowania Odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum B, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec stwierdzenia ziszczenia się
przesłanek warunkujących skuteczność przystąpienia, postanowił dopuścić Konsorcjum B
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępującego po stronie Zamawiającego.
Konsorcjum B poparło na rozprawie argumentację Zamawiającego. W zakresie
poz. 12 kalkulacji ceny oferty Odwołującego wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z treści wyliczenia kosztów zużycia energii elektrycznej niezbędnej do
przeprowadzenia prób i rozruchu (dowód „P1”) – na okoliczność jego treści.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści pisma do
Zamawiającego z dnia 14 listopada 2016 r. z załącznikiem w postaci Aneksu nr 3 do
gwarancji przetargowej z dnia 14 listopada 2016 r. (dalej dowód „O2”) – na okoliczność ich
treści.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający uznał, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ,
2. protokołu Postępowania,
3. oferty Odwołującego,
4. wezwania Zamawiającego z dnia 11 lipca 2016 r. wraz z odpowiedzią
Odwołującego zawierającą informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa –
pismem z dnia 22 lipca 2016 r. wraz z załącznikami (dalej odpowiednio:
„Wezwanie nr 1” i „Wyjaśnienia nr 1”),
5. wezwania Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2016 r. zawierającym informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z odpowiedzią Odwołującego
zawierającą informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa – pismem z dnia
22 sierpnia 2016 r. wraz z załącznikami (dalej odpowiednio: „Wezwanie nr 2”
i „Wyjaśnienia nr 2”),
6. wniosku Zamawiającego z dnia 28 września 2016 r. wraz z odpowiedzią
Odwołującego – pismem z dnia 4 października 2016 r. z załącznikiem w postaci
Aneksu nr 2 do gwarancji przetargowej,
7. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
8. dokumentów
załączonych
do
odwołania
i
złożonych
przez
strony
i Przystępującego na rozprawie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 9.1 SIWZ Zamawiający ustalił 90-dniowy termin
związania ofertą. Zamawiający wymagał również wniesienia wadium w kwocie 1.000.000,00
zł, określając dopuszczalne formy zgodnie z art. 45 ust. 6 Pzp (zob. pkt 8.1 i 8.2 SIWZ).
Odwołujący złożył ofertę deklarując 90-dniowy termin związania ofertą (pkt III.3, str. 3
oferty), zaś wadium wniósł w formie gwarancji bankowej z dnia 17 czerwca 2016 r.
wystawionej przez Credit Agricole Bank Polska S.A. z okresem ważności (po przedłużeniu
Aneksem nr 1) do dnia 10 października 2016 r. (str. 213-214 oferty Odwołującego).
W dniu 28 września 2016 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców biorących
udział w Postępowaniu o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni
wskazując, w drugim akapicie pisma, że „Wyżej wymieniona zgoda winna zostać być
złożona najpóźniej do upływu terminu związania ofertą, tj. do dnia 04 października 2016
roku.”. Poniżej zamieścił również informację, że bieg terminu związania ofertą uległ
zawieszeniu na czas od dnia 12 września 2016 r. do dnia 26 września 2016 r., co związane
było z wcześniejszym wniesieniem odwołania.
Pismem z dnia 4 października 2016 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą o 60 dni i na przedłużenie ważności wadium. W załączeniu
przekazał Aneks nr 2 do gwarancji przetargowej, z którego wynikała data jej ważności do
dnia 12 grudnia 2016 r.
Zamawiający – pismem z dnia 21 października 2016 r. – poinformował Odwołującego
o wykluczeniu go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i uznaniu jego oferty
za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Podał, że Odwołujący nie wniósł wadium na
cały przedłużony okres związania ofertą, który – według jego wyliczeń – upływał w dniu
16 grudnia 2016 r.
Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przewiduje sankcję w postaci wykluczenia
wykonawcy, który m.in. nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą. Z kolei
z przepisu art. 85 ust. 4 Pzp wynika, że przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
W ocenie składu orzekającego z przepisów tych należy wyprowadzić wniosek, że termin
upływu ważności wadium musi pokrywać się z terminem związania ofertą. Ze względu na
istotną rolę wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest ogólne
rzecz ujmując ochrona zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, interpretacja
przepisów Pzp mających cel ten urzeczywistniać, musi być traktowana rygorystycznie.
W przedmiotowej sprawie clou argumentacji Odwołującego stanowiło twierdzenie
o wprowadzeniu go w błąd treścią wniosku Zamawiającego z dnia 28 września 2016 r.
o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Izba uznała, że uważna lektura
tego pisma przeczy takiej konkluzji. Jakkolwiek można mieć wątpliwość dotyczącą
rozumienia stwierdzenia zawartego w akapicie drugim omawianej korespondencji
(„Wyżej wymieniona zgoda winna zostać być złożona najpóźniej do upływu terminu
związania ofertą, tj. do dnia 04 października 2016 roku.”), to zestawiając je z zamieszczoną
pod nim informacją o zawieszeniu terminu związania ofertą z uwagi na prowadzone
wcześniej postępowanie odwoławcze, Odwołujący nie powinien wychodzić z założenia,że data 4 października 2016 r. wskazuje na ostatni dzień terminu związania ofertą, a przyjąć,że najpóźniej w tej dacie powinien wyrazić Zamawiającemu zgodę na przedłużenie tego
terminu. Wydaje się zresztą, że Odwołujący zdawał sobie z tego sprawę,
ponieważ w odwołaniu wskazywał na prawidłowy termin związania ofertą (16 października
2016 r. – str. 6 odwołania), a argumentacja o wprowadzeniu go w błąd miała niejako
stanowić usprawiedliwienie dla przedłużenia okresu ważności wadium do dnia 12 grudnia
2016 r. Skoro okoliczności sprawy wskazują, że Odwołujący miał świadomość rzekomej
wadliwości ustaleń Zamawiającego, nie mógł powoływać się w postępowaniu odwoławczym
na działanie w zaufaniu do Zamawiającego. Profesjonalizm wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, wywodzony z przepisu art. 355 § 2 K.c.,
nakazywałby w tej sprawie i w tym aspekcie działać raczej z ograniczonym zaufaniem do
Zamawiającego.
Co więcej, Odwołujący w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego oświadczył jedynie,że wyraża zgodę na przedłużenie terminu o 60 dni, nie wskazując na konkretną datę.
Z ustaleń składu orzekającego wynika jednak, że – biorąc pod uwagę datę otwarcia ofert
(4 lipca 2016 r.), wymagany postanowieniami SIWZ 90-dniowy termin związania ofertą,
zawieszenie biegu tego terminu w okresie od dnia 12 września 2016 r. do dnia 26 września
2016 r. i przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni – termin związania ofertą upływał
w dniu 15 grudnia 2016 r. i do upływu tego dnia wniesione przez Odwołującego wadium
powinno zachowywać, zgodnie z przytoczonymi wcześniej przepisami, ważność, co nie
miało miejsca.
Argumentacja Odwołującego o rzekomym wprowadzeniu go w błąd jest
nieuzasadniona także z tego względu, że gdyby przyjąć za Odwołującym, że dzień
4 października 2016 r. rzeczywiście oznaczał upływ terminu związania ofertą, to – biorąc pod
uwagę zgodę na jego przedłużenie obejmującą kolejne 60 dni – upływać powinien 3 grudnia
2016 r. Data ta ma się jednak nijak do wynikającego z Aneksu nr 2 okresu ważności wadium
(12 grudnia 2016 r.).
Izba stwierdziła, że przywołane w uzasadnieniu odwołania orzecznictwo KIO nie było
adekwatne do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, jako że dotyczyło problematyki
jednoczesności przedłużania terminu związania ofertą i ważności (wnoszenia nowego)
wadium. Jakkolwiek można zastanawiać się, czy część podniesionych w nim argumentów
przemawiających za liberalizacją interpretacji pojęcia jednoczesności nie można byłoby
odnieść również do kwestii tożsamości terminu związania ofertą i ważności wadium,
to jednak skład orzekający uznał, że przychylenie się do stanowiska Odwołującego
stanowiłoby niebezpieczny precedens. Na jego podstawie można byłoby bowiem wywodzić,że także składając ofertę wystarczy jedynie zadeklarować wymagany przez zamawiającego
termin związania ofertą, a ważność wadium wnoszonego w formie gwarancji oznaczyć na
czas krótszy. Wówczas jednak to wykonawca decydowałby w którym momencie wycofać się
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dezorganizując procedurę
udzielania zamówienia publicznego.
Rozstrzygając o przedmiotowym zarzucie odwołania Izba nie uwzględniła dowodu
w postaci pisma Odwołującego i załączonego do niego kolejnego aneksu do gwarancji,
przedłużającego jej ważność do dnia 16 stycznia 2017 r. (dowód O2). Stanowił on,
zdaniem składu orzekającego, wyraz przyjętej przez Odwołującego taktyki procesowej
(Odwołujący złożył Zamawiającemu aneks w przededniu rozprawy), a nadto nie zmienia
okoliczności, że w dacie podejmowania decyzji o wykluczeniu Odwołującego
z Postępowania, Zamawiający nie dysponował prawidłowym zabezpieczeniem w postaci
gwarancji wadialnej, której okres ważności pokrywałby się z terminem związania ofertą.
Reasumując, Zamawiający wykluczając Odwołującego z Postępowania nie naruszył
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 i art. 85 ust. 2 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 i art. 7 ust. 1 Pzp
W powyższym zakresie ustalono, że Odwołujący złożył ofertę z ceną 44.275.869,42 zł
(pkt I.3, str. 3 oferty). Porównanie tej kwoty zarówno do wartości zamówienia, jak i średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert prowadzi do wniosku, że nie istniała podstawa
do obligatoryjnego wzywania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 90
ust. 1 Pzp.
Zamawiający powziął jednak wątpliwości odnośnie prawidłowości kalkulacji ceny
oferty Odwołującego i wezwał go – pismem z dnia 11 lipca 2016 r. (Wezwanie nr 1) –
do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zwrócił się również o sporządzenie kalkulacji zawierającej co
najmniej elementy wyszczególnione we wzorze zamieszczonym w treści tego wezwania.
Odwołujący – pismem z dnia 22 lipca 2016 r. (Wyjaśnienia nr 1) –
przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami, zastrzegając je w całości jako zawierające
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w których przedstawił kalkulację
sporządzoną według wzoru udostępnionego przez Zamawiającego.
Następnie, pismem z dnia 16 sierpnia 2016 r. (Wezwanie nr 2), Zamawiający zwrócił
się o dodatkowe wyjaśnienia (pismo zostało zastrzeżone jako zawierające informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego), m. in. w zakresie poz. 1, poz. 4.7.2,
poz.5, poz. 10 załączonej do Wyjaśnień nr 1 kalkulacji.
Odwołujący – pismem z dnia 22 sierpnia 2016 r. (Wyjaśnienia nr 2) –
złożył wyjaśnienia wraz z dowodami zastrzegając, że informacje w nich zawarte stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 21 października 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp
wskazując, że:
1. po analizie wyjaśnień oraz kalkulacji wraz ze złożonymi dowodami dotyczącymi zakupu
armatury technologicznej, przy uwzględnieniu udzielonych Odwołującemu rabatów,
doszedł do wniosku, że kalkulacja nie znajduje pokrycia w załączonych do wyjaśnień
ofertach dostawców, bowiem kwota armatury wyliczona na podstawie załączonych
dowodów przewyższa kwotę kalkulacji sporządzonej przez Odwołującego; ponadto oferty
dostawców nie zawierają kosztów montażu armatury, a Odwołujący nie przedstawił
w sposób jednoznaczny, że przewidział koszt robót montażowych związanych z armaturą,
2. w poz. 8 kalkulacji (wykonanie systemu kontroli dostępu) Odwołujący wycenił prace na
kwotę nierealną rynkowo, porównując chociażby do oferty innych wykonawców,
którzy wycenili je na kilkaset tysięcy złotych więcej; ponadto wycena nie ma pokrycia
w złożonych dowodach,
3. w poz. 10 kalkulacji (roboty związane z modernizacją kanałów kablowych) Odwołujący
wycenił wykonanie prac na kwotę, która jest nierealna rynkowo; Zamawiający podał,że koszt ich wykonania w realiach rynkowych wynosi minimum powyżej 1 mln złotych,
4. w poz. 12 kalkulacji (próby i rozruch obiektu) Odwołujący wycenił prace na kwotę,
która jest nierzeczywista, gdyż faktyczny koszt zużycia mediów jest znacznie wyższy od
przyjętych przez niego założeń.
Zamawiający wskazał ponadto, że koszty wykonania ww. robót są jednym z głównych
czynników
cenotwórczych
wpływających
na
należyte
wykonanie
zamówienia.
W konsekwencji stwierdził, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i zawiera
rażąco niską cenę.
Zarzut potwierdził się jedynie w zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Na wstępie, odnośnie rażąco niskiej ceny, Izba wyjaśnia, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp
nie tylko nakłada na zamawiającego obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej
w każdym przypadku, w którym cena danej oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ale również przyznaje
uprawnienie do wezwania do złożenia wyjaśnień w każdym przypadku, w którym cena danej
oferty wydaje się zamawiającemu rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z jego wymogami lub wymogami wynikającymi z odrębnych
przepisów. W konsekwencji nie mogła odnieść skutku argumentacja Odwołującego
dotycząca poziomów różnic pomiędzy ceną jego oferty, a oferty uznanej za najkorzystniejszą
i innych ofert, czy średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert.
Punktem wyjścia dla dalszych rozważań należy uczynić stwierdzenie, że badanie
oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest dopuszczalne niezależnie od przyjętego przez
zamawiającego modelu rozliczenia z wykonawcą należnego mu wynagrodzenia,
ponieważ ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Niezależnie od modelu
wynagrodzenia badaniu podlegają elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny,
co również wynika z treści przywołanego przepisu. Odwołujący wprawdzie trafnie
argumentował, że ocenie podlegać powinna zasadniczo cena całkowita oferty, a nie jej
poszczególne składowe, tym niemniej zaniżona wycena określonych elementów kalkulacji,
nieznajdująca pokrycia w innych jej pozycjach, a nadto przenosząca deklarowany zysk
z realizacji inwestycji, stanowić może podstawę odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską
cenę.
Kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym
nie broni się nie tylko na gruncie przepisów Pzp, ale również w praktyce. Ryczałt –
pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość robót niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632
§ 1 K.c.) – nie jest dla zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco
niskiej ceny. Ma to miejsce chociażby w przypadkach, w których wykonawca kalkulując cenę
oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu,
co zostanie ujawnione, przykładowo, na etapie składania wyjaśnień. Wydaje się rzeczą
oczywistą, że także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać,że wykonawca,
będący
profesjonalnym
uczestnikiem
obrotu
gospodarczego,
dysponować będzie
założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed
przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W razie powzięcia
przez zamawiającego wątpliwości co do jej wysokości będą one następnie wykorzystane
w procedurze przewidzianej przepisem art. 90 Pzp i powinny przekładać się na czytelność,
spójność i rzetelność składanych wyjaśnień. Wykonawca, który takimi kalkulacjami nie
dysponuje w ogóle, bądź którego kalkulacje nie posiadają wymienionych wcześniej cech,
naraża się na odrzucenie złożonej zamawiającemu oferty na podstawie przepisu art. 90
ust. 3 Pzp.
Argumentów podważających zasadność badania rażąco niskiej ceny w ofercie,
w której wynagrodzenie ma charakter ryczałtu, nie można również poszukiwać w formule,
w jakiej realizowane będzie zamówienie. Okoliczność, że zamawiający przyjął formułę
„zaprojektuj i wybuduj” nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelnego wyjaśnienia podstaw
kalkulacji ceny oferty. Ergo, wykonawca składając wyjaśnienia dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, nie może się powoływać na okoliczność, że – z jednej
strony – szczegółowe rozwiązania projektowe nie są w tej chwili znane, ponieważ stanowią
składową przedmiotu zamówienia, wobec czego stwierdzone przez Zamawiającego
nieprawidłowości w kalkulacji ceny oferty są nieuzasadnione, z drugiej zaś – że rozwiązania,
które dopiero zostaną przyjęte przez wykonawcę, stanowić mają obecnie dowód na realność
ceny jego oferty. Należy bowiem zauważyć, że wykonawca składając ofertę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, które ma zostać zrealizowane w formule
„zaprojektuj i wybuduj” dysponuje przecież informacjami niezbędnymi do sporządzenia oferty
w postaci PFU, za pomocą którego – w świetle przepisu art. 31 ust. 2 Pzp – opisuje się
przedmiot zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. To na ich
podstawie wykonawca ma przygotować merytoryczną treść oferty, a także jej wycenę.
Ewentualne późniejsze zmiany sposobu realizacji zamówienia z uwagi na przyjęte
szczegółowe rozwiązania projektowe i ich wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawcy
nie mogą stanowić argumentu na etapie składania wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny. Należy zresztą zauważyć, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający przynajmniej
częściowo narzucił sposób skalkulowania ceny oferty, czego dowodem jest załączona do
Wezwania nr 1 tabela, a Odwołujący na takie działanie przystał, bowiem w Wyjaśnieniach
nr 1 zawarł kalkulację sporządzoną na udostępnionym przez Zamawiającego wzorze.
Istotne jest również, że zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną postępowania odwoławczego. W konsekwencji przyjąć należy, że rolą
odwołującego się wykonawcy, który kwestionuje prawidłowość oceny złożonych przez niego
wyjaśnień, jest udowodnienie przed Izbą, że były one prawidłowe, a tym samym – że decyzja
zamawiającego o odrzuceniu oferty była błędna. Jakkolwiek nie można wymagać od
odwołującego przedstawiania nowych dowodów na potwierdzenie prawidłowości
przedstawionej zamawiającemu kalkulacji, zwłaszcza jeżeli zawierałyby one nowe,
nieznane zamawiającemu w dacie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, informacje, to jednak odwołujący nie powinien argumentować odmiennie niż
w złożonych wyjaśnieniach, ponieważ podważa to ich wiarygodność i potwierdza de facto
prawidłowość zaskarżonej odwołaniem czynności.
Przechodząc
do
omówienia
poszczególnych,
zakwestionowanych
przez
Zamawiającego, pozycji kalkulacji załączonej do Wyjaśnień nr 1, Izba wyjaśnia,że ze względu na wyłączenia jawności informacji zawartych w wyjaśnieniach Odwołującego,
kwestie te omówione zostaną ogólnie, z uwzględnieniem potrzeby ochrony jego interesów.
Poz. 4
Analiza Wyjaśnień nr 1 (str. 4-5) prowadzi do wniosku, że poza ogólnymi
stwierdzeniami o doświadczeniu Odwołującego i posiadaniu portfela stałych kontrahentów,
z których miał płynąć wniosek o możliwości uzyskania korzystnych cen na zakup
armatury technologicznej, Odwołujący wskazał na ofertę kontrahenta – TEHACO sp. z o.o.,
którą załączył do Wyjaśnień nr 1 (załącznik nr 5) i stwierdził, że stanowi ona „niezbity dowód
na to, iż (…)pozyskał optymalne i kompletne oferty na zakres prac objęte zamówieniem”.
W ocenie Izby powyższe należało odczytywać jako deklarację wyliczenia wartości
omawianego elementu kalkulacji na podstawie oferty wskazanego w Wyjaśnieniach nr 1
kontrahenta, co Odwołujący dodatkowo potwierdził w treści odwołania (str. 9). Wobec tego
Zamawiający zasadnie dokonał sprawdzenia poszczególnych pozycji składających się na ten
element oferty i – porównując je z cenami z załączonej oferty kontrahenta oraz
uwzględniając uzyskany przez Odwołującego rabat, jak również mając na uwadze ilości
armatury wynikające z załączonej do Wyjaśnień nr 1 kalkulacji – ujawnił niedoszacowanie
oferty Odwołującego na kwotę wynikającą z dowodu Z1, a nadto stwierdził, że oferta na którą
powoływał się Odwołujący, uwzględnia jedynie koszt zakupu armatury, z pominięciem
kosztów jej montażu.
Rozstrzygając przedmiotową kwestię skład orzekający Izby nie uwzględnił
argumentacji Odwołującego przedstawionej na rozprawie i odmówił wiarygodności dowodowi
D1 (wyliczenia wartości robót w poz. 4 kalkulacji załączonej do Wyjaśnień nr 1) z uwagi na
fakt, że w pozycjach stanowiących podstawę wyliczeń Zamawiającego dowód oparty był na
cenach z oferty innego kontrahenta Odwołującego. Odwołujący powoływał się na nią
wprawdzie w Wyjaśnieniach nr 2 (zob. załącznik nr 2), twierdząc o popełnieniu oczywistej
omyłki pisarskiej, jednak jedynie w kontekście jednej z 13 pozycji ujętych w wyliczeniach
Zamawiającego stanowiących dowód Z1.
Abstrahując od okoliczności, że ww. deklaracja stoi w sprzeczności ze wspomnianym
twierdzeniem ze str. 9 odwołania, Izba zwróciła dodatkowo uwagę na okoliczność,że w ofercie Tehaco sp. z o.o. załączonej do Wyjaśnień nr 1 ujęto inne (w kilku przypadkach
wielokrotnie wyższe) ilości wycenianych materiałów w stosunku do założeń Zamawiającego
prezentowanych w tabeli załączonej do Wezwania nr 1, która stanowić miała podstawę
wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny oferty. To zaś wywołuje wątpliwość co do rzeczywistej
wysokości udzielonego Odwołującemu rabatu, który – jak wynika z zasad doświadczeniażyciowego – zależny jest nie tylko od pozostawania w stałych stosunkach gospodarczych ze
wspomnianym kontrahentem, czy zdolności negocjacyjnych Odwołującego, ale również od
wolumenu zamawianych wyrobów.
Poz. 8
W Wyjaśnieniach nr 1 Odwołujący – poza wskazaniem ogólnej kwoty za realizację tej
części zamówienia (ceny za komplet) – nie przedstawił Zamawiającemu dowodów
potwierdzających prawidłowość jej wyliczenia. Z kolei w Wyjaśnieniach nr 2 (pkt 4, str. 2)
stwierdził, że rozwiązania dotyczące wykonania systemu kontroli dostępu ujął w tabelach
stanowiących załącznik nr 4 do Wyjaśnień nr 2 (str. 12-24).
Analiza treści dokumentu ze str. 12 Wyjaśnień nr 2, który Zamawiający uznał za
ofertę kontrahenta Odwołującego, nie tylko nie pozwala na stwierdzenie, że ma on taki
właśnie charakter, ale w ogóle na ustalenie w jakim celu został on złożony i w jaki sposób ma
potwierdzać prawidłowość wyliczenia kosztów wykonania robót z poz. 8 kalkulacji
sporządzonej przez Odwołującego. Wskazuje on jedynie na rodzaj wycenionych w nim
komponentów systemu kontroli dostępu, ilości wycenionego sprzętu (oprogramowania)
i całkowity koszt ich zakupu.
Z kolei dokument ze str. 13 Wyjaśnień nr 2 stanowi ofertę kontrahenta Odwołującego,
w której w identyczny sposób wyceniono wspomniane komponenty systemu (co uzasadnia
twierdzenie, że oferta jest załącznikiem do omówionego wcześniej dokumentu), jednak przy
przyjęciu innych ilości, co powoduje, że nie jest wiadome, którą z cen całkowitych
Odwołujący posłużył się wyliczając omawianą pozycję kalkulacji. Niezależnie jednak od tego,
którą z wartości przyjąć, każda z nich jest znacznie wyższa od kwoty podanej przez
Odwołującego w poz. 8 kalkulacji. Co więcej, przedmiotowe dokumenty nie stanowią –
wbrew stanowisku Odwołującego – potwierdzenia „realności i prawidłowości” kalkulacji i nie
wiadomo jaki jest ich stosunek zarówno do założeń zawartych w poz. 8 tabeli załączonej do
Wyjaśnień nr 2 (załącznik nr 4, str. 22), jak i do wyliczonej przez Odwołującego całkowitej
wartości robót ujętych w poz. 8 kalkulacji. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo wyliczył
niedoszacowanie tej pozycji na kwotę podaną w treści dokumentu stanowiącego dowód Z2.
Skład orzekający uznał ponadto, że przedstawiona na rozprawie argumentacja
Odwołującego o braku konieczności uwzględnienia w cenie oferty konieczności wdrożenia
systemu kontroli dostępu była chybiona.
Z przywołanych przez Odwołującego postanowień pkt 4.2.7, 4.3.8 i 5.7.5 PFU
expressis
verbis
wynikała
konieczność
wdrożenia
systemu
kontroli
dostępu,
z zastrzeżeniem, że ma on ściśle współpracować z systemem już działającym
u Zamawiającego i z wykorzystaniem dotychczasowych kart zbliżeniowych i na tym,
być może, Odwołujący oparł swoje twierdzenia. Odnosząc się przykładowo do pkt 5.7.5 PFU
należało jednak stwierdzić, że Zamawiający przewidział objęcie systemem kontroli dostępu
wszystkich modernizowanych budynków oraz wszystkich pomieszczeń technicznych,
technologicznych i administracyjnych z zastosowaniem czytników zbliżeniowych.
W konsekwencji za błędne uznano twierdzenie Odwołującego, że od ceny oferty jego
kontrahenta ze str. 13 Wyjaśnień nr 2 należy odliczyć koszt zakupu komponentów
wymienionych w poz. 1-4.
Poz. 10
W powyższym zakresie Odwołujący wskazał w Wyjaśnieniach nr 1 całkowity koszt
realizacji robót związanych z modernizacją kanałów kablowych (cena za komplet), a nadto
załączył do nich obmiar robót (załącznik nr 3, str. 17-28). Dodatkowo, w Wyjaśnieniach nr 2,
stwierdził (pkt 4, str. 2), że w załączonej do nich tabeli (załącznik nr 4, str. 14-24) przedstawił
założenia dotyczącej kalkulacji tego elementu oferty.
Skład orzekający uznał, że jakkolwiek Odwołujący był uprawniony do dokonania wizji
lokalnej i ustalenia na jej podstawie rzeczywistego zakresu robót niezbędnych do
prawidłowej realizacji zamówienia (zob. pkt 3.5 SIWZ dodany zmianą treści SIWZ z dnia
20 kwietnia 2016 r.), a argumentacja Zamawiającego i Przystępującego wskazująca na
konieczność uwzględnia w kalkulacji ceny oferty długości, szerokości i głębokości
kanałów kablowych podanych orientacyjnie (podkreślenie Izby) w odpowiedziach na pytania
nr 120 i 179 była w tym zakresie nietrafna, to jednak założenia Odwołującego,
których podstawą był obmiar, powinny przekładać się na koszty wskazane w poz. 20
kalkulacji załączonej do Wyjaśnień nr 1. Izba uznaje za niewystarczające wyłącznie
wskazanie ogólnej wartości robót i uzasadnianie jej wynikami obmiarów, których w żaden
sposób nie da się logicznie powiązać z podaną w kalkulacji kwotą. Stąd, samo tylko
stwierdzenie w obmiarze załączonym do Wyjaśnień nr 1, że – przykładowo –
uwzględniono w nim wykonanie nowych osłon kanałów technologicznych w pomieszczeniach
wentylatorni i węzła cieplnego (str. 28), ze wskazaniem jednostki miary („kpl” – komplet)
nie stanowi potwierdzenia prawidłowości sporządzonej kalkulacji, z uwagi na brak
szczegółowych wyliczeń odnoszących się do wykonania tych robót.
Podobnie należało również ocenić ogólnikowe stwierdzenia o konieczności doliczenia
do oferty kosztu ryzyka pominiętych w przedmiarze prac budowlanych, które należy wykonać
(załącznik nr 3 do Wyjaśnień nr 1, str. 17, 21, 25 i 28). Odwołujący wskazał przy tym w treści
odwołania (str. 11), że wspomniane pozycje przedmiaru zawierają pozostałe, nieujęte w poz.
10 kalkulacji, koszty wykonania objętych nią robót. Skład orzekający wskazuje, że taka
argumentacja stanowiła jedynie wyraz przyjęcia określonej strategii obrony przed zarzutem
rażąco niskiej ceny w postępowaniu odwoławczym, bowiem intencja Zamawiającego,
który do Wezwania nr 1 załączył wzór kalkulacji z wyszczególnieniem szeregu pozycji
składających
się
na
realizację
przedmiotu
zamówienia,
wydaje
się
czytelna.
Odwołujący powinien był ująć koszty realizacji wszystkich robót związanych z modernizacją
kanałów kablowych w poz. 10 kalkulacji, ponieważ na taki sposób zaprezentowania ceny
oferty przystał, nie zaś twierdzić (dopiero w odwołaniu), że koszty tych robót zostały
podzielone i ujęte w innych pozycjach kalkulacji, bez ich bliższego określenia.
Nawet gdyby jednak przyjąć, że Odwołujący zakładał istnienie ryzyka związanego
z pominięciem w obmiarze robót niezbędnych do wykonania zamówienia powstaje pytanie
w której pozycji kalkulacji zostało ono uwzględnione? Należy przy tym zauważyć,że z Wezwania nr 1 wynikał pewien margines swobody w sposobie zaprezentowania
kalkulacji ceny oferty, ponieważ Zamawiający wskazał, że ma ona zawierać co najmniej
(podkreślenie Izby) elementy ujęte w przekazanym Odwołującemu wzorze (Wezwanie nr 1,
str. 1). Wydaje się oczywiste, że w takim przypadku Odwołujący mógł dodać odpowiednią
pozycję w kalkulacji, ze wskazaniem, że zawiera ona wycenę ryzyka pominięcia w
sporządzonym obmiarze robót niezbędnych do wykonania zamówienia. Jako że Odwołujący
z tej możliwości nie skorzystał uprawnione wydaje się stwierdzenie, że jedyną pozycją
kalkulacji, w której Odwołujący mógł wspomniane ryzyko uwzględnić, była poz. 14
(„Inne koszty wykonawcy”), jednak na tą okoliczność nie powoływał się ani w wyjaśnieniach,
ani w odwołaniu.
Izba
zwróciła
również
uwagę,że
z
treści
odpowiedzi
na
pyt.
120
(wyjaśnienia i zmiana treści SIWZ z dnia 6 czerwca 2016 r.) wynika, że jakkolwiek
Zamawiający bezpośrednio nie wskazał robót związanych z wymianą półek kablowych wraz
ze wszystkimi elementami, stwierdził jednak, że ze względu na technologię wykonania robót
związanych z wymianą kabli niezbędna jest modernizacja istniejących półek kablowych.
Wobec tego Zamawiający wskazał wprost, że wykonawca powinien w ofercie przewidzieć
koszty demontażu i wykonania wszelkich niezbędnych robót związanych z montażem
nowych tras pod kable. Z kolei z załącznika nr 4 do Wyjaśnień 2 (poz. 10, str. 22) wynika,że w omawianym zakresie Odwołujący przewidział modernizację kanałów polegającą
(przynajmniej częściowo, tj. w przypadkach, w których będą nadawać się do wykorzystania)
na ich wzmocnieniu, co dodatkowo potwierdza, że nie wycenił całości prac niezbędnych do
wykonania.
W konsekwencji skład orzekający doszedł do przekonania, że oferta Odwołującego
jest niedoszacowana, co potwierdzają wyliczenia Zamawiającego zawarte w treści
dokumentu stanowiącego dowód Z2. Co zaś dotyczy podstawy tych wyliczeń (dowodu Z3)
Izba uznała, że data sporządzenia tego dokumentu nie ma znaczenia, bowiem nie podważa
prawidłowości zawartych w nim wyliczeń. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu mogącego stanowić podstawę odmiennego ustalenia.
Poz. 12
W Wyjaśnieniach nr 1 Odwołujący stwierdził wprost (str. 6), że koszty związane
z rozruchem ujął w poz. 12 kalkulacji. Dopiero na rozprawie przedstawił argumentację,
zgodnie z którą koszty te zostały de facto podzielone pomiędzy poz. 12, a poz. 15.3
(„Koszty zaplecza biura budowy…”). Poza okolicznością, że Odwołujący podważył tym
stwierdzeniem wiarygodność wyjaśnień i odstąpił od przyjętego wcześniej sposobu
prezentowania metody skalkulowania ceny oferty, to nazwa poz. 15.3 nie pozostawia
wątpliwości, że składające się na nią koszty energii elektrycznej związane są
z funkcjonowaniem zaplecza budowy, nie zaś z próbami i rozruchem obiektu.
Skład orzekający uwzględnił zatem wnioski płynące z dowodów Z4 i P1,
wskazując na marginesie, że wynikająca z nich różnica w kosztach zużycia
energii elektrycznej związania była z przyjęciem nieznacznie odbiegających od siebie stawek
za energię elektryczną i założeń dotyczących pobieranej przez pompy mocy (w pozostałym
zakresie założenia wynikające z tych dokumentów były zbieżne). Izba uznała, że za
podstawę stwierdzonego w dowodzie Z3 niedoszacowania oferty Odwołującego należy
jednak przyjąć wyliczenie Zamawiającego, jako że posiada aktualne informacje dotyczące
omówionych wskaźników.
W konsekwencji powyższych ustaleń Izba dała wiarę argumentacji Zamawiającego,że niedoszacowanie ww. pozycji kalkulacji przewyższało kwotę zakładanego przez
Odwołującego zysku (poz. 16 kalkulacji), powiększoną dodatkowo o poz. 14 kalkulacji,
co w przedmiotowej sprawie uzasadniało odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco
niskiej ceny.
Reasumując, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie naruszył przepisów
art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp.
Potwierdził się natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
W powyższym zakresie Izba stwierdziła, że uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego zawiera jedynie ogólne stwierdzenie, że z uwagi na stwierdzone
nieprawidłowości w kalkulacji ceny jego oferty nie potwierdza ona możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. W konsekwencji skład orzekający
równie ogólnie wskazuje, że odrzucenie oferty na podstawie jej niezgodności z treścią SIWZ
wymaga wskazania tych postanowień SIWZ, z którymi odrzucona oferta jest niezgodna,
czego ad casum zabrakło w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego.
Reasumując, jakkolwiek zarzut w tej części okazał się zasadny, to jednak – z uwagi
na brak wpływu na wynik Postępowania (por. przepis art. 192 ust. 2 Pzp) – nie mógł
stanowić podstawy do uwzględnienie odwołania.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Skład orzekający nie stwierdził, aby Zamawiający – uzasadniając wykluczenie
Odwołującego z Postępowania – naruszył obowiązek podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego swojej decyzji i próżno doszukać się w uzasadnieniu odwołania argumentacji
potwierdzającej wniosek przeciwny. Ergo, Zamawiający nie naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Co zaś dotyczy zarzutu naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba zwróciła
uwagę, że uzasadnienie faktyczne rzeczywiście wskazuje na braki w sferze ustalonych przez
Zamawiającego faktów, zawierając jedynie ogólne stwierdzenia o szeregu nieprawidłowości
ujawnionych na etapie analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Należy jednak zauważyć,że Zamawiający potwierdził ich prawidłowość w toku rozprawy (co zostało szczegółowo
omówione powyżej), wobec czego zarzut należało w istocie sprowadzić do stwierdzenia
o zaniechaniu poinformowania Odwołującego o szczegółach oceny złożonych przez niego
wyjaśnień, czego przyczyn należy upatrywać w objęciu informacji w nich zawartych
tajemnicą przedsiębiorstwa. Co istotne, nie stanowiło to dla Odwołującego przeszkody we
wniesieniu odwołania i uzasadnieniu jego zarzutów. Wobec tego uwzględnianie odwołania
i nakazywanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
które – wobec stwierdzonej przez Izbę prawidłowości oceny oferty Odwołującego –
sprowadzać miałoby się do uzupełnienia uzasadnienia odrzucenia jego oferty o szczegółowe
informacje świadczące o nieprawidłowościach dotyczących skalkulowania ceny oferty,
wydaje się zbędne. Nie sposób nie zauważyć również braku wpływu tego zarzutu na wynik
Postępowania, który w świetle przepisu art. 192 ust. 2 Pzp stanowi przesłankę sine qua non
uwzględnienia odwołania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………….……………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100 z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….……………………
Sygn. akt KIO 2062/16
Uzasadnienie
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.
z siedzibą
w
Warszawie
(dalej: „Zamawiający”),
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn.: „Zadanie III.7
„Modernizacja Zakładu Północnego – etap II. Modernizacja Pompowni I i III stopnia”
(znak sprawy: 00738/WS/PW/PRCHJRP-T1/B/2016), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S 074-130007.
W dniu 21 października 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w Postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
–
Budimex
S.A.,
Cadagua
S.A.
(dalej „Konsorcjum B”).
W dniu 31 października 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba”
lub „KIO”) wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A. (dalej „Odwołujący”),
w którym zaskarżono:
1. wykluczenie Odwołującego z Postępowania,
2. odrzucenie jego oferty,
3. wybór oferty Konsorcjum B jako najkorzystniejszej,
4. zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia:
1. art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z Postępowania,
pomimo że wniesione przez niego wadium prawidłowo zabezpieczało ofertę
Odwołującego, w konsekwencji czego Zamawiający dopuścił się również
naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp, uznając ofertę Odwołującego za odrzuconą,
2. art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłowe ustalenie, że oferta Odwołującego
zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
w konsekwencji czego Zamawiający naruszył również art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp
przyjmując, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez nieuprawnione przyjęcie, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”),
4. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie w toku Postępowania zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący dodał, że Zamawiający naruszył również art. 85 ust. 2 oraz art. 92 ust. 1
pkt 2 i 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum B,
2. unieważnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania i odrzucenia jego
oferty,
3. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wyjaśnił, że jego interes w uzyskaniu zamówienia przejawia się w tym,że wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, oferta Odwołującego została
odrzucona oraz został on wykluczony z Postępowania, przez co jego oferta nie została
wybrana jako najkorzystniejsza, zaś Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę
Konsorcjum B z wyższą ceną. Gdyby nie doszło do nieuprawnionego wykluczenia
Odwołującego z Postępowania i do odrzucenia jego oferty, oferta Odwołującego zawierałaby
najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert nie podlegających
odrzuceniu w niniejszym Postępowaniu. W związku z tym naruszenie przez Zamawiającego
przepisów Pzp wiąże się dla Odwołującego ze szkodą w postaci nieuzyskania zamówienia
i utraty korzyści, które osiągnąłby gdyby je realizował.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp
Odwołujący stwierdził na wstępie, że stosownie do brzmienia pkt 8 SIWZ, w celu
zabezpieczenia złożonej przez siebie oferty, wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej
wystawionej przez Credit Agricole Bank Polska S.A. nr CRD/02/11176 na kwotę
1.000.000,00 zł, z terminem jej ważności od 21 czerwca 2016 r. do 10 października 2016 r.
(dalej „Gwarancja”).
Zamawiający w pkt 9.1 SIWZ przewidział pierwotny termin związania ofertą – 90 dni.
Złożona przez Odwołującego Gwarancja spełniała wszelkie wymagania SIWZ oraz Pzp
w zakresie okresu jej ważności oraz treści.
Odwołujący wyjaśnił następnie, że po otwarciu ofert zmierzał do utrzymania ciągłości
terminu związania ofertą oraz ciągłości Gwarancji. Odwołujący w dniu 4 października 2016 r.,
tj. na kilkanaście dni przed upływem terminu związania ofertą, który to okres uległ
zawieszeniu na czas od 12 września 2016 r. do dnia 26 września 2016 r. w związku
z wniesieniem przez Odwołującego odwołania do KIO, oraz na kilka dni przed upływem
terminu ważności Gwarancji, złożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą na okres kolejnych 60 dni.
Ponadto, z uwagi na fakt, że zbliżał się ku końcowi również termin wniesionego
wadium, Odwołujący złożył przed upływem terminu ważności Gwarancji Aneks nr 2, na mocy
którego jej ważność została przedłużona do 12 grudnia 2016 r.
W ocenie Odwołującego nie doszło w żadnym momencie Postępowania do
przerwania terminu związania ofertą. Odwołujący, działając z należytą starannością, kierując
się jednocześnie brzmieniem pisma Zamawiającego z dnia 28 września 2016 r.,
podejmował również wszelkie czynności zmierzające do utrzymania ważności wniesionego
wadium. W efekcie Zamawiający, przez cały okres prowadzonego Postępowania,
dysponował wadium, a termin ważności złożonej przez Odwołującego gwarancji mija dopiero
12 grudnia 2016 r. (tj. 52 dni po dacie rozstrzygnięcia Postępowania). Tym samym
wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp nie było
dopuszczalne.
Odwołujący, posiłkując się orzecznictwem Izby, zwrócił uwagę, że nie wynika z niego,
aby czynności zmierzające do utrzymania ciągłości wadium oraz utrzymania terminu
związania ofertą musiały być podejmowane łącznie. Podał, że dopuszczalne jest wydłużenie
ważności wadium niezależnie od składanego w tym zakresie oświadczenia o wydłużeniu
terminu związania ofertą.
Odwołujący podkreślił również, że ewentualne rozbieżności między terminem
ważności wadium a terminem związania ofertą w Postępowaniu, które – jego zdaniem –
pozostają bez wpływu na pozytywne dla niego rozstrzygnięcie Postępowania, nie są efektem
celowych działań Odwołującego. Wynikają one z wprowadzającego go w błąd sposobu
sformułowania pisma Zamawiającego z dnia 28 września 2016 r. Z treści wspomnianego
wystąpienia Zamawiającego wprost wynika, że pierwotny termin związania ofertą mijał
4 października 2016 r. Co istotne, Zamawiający w piśmie z dnia 28 września 2016 r. nie
wskazał końcowego terminu (daty), do którego oczekuje przedłużenia terminu związania
ofertą, a w konsekwencji wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Zdaniem Odwołującego korespondencja Zamawiającego z dnia 28 września 2016 r.
zawierała sprzeczne informacje odnośnie terminu związania ofertą, które wpłynęły na treść
uzyskiwanych przez Odwołującego dokumentów związanych z wadium i składanych w tym
zakresie oświadczeń. W treści swojego wystąpienia Zamawiający wskazał wprost, że termin
związania Odwołującego ofertą upływa w dniu 4 października 2016 r. Tym samym tak
sformułowana informacja wpłynęła niekorzystnie na sposób ustalania treści aneksu do
gwarancji wadialnej przez Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających
z wprowadzających w błąd informacji i danych przedstawionych w treści pisma
Zamawiającego, zaś wszelkie rozbieżności w tym zakresie powinny być rozstrzygane na
jego korzyść.
Odnosząc się również do samej treści informacji o odrzuceniu oferty i wykluczeniu
Odwołującego, podał, że zawarte w niej uzasadnienie oparte jest na nieprawidłowych
ustaleniach faktycznych. W treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego
wskazano, że z uwagi na fakt wydłużenia terminu związania ofertą przez Odwołującego
„gwarancja wadialna winna zostać wydłużona do 16 grudnia 2016 r.”. Takie ustalenie nie
znajduje potwierdzenia w przedmiotowym stanie faktycznym. Przyjmując bowiem 60-dniowy
okres wydłużenia terminu związania ofertą, ostatni dzień w którym Odwołujący pozostawałby
związany ofertą przypada 15 grudnia 2016 r., a nie we wskazanym przez Zamawiającego
dniu 16 grudnia 2016 r. Powyższe dodatkowo – obok zasadniczych argumentów –
wskazuje na wadliwość zaskarżonej decyzji.
Odwołujący podał następnie, że podjął wszystkie czynności, aby utrzymać ciągłość
terminu związania ofertą i termin ten nie został w żaden sposób przerwany.
Ponadto Zamawiający w toku całego Postępowania dysponował również ważnym wadium,
które nieprzerwalnie pozostawało ważne od dnia 21 czerwca 2016 r. do dnia 12 grudnia
2016 r. W ocenie Odwołującego interes Zamawiającego przejawiający się w możliwości
zaspokojenia się z wniesionego przez Odwołującego wadium m.in. na wypadek odmowy
zawarcia umowy w sprawie zamówienia nie został zagrożony. Nie można pominąć również
faktu, że sam Zamawiający w piśmie z dnia 28 września 2016 r., mając świadomość
zawieszenia terminu związania ofertą na czas od 12 września 2016 r. do dnia 26 września
2016 r., stwierdził jednoznacznie, że termin związania ofertą upływa w dniu 4 października
2016 r., podczas gdy de facto, termin ten upływał 16 października 2016 r.
Odwołujący kierując się literalnym brzmieniem treści wystąpienia Zamawiającego pozostawał
w błędnym przekonaniu, że Zamawiający oczekuje zgody na wydłużenie terminu związania
ofertą o okres 60 dni – liczony od 05 października 2016 r., co wpłynęło na sposób
sformułowania treści aneksu do Gwarancji.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 i art. 7 ust. 1 Pzp
Tytułem wprowadzenia Odwołujący wyjaśnił ,że w Postępowaniu na 9 złożonych ofert
2 oferty zawierały cenę niższą od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Podał również,że cena wybranej przez Zamawiającego – z naruszeniem przepisów Pzp – oferty jest jedynie
o około 13% wyższa od ceny oferty Odwołującego. Druga w kolejności oferta zawiera cenę
wyższą zaledwie o około 16% od ceny ofertowej Odwołującego. Następna w kolejności
oferta odbiega od ceny ofertowej Odwołującego zaledwie o 28% (a w stosunku do ceny
wybranej oferty różnica wynosiła również około 13%, czyli faktycznie tyle samo co ustalony
odsetek różnicy między ceną zaoferowaną przez Odwołującego, a ceną oferty
Konsorcjum B). Wreszcie – co najistotniejsze – średnia arytmetyczna cen zaoferowanych
w Postępowaniu była wyższa od ceny ofertowej Odwołującego zaledwie o około 23%.
Już choćby mając na względzie powyższe ustalenia arytmetyczne, w szczególności fakt,że cena zaoferowana przez Odwołującego nie pozostawała niższa od średniej arytmetycznej
cen ofert złożonych w Postępowaniu o więcej niż 30%, przyjęcie przez Zamawiającego,że cena ofertowa Odwołującego pozostaje rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jest bezpodstawne.
Odwołujący podkreślił, że ustawodawca w art. 90 ust. 1 Pzp zawarł wyznacznik 30%
odchylenia ceny oferty względem której istnieje podejrzenie rażąco niskiej ceny w stosunku
do średniej arytmetycznej zaoferowanych cen wszystkich złożonych ofert, którego ustalenie
przez Zamawiającego uzasadnia wystąpienie do wykonawcy, który zaoferował cenę na takim
właśnie poziomie do złożenia stosownych wyjaśnień i przedłożenia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący stwierdził również, że maświadomość, że również w sytuacji niższego odchylenia ceny ofertowej może występować
po stronie Zamawiającego podejrzenie rażąco niskiej ceny, uprawniające w myśl art. 90 ust.
1 Pzp, do żądania wyjaśnień.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 12.1 SIWZ cena w Postępowaniu miała charakter
ryczałtowy. Zgodnie z pkt 12.3 SIWZ cena winna obejmować cały zakres zamówienia.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ,
wykonawcy zobowiązani byli podać jedną, łączną cenę za realizację zamówienia.
Odwołujący zaoferował w złożonej przez siebie ofercie cenę w wysokości 44.275.869,42 zł.
Cena ta obejmowała kwotę za realizację całości zamówienia i uwzględniała wszystkie
czynniki cenotwórcze, które winny zostać wzięte pod uwagę przy jej ustalaniu. Zaoferowana
przez Odwołującego cena jest realna, rzeczywista i umożliwia prawidłowe wykonanie
przedmiotu Zamówienia. Odwołujący w dwóch swoich wystąpieniach – w piśmie z dnia
22 lipca 2016 r. oraz z dnia 22 sierpnia 2016 r. – w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego
wystosowane na postawie art. 90 ust. 1 Pzp, zawarł kompletne i wyczerpujące wyjaśnienia
(wyjaśnienia z dnia 22 lipca 2016 r. liczyły 67 stron, zaś wyjaśnienia z dnia 22 sierpnia
2016 r. – 71 stron), w których w sposób niezaprzeczalny wykazał, że cena ofertowa
Odwołującego nie nosi znamion rażąco niskiej. Do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień
załączono również dokumenty potwierdzające zawarte w wyjaśnieniach informacje i dane.
Odnosząc
się
bezpośrednio
do
przedstawionych
przez
Zamawiającego
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podstaw faktycznych jego decyzji,
Odwołujący wskazał, że zarzut rażąco niskiej ceny odnosi się de facto do pojedynczych
pozycji kalkulacji (m.in. poz. 8, 10, 12). Tymczasem za ugruntowane należy traktować
stanowisko KIO, zgodnie z którym przepisy Pzp nie dają podstaw do uznawania ceny
jednostkowej, jako mającej charakter ceny rażąco niskiej.
Odwołujący podał następnie, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie
faktyczne odrzucenia jego oferty – z uwagi na ustalenie występowania w niej rażąco niskiej
ceny – pozostaje lakoniczne i nieprecyzyjne, przez co narusza również art. 92 ust. 1 pkt 2
Pzp. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wielokrotnie odwołuje się do bliżej
niedookreślonych realiów rynkowych, nie przedstawiając konkretnych danych i informacji na
potwierdzenie swoich tez i ustaleń. Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia
o odrzuceniu oferty Odwołującego posługuje się również ogólnymi sformułowaniami,
np. „Wykonawca wycenił (...) pozycję na kwotę nierzeczywistą (...) gdyż rzeczywisty koszt
zużycia mediów jest znacząco wyższy” lub „wykonanie w/w zakresu prac jest nierealne
rynkowo”. Tak sformułowane uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie daje
podstaw do przyjęcia, że Zamawiający w sposób wyczerpujący i jednoznaczny, na podstawie
przeprowadzonych przez siebie analiz i zgromadzonych danych, ustalił w sposób niebudzący
wątpliwości i zastrzeżeń, że cena ofertowa Odwołującego w istocie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Abstrahując od ogólnego i niejednoznacznego uzasadnienia rozstrzygnięcia
Zamawiającego dotyczącego odrzucenia oferty, Odwołujący oświadczył, że przestawione
przez Zamawiającego argumenty, które w jego ocenie przemawiają za przyjęciem, że oferta
Odwołującego podlegała odrzuceniu, są nieprawidłowe i chybione.
Odnosząc się do podniesionych w treści rozstrzygnięcia fragmentów dotyczących
kalkulacji dostawy armatury technologicznej i kosztów jej montażu, Odwołujący stwierdził,że na etapie składania wyjaśnień informował Zamawiającego o udzielonych mu przez
dostawców rabatach (wyjaśnienia z dnia 22 lipca 2016 r., str. 4-5, str. 55-61). Stosownie do
treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 22 lipca 2016 r. partner techniczny Odwołującego –
Tehaco sp. z o.o. – udzielił Odwołującemu specjalnego rabatu na kwotę 2.802.030,44 zł.
Mając na względzie wartość oferty tego kontrahenta i udzielony Odwołującemu rabat we
wskazanej wysokości (tj. 23 % upustu od cen jednostkowych wykazanych w ofercie Tehaco
– wyjaśnienia z dnia 22 lipca 2016 r., str. 4-5, str. 55- 61), ustalenie Zamawiającego,że „kalkulacja Odwołującego nie znajduje pokrycia w przedstawionych ofertach dostawców
(...) i tym samym kwota armatury w ofertach tych dostawców przewyższa kwotę kalkulacji
sporządzoną przez Odwołującego i nie uwzględnia kosztów związanych z pracami
montażowymi” nie znajduje potwierdzenia.
Odwołujący podkreślił, że w celu jednoznacznego potwierdzenia prawidłowości
kalkulacji ceny armatury technologicznej opracował zestawienie oparte na danych
i informacjach będących uprzednio w dyspozycji Zamawiającego (załącznik do odwołania),
z którego jednoznacznie wynika, że kwota podana w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia
22 lipca 2016 r. (str. 55-61 oraz tabela nr 1 – wartość robót – str. 11-14) nie przewyższa
kwoty kalkulacji Odwołującego w tym zakresie i jednocześnie podane przez Odwołującego
ceny uwzględniają prace montażowe w zakresie armatury.
Odnosząc się do ustaleń Zamawiającego w zakresie poz. 8 kalkulacji
(wykonanie systemu kontroli dostępu) Odwołujący wyjaśnił, że wycenił przedmiotowe prace
w sposób prawidłowy, zaś podana kwota jest realną i występującą na rynku tego rodzaju
dostaw. Odwołujący w udzielonych w dniu 22 lipca 2016 r. oraz 22 sierpnia 2016 r.
wyjaśnieniach, na potwierdzenie realności i prawidłowości dokonanej przez siebie kalkulacji
w tym zakresie, przedstawił ofertę firmy wykonawczej. Ponadto, w załączeniu do pisma
Odwołującego z dnia 22 sierpnia 2016 r. (załącznik nr 4, str. 13) przedstawiono także listę
materiałów niezbędnych do wykonania wspomnianych wyżej prac (str. 22, poz. 8.).
Łączna kwota wynikająca ze wspomnianego załącznika stanowi niższą wartość niż cena
Odwołującego podana w poz. 8 kalkulacji. Powyższe, w ocenie Odwołującego, dowodzi,że cena w tym zakresie została skalkulowana przez niego w sposób prawidłowy,
zaś ustalenia Zamawiającego, że podana cena jest nierealna rynkowo nie są poparte
jakimkolwiek ustaleniem i pozostają w sprzeczności z udostępnionym Zamawiającemu
dokumentami.
Nieprawidłowe pozostaje również ustalenie Zamawiającego, że podana przez
Odwołującego kwota w poz. 10 kalkulacji (roboty związane z modernizacją kanałów
kablowych) jest nierealna. Dla poparcia swojej tezy Zamawiający powołuje się na bliżej
niedookreśloną wiedzę, że realne wykonanie tychże prac jest możliwe jedynie za kwotę
powyżej 1.000.000,00 zł, ale jednocześnie nie dowodzi prawdziwości tego stwierdzenia.
Odwołujący zaprzeczył tej tezie i podał, że w piśmie z dnia 22 lipca 2016 r. (załącznik nr 3,
str. 17-28) przedstawił szczegółowy zakres prac budowlanych objętych niniejszym
zamówieniem w opisanym wyżej zakresie. Odwołujący przypomniał, że roboty branży
budowlanej zostały wycenione na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego („PFU”)
oraz w oparciu o pomiary z natury. Podkreślił, że Zamawiający nie dołączył do SIWZ
przedmiaru robót. Zespół wyceniający Odwołującego był zmuszony dokonać szczegółowych
obmiarów z natury oraz przeanalizował dokumentację powykonawczą celem weryfikacji
zakresu prac. Po dokonaniu szczegółowych i długotrwałych obmiarów z udziałem zespołu
ekspertów Odwołującego sporządzono przedmiar, następnie wewnętrzny kosztorys i dopiero
na tej podstawie skalkulowano cenę. Tak zastosowana metoda przyczyniła się do
zoptymalizowania kosztów inwestycji poprzez dobór właściwej ilości materiałów oraz
minimalizację
kosztów
związanych
z
zagospodarowaniem
powstałych
odpadów.
Zebrane w ten sposób informacje w sposób znaczący przełożyły się na prawidłowość
złożonej oferty cenowej.
Odwołujący wyjaśniał i nadal swoje stanowisko podtrzymuje, że podana przez niego
w poz. 10 kalkulacji kwota obejmuje jedynie koszt robót elektrycznych oferowanych przez
Elektroproces. Natomiast w innych pozycjach kosztorysowych ujęte zostały pozostałe koszty
związane z realizacją innych prac w zakresie kanałów kablowych. Koszty te Odwołujący
uwzględnił m.in. w przedmiarze stanowiącym załącznik do pisma z dnia 22 lipca 2016 na
str. 21, 25, 28 – „doliczyć koszty ryzyka pominiętych w przedmiarze prac budowlanych,
które należy wykonać” oraz na str. 28 – „wykonanie nowych osłon kanałów technologicznych
w pomieszczeniach wentylatorowni i węzła cieplnego”.
Odnosząc się do zakwestionowanej przez Zamawiającego kwoty z poz. 12 kalkulacji
(próby i rozruch) Odwołujący wskazał, że ustalenia Zamawiającego, jakoby skalkulowana
przez Odwołującego kwota nie obejmowała kosztów zużycia mediów w okresie prowadzenia
prób i rozruchów, są bezpodstawne. Zużycie mediów w opisanym wyżej zakresie zostało
policzone przez niego w sposób rzetelny i przy uwzględnieniu uwarunkowań rynkowych.
W reakcji na pismo Zamawiającego z dnia 11 lipca 2016 r. Odwołujący winien był
m.in. wykazać ilość energii elektrycznej (poz. 15.3 tabeli nr 2 – czynniki cenotwórcze).
Zgodnie z PFU oraz Kontraktem rozruch wraz z próbami stanowią element Robót
w rozumieniu Kontraktu. Z tego też względu koszty energii nie musiały zostać ustalone
odrębnie dla każdej z faz realizacji Inwestycji.
Drugim znaczącym czynnikiem generującym koszty rozruchu jest woda. W ramach
rozruchu Odwołujący przyjął, że pierwsze napełnienie komór nastąpi wodą, która będzie
tłoczona w obiegu zamkniętym w celu dokonania wszystkich niezbędnych sprawdzeń
wymaganych w PFU. Koszty związane z instalacjami tymczasowymi Odwołujący przewidział
w poz. 14 kosztorysu.
Podsumowując, koszty związane z próbą i rozruchem zostały prawidłowo
skalkulowane w ofercie Odwołującego, choć nie wszystkie koszty związane z tym zadaniem
zostały ujęte stricte w poz. 12. Niektóre koszty dotyczące tych czynności zostały ujęte
w innych pozycjach kosztorysu. Odwołujący stwierdził w konsekwencji, że wbrew tezie
Zamawiającego uwzględnił (zgodnie z postanowieniami pkt 5.11 PFU, cz. I i II)
przy kalkulacji ceny oferty koszty: mediów, części zamiennych urządzeń, w tym części
szybkozużywających się, obsługi serwisowej i ruchowej wszystkich urządzeń (koszty te
zostały wskazane w poz. 12, 13, 15.2 i 15.3 Kalkulacji, opracowanej stosownie do tabeli nr 1
do wezwania Zamawiającego z dnia 11 lipca 2016 r.).
Odwołujący wyjaśnił ponadto, że ze względu na fakt, że paliwo i środki chemiczne nie
będą wymagane i niezbędne podczas rozruchu, nie istniała potrzeba ich uwzględniania na
etapie kalkulacji ceny. Przedmiotem odbioru nie będzie bowiem jakość tłoczonej wody,
lecz efekt wyrażony między innymi ilością pompowanej wody (PFU, cz. III, pkt 1.6.7.4).
Podczas rozruchu Odwołujący posługiwał się będzie własnym doświadczonym personelem,
co zatem idzie koszty z tym związane zostały w sposób odmienny (specyficzny)
skalkulowane na potrzeby oferty (zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego w poz. 15.2.
tabeli nr 1 kosztów).
W zakresie zarzucanej ofercie niezgodności z SIWZ Odwołujący podkreślił,że Zamawiający nie podał konkretnych ustaleń, z których wynikałoby, że określone treści
oferty pozostają niezgodne z SIWZ. Zamawiający zdaje się łączyć fakt występowania
w ofercie rażąco niskiej ceny i rzekomych nieprawidłowości przy jej ustalaniu
z występowaniem niezgodności oferty z SIWZ. Tymczasem przesłanka odrzucenia oferty ze
względu na rażąco niską cenę oraz przesłanka odrzucenia oferty ze względu na fakt, że jej
treść nie odpowiada treści SIWZ – w myśl art. 89 ust. 1 Pzp – mają charakter rozłączny i ich
zastosowanie jest możliwe jedynie wobec jednoznacznego zaistnienia okoliczności
faktycznych, uzasadniających odrzucenie oferty na ich podstawie. Odwołujący oświadczył,że Zamawiający nie wykazał, aby określone treści oferty nie odpowiadały treści konkretnych
postanowień SIWZ.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści wyliczenia
wartości robót w poz. 4 kalkulacji załączonej do wyjaśnień z dnia 22 lipca 2016 r.
(dowód „O1”).
Zamawiający na rozprawie wniósł do protokołu odpowiedź na odwołanie,
stwierdzając że postawione w nim zarzuty są bezzasadne. Na uzasadnienie stanowiska
przytoczył następującą argumentację.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający stwierdził, że nie może być mowy o wprowadzeniu Odwołującego
w błąd treścią wniosku z dnia 28 września 2016 r. Podał, że wskazał w nim wprawdzie datę
4 października 2016 r., jednak nie – jak twierdzi Odwołujący – w kontekście upływu
zadeklarowanego przez niego terminu związania ofertą, a jedynie w celu określenia dnia,
do którego zgoda wykonawców na przedłużenie terminu związania ofertą miała zostać mu
udzielona. Podkreślił, że w ostatnim akapicie omawianej korespondencji zawarł informację,że termin związania ofertą uległ zawieszeniu na okres od dnia 12 września 2016 r. do dnia
26 września 2016 r., co stanowiło wskazówkę do obliczenia przedłużonego terminu
związania ofertą i jednocześnie przeczy argumentacji Odwołującego o rzekomym
wprowadzeniu go w błąd. Zamawiający podkreślił, że obliczył datę końcową przedłużonego
terminu związania ofertą zadeklarowanego przez Odwołującego (15 grudnia 2016 r.)
i stwierdził, że nie pokrywa się ona z przedłużonym terminem ważności wadium (12 grudnia
2016 r.). Stwierdził, że w takich okolicznościach zobligowany był wykluczyć Odwołującego
z Postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, a jego ofertę,
zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, uznać za odrzuconą.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 i art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający wyjaśnił, że po przeanalizowaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Odwołującego stwierdził niedoszacowanie jego oferty w czterech pozycjach
kalkulacji załączonej do pierwszych wyjaśnień – poz. 4 (w odniesieniu do niektórych
podpozycji dotyczących armatury technologicznej), poz. 8 (wykonanie systemu kontroli
dostępu), poz. 10 (roboty związane z modernizacją kanałów kablowych) i poz. 12
(próby i rozruch obiektu).
W zakresie poz. 4 Zamawiający podał, że z porównania kwoty wskazanej przez
Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 22 lipca 2016 r. (644.802,25 zł) i wynikającej
z załączonej do nich oferty kontrahenta, na którą powołał się odwołujący w treści wyjaśnień
wynika, nawet po uwzględnieniu ujętego w ofercie rabatu, niedoszacowanie tej pozycji
kalkulacji na kwotę 509.872,22 zł.
Tożsamą okoliczność Zamawiający stwierdził również w poz. 10, w której,
przy uwzględnieniu cen z tańszej oferty kontrahenta Odwołującego, niedoszacowanie jest na
poziomie 145.574,00 zł.
W kwestii poz. 10 Zamawiający oświadczył, że Odwołujący – poza wskazaniem
ogólnej wartości tych robót (121.567,00 zł) – nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających prawidłowość kalkulacji. Zasygnalizował ponadto, że wartość części robót
składających się na poz. 10 obliczył na podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę
1.033.714,51 zł, co dało różnicę 912.147,51 zł względem oferty Odwołującego i o taką
kwotę, zdaniem Zamawiającego, jest ona zaniżona.
W odniesieniu do poz. 12 Zamawiający wyjaśnił, że w oparciu o postanowienia PFU
dokonał obliczenia kosztów energii elektrycznej niezbędnej do przeprowadzenia prób i
rozruchu na kwotę 170.640,00 zł. Porównując to do kwoty ujętej w kalkulacji Odwołującego
(19.000,00 zł), na potwierdzenie której nie przedstawił żadnych dowodów, Zamawiający
stwierdził, że koszty prób i rozruchu zostały zaniżone o 151.640,00 zł.
Zamawiający podsumował swoje wyliczenia stwierdzeniem, że suma kwot
niedoszacowania oferty odwołującego przekracza wysokość zadeklarowanego przez niego
zysku z realizacji zamówienia.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. kalkulacji kosztów zakupu armatury technologicznej (dowód „Z1”) – na okoliczność
wysokości niedoszacowania ceny oferty Odwołującego w zakresie poz. 4 złożonej
kalkulacji,
2. zestawienia zbiorczego niedoszacowanych pozycji z kalkulacji Odwołującego
(dowód „Z2”) – na okoliczność jego treści,
3. kosztorysu inwestorskiego z dnia 3 października 2016 r. obejmującego koszty
wykonania części robót ujętych w poz. 10 kalkulacji Odwołującego (dowód „Z3”) –
na okoliczność wysokości niedoszacowania ceny oferty Odwołującego w zakresie
poz. 10 złożonej kalkulacji,
4. wyliczenia kosztów energii elektrycznej wraz z wyciągiem z PFU (dowód „Z4”) – na
okoliczność wysokości niedoszacowania ceny oferty Odwołującego w zakresie
poz. 12 złożonej kalkulacji.
Do postępowania Odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum B, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec stwierdzenia ziszczenia się
przesłanek warunkujących skuteczność przystąpienia, postanowił dopuścić Konsorcjum B
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępującego po stronie Zamawiającego.
Konsorcjum B poparło na rozprawie argumentację Zamawiającego. W zakresie
poz. 12 kalkulacji ceny oferty Odwołującego wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z treści wyliczenia kosztów zużycia energii elektrycznej niezbędnej do
przeprowadzenia prób i rozruchu (dowód „P1”) – na okoliczność jego treści.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści pisma do
Zamawiającego z dnia 14 listopada 2016 r. z załącznikiem w postaci Aneksu nr 3 do
gwarancji przetargowej z dnia 14 listopada 2016 r. (dalej dowód „O2”) – na okoliczność ich
treści.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający uznał, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ,
2. protokołu Postępowania,
3. oferty Odwołującego,
4. wezwania Zamawiającego z dnia 11 lipca 2016 r. wraz z odpowiedzią
Odwołującego zawierającą informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa –
pismem z dnia 22 lipca 2016 r. wraz z załącznikami (dalej odpowiednio:
„Wezwanie nr 1” i „Wyjaśnienia nr 1”),
5. wezwania Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2016 r. zawierającym informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z odpowiedzią Odwołującego
zawierającą informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa – pismem z dnia
22 sierpnia 2016 r. wraz z załącznikami (dalej odpowiednio: „Wezwanie nr 2”
i „Wyjaśnienia nr 2”),
6. wniosku Zamawiającego z dnia 28 września 2016 r. wraz z odpowiedzią
Odwołującego – pismem z dnia 4 października 2016 r. z załącznikiem w postaci
Aneksu nr 2 do gwarancji przetargowej,
7. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
8. dokumentów
załączonych
do
odwołania
i
złożonych
przez
strony
i Przystępującego na rozprawie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 9.1 SIWZ Zamawiający ustalił 90-dniowy termin
związania ofertą. Zamawiający wymagał również wniesienia wadium w kwocie 1.000.000,00
zł, określając dopuszczalne formy zgodnie z art. 45 ust. 6 Pzp (zob. pkt 8.1 i 8.2 SIWZ).
Odwołujący złożył ofertę deklarując 90-dniowy termin związania ofertą (pkt III.3, str. 3
oferty), zaś wadium wniósł w formie gwarancji bankowej z dnia 17 czerwca 2016 r.
wystawionej przez Credit Agricole Bank Polska S.A. z okresem ważności (po przedłużeniu
Aneksem nr 1) do dnia 10 października 2016 r. (str. 213-214 oferty Odwołującego).
W dniu 28 września 2016 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców biorących
udział w Postępowaniu o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni
wskazując, w drugim akapicie pisma, że „Wyżej wymieniona zgoda winna zostać być
złożona najpóźniej do upływu terminu związania ofertą, tj. do dnia 04 października 2016
roku.”. Poniżej zamieścił również informację, że bieg terminu związania ofertą uległ
zawieszeniu na czas od dnia 12 września 2016 r. do dnia 26 września 2016 r., co związane
było z wcześniejszym wniesieniem odwołania.
Pismem z dnia 4 października 2016 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą o 60 dni i na przedłużenie ważności wadium. W załączeniu
przekazał Aneks nr 2 do gwarancji przetargowej, z którego wynikała data jej ważności do
dnia 12 grudnia 2016 r.
Zamawiający – pismem z dnia 21 października 2016 r. – poinformował Odwołującego
o wykluczeniu go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i uznaniu jego oferty
za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Podał, że Odwołujący nie wniósł wadium na
cały przedłużony okres związania ofertą, który – według jego wyliczeń – upływał w dniu
16 grudnia 2016 r.
Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przewiduje sankcję w postaci wykluczenia
wykonawcy, który m.in. nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą. Z kolei
z przepisu art. 85 ust. 4 Pzp wynika, że przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
W ocenie składu orzekającego z przepisów tych należy wyprowadzić wniosek, że termin
upływu ważności wadium musi pokrywać się z terminem związania ofertą. Ze względu na
istotną rolę wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest ogólne
rzecz ujmując ochrona zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, interpretacja
przepisów Pzp mających cel ten urzeczywistniać, musi być traktowana rygorystycznie.
W przedmiotowej sprawie clou argumentacji Odwołującego stanowiło twierdzenie
o wprowadzeniu go w błąd treścią wniosku Zamawiającego z dnia 28 września 2016 r.
o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Izba uznała, że uważna lektura
tego pisma przeczy takiej konkluzji. Jakkolwiek można mieć wątpliwość dotyczącą
rozumienia stwierdzenia zawartego w akapicie drugim omawianej korespondencji
(„Wyżej wymieniona zgoda winna zostać być złożona najpóźniej do upływu terminu
związania ofertą, tj. do dnia 04 października 2016 roku.”), to zestawiając je z zamieszczoną
pod nim informacją o zawieszeniu terminu związania ofertą z uwagi na prowadzone
wcześniej postępowanie odwoławcze, Odwołujący nie powinien wychodzić z założenia,że data 4 października 2016 r. wskazuje na ostatni dzień terminu związania ofertą, a przyjąć,że najpóźniej w tej dacie powinien wyrazić Zamawiającemu zgodę na przedłużenie tego
terminu. Wydaje się zresztą, że Odwołujący zdawał sobie z tego sprawę,
ponieważ w odwołaniu wskazywał na prawidłowy termin związania ofertą (16 października
2016 r. – str. 6 odwołania), a argumentacja o wprowadzeniu go w błąd miała niejako
stanowić usprawiedliwienie dla przedłużenia okresu ważności wadium do dnia 12 grudnia
2016 r. Skoro okoliczności sprawy wskazują, że Odwołujący miał świadomość rzekomej
wadliwości ustaleń Zamawiającego, nie mógł powoływać się w postępowaniu odwoławczym
na działanie w zaufaniu do Zamawiającego. Profesjonalizm wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, wywodzony z przepisu art. 355 § 2 K.c.,
nakazywałby w tej sprawie i w tym aspekcie działać raczej z ograniczonym zaufaniem do
Zamawiającego.
Co więcej, Odwołujący w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego oświadczył jedynie,że wyraża zgodę na przedłużenie terminu o 60 dni, nie wskazując na konkretną datę.
Z ustaleń składu orzekającego wynika jednak, że – biorąc pod uwagę datę otwarcia ofert
(4 lipca 2016 r.), wymagany postanowieniami SIWZ 90-dniowy termin związania ofertą,
zawieszenie biegu tego terminu w okresie od dnia 12 września 2016 r. do dnia 26 września
2016 r. i przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni – termin związania ofertą upływał
w dniu 15 grudnia 2016 r. i do upływu tego dnia wniesione przez Odwołującego wadium
powinno zachowywać, zgodnie z przytoczonymi wcześniej przepisami, ważność, co nie
miało miejsca.
Argumentacja Odwołującego o rzekomym wprowadzeniu go w błąd jest
nieuzasadniona także z tego względu, że gdyby przyjąć za Odwołującym, że dzień
4 października 2016 r. rzeczywiście oznaczał upływ terminu związania ofertą, to – biorąc pod
uwagę zgodę na jego przedłużenie obejmującą kolejne 60 dni – upływać powinien 3 grudnia
2016 r. Data ta ma się jednak nijak do wynikającego z Aneksu nr 2 okresu ważności wadium
(12 grudnia 2016 r.).
Izba stwierdziła, że przywołane w uzasadnieniu odwołania orzecznictwo KIO nie było
adekwatne do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, jako że dotyczyło problematyki
jednoczesności przedłużania terminu związania ofertą i ważności (wnoszenia nowego)
wadium. Jakkolwiek można zastanawiać się, czy część podniesionych w nim argumentów
przemawiających za liberalizacją interpretacji pojęcia jednoczesności nie można byłoby
odnieść również do kwestii tożsamości terminu związania ofertą i ważności wadium,
to jednak skład orzekający uznał, że przychylenie się do stanowiska Odwołującego
stanowiłoby niebezpieczny precedens. Na jego podstawie można byłoby bowiem wywodzić,że także składając ofertę wystarczy jedynie zadeklarować wymagany przez zamawiającego
termin związania ofertą, a ważność wadium wnoszonego w formie gwarancji oznaczyć na
czas krótszy. Wówczas jednak to wykonawca decydowałby w którym momencie wycofać się
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dezorganizując procedurę
udzielania zamówienia publicznego.
Rozstrzygając o przedmiotowym zarzucie odwołania Izba nie uwzględniła dowodu
w postaci pisma Odwołującego i załączonego do niego kolejnego aneksu do gwarancji,
przedłużającego jej ważność do dnia 16 stycznia 2017 r. (dowód O2). Stanowił on,
zdaniem składu orzekającego, wyraz przyjętej przez Odwołującego taktyki procesowej
(Odwołujący złożył Zamawiającemu aneks w przededniu rozprawy), a nadto nie zmienia
okoliczności, że w dacie podejmowania decyzji o wykluczeniu Odwołującego
z Postępowania, Zamawiający nie dysponował prawidłowym zabezpieczeniem w postaci
gwarancji wadialnej, której okres ważności pokrywałby się z terminem związania ofertą.
Reasumując, Zamawiający wykluczając Odwołującego z Postępowania nie naruszył
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 i art. 85 ust. 2 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 i art. 7 ust. 1 Pzp
W powyższym zakresie ustalono, że Odwołujący złożył ofertę z ceną 44.275.869,42 zł
(pkt I.3, str. 3 oferty). Porównanie tej kwoty zarówno do wartości zamówienia, jak i średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert prowadzi do wniosku, że nie istniała podstawa
do obligatoryjnego wzywania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 90
ust. 1 Pzp.
Zamawiający powziął jednak wątpliwości odnośnie prawidłowości kalkulacji ceny
oferty Odwołującego i wezwał go – pismem z dnia 11 lipca 2016 r. (Wezwanie nr 1) –
do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zwrócił się również o sporządzenie kalkulacji zawierającej co
najmniej elementy wyszczególnione we wzorze zamieszczonym w treści tego wezwania.
Odwołujący – pismem z dnia 22 lipca 2016 r. (Wyjaśnienia nr 1) –
przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami, zastrzegając je w całości jako zawierające
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w których przedstawił kalkulację
sporządzoną według wzoru udostępnionego przez Zamawiającego.
Następnie, pismem z dnia 16 sierpnia 2016 r. (Wezwanie nr 2), Zamawiający zwrócił
się o dodatkowe wyjaśnienia (pismo zostało zastrzeżone jako zawierające informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego), m. in. w zakresie poz. 1, poz. 4.7.2,
poz.5, poz. 10 załączonej do Wyjaśnień nr 1 kalkulacji.
Odwołujący – pismem z dnia 22 sierpnia 2016 r. (Wyjaśnienia nr 2) –
złożył wyjaśnienia wraz z dowodami zastrzegając, że informacje w nich zawarte stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 21 października 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp
wskazując, że:
1. po analizie wyjaśnień oraz kalkulacji wraz ze złożonymi dowodami dotyczącymi zakupu
armatury technologicznej, przy uwzględnieniu udzielonych Odwołującemu rabatów,
doszedł do wniosku, że kalkulacja nie znajduje pokrycia w załączonych do wyjaśnień
ofertach dostawców, bowiem kwota armatury wyliczona na podstawie załączonych
dowodów przewyższa kwotę kalkulacji sporządzonej przez Odwołującego; ponadto oferty
dostawców nie zawierają kosztów montażu armatury, a Odwołujący nie przedstawił
w sposób jednoznaczny, że przewidział koszt robót montażowych związanych z armaturą,
2. w poz. 8 kalkulacji (wykonanie systemu kontroli dostępu) Odwołujący wycenił prace na
kwotę nierealną rynkowo, porównując chociażby do oferty innych wykonawców,
którzy wycenili je na kilkaset tysięcy złotych więcej; ponadto wycena nie ma pokrycia
w złożonych dowodach,
3. w poz. 10 kalkulacji (roboty związane z modernizacją kanałów kablowych) Odwołujący
wycenił wykonanie prac na kwotę, która jest nierealna rynkowo; Zamawiający podał,że koszt ich wykonania w realiach rynkowych wynosi minimum powyżej 1 mln złotych,
4. w poz. 12 kalkulacji (próby i rozruch obiektu) Odwołujący wycenił prace na kwotę,
która jest nierzeczywista, gdyż faktyczny koszt zużycia mediów jest znacznie wyższy od
przyjętych przez niego założeń.
Zamawiający wskazał ponadto, że koszty wykonania ww. robót są jednym z głównych
czynników
cenotwórczych
wpływających
na
należyte
wykonanie
zamówienia.
W konsekwencji stwierdził, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i zawiera
rażąco niską cenę.
Zarzut potwierdził się jedynie w zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Na wstępie, odnośnie rażąco niskiej ceny, Izba wyjaśnia, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp
nie tylko nakłada na zamawiającego obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej
w każdym przypadku, w którym cena danej oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ale również przyznaje
uprawnienie do wezwania do złożenia wyjaśnień w każdym przypadku, w którym cena danej
oferty wydaje się zamawiającemu rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z jego wymogami lub wymogami wynikającymi z odrębnych
przepisów. W konsekwencji nie mogła odnieść skutku argumentacja Odwołującego
dotycząca poziomów różnic pomiędzy ceną jego oferty, a oferty uznanej za najkorzystniejszą
i innych ofert, czy średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert.
Punktem wyjścia dla dalszych rozważań należy uczynić stwierdzenie, że badanie
oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest dopuszczalne niezależnie od przyjętego przez
zamawiającego modelu rozliczenia z wykonawcą należnego mu wynagrodzenia,
ponieważ ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Niezależnie od modelu
wynagrodzenia badaniu podlegają elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny,
co również wynika z treści przywołanego przepisu. Odwołujący wprawdzie trafnie
argumentował, że ocenie podlegać powinna zasadniczo cena całkowita oferty, a nie jej
poszczególne składowe, tym niemniej zaniżona wycena określonych elementów kalkulacji,
nieznajdująca pokrycia w innych jej pozycjach, a nadto przenosząca deklarowany zysk
z realizacji inwestycji, stanowić może podstawę odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską
cenę.
Kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym
nie broni się nie tylko na gruncie przepisów Pzp, ale również w praktyce. Ryczałt –
pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość robót niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632
§ 1 K.c.) – nie jest dla zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco
niskiej ceny. Ma to miejsce chociażby w przypadkach, w których wykonawca kalkulując cenę
oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu,
co zostanie ujawnione, przykładowo, na etapie składania wyjaśnień. Wydaje się rzeczą
oczywistą, że także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać,że wykonawca,
będący
profesjonalnym
uczestnikiem
obrotu
gospodarczego,
dysponować będzie
założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed
przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W razie powzięcia
przez zamawiającego wątpliwości co do jej wysokości będą one następnie wykorzystane
w procedurze przewidzianej przepisem art. 90 Pzp i powinny przekładać się na czytelność,
spójność i rzetelność składanych wyjaśnień. Wykonawca, który takimi kalkulacjami nie
dysponuje w ogóle, bądź którego kalkulacje nie posiadają wymienionych wcześniej cech,
naraża się na odrzucenie złożonej zamawiającemu oferty na podstawie przepisu art. 90
ust. 3 Pzp.
Argumentów podważających zasadność badania rażąco niskiej ceny w ofercie,
w której wynagrodzenie ma charakter ryczałtu, nie można również poszukiwać w formule,
w jakiej realizowane będzie zamówienie. Okoliczność, że zamawiający przyjął formułę
„zaprojektuj i wybuduj” nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelnego wyjaśnienia podstaw
kalkulacji ceny oferty. Ergo, wykonawca składając wyjaśnienia dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, nie może się powoływać na okoliczność, że – z jednej
strony – szczegółowe rozwiązania projektowe nie są w tej chwili znane, ponieważ stanowią
składową przedmiotu zamówienia, wobec czego stwierdzone przez Zamawiającego
nieprawidłowości w kalkulacji ceny oferty są nieuzasadnione, z drugiej zaś – że rozwiązania,
które dopiero zostaną przyjęte przez wykonawcę, stanowić mają obecnie dowód na realność
ceny jego oferty. Należy bowiem zauważyć, że wykonawca składając ofertę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, które ma zostać zrealizowane w formule
„zaprojektuj i wybuduj” dysponuje przecież informacjami niezbędnymi do sporządzenia oferty
w postaci PFU, za pomocą którego – w świetle przepisu art. 31 ust. 2 Pzp – opisuje się
przedmiot zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. To na ich
podstawie wykonawca ma przygotować merytoryczną treść oferty, a także jej wycenę.
Ewentualne późniejsze zmiany sposobu realizacji zamówienia z uwagi na przyjęte
szczegółowe rozwiązania projektowe i ich wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawcy
nie mogą stanowić argumentu na etapie składania wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny. Należy zresztą zauważyć, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający przynajmniej
częściowo narzucił sposób skalkulowania ceny oferty, czego dowodem jest załączona do
Wezwania nr 1 tabela, a Odwołujący na takie działanie przystał, bowiem w Wyjaśnieniach
nr 1 zawarł kalkulację sporządzoną na udostępnionym przez Zamawiającego wzorze.
Istotne jest również, że zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną postępowania odwoławczego. W konsekwencji przyjąć należy, że rolą
odwołującego się wykonawcy, który kwestionuje prawidłowość oceny złożonych przez niego
wyjaśnień, jest udowodnienie przed Izbą, że były one prawidłowe, a tym samym – że decyzja
zamawiającego o odrzuceniu oferty była błędna. Jakkolwiek nie można wymagać od
odwołującego przedstawiania nowych dowodów na potwierdzenie prawidłowości
przedstawionej zamawiającemu kalkulacji, zwłaszcza jeżeli zawierałyby one nowe,
nieznane zamawiającemu w dacie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, informacje, to jednak odwołujący nie powinien argumentować odmiennie niż
w złożonych wyjaśnieniach, ponieważ podważa to ich wiarygodność i potwierdza de facto
prawidłowość zaskarżonej odwołaniem czynności.
Przechodząc
do
omówienia
poszczególnych,
zakwestionowanych
przez
Zamawiającego, pozycji kalkulacji załączonej do Wyjaśnień nr 1, Izba wyjaśnia,że ze względu na wyłączenia jawności informacji zawartych w wyjaśnieniach Odwołującego,
kwestie te omówione zostaną ogólnie, z uwzględnieniem potrzeby ochrony jego interesów.
Poz. 4
Analiza Wyjaśnień nr 1 (str. 4-5) prowadzi do wniosku, że poza ogólnymi
stwierdzeniami o doświadczeniu Odwołującego i posiadaniu portfela stałych kontrahentów,
z których miał płynąć wniosek o możliwości uzyskania korzystnych cen na zakup
armatury technologicznej, Odwołujący wskazał na ofertę kontrahenta – TEHACO sp. z o.o.,
którą załączył do Wyjaśnień nr 1 (załącznik nr 5) i stwierdził, że stanowi ona „niezbity dowód
na to, iż (…)pozyskał optymalne i kompletne oferty na zakres prac objęte zamówieniem”.
W ocenie Izby powyższe należało odczytywać jako deklarację wyliczenia wartości
omawianego elementu kalkulacji na podstawie oferty wskazanego w Wyjaśnieniach nr 1
kontrahenta, co Odwołujący dodatkowo potwierdził w treści odwołania (str. 9). Wobec tego
Zamawiający zasadnie dokonał sprawdzenia poszczególnych pozycji składających się na ten
element oferty i – porównując je z cenami z załączonej oferty kontrahenta oraz
uwzględniając uzyskany przez Odwołującego rabat, jak również mając na uwadze ilości
armatury wynikające z załączonej do Wyjaśnień nr 1 kalkulacji – ujawnił niedoszacowanie
oferty Odwołującego na kwotę wynikającą z dowodu Z1, a nadto stwierdził, że oferta na którą
powoływał się Odwołujący, uwzględnia jedynie koszt zakupu armatury, z pominięciem
kosztów jej montażu.
Rozstrzygając przedmiotową kwestię skład orzekający Izby nie uwzględnił
argumentacji Odwołującego przedstawionej na rozprawie i odmówił wiarygodności dowodowi
D1 (wyliczenia wartości robót w poz. 4 kalkulacji załączonej do Wyjaśnień nr 1) z uwagi na
fakt, że w pozycjach stanowiących podstawę wyliczeń Zamawiającego dowód oparty był na
cenach z oferty innego kontrahenta Odwołującego. Odwołujący powoływał się na nią
wprawdzie w Wyjaśnieniach nr 2 (zob. załącznik nr 2), twierdząc o popełnieniu oczywistej
omyłki pisarskiej, jednak jedynie w kontekście jednej z 13 pozycji ujętych w wyliczeniach
Zamawiającego stanowiących dowód Z1.
Abstrahując od okoliczności, że ww. deklaracja stoi w sprzeczności ze wspomnianym
twierdzeniem ze str. 9 odwołania, Izba zwróciła dodatkowo uwagę na okoliczność,że w ofercie Tehaco sp. z o.o. załączonej do Wyjaśnień nr 1 ujęto inne (w kilku przypadkach
wielokrotnie wyższe) ilości wycenianych materiałów w stosunku do założeń Zamawiającego
prezentowanych w tabeli załączonej do Wezwania nr 1, która stanowić miała podstawę
wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny oferty. To zaś wywołuje wątpliwość co do rzeczywistej
wysokości udzielonego Odwołującemu rabatu, który – jak wynika z zasad doświadczeniażyciowego – zależny jest nie tylko od pozostawania w stałych stosunkach gospodarczych ze
wspomnianym kontrahentem, czy zdolności negocjacyjnych Odwołującego, ale również od
wolumenu zamawianych wyrobów.
Poz. 8
W Wyjaśnieniach nr 1 Odwołujący – poza wskazaniem ogólnej kwoty za realizację tej
części zamówienia (ceny za komplet) – nie przedstawił Zamawiającemu dowodów
potwierdzających prawidłowość jej wyliczenia. Z kolei w Wyjaśnieniach nr 2 (pkt 4, str. 2)
stwierdził, że rozwiązania dotyczące wykonania systemu kontroli dostępu ujął w tabelach
stanowiących załącznik nr 4 do Wyjaśnień nr 2 (str. 12-24).
Analiza treści dokumentu ze str. 12 Wyjaśnień nr 2, który Zamawiający uznał za
ofertę kontrahenta Odwołującego, nie tylko nie pozwala na stwierdzenie, że ma on taki
właśnie charakter, ale w ogóle na ustalenie w jakim celu został on złożony i w jaki sposób ma
potwierdzać prawidłowość wyliczenia kosztów wykonania robót z poz. 8 kalkulacji
sporządzonej przez Odwołującego. Wskazuje on jedynie na rodzaj wycenionych w nim
komponentów systemu kontroli dostępu, ilości wycenionego sprzętu (oprogramowania)
i całkowity koszt ich zakupu.
Z kolei dokument ze str. 13 Wyjaśnień nr 2 stanowi ofertę kontrahenta Odwołującego,
w której w identyczny sposób wyceniono wspomniane komponenty systemu (co uzasadnia
twierdzenie, że oferta jest załącznikiem do omówionego wcześniej dokumentu), jednak przy
przyjęciu innych ilości, co powoduje, że nie jest wiadome, którą z cen całkowitych
Odwołujący posłużył się wyliczając omawianą pozycję kalkulacji. Niezależnie jednak od tego,
którą z wartości przyjąć, każda z nich jest znacznie wyższa od kwoty podanej przez
Odwołującego w poz. 8 kalkulacji. Co więcej, przedmiotowe dokumenty nie stanowią –
wbrew stanowisku Odwołującego – potwierdzenia „realności i prawidłowości” kalkulacji i nie
wiadomo jaki jest ich stosunek zarówno do założeń zawartych w poz. 8 tabeli załączonej do
Wyjaśnień nr 2 (załącznik nr 4, str. 22), jak i do wyliczonej przez Odwołującego całkowitej
wartości robót ujętych w poz. 8 kalkulacji. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo wyliczył
niedoszacowanie tej pozycji na kwotę podaną w treści dokumentu stanowiącego dowód Z2.
Skład orzekający uznał ponadto, że przedstawiona na rozprawie argumentacja
Odwołującego o braku konieczności uwzględnienia w cenie oferty konieczności wdrożenia
systemu kontroli dostępu była chybiona.
Z przywołanych przez Odwołującego postanowień pkt 4.2.7, 4.3.8 i 5.7.5 PFU
expressis
verbis
wynikała
konieczność
wdrożenia
systemu
kontroli
dostępu,
z zastrzeżeniem, że ma on ściśle współpracować z systemem już działającym
u Zamawiającego i z wykorzystaniem dotychczasowych kart zbliżeniowych i na tym,
być może, Odwołujący oparł swoje twierdzenia. Odnosząc się przykładowo do pkt 5.7.5 PFU
należało jednak stwierdzić, że Zamawiający przewidział objęcie systemem kontroli dostępu
wszystkich modernizowanych budynków oraz wszystkich pomieszczeń technicznych,
technologicznych i administracyjnych z zastosowaniem czytników zbliżeniowych.
W konsekwencji za błędne uznano twierdzenie Odwołującego, że od ceny oferty jego
kontrahenta ze str. 13 Wyjaśnień nr 2 należy odliczyć koszt zakupu komponentów
wymienionych w poz. 1-4.
Poz. 10
W powyższym zakresie Odwołujący wskazał w Wyjaśnieniach nr 1 całkowity koszt
realizacji robót związanych z modernizacją kanałów kablowych (cena za komplet), a nadto
załączył do nich obmiar robót (załącznik nr 3, str. 17-28). Dodatkowo, w Wyjaśnieniach nr 2,
stwierdził (pkt 4, str. 2), że w załączonej do nich tabeli (załącznik nr 4, str. 14-24) przedstawił
założenia dotyczącej kalkulacji tego elementu oferty.
Skład orzekający uznał, że jakkolwiek Odwołujący był uprawniony do dokonania wizji
lokalnej i ustalenia na jej podstawie rzeczywistego zakresu robót niezbędnych do
prawidłowej realizacji zamówienia (zob. pkt 3.5 SIWZ dodany zmianą treści SIWZ z dnia
20 kwietnia 2016 r.), a argumentacja Zamawiającego i Przystępującego wskazująca na
konieczność uwzględnia w kalkulacji ceny oferty długości, szerokości i głębokości
kanałów kablowych podanych orientacyjnie (podkreślenie Izby) w odpowiedziach na pytania
nr 120 i 179 była w tym zakresie nietrafna, to jednak założenia Odwołującego,
których podstawą był obmiar, powinny przekładać się na koszty wskazane w poz. 20
kalkulacji załączonej do Wyjaśnień nr 1. Izba uznaje za niewystarczające wyłącznie
wskazanie ogólnej wartości robót i uzasadnianie jej wynikami obmiarów, których w żaden
sposób nie da się logicznie powiązać z podaną w kalkulacji kwotą. Stąd, samo tylko
stwierdzenie w obmiarze załączonym do Wyjaśnień nr 1, że – przykładowo –
uwzględniono w nim wykonanie nowych osłon kanałów technologicznych w pomieszczeniach
wentylatorni i węzła cieplnego (str. 28), ze wskazaniem jednostki miary („kpl” – komplet)
nie stanowi potwierdzenia prawidłowości sporządzonej kalkulacji, z uwagi na brak
szczegółowych wyliczeń odnoszących się do wykonania tych robót.
Podobnie należało również ocenić ogólnikowe stwierdzenia o konieczności doliczenia
do oferty kosztu ryzyka pominiętych w przedmiarze prac budowlanych, które należy wykonać
(załącznik nr 3 do Wyjaśnień nr 1, str. 17, 21, 25 i 28). Odwołujący wskazał przy tym w treści
odwołania (str. 11), że wspomniane pozycje przedmiaru zawierają pozostałe, nieujęte w poz.
10 kalkulacji, koszty wykonania objętych nią robót. Skład orzekający wskazuje, że taka
argumentacja stanowiła jedynie wyraz przyjęcia określonej strategii obrony przed zarzutem
rażąco niskiej ceny w postępowaniu odwoławczym, bowiem intencja Zamawiającego,
który do Wezwania nr 1 załączył wzór kalkulacji z wyszczególnieniem szeregu pozycji
składających
się
na
realizację
przedmiotu
zamówienia,
wydaje
się
czytelna.
Odwołujący powinien był ująć koszty realizacji wszystkich robót związanych z modernizacją
kanałów kablowych w poz. 10 kalkulacji, ponieważ na taki sposób zaprezentowania ceny
oferty przystał, nie zaś twierdzić (dopiero w odwołaniu), że koszty tych robót zostały
podzielone i ujęte w innych pozycjach kalkulacji, bez ich bliższego określenia.
Nawet gdyby jednak przyjąć, że Odwołujący zakładał istnienie ryzyka związanego
z pominięciem w obmiarze robót niezbędnych do wykonania zamówienia powstaje pytanie
w której pozycji kalkulacji zostało ono uwzględnione? Należy przy tym zauważyć,że z Wezwania nr 1 wynikał pewien margines swobody w sposobie zaprezentowania
kalkulacji ceny oferty, ponieważ Zamawiający wskazał, że ma ona zawierać co najmniej
(podkreślenie Izby) elementy ujęte w przekazanym Odwołującemu wzorze (Wezwanie nr 1,
str. 1). Wydaje się oczywiste, że w takim przypadku Odwołujący mógł dodać odpowiednią
pozycję w kalkulacji, ze wskazaniem, że zawiera ona wycenę ryzyka pominięcia w
sporządzonym obmiarze robót niezbędnych do wykonania zamówienia. Jako że Odwołujący
z tej możliwości nie skorzystał uprawnione wydaje się stwierdzenie, że jedyną pozycją
kalkulacji, w której Odwołujący mógł wspomniane ryzyko uwzględnić, była poz. 14
(„Inne koszty wykonawcy”), jednak na tą okoliczność nie powoływał się ani w wyjaśnieniach,
ani w odwołaniu.
Izba
zwróciła
również
uwagę,że
z
treści
odpowiedzi
na
pyt.
120
(wyjaśnienia i zmiana treści SIWZ z dnia 6 czerwca 2016 r.) wynika, że jakkolwiek
Zamawiający bezpośrednio nie wskazał robót związanych z wymianą półek kablowych wraz
ze wszystkimi elementami, stwierdził jednak, że ze względu na technologię wykonania robót
związanych z wymianą kabli niezbędna jest modernizacja istniejących półek kablowych.
Wobec tego Zamawiający wskazał wprost, że wykonawca powinien w ofercie przewidzieć
koszty demontażu i wykonania wszelkich niezbędnych robót związanych z montażem
nowych tras pod kable. Z kolei z załącznika nr 4 do Wyjaśnień 2 (poz. 10, str. 22) wynika,że w omawianym zakresie Odwołujący przewidział modernizację kanałów polegającą
(przynajmniej częściowo, tj. w przypadkach, w których będą nadawać się do wykorzystania)
na ich wzmocnieniu, co dodatkowo potwierdza, że nie wycenił całości prac niezbędnych do
wykonania.
W konsekwencji skład orzekający doszedł do przekonania, że oferta Odwołującego
jest niedoszacowana, co potwierdzają wyliczenia Zamawiającego zawarte w treści
dokumentu stanowiącego dowód Z2. Co zaś dotyczy podstawy tych wyliczeń (dowodu Z3)
Izba uznała, że data sporządzenia tego dokumentu nie ma znaczenia, bowiem nie podważa
prawidłowości zawartych w nim wyliczeń. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu mogącego stanowić podstawę odmiennego ustalenia.
Poz. 12
W Wyjaśnieniach nr 1 Odwołujący stwierdził wprost (str. 6), że koszty związane
z rozruchem ujął w poz. 12 kalkulacji. Dopiero na rozprawie przedstawił argumentację,
zgodnie z którą koszty te zostały de facto podzielone pomiędzy poz. 12, a poz. 15.3
(„Koszty zaplecza biura budowy…”). Poza okolicznością, że Odwołujący podważył tym
stwierdzeniem wiarygodność wyjaśnień i odstąpił od przyjętego wcześniej sposobu
prezentowania metody skalkulowania ceny oferty, to nazwa poz. 15.3 nie pozostawia
wątpliwości, że składające się na nią koszty energii elektrycznej związane są
z funkcjonowaniem zaplecza budowy, nie zaś z próbami i rozruchem obiektu.
Skład orzekający uwzględnił zatem wnioski płynące z dowodów Z4 i P1,
wskazując na marginesie, że wynikająca z nich różnica w kosztach zużycia
energii elektrycznej związania była z przyjęciem nieznacznie odbiegających od siebie stawek
za energię elektryczną i założeń dotyczących pobieranej przez pompy mocy (w pozostałym
zakresie założenia wynikające z tych dokumentów były zbieżne). Izba uznała, że za
podstawę stwierdzonego w dowodzie Z3 niedoszacowania oferty Odwołującego należy
jednak przyjąć wyliczenie Zamawiającego, jako że posiada aktualne informacje dotyczące
omówionych wskaźników.
W konsekwencji powyższych ustaleń Izba dała wiarę argumentacji Zamawiającego,że niedoszacowanie ww. pozycji kalkulacji przewyższało kwotę zakładanego przez
Odwołującego zysku (poz. 16 kalkulacji), powiększoną dodatkowo o poz. 14 kalkulacji,
co w przedmiotowej sprawie uzasadniało odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco
niskiej ceny.
Reasumując, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie naruszył przepisów
art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp.
Potwierdził się natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
W powyższym zakresie Izba stwierdziła, że uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego zawiera jedynie ogólne stwierdzenie, że z uwagi na stwierdzone
nieprawidłowości w kalkulacji ceny jego oferty nie potwierdza ona możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. W konsekwencji skład orzekający
równie ogólnie wskazuje, że odrzucenie oferty na podstawie jej niezgodności z treścią SIWZ
wymaga wskazania tych postanowień SIWZ, z którymi odrzucona oferta jest niezgodna,
czego ad casum zabrakło w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego.
Reasumując, jakkolwiek zarzut w tej części okazał się zasadny, to jednak – z uwagi
na brak wpływu na wynik Postępowania (por. przepis art. 192 ust. 2 Pzp) – nie mógł
stanowić podstawy do uwzględnienie odwołania.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Skład orzekający nie stwierdził, aby Zamawiający – uzasadniając wykluczenie
Odwołującego z Postępowania – naruszył obowiązek podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego swojej decyzji i próżno doszukać się w uzasadnieniu odwołania argumentacji
potwierdzającej wniosek przeciwny. Ergo, Zamawiający nie naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Co zaś dotyczy zarzutu naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba zwróciła
uwagę, że uzasadnienie faktyczne rzeczywiście wskazuje na braki w sferze ustalonych przez
Zamawiającego faktów, zawierając jedynie ogólne stwierdzenia o szeregu nieprawidłowości
ujawnionych na etapie analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Należy jednak zauważyć,że Zamawiający potwierdził ich prawidłowość w toku rozprawy (co zostało szczegółowo
omówione powyżej), wobec czego zarzut należało w istocie sprowadzić do stwierdzenia
o zaniechaniu poinformowania Odwołującego o szczegółach oceny złożonych przez niego
wyjaśnień, czego przyczyn należy upatrywać w objęciu informacji w nich zawartych
tajemnicą przedsiębiorstwa. Co istotne, nie stanowiło to dla Odwołującego przeszkody we
wniesieniu odwołania i uzasadnieniu jego zarzutów. Wobec tego uwzględnianie odwołania
i nakazywanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
które – wobec stwierdzonej przez Izbę prawidłowości oceny oferty Odwołującego –
sprowadzać miałoby się do uzupełnienia uzasadnienia odrzucenia jego oferty o szczegółowe
informacje świadczące o nieprawidłowościach dotyczących skalkulowania ceny oferty,
wydaje się zbędne. Nie sposób nie zauważyć również braku wpływu tego zarzutu na wynik
Postępowania, który w świetle przepisu art. 192 ust. 2 Pzp stanowi przesłankę sine qua non
uwzględnienia odwołania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………….……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2053/16 z dnia 2016-11-23
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 2061/16 z dnia 2016-11-15
- Sygn. akt KIO 2049/16, KIO 2052/16 z dnia 2016-11-15
- Sygn. akt 1, KIO 2055/16 z dnia 2016-11-14
