rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-20
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-20
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1643/16
KIO 1643/16
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 września 2016 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016r. przez
wykonawcę Prokom Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Częstochowa – Miejski
Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego INKO Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pszczynie, ul. Dworcowa 18/6 i MP-Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie, ul. Dekerta 18 zgłaszających swój udział w sprawie sygn. akt KIO
1643/16 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016r. przez
wykonawcę Prokom Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Częstochowa – Miejski
Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego INKO Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pszczynie, ul. Dworcowa 18/6 i MP-Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie, ul. Dekerta 18 zgłaszających swój udział w sprawie sygn. akt KIO
1643/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Prokom Construction spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1 i
2.1 Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Prokom Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1643/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i
rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą: Budowa przedłużenia Alei Bohaterów
Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska,
Powstańców Warszawy, Gościnna) zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 12 marca 2016r. za numerem 2016/S 051-085134.
W dniu 26 sierpnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INKO Consulting spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie, ul. Dworcowa 18/6 i MP-Mosty
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Dekerta 18 – dalej
przystępujący INKO. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta BUD-Invent
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Nałęczowska 62/58.
Pozostałe oferty w tym oferta Prokom Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1 – dalej odwołujący zostały odrzucone lub
wykluczone z postępowania.
Oferta odwołującego została przez zamawiającego odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt.
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz.
2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020 – dalej ustawy) jako niezgodna z ustawą,
ponieważ brak było przedłużenia terminu związania ofertą, co czyni tę ofertę nieważną,
nadto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy, z uwagi na wykluczenie wykonawcy.
Odwołujący został też wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy,
gdyż samodzielnie nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, art. 24 ust. 2
pkt. 3 ustawy, gdyż w ocenie zamawiającego złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania w pkt. 1 i 2 wykazu usług załącznika nr 4 do
siwz. Dla poz. 1 odwołujący podał, że pełnił funkcję koordynatora nad realizacją robót
budowlanych, których przedmiotem była budowa i przebudowa dróg klasy G o długości
powyżej 2 km wraz z oświetleniem i przebudową kolidującej infrastruktury o łącznej wartości
robót budowlanych 155 644 995,02zł. brutto. Tymczasem zgodnie z pismem ZIKiT w
Krakowie z dnia 20 lipca 2016r. łączna długość przebudowy dróg klasy G na przedmiotowym
zadaniu wynosiła 0,251km. Dla poz. nr 2 odwołujący podał, że pełnił funkcję Inżyniera
kontraktu nad realizacją robót budowlanych, których przedmiotem była przebudowa dróg
klasy G o długości powyżej 2 km wraz z odwodnieniem i oświetleniem i przebudową
infrastruktury o łącznej wartości robót budowlanych 68,1 mln zł. Tymczasem zgodnie z
pismem PZDW w Rzeszowie z dnia 15 czerwca 2016r. nr PZDW-WZP-061/13/2016
potwierdzonym kolejnym pismem PZDW w Rzeszowie nr PZDW-WZP-/061/18/2016 z dnia
13 lipca 2016r. wykonawca nadzorował 12 osobnych robót budowlanych, z których wartośćżadnej z nich nie przekraczała 40 mln. zł. Powyższe uchybienia w ocenie zamawiającego nie
podlegają konwalidacji lub uzupełnieniu – tym samym zamawiający nie wzywał
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Odwołujący został też wykluczony na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, gdyż nie wykazał spełnienia warunku – wykaz usług w zakresie
doświadczenia dwóch wymaganych przez zamawiającego usług. Z uwagi na charakter
uchybień (poświadczenie nieprawdy) zamawiający uznał, ze powyższe braki nie podlegały
uzupełnieniu. Informacja o wyniku postępowania wraz z wynikiem procesu badania i oceny
ofert nie została oznaczona jako zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa, któregokolwiek z
wykonawców, a zamawiający informację tę kierował do poszczególnych wykonawców, którzy
złożyli mu oferty – dowód pismo zamawiającego z 7 września 2016r. wraz z załącznikami.
W dniu 5 września 2016r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 sierpnia 2016r.
udzielonego przez prezesa zarządu odwołującego ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu elektronicznie w dniu 5 września 2016r.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego następujących przepisów ustawy:
a)
art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 przez niezasadne przyjęcie, że wobec
odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia w związku z nieprzedłużeniem terminu
związania ofertą, a następnie bezpodstawne uznanie, że jego oferta podlega odrzuceniu jako
niezgodna z ustawą,
b)
art. 24 ust. 2 pkt 4 przez niezasadne przyjęcie, że wobec odwołującego zachodzą
przesłanki wykluczenia z postępowania z powodu niespełnienia przez niego warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, a następnie niezasadne
odrzucenie jego oferty,
c)
art. 24 ust. 2 pkt 3 przez niezasadne przyjęcie, że wobec odwołującego zachodzą
przesłanki wykluczenia w związku ze złożeniem przez niego w ofercie nieprawdziwych
informacji, oraz w konsekwencji art. 26 ust 3 przez uznanie, iż w przypadku wątpliwości
zamawiającego co do spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu nie
istniały podstawy do wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty,
d)
art. 7, art. 91 ust. 1 przez dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z pogwałceniem
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji.
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 sierpnia 2016 r.,
b)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, a następnie
odrzucenia jego oferty;
c)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
d)
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Strony od 3 – 11 zostały w całości objęte przez odwołującego tajemnicą, gdyż jak podniósł
zawarte w nich treści odnoszą się do treści dokumentów załączonych do oferty, które objął
tajemnicą przedsiębiorstwa i które to zastrzeżenie nie było zakwestionowane.
Na rozprawie na pytanie przewodniczącego składu orzekającego Izby odwołujący stwierdził,że informacje zawarte na str. 3-11 odwołania nie są objęte zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa i z tego względu Izba postanowiła ich treść zawrzeć w ustaleniach stanu
historycznego:
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W przypadku
prawidłowego działania zamawiającego oferta odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, a odwołujący odniósłby korzyść w wyniku realizacji zamówienia. W wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy oferta odwołującego została uznana za
odrzuconą, w związku z czym odwołujący poniesie szkodę, bowiem nie zawrze umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego
realizacji. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, to
odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt. 10.1 siwz pozostawał związany ofertą przez okres 60
dni. Termin składania ofert został wyznaczony na 9 maja 2016 r., w związku z tym termin
związania ofertą upłynął 7 lipca 2016r. Zamawiający w dniu 22 czerwca 2016 r. przesłał
informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zwrócił odwołującemu wniesione
wadium. W dniu 1 lipca 2016 r. odwołujący wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
na czynność zamawiającego polegające na wykluczeniu go postępowania (sygn. akt: KIO
1178/16). W dniu 15 lipca 2016 r. Izba wydała wyrok, w którym uwzględniła odwołanie. Z
uwagi na okoliczność, iż w okresie trwania postępowania okres związania ofertą ulega
zawieszeniu o ww. okres, tj. w tym przypadku o 7 dni. W związku z tym, według
odwołującego, termin związania ofertą upływał 21 lipca 2016 r. Odwołujący przytoczył treść
art. 85 ust. 2 i 4 ustawy i wskazał, że z uwagi na okoliczność, że w przedmiotowym
postępowaniu zostało wniesione odwołanie powyższe przepisy należy interpretować z
uwzględnieniem art. 184 ustawy, który brzmi: „Zamawiający, nie później niż na 7 dni przed
upływem ważności wadium wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania,
do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze
oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę
wybrano jako najkorzystniejszą. Zdaniem odwołującego zamawiający był zobowiązany w
dniu 15 lipca 2016 r. wezwać go do przedłużenia terminu związania ofertą oraz wniesienia
nowego wadium na czas niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy.
Dlatego też zaniechanie przez zamawiającego skierowania wezwania nie powinno rodzić dla
odwołującego żadnych negatywnych konsekwencji. W ocenie odwołującego działanie
zamawiającego polegające na zaniechaniu skierowania wezwania do przedłużenia terminu
związania ofertą było działaniem celowym i świadomym oraz miało na celu wyeliminowanie z
postępowania odwołującego. To godzi w zaufanie do organów władzy publicznej czyli w
przekonanie, że postępowanie administracyjne prowadzone jest zgodnie z zasadami
wynikającymi z przepisów prawa, że respektowane są uprawnienia jego uczestników, że
wszelkie wątpliwości rozstrzygane będą na korzyść obywatela, że organ wywiązuje się ze
swoich obowiązków i dąży do sprawnego i efektywnego zakończenia sprawy. Przekonanie to
nie oznacza oczywiście, że wszystkie postępowania zakończą się wynikiem pomyślnym dla
obywatela i nie będą na niego nałożone obowiązki. Oznacza to jednak, że obywatel będzie
miał przeświadczenie, że rozstrzygnięcie to jest zgodne z prawem i słuszne.
Na podobnym stanowisku stoi Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 2529/15,a
także w postanowieniu Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga
192/10, w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie w wyroku o sygn. akt IX Ga 392/13, w tym
wyroku Sąd zwrócił uwagę, że takie wystąpienie, gdy nadto inny wykonawca samodzielnie
złożył oświadczenie o przedłużeniu termin związania ofertą, stało się wręcz obowiązkiem
zamawiającego. Wymaga tego art. 7 ust. 1 ustawy stanowiący, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Abstrahując od powyższego odwołujący zauważył, że odwołujący wniósł odwołanie na
pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej, co zostało zaakcentowane na wstępie niniejszego
odwołania (KIO 1178/16). Dodatkowo odwołujący kierował do zamawiającego pisma celem
uzyskania informacji o etapie postępowania i przewidywanym terminie wyboru oferty
najkorzystniejszej (dowód: np. pismo z dnia 24 sierpnia 2016 r.). Zgodnie z art. 65 § 1
kodeksu cywilnego: „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje/* W związku z aktywnym uczestnictwem odwołującego w postępowaniu
zamawiający winien przyjąć, iż jest on - i był przez cały okres prowadzenia postępowania -
zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i czuł się (i czuje się nadal)
związany ofertą. Na poparcie powołał orzecznictwo KIO sygn. akt KIO 719/13. Nie bez
znaczenia pozostaje również zdaniem odwołującego fakt, iż zamawiający podejmował w
stosunku do oferty odwołującego czynności przypadające po okresie terminu związania
ofertą, co jednoznacznie potwierdza uzasadnienie wykluczenia odwołującego w związku z
niespełnieniem przez niego warunków udziału w postępowaniu. Informacje wskazane w
uzasadnieniu wykluczenia zamawiający pozyskał z dokumentów otrzymanych po 21 sierpnia
2016 r. W związku z tym działanie zamawiającego pozbawione jest jakichkolwiek zasad
logiki i konsekwencji. Z jednej strony zamawiający uważa ofertę odwołującego za niebyłą z
uwagi na nieprzedłużenie terminu związania ofertą a z drugiej strony dokonuje jej oceny i
badania.
Co do zarzutu naruszenia art 24 ust 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, to
odwołujący wskazał, że usługa wskazana w pozycji 1 - usługa realizowana na rzecz Zarządu
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, a ZIKIT w Krakowie udzielił odpowiedzi
na nieprecyzyjne i mylące pytanie zamawiającego, który powoływał się na wyrok KIO, w
którym przedmiotem rozstrzygania Izby była kwestia spełniania przez odwołującego, który
powoływał się na usługę świadczoną na rzecz ZIKIT warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż istotą problemu w przedmiotowej sprawie nie była długość
budowanej drogi, ale fakt czy budowana ulica Lipska i Kuklińskiego (jako fragmenty
realizowanej inwestycji) stanowią drogę klasy G.
Pytanie Zamawiającego zawarte w piśmie dnia 19 lipca 2016 r. brzmiało następująco:
„Czy w ramach świadczenia usługi Koordynatora (...) sprawowany był nadzór nad robotami
budowlanymi, których przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi (minimum klasy G) o
długości minimum 2 km? Przy tym wskazujemy, że MZDIT znana jest treść wyroku KIO z
dnia 22 lutego 2016 r.. sygn. akt: KIO 140/16, KIO 148/16)1"
W piśmie z dnia 20 lipca 2016 r. (otrzymanym w dniu 25 lipca 2016 r. - a więc po terminie
związania ofertą) ZIKIT odpowiedział, że:
„Ulice Kuklińskiego i Lipska posiadają klasę drogi klasy G i zostały przebudowane na
odcinku długości 251 mb"
Odwołujący wskazał, że ww. ulice stanowią jedynie fragment realizowanej inwestycji.
Przedmiotowa inwestycja zakładała przebudowę ulicy Saskiej posiadającej dwa pasy ruchu.
Pierwszy z nich przebiegający pod łącznikiem stanowi drogę klasy Z, natomiast drugi pas
ruchu stanowi drogę klasy nie niższej niż G i spełnia określony przez zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu (celem zwizualizowania powyższego odwołujący załączył
do odwołania zdjęcia stanowiące rzut przedmiotowej inwestycji - załącznik nr 5).
Odwołujący jako załącznik nr 6 do odwołania załączył Projekt budowlany - opis techniczny
estakada główna w ciągu łącznika Lipska - Wierucka (str. 2), z którego wynika, że: „Dla
wybranego wariantu został opracowany projekt drogowy obejmujący przebudowę odcinka ul.
Saskiej na południe od skrzyżowania z ul. Lipską, przebudowę tarczy skrzyżowania ul.
Saska, Lipska, Kuklińskiego. Przebudowa ma na celu spełnienie parametrów dla ulicy klasy
G (głównej). Zakres budowy ulicy G od tarczy skrzyżowania do ul. Żołnierskiej. Kilometraż po
osi ul. Saskiej 0+665,72."
Przedłużeniem drugiego pasa ruchu ulicy Saskiej jest estakada w ciągu łącznika Lipska -
Wielicka, która w myśl dokumentacji projektowej oraz aktualnie obowiązujących przepisów
stanowi drogę klasy nie niższej niż G. W Projekcie budowlanym - opis techniczny - ściany
oporowe wzdłuż łącznika Lipska - Wielicka, oraz estakada nad ulicą Saską w ciągu łącznika
Lipska - Wielicka stanowiącym załącznik nr 7 (str. 5) i 8 (str. 6) wskazano, że projekt zakłada
„analizę statyczno - wytrzymałościową ściany oporowej przeprowadzono przyjmując
obciążenia dla klasy A wg normy PN-85/S-10030 dla taboru tramwajowego" oraz, że:
Układ konstrukcyjny obiektu w pkt. 2 Obciążenie -Tabor tramwajowy, alternatywnie
obciążenie kołowe klasy A
Powyższe zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30
maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty
inżynierskie i ich usytuowanie1 (wyciąg z rozporządzenia - załącznik nr 9) wskazuje, iż
wybudowana estakada spełnia warunki drogi klasy G. Zgodnie z pkt 3.4.5 Rozporządzenia:
„Klasy obciążeń taborem samochodowym obiektów inżynierskich zależne od klasy drogi
określa tabela: zgodnie z którą klasie drogi A, S, GP, G odpowiada klasa obciążenia taborem
samochodowym A.
Odwołujący wskazał, że droga jest to wydzielony pas terenu składający się z jezdni,
pobocza, chodnika, drogi dla pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów
szynowych znajdującym się w obrębie tego pasa, przeznaczony do ruchu lub postoju
pojazdów, ruchu pieszych, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt (art. 2 pkt 1 Ustawy z dnia
20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym], oraz budowla wraz z drogowymi obiektami
inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkowa,
przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym (art. 4
ust. 2 Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych).
Reasumując powyższe, zgodnie z przywołaną definicją przebudowa drogi nie ogranicza się
jedynie do robót drogowych, z tego powodu za właściwą długość przebudowywanego
odcinka należy przyjmować cały zakres decyzji ZRID obejmującej całą infrastrukturę.
Analizując załączony zakres ZRID (załącznik nr 10 i 11), z proporcji można odczytać z
rysunku długość przebudowy ulicy Lipskiej -Kuklińskiego ok. 0,38 km. Zamawiający pomija
także łącznik Lipska - Wielicka, główny przedmiot realizacji. Podkreślił, iż praktycznie w
całości przebiega on przez obiekty inżynierskie: estakadę główną, estakadę nad ulicą Saską
i mury oporowe. O tym że łącznik ten stanowi drogę klasy G potwierdzają opisy techniczne z
prostu budowlanego na poszczególne obiekty (w załączeniu), i tak:
•
Estakada główna - tutaj wprost jest mowa klasie technicznej G od skrzyżowania
Saska -Lipska - Kuklińskiego do km 0+665 osi ul. Saskiej. Trzeba zwrócić uwagę, iż w pasie
drogowym ulicy Saskiej przebiega ulica Saska - „dołem" na długości 467 m jako klasa Z
(zapis z decyzji ZRID) i jednocześnie łącznik Lipska - Wielicka „górą", czyli w murach
oporowych i estakadzie. Projekt budowlany wprost mówi o klasie łącznika G na tym odcinku.
•
Estakada nad ulicą Saską i mury oporowe - tutaj projekty mówi o klasie technicznej
obciążenia obiektów inżynierskich jako klasę A. Obiekty inżynierskie są opisywane klasami
nośności, a nie klasami drogi. Mowa jest o tym w Rozporządzeniu Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 30.05.2000r. Dz.U. nr 63 w sprawie warunków technicznych
jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. Z koleracji kals
nośności z klasami drogi wynika, ża klasa obciążenia obiektów inżynierskich klasy A
odpowiada klasie drogi A, S, GP i G. Stąd zdaniem odwołującego należy przyjąć że łącznik
Lipska - Kuklińskiego należy do drogi klasy nie niższej niż G. (wyciąg z Rozporządzenia w
załączeniu). Na podstawie zakresu decyzji ZRID należy przyjąć iż długość łącznika wraz ze
skrzyżowaniem ulic Saska - Kuklińskiego -Lipska wynosi ok. 1,64 km.
Mając na uwadze powyższe nie powinno budzić wątpliwości, że usługa wskazana w Wykazie
usług w pozycji 1 spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W zakresie usługi wskazanej w pozycji 2 - usługa realizowana na rzecz Podkarpacki Zarząd
Dróg Wojewódzki, odwołujący podniósł treść pkt 6.23 siwz, zgodnie z którym o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej dwie usługi polegające na pełnieniu funkcji menadżera, inwestora
zastępczego lub inżyniera kontraktu nad realizacją robót budowlanych, których przedmiotem
była budowa lub przebudowo drogi (min. klasy G) o długości minimum 2 km wraz z
odwodnieniem i oświetleniem i przebudową kolidującej infrastruktury o łącznej wartości robót
budowlanych 40 000 000 PLN brutto dla każdej z robót. Dopuszcza się wykazanie
doświadczenia w zakresie jak wyżej, zdobytym odrębnie w maksymalnie trzech zadaniach:
osobno na budowę lub przebudowę drogi, osobno na odwodnienie drogi i osobno na
oświetlenie drogi. Jako wykonanie należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do
wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokół odbioru robót.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotowa usługa obejmowała nadzór nad jedną inwestycją,
jednakże z przyczyn ekonomicznych oraz terminowych zdecydowano podzielić usługę
nadzoru na 12 umów. W żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie wskazał, iż pod pojęciem
„usługa" należy rozumieć „umowę". Odwołujący wskazał, iż na gruncie zamówień
publicznych obowiązuje zasada, że wszelkie nieścisłości oraz wątpliwości SIWZ należy
interpretować
na
korzyść
wykonawcy.
Okoliczność
niedoprecyzowania
przez
zamawiającego, iż oczekuje wykazania się doświadczeniem w ramach jednej umowy.
Odwołujący zauważył, że zamawiający nie ma prawa dokonywać zmiany interpretacji czy też
brzmienia SIWZ na etapie badania oraz oceny ofert.
Na poparcie swego stanowiska powołał orzecznictwo KIO sygn. akt KIO 1945/13, KIO
2862/13, KIO 2853/13.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, to odwołujący nie zgadza się z
decyzją zamawiającego w zakresie wykluczenia go z postępowania z powodu złożenia -
rzekomych - nieprawdziwych informacji.
W jawnej części wskazał, że z uzasadnienia wynika, że odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu. W związku z tym nie ma podstaw do przyjęcia, że wskazane w Wykazie
usług informacje mają charakter „nieprawdziwych".
Powołał się na wyrok sygn. akt KIO 974/15, sygn. akt KIO 2817/12, sygn. akt KIO 2711/12.
W ocenie odwołującego zamawiający nie dochował ciążącego na nim obowiązku
prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Działanie zamawiającego polegające na
sformułowaniu zapytań do podmiotów na rzecz których odwołujący świadczył usługi
wskazane w Wykazie usług niewątpliwie nie mogło doprowadzić do określenia całego
spectrum okoliczności składających się na stan faktyczny niniejszej sprawy, tj. ustalenia czy
odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dlatego też odwołujący stoi na
stanowisku, że zamawiający naruszył ww. przepis.
Odnośnie zarzut naruszenia art. 7, art. 91 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z pogwałceniem zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady
uczciwej konkurencji, to podniósł, że nie powinno budzić wątpliwości, że zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej naruszając art. 7 ustawy określający zasadę
równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji.
W dniu 6 września 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 9 września 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiające zgłosił
swój udział przystępujący INKO, wskazując, że jako wykonawca wybrany ma interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania
powodowałoby, że utraci zamówienie, bo jego oferta jest droższa od oferty odwołującego.
Wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 września 2016r.
udzielonego przez prezesa zarządu INKO Consulting ujawnionego w odpisie z KRS tego
przedsiębiorcy i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do zgłoszenia. INKO Consulting działała w imieniu własnym oraz w imieniu MP-
Mosty sp. z o.o. zgodnie z pełnomocnictwem z dnia 11 kwietnia 2016r. udzielonym przez obu
członków konsorcjum i podpisanego za INKO jak wyżej, a za MP-Mosty przez prokurenta
samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z
załączonym odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu faksem w dniu 9 września 2016r.
W dniu rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
W dniu rozprawy przystępujący złożył pismo przystępującego wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz przeprowadzenie dowodów dołączonych do pisma.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, oferty
odwołującego, wezwań zamawiającego kierowanych do odwołującego oraz pism
zamawiającego do PZDW oraz KIZiT, a także dwóch informacji o wynikach postępowania,
dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1178/16, w tym
protokołu z rozprawy, dowodów dołączonych przez odwołującego do odwołania i złożonych
przez niego na rozprawie, dowodów załączonych przez przystępującego do pisma z dnia 19
września 2016r. oraz przedłożonych na rozprawie.
Na podstawie powyższego materiału dowodowego Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 6.2. SIWZ:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi polegające na pełnieniu
funkcji menadżera, inwestora zastępczego lub inżyniera kontraktu nad realizacją robót
budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi (min, klasy G) o
długości minimum 2 km wraz z odwodnieniem i oświetleniem i przebudowa kolidującej
infrastruktury o łącznej wartości robót budowlanych 40.000.000.00 zł brutto dla każdej z
robót. Dopuszcza się wykazanie doświadczenia w zakresie jak wyżej, zdobytym odrębnie w
maksymalnie trzech zadaniach: osobno na budowę lub przebudowę drogi, osobno na
odwodnienie drogi i osobno na oświetlenie drogi.
Jako wykonanie należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa
Przejęcia/Protokół odbioru robót."
W dniu 9 maja 2016r. upłynął termin składania ofert.
Odwołujący w złożonej przez siebie ofercie:
- po pierwsze jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł wyłącznie str. 7 – 8 oferty tj. wykaz
osób.
- Wykazu zrealizowanych usług znajduje się na str. 10 – 11 i nie jest objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W pkt. 1 Wykazu zrealizowanych usług powołał się na doświadczenie zdobyte w Zarządzie
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie.
W Wykazie wskazano następujące informacje:
Rodzaj usługi i jej charakterystyka: Rozbudowa linii tramwajowej etap IIB wraz z układem
drogowym (ul. Lipska – ul. Wielicka) w Krakowie. Pełnienie funkcji Koordynatora nad
realizacją robót budowlanych, których przedmiotem była budowa i przebudowa dróg klasy G
o długości powyżej 2 km wraz z oświetleniem i przebudową kolidującej infrastruktury o
łącznej wartości robót budowlanych 155 644 995,02zł.
Wartość zamówienia realizowanego przez Wykonawcę : 155 mln
Okres realizacji: 28.10. 2013r. – 28.09.2015r
Odbiorca: Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie
Uwagi : brak
Do wykazu na str. 12 załączono poświadczenie ZIKiT w Krakowie z dnia 28 grudnia 2015r. z
którego nie wynika jaka klasa drogi i na jakim odcinku była budowana i przebudowywana
pod nadzorem odwołującego.
w pkt 2 Wykazu zrealizowanych usług powołał się na doświadczenie zdobyte u
Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie (dalej jako: „PZDW").
W Wykazie wskazano następujące informacje:
Rodzaj usługi i jej charakterystyka: Trasy Rowerowe w Polsce Wschodniej – województwo
podkarpackie w systemie zaprojektuj i wybuduj (5 odcinków, obiekty inżynieryjne nr 12, 88.1,
88.2, 90, 90.1, 91.1, 96) Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją robót
budowlanych, których przedmiotem była przebudowa dróg klasy G o długości powyżej 2 km
wraz z odwodnieniem o oświetleniem i przebudową kolidującej infrastruktury o łącznej
wartości robót budowlanych 68,1 mln zł.
Wartość zamówienia realizowanego przez Wykonawcę : 68,1 mln
Okres realizacji: 01.10. 2014r. - 28.12.2015r
Odbiorca: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich
Uwagi : brak
Odwołujący nie załączył do oferty poświadczenia należytego wykonania ww. usługi, gdyż nie
był w stanie jej pozyskać do upływu terminu składania ofert (Odwołujący wielokrotnie zwracał
się z wnioskiem do PZDW o wystawienie poświadczenia, niemniej jednak z przyczyn
całkowicie niezależnych od Odwołującego Zamawiający nie przychylił się do jego wniosku).
Zamawiający w dniu 02 czerwca 2016 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej w pkt 2 Wykazu usług.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący w dniu 08 czerwca 2016 r. złożył wyjaśnienia
oraz przedłożył oświadczenie własne, o tym, że przedmiotowa usługa została wykonana
należycie, a nieprzedłożenie poświadczenia było wynikiem nieotrzymania od PZDW
stosownej referencji.
Zamawiający w dniu 10 czerwca 2016 r. skierował pismo nr MZDiT.ZP.3411- 82/2016 do
PZDW, które brzmiało: „W załączeniu przesyłamy kserokopie Wykazu usług złożonego przez
Wykonawcę oraz oświadczenie firmy PROKOM. Prosimy o udzielenie informacji czy
przedmiotowa usługa została wykonana przez ww. firmę należycie z punktu widzenia ustawy
Prawo zamówień publicznych."
PZDW w dniu 15 czerwca 2016 r. udzielił odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego nr
PZDW-WZP- 061/13/2016
Z dokumentu wynika, iż odwołujący pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu na wskazanym w
wykazie zadaniu, a wartość robót realizowanych na podstawie podpisanych umów z
wykonawcami:
- nr 293/3052/243/WFU/12/14 na kwotę 4 216 869,01zł.
- nr 666/3052/243/WFU/13/14 na kwotę 7 995 000,00zł.
- nr 506/3052/243/WFU/18/14 na kwotę 7 998 550,40zł.
- nr 559/3052/243/WFU/22/14 na kwotę 5 215 057,54zł.
- nr 575/3052/243/WFU/17/14 na kwotę 28 877 759,89zł.
- nr 294/3052/243/WFU/14/14 na kwotę 6 146 924,99zł.
- nr 296/3052/243/WFU/15/14 na kwotę 4 882 881,06zł.
- nr 312/3052/243/WFU/25/14 na kwotę 349 197,00zł.
- nr 297/3052/243/WFU/16/14 na kwotę 947 020,05zł.
- nr 313/3052/243/WFU/24/14 na kwotę 364 080,00zł.
- nr 409/3052/243/WFU- WR-1/7/15 na kwotę 25 778,82zł.
- nr 293/3052/243/WFU-WR-1/8/15 na kwotę 499 999,98zł. oraz, że
„ze względu na niezakończenie kontraktu pn. „Trasy rowerowe - województwo podkarpackie
w systemie „zaprojektuj i wybuduj" obiekt mostowy 88 2", Zamawiający informuje, że na
dzień 15.06.2016 r. w ramach umowy (...) nie została zrealizowana."
Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia, wyjaśnień dla poz. 1 wykazu, ani też nie
weryfikował wystawionego poświadczenia u zamawiającego KIZiT w Krakowie.
W dniu 22 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji uznania jego oferty za
odrzuconą. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że:
„Wykonawca wykluczony zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp - nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Nie spełniono warunku: Wykaz usług.
Uzasadnienie: Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień uzupełnień z
dnia 206-06-02 przedłożył własne oświadczenie, w którym oświadcza, że nie mógł uzyskać
poświadczenia od Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, Zamawiający
zwrócił się do PZDWP w Rzeszkowie o udzielenie informacji, czy przedmiotowa usługa
została wykonana przez firmę PROKOM należycie z punktu widzenia ustawy - pzp. W
odpowiedzi uzyskaliśmy informację, iż usługa ta nie została zrealizowana. Z treści pisma
wynika, że roboty dotyczyły adaptacji ciągów pieszych na pasy rowerowe bądź budowy
pasów rowerowych, a nie drogi wraz z jezdniami dla ruchu samochodowego. Ponadto, nie
ma informacji, że przebudowa drogi obejmowała odwodnienie i oświetlenie. Wobec
powyższego zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.”
Zamawiający po przekazaniu informacji o wyniku postępowania zwrócił wykonawcom wadia
– załącznik nr 139 do protokołu postępowania.
Dla przedmiotowej usługi zostało wystawione Świadectwo Przejęcia Obiektu 88_2 z dnia 22
grudnia 2015 r
Odwołujący złożył zapytanie do PZDW z dnia 22 czerwca 2016 r., nr 229/GM/16
Odpowiedź PZDW z dnia 27 czerwca 2016 r., nr PZDW-WZP-061/15/2016, z której wynikało,że w ramach realizacji zadania pn. Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej – województwo
podkarpackie” wykonano drogę klasy G na długości minimum 2 km jak również wykonano
prace związane z przebudową kolidującej infrastruktury a także prace związane z
odwodnieniem drogi i z budową lub przebudową oświetlenia.
Z protokołu rozprawy z dnia 15 lipca 2016r. sygn. akt KIO 1178/16 str. 5 wynika, że
zamawiający wskazywał, że warunek określał nadzorowanie prac na drodze klasy co
najmniej G, z czego wynika, że przedmiotem robót miała być jezdnia.
W dniu 15 lipca 2016r. Izba w sprawie sygn. akt KIO 1178/16 wydała wyrok w sprawie z
odwołania Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu i orzekła, że uwzględnia
odwołanie.
Nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą
Świadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i
rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą: Budowa przedłużenia Alei Bohaterów
Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska,
Powstańców Warszawy, Gościnna). Nakazuje zamawiającemu w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego pod nazwą
Świadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji
Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą:
Budowa przedłużenia Alei Bohaterów Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa
drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska, Powstańców Warszawy, Gościnna) unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w
Sosnowcu oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu. Nakazuje zamawiającemu
dokonanie badania i oceny ofert.
W dniu 6 lipca 2016r. firma BUD-Invent złożyła oświadczenie o wydłużeniu terminu
związania ofertą o kolejne 60 dni licząc od 9 lipca 2016r..
W dniu 7 lipca 2016r. przystępujący INKO złożył oświadczenie o wydłużeniu terminu
związania ofertą do dnia 6 września 2016r. jednocześnie składając aneks do gwarancji
wadialnej na wydłużony okres związania.
W dniu 19 lipca 2017r. zamawiający zwrócił się do KIZiT w Krakowie o udzielenie odpowiedzi
m. in. na pytanie:
1. Czy w ramach świadczenia usługi koordynatora sprawowany był nadzór nad robotami
budowlanymi, których przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi (minimum
klasy G) o długości minimum 2 km? Przy tym zamawiający wskazał, że jest mu znana
treść wyroku KIO z dnia 22 lutego 2016r. sygn. akt KIO 140/16 KIO 148/16
W dniu 19 lipca 2016r. zamawiający wystąpił do PZDW m. in. z pytaniami, czy w ramach
umowy nr 408/3052/243.WFU/26/2014 Inżynier Kontraktu – odwołujący nadzorował jedną
robotę budowlaną, czy też nadzorował 12 osobnych robót budowlanych, tj. Roboty na które
zostały zawarte osobne umowy na roboty budowlane i realizowane one były na podstawie
oddzielnych decyzji lub zgłoszeń – czy roboty budowlane były prowadzone w oparciu o
osobne dokumentacje projektowe i jeżeli Inżynier kontraktu nadzorował 12 robót
budowlanych, to czy przedmiotem przynajmniej jednej z robót budowlanych była przebudowa
drogi (minimum klasy G) o długości minimum 2 km i łączna wartość wszystkich robót na tym
odcinku wynosiła minimum 40 000 000, 00zł. brutto? Przy czym za przebudowę drogi należy
również uznać dobudowanie chodników lub ścieżek rowerowych w pasie drogowym drogi o
klasie minimum G.
W dniu 20 lipca 2016r. KIZiT w Krakowie odpowiedział, że inwestycja obejmowała zakresem
(w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane Dz. U. z 2013r. poz. 1409 z
późna. zm.) m. in. przebudowę skrzyżowania z ulicami Kuklińskiego i Lipską (w związku z
rozbudową ul. Saskiej) koniecznością wbudowania węzła rozjazdu i torowiska dla linii
tramwajowej w kierunku ul. Saskiej. Ulice Kuklińskiego i Lipska posiadają klasę drogi G i
została przebudowane na odcinku o długości 251 mb.
Strony zgodnie oświadczyły (odwołujący w odwołaniu, zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie, że termin związania ofertą z uwzględnieniem okresu zawieszenia
upłynął w dniu 21 lipca 2016r. (okoliczność bezsporna)
W dniu 26 lipca 2016r. PZDW w Rzeszowie odpowiedział zamawiającemu, że
Zgodnie z podpisaną umową nr 408/3052/243/WFU/26/2014r. odwołujący pełnił nadzór nad
realizacją zadania „Trasy rowerowe (…)”, które zostało podzielone na 12 kontraktów, na
które zostało zawartych 12 osobnych umów w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. PZDW
podkreśliło, że przedmiotowe inwestycje były realizowane na podstawie oddzielnych
dokumentacji opracowywanych przez poszczególnych wykonawców i wskazało na których
odcinakach były osobne decyzje administracyjne lub zgłoszenia. Odwołujący pełnił nadzór
nad wszystkimi kontraktami (12 kontraktów na które zostało zawartych 12 umów)
realizowanymi w ramach zadania „Trasy rowerowe (…)” realizowanego na podstawie
Umowy o dofinansowanie nr POPW.05.02.00-18-004/12-00 z dnia 31 sierpnia 2012r.
zawartej między Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości, a Województwem
Podkarpackim. Wartość całego zadania nadzorowanego przez Inżyniera Kontraktu wynosiła
68 128 685,92zł. brutto z czego żadna z umów nie przekroczyła wartości 40 000 000, 00zł.
brutto.
W dniu 26 lipca 2016r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
czynność odrzucenia odwołującego z postępowania i wykluczenia tego wykonawcy i
poinformował, że dokona ponownego badania i oceny złożonych ofert.
W dniu 23 sierpnia 2016r. odwołujący wystąpił do zamawiającego z pytaniem, kiedy
zamawiający ma zamiar wykonać wyrok w sprawie sygn. akt KIO 1178/16 oraz zwrócił
uwagę2., że do dnia sporządzenia pisma zamawiający nie wzywał odwołującego zgodnie z
dyspozycję art. 184 w związku z art. 85 ust. 2 ustawy do wydłużenia terminu związania
ofertą. Odwołujący oświadczył, ze czuł i czuje się nadal związany ofertą w całym
postępowaniu i wyraża wolę zawarcia z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia
publicznego
Załączniki do odwołania:
Z załącznika nr 5 wynika, że odwołujący zamieścił na dokumentacji zdjęciowej informację, że
ul. Lipska i Kuklińskiego są klasy G o długości 0,38km wg decyzji ZRID, a łącznik Lipska –
Wielicka o długości 1,64km też ma klasę G.
Z załącznika nr 6 – wyciągu ze str. 2 projektu budowlanego – opisu technicznego – estakady
głównej nad torami PKP wynika, że dla wybranego wariantu został opracowany projekt
drogowy obejmujący przebudowę odcinka ul. Saskiej na południe od skrzyżowania z ulicą
Lipską, przebudowę tarczy skrzyżowania ul. Saska, Lipska, Kuklińskiego. Przebudowa ma
na celu spełnienie parametrów dla ulicy klasy G (głównej). Zakres budowy ulicy G od tarczy
skrzyżowania do ulicy Żołnierskiej. Kilometraż po osi ul. Saskiej 0+ 665,72.
Z załącznika nr 7 – projektu budowlanego – opis techniczny pkt. 1.2. opis konstrukcyjny
obiektu pkt. 1.2.1. Konstrukcja ścian, wynika, że analizę statyczno- wytrzymałościową ściany
oporowej przeprowadzono przyjmując obciążenia dla klasy A wg PN-85/S-10030 i dla taboru
tramwajowego.
Z załącznika nr 8 – projektu budowlanego – opis techniczny pkt. 1.2. układ konstrukcyjny
obiektu pkt. 1.2.1.Zestawienie tabelaryczne parametrów konstrukcji wynika, że parametr
obciążenie został scharakteryzowany jako tabor tramwajowy, alternatywnie obciążenie
kołowe klasy A.
Z załącznika nr 9 – Dziennika Ustaw nr 63 poz. 735 str. 3930 wynika, że dla klas drogi A, S,
GP, G klasa obciążenia taborem samochodowym według PN-85/S10030 to A.
Załączniki 10 i 11 stanowią mapy do celów projektowych, których czytelność w odwołaniu nie
pozwala na poczynienie jakichkolwiek ustaleń.
Dowody odwołującego przedłożone na rozprawie:
Powiększone załączniki nr 10 i 11 przedłożone w wersji kolorowej obrazują przebieg
inwestycji, jednak ich stopień pomniejszenia nie pozwala na poczynienie jednoznacznych
ustaleń mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.
Z zapytania odwołującego do PZDW z dnia 30 sierpnia 2016r. wynika, że odwołujący pytał,
czy inwestycja wskazana w poz. 2 wykazu tworzy jeden nierozerwalny i powiązany Ze sobą
w sposób techniczny i funkcjonalny obiekt oraz jakie były powody realizowania tego zadania
na podstawie 12 umów z wykonawcami robót i jakie były pierwotne zamierzenia
zamawiającego.
W dniu 30 sierpnia 2016r. PZDW odpowiedział, że wypracowana została jedna trsa
rowerowa jako jeden nierozerwalny ciąg rowerowy i powiązany ze sobą w sposób techniczny
i funkcjonalny obiekt. Natomiast udzielenie 12 kontraktów na realizację robót budowlanych
związane było z przebiegiem postępowań zmierzających do wyłonienia wykonawcy robót,
pierwotnie planowano jedno duże zdanie w systemie zaprojektuj i wybuduj.
Dowody dołączone do pisma przystępującego z dnia 19 września 2016r. :
Z postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Krakowie znak
OO.4242.2.14.2013. JS wynika, że uzgodniono realizację przedsięwzięcia z zachowaniem
warunków zawartych w poprzedniej decyzji z zaakceptowaniem obniżenia się parametrów ul.
Saskiej z klasy G do klasy Z
Z decyzji Prezydenta Miasta Krakowa znak AU-01-2.6740.4.6.2013.MUR wynika, że
budowane torowisko tramwajowe połączone jest z istniejącym torowiskiem w pasie
drogowym ul. Wielickiej i dalej przebiega poprzez przebudowane/rozbudowane skrzyżowanie
ulic Wielickiej i Prokocimskiej przez estakadę nad terenem kolejowym i ul. Żołnierską
poprzez rozbudowane ulice Gromadzką i Saską połączone z istniejącym torowiskiem z ciągu
ulic Kuklińskiego –Lipska poprzez przebudowywane/rozbudowywane skrzyżowanie tych ulic
z ulicą Saską.
Z poświadczenia ZIKiT z dnia 13 marca 2015r. wynika, że zakres opracowania projektu
budowlanego i wykonawczego obejmował linię tramwajową wraz z siecią trakcyjną o
długości ok. 4700 mbpt wraz z odwodnieniem, oświetleniem i rozjazdami dwutorowymi
pojedynczymi, roboty drogowe w zakresie – rozbudowy ul. Saskiej o parametrach klasy Z 2/2
wraz z przebudową skrzyżowania z ul. Kuklińskiego i ul. Lipską o długości 470 mb oraz
projekt obiektów mostowych – estakada nad torami PKP – długość obiektu 461m, estakada
w węźle ulic – długość obiektu 150m.
Z powiększonego fragmentu załącznika nr 10 do odwołania wynika, że koniec zakresu
przebudowy występuje w km E 0+ 253 837zaś zakres wniosku w ramach decyzji ZRID jest
oddalony do końca zakresu przebudowy o ok. 50m.
Z oświadczenia projektanta z dnia 19 września 2016r. wynika, że łącznik linii tramwajowej
KST od ul. Lipskiej do ul. Wielickiej w Krakowie był projektowany dla obciążeń wynikających
z taboru tramwajowego oraz ciągu pieszo-rowerowego. Obiekty inżynierskie nie były
projektowane na obciążenia typowo drogowe. Pojawiające się w projekcie opisy zgodnie z
którymi biegnąca wzdłuż tego łącznika ul. Saska lub jakakolwiek część tego łącznika miały
być drogą klasy G są wynikiem omyłki wynikającej z niezaktualizowania treści do
prawidłowego zakresu projektu budowlanego. Przedmiotowa inwestycja w swoim zakresie
obejmowała rozbudowę dróg kategorii o parametrach klasy Z, budowę i rozbudowę dróg
gminnych o parametrach klasy L i D.
Z projektu budowlanego Estakady głównej nad torami PKP str. 2 wynika treść zgodna z
załącznikiem nr 6 do odwołania oraz na str. 5 podano podstawowe parametry obiektu tj.
długość całkowitą konstrukcji nośnej l
c
= 461,0m oraz klasę obciążenia – tabor tramwajowe
według nomy.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że pomiędzy stronami sporne jest czy
zamawiający ma prawo wykluczyć wykonawcę za brak samodzielnego oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą, oraz czy dopuszczalny jest wybór jako
najkorzystniejszej oferty dla której upłynął termin związania ofertą. W zakresie tego sporu
Izba ustaliła, że termin związania ofert upływał w dniu 21 lipca 2016 r. Przed upływem tego
terminu zamawiający nie występował do wykonawców, ani w trybie art. 184 ani art. 85 ust. 2
ustawy. Po 20 lipca 2016r. zamawiający nie kierował do odwołującego żadnych wezwań,
jedynym pismem było pismo o unieważnieniu pierwotnego wyboru oraz o wyniku ponowionej
oceny i badania ofert. Bezsporne jest, że od dnia 21 lipca 2016r. odwołujący nie składał
oświadczeń o pozostawaniu w związaniu własną ofertą jak również nie wnosił w tym okresie
wadium.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący nie wykazał przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy i z tych względów odwołanie podlegało
oddaleniu.
O istnieniu bądź braku interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również w pozostawianiu jakiś
zarzutów, z uwagi na tożsamość okoliczności wcześniejszego odwołania, bez rozpoznania,
Izba ma możliwość wypowiedzenia się dopiero, po przeprowadzeniu merytorycznej
rozprawy.
Należy zauważyć przede wszystkim, że art. 179 ust. 1 ustawy nie jest ograniczony jedynie
do wykonawców, czy uczestników konkursu, ale także mowa jest w nim o innych osobach,
które miały lub mają interes w uzyskaniu zamówienia i poniosły lub mogą ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Takim klasycznym przykładem
osoby uprawnionej do wniesienia odwołania nie będącej wykonawcą jest podmiot, który
kwestionuje zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki skierowanego do
jego konkurenta. Jednak sam fakt, ze dana osoba ma lub miała interes w uzyskaniu danego
zamówienia nie przesądza jeszcze o dopuszczalności wniesionego odwołania. Odwołujący
bowiem musi wykazać, że poniósł, lub może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy. Przesłanka ta w ocenie Izby w niniejszym postępowaniu
nie została przez odwołującego udowodniona. Przede wszystkim przepis ten nie stanowi o
szkodzie polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia, choć tradycyjnie za
wielkość szkody jest przyjmowany potencjalny zysk jaki danym podmiot mógłby uzyskać z
tytułu realizacji danego zamówienia. Niemniej jednak, choć wysokość szkody rzeczywiście
może być tak określona, to nie można zapominać o tym, że powstanie szkody, lub możliwość
(a więc szkoda hipotetyczna) musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowo-
skutkowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy. W badanym odwołaniu
odwołujący musiałby wykazać, że zaniechanie wezwania przez zamawiającego do
przedłużenia terminu związania ofertą po pierwsze stanowi naruszenie ustawy, a po drugie
takie zaniechanie pozostaje w normalnym związku przyczynowo skutkowym z powstałą lub
mogącą powstać po stronie odwołującego szkodą. Odwołujący, jak słusznie podnosił to
przystępujący, w toku rozprawy nie formułował zarzutu naruszenia przez zamawiającego art.
85 ust. 2 ustawy, który stanowi, ze wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego
może przedłużyć termin związania oferta, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej
na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres nie dłuższy jednak niż 60 dni. Izba
stwierdziła, że odwołujący nie podnosił także zarzutu naruszenia art. 184 ustawy, w myśl
którego zamawiający nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium, wzywa
wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium
albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy. Jeśli odwołanie wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie
kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Oznacza to
w ocenie Izby, że odwołujący nie upatrywał swojej potencjalnej szkody tak w braku wezwania
ze strony zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą, jak i braku wezwania do
wniesienia wadium. Nadto Izba zwróciła uwagę, że w świetle art. 85 ust. 2 ustawy i
przyznania wykonawcom prawa do przedłużania związania własną ofertą w każdym czasie,
trudno byłoby znaleźć normalny związek przyczynowo skutkowy pomiędzy ewentualną utratą
zysku z realizacji zamówienia, a brakiem wezwania ze strony zamawiający, bez konieczności
wykazania braku przyczynienia się wykonawcy do powstałej szkody.
Termin związania ofertą oznacza okres, w którym funkcjonuje oświadczenie woli wykonawcy
o zamiarze zawarcia z zamawiającym umowy na warunkach określonych w siwz, jeśli ten
termin upływa i nie zostaje skutecznie przedłużony, to materialnie oferta pozostaje, ale
wygasa oświadczenie wykonawcy, które z tej materii tworzyło deklarację zawarcia umowy.
Zamawiający zatem jak już wskazano wyżej nie miał w dacie 22 lipca 2016r. jakichkolwiek
oświadczeń woli ze strony odwołującego, które pozwalały mu na uznanie, że ten wykonawca
chce z nim zawrzeć umowę.
Izba uznała, że odwołujący wykazał jedynie przesłankę opisaną w pkt. 1 tj. wykazał, że
posiadał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w
przedmiotowym postępowaniu i oferta ta była korzystniejsza pod względem ceny od oferty
wybranej, tym samym, gdyby zamawiający nie wykluczył, go z postępowania, a jego oferty
nie odrzucił, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby jednak
odwołujący nie wykazał zaistnienia drugiej z ustawowych przesłanek dopuszczalności
odwołania, tj. nie wykazał, ze poniósł lub że może ponieść szkodę w związku z naruszeniem
przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby zarówno działania wykonawcy jaki i
zamawiającego jako podmiotów prowadzących działalność na określonym rynku należy
traktować jako działania profesjonalistów i przykładać do nich takąż właśnie miarę należytej
staranności. Stąd Izba podziela w pełni pogląd Izby wyrażony w wyroku z dnia 30 listopada
2015 r. sygn. akt KIO 2529/15, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji
niewypełnienia przez zamawiającego ciążących na nim obowiązków ustawowych w tym
przypadku wezwania z art. 85 ust. 2 ustawy, jednakże Izba nie uważa, że wykonawca jest
zwolniony z dbałości o prawidłowe złożenie i funkcjonowanie w postępowaniu jego własnej
oferty. Tym samym skoro art. 85 ust. 2 ustawy zezwala wykonawcy na możliwość
samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, to w ocenie Izby niedopuszczalne jest
działanie wykonawcy, który nie dbając o ciągłość związania, nie uzewnętrznia woli
pozostawania w postępowaniu po upływie terminu wskazanego przez zamawiającego jako
okres związania ofertą przez okres około 1 miesiąca. O ile bowiem Izba podziela stanowisko
Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w orzeczeniu z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK
22/08), iż zawarcie umowy nie wymaga ważności terminu związania ofertą (dopuszczalne
jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania
oferta, jeśli chęć jej podpisania wyraża wykonawca, którego oferta została uznana w
postępowaniu za najkorzystniejszą), o tyle Izba wyraża pogląd, że niedopuszczalne jest
dokonywanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdują się
oferty pozostające w terminie związania ofertą i takich, wobec których termin związania
ofertą upłynął, w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca świadomie dopuszcza do tego,
aby stan związania ofertą upadł. W ocenie Izby powodowałoby to bowiem naruszenie normy
art. 7 ust. 1 ustawy i naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Ta nierówność
przejawiałaby się bowiem w tym, że wykonawca związany złożoną ofertą musi zawrzeć
umowę z zamawiającym, natomiast wykonawca nie związany swą ofertą takiego obowiązku
nie ma i może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego wyłącznie na zasadzie
dobrowolności, co nie mieści się w ramach prawnych przetargu nieograniczonego.
Izba nie podziela argumentacji odwołującego co do tego, że fakt iż obecny zamawiający jest
jednocześnie organem administracji samorządowej, zwalnia odwołującego z dbałości o
własne interesy. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest cywilnoprawnym
sposobem dochodzenia do zawarcia umowy, choć uregulowanym w sposób szczególny z
uwagi na potrzebę ochrony interesu publicznego, co jednak oznacza, że instytucja związania
ofertą ma znaczenie na gruncie ustawy i to nie tylko dla umożliwienia zamawiającemu
wyboru oferty najkorzystniejszej, ale także dla zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego także przez unieważnienie postępowania. Idąc bowiem tokiem
rozumowania odwołującego zamawiający nie mógłby unieważnić postępowania z powodu
braku ważnych oferty po bezskutecznym upływie terminu do przedłużenia terminów nimi
związania, gdyż wykonawcy w każdym momencie mogliby dowodzić, że uznają się za
związanych swoimi ofertami. Mogłoby to prowadzić do prób obejścia ustawy, która
narzucając terminy związania ofertą, wprowadziła zasadę szybkości postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto wobec wykonawcy wybranego w dacie związania ofertą, a odmawiającego
podpisania umowy zamawiający mógłby zastosować sankcję zatrzymania wadium, w oparciu
o przesłankę z art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy, natomiast wobec wykonawcy, który nie
pozostawałby w dacie wyboru związany ofertą, takiej sankcji zamawiający zastosować by nie
mógł, również nie mógłby się oprzeć o przepis art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy, gdyż zawarcie
umowy nie stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdyż na
wykonawcy ciąży jedynie uprawnienie, a nie obowiązek samodzielnego przedłużenia terminu
związania ofertą. Zatem w sytuacji wyboru wykonawcy z ofertą, której termin związania
wygasł, zamawiający nie mógłby skutecznie gwarantować sobie podpisania umowy, a
zatrzymanie wadium mogłoby być skutecznie podważane przez wykonawcę. Tym samym
inna jest sytuacja prawna wykonawcy wybranego w dacie związania ofertą i wykonawcy,
wybranego po upływie terminu związania ofertą, który bez negatywnych dla siebie
konsekwencji finansowych może uchylać się od zawarcia umowy i to także w sytuacji, gdy
jego oferta nadal pozostaje zabezpieczona wadium. Prowadzi to do sytuacji, w której wyboru
dokonuje się spośród ofert wykonawców, którzy muszą zawrzeć umowę lub tracą wadium i
takich, którzy mogą ale nie muszą zawrzeć umowy, bez negatywnych konsekwencji. Izba
uważa, że taka sytuacja nie znajduje oparcia w przepisach ustawy i narusza art. 7 ust. 1
ustawy. Za koniecznością pozostawania w związaniu ofertą na datę wyboru oferty
najkorzystniejszej opowiedział się także Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku sygn. akt XIII Ga
379/12. W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu sytuacja faktyczna, w której znalazł
się odwołujący była taka, że nie wykazał on związania ofertą do momentu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Skoro nie pozostawał w związaniu i zamawiający nie mógł przymusić go
do zawarcia umowy, to odpadła możliwość poniesienia szkody po stronie odwołującego.
Taka możliwość odpadła także z tego powodu, że odwołujący nie wniósł wadium, a zatem i
w tym zakresie nie mógł ponieść szkody. Oznacza to, że odwołujący nie wykazał zaistnienia
drugiej z obligatoryjnych przesłanek dopuszczalności odwołania.
Odwołanie
zatem
podlegało
oddaleniu
z
powodu
nie
wykazania
przesłanek
materialnoprawnych z art. 179 ust. 1 ustawy. Zdaniem Izby niezbędne jest aby wykonawca
pozostawał związany złożoną ofertą gdyż w przeciwnym przypadku ocenie i porównaniu z
innymi ofertami podlegałaby oferta, co do której wykonawca mógłby bez konsekwencji
odmówić podpisania umowy.
Biorąc pod uwagę, że odwołujący nie wykazał materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy nie było podstaw do merytorycznego rozpoznania
zarzutów postawionych w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 ustawy
w związku z art. 179 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
obciążając odwołującego kosztami wpisu.
Przewodniczący: ……………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Prokom Construction spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1 i
2.1 Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Prokom Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1643/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i
rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą: Budowa przedłużenia Alei Bohaterów
Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska,
Powstańców Warszawy, Gościnna) zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 12 marca 2016r. za numerem 2016/S 051-085134.
W dniu 26 sierpnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INKO Consulting spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie, ul. Dworcowa 18/6 i MP-Mosty
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Dekerta 18 – dalej
przystępujący INKO. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta BUD-Invent
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Nałęczowska 62/58.
Pozostałe oferty w tym oferta Prokom Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1 – dalej odwołujący zostały odrzucone lub
wykluczone z postępowania.
Oferta odwołującego została przez zamawiającego odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt.
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz.
2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020 – dalej ustawy) jako niezgodna z ustawą,
ponieważ brak było przedłużenia terminu związania ofertą, co czyni tę ofertę nieważną,
nadto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy, z uwagi na wykluczenie wykonawcy.
Odwołujący został też wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy,
gdyż samodzielnie nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, art. 24 ust. 2
pkt. 3 ustawy, gdyż w ocenie zamawiającego złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania w pkt. 1 i 2 wykazu usług załącznika nr 4 do
siwz. Dla poz. 1 odwołujący podał, że pełnił funkcję koordynatora nad realizacją robót
budowlanych, których przedmiotem była budowa i przebudowa dróg klasy G o długości
powyżej 2 km wraz z oświetleniem i przebudową kolidującej infrastruktury o łącznej wartości
robót budowlanych 155 644 995,02zł. brutto. Tymczasem zgodnie z pismem ZIKiT w
Krakowie z dnia 20 lipca 2016r. łączna długość przebudowy dróg klasy G na przedmiotowym
zadaniu wynosiła 0,251km. Dla poz. nr 2 odwołujący podał, że pełnił funkcję Inżyniera
kontraktu nad realizacją robót budowlanych, których przedmiotem była przebudowa dróg
klasy G o długości powyżej 2 km wraz z odwodnieniem i oświetleniem i przebudową
infrastruktury o łącznej wartości robót budowlanych 68,1 mln zł. Tymczasem zgodnie z
pismem PZDW w Rzeszowie z dnia 15 czerwca 2016r. nr PZDW-WZP-061/13/2016
potwierdzonym kolejnym pismem PZDW w Rzeszowie nr PZDW-WZP-/061/18/2016 z dnia
13 lipca 2016r. wykonawca nadzorował 12 osobnych robót budowlanych, z których wartośćżadnej z nich nie przekraczała 40 mln. zł. Powyższe uchybienia w ocenie zamawiającego nie
podlegają konwalidacji lub uzupełnieniu – tym samym zamawiający nie wzywał
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Odwołujący został też wykluczony na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, gdyż nie wykazał spełnienia warunku – wykaz usług w zakresie
doświadczenia dwóch wymaganych przez zamawiającego usług. Z uwagi na charakter
uchybień (poświadczenie nieprawdy) zamawiający uznał, ze powyższe braki nie podlegały
uzupełnieniu. Informacja o wyniku postępowania wraz z wynikiem procesu badania i oceny
ofert nie została oznaczona jako zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa, któregokolwiek z
wykonawców, a zamawiający informację tę kierował do poszczególnych wykonawców, którzy
złożyli mu oferty – dowód pismo zamawiającego z 7 września 2016r. wraz z załącznikami.
W dniu 5 września 2016r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 sierpnia 2016r.
udzielonego przez prezesa zarządu odwołującego ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu elektronicznie w dniu 5 września 2016r.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego następujących przepisów ustawy:
a)
art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 przez niezasadne przyjęcie, że wobec
odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia w związku z nieprzedłużeniem terminu
związania ofertą, a następnie bezpodstawne uznanie, że jego oferta podlega odrzuceniu jako
niezgodna z ustawą,
b)
art. 24 ust. 2 pkt 4 przez niezasadne przyjęcie, że wobec odwołującego zachodzą
przesłanki wykluczenia z postępowania z powodu niespełnienia przez niego warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, a następnie niezasadne
odrzucenie jego oferty,
c)
art. 24 ust. 2 pkt 3 przez niezasadne przyjęcie, że wobec odwołującego zachodzą
przesłanki wykluczenia w związku ze złożeniem przez niego w ofercie nieprawdziwych
informacji, oraz w konsekwencji art. 26 ust 3 przez uznanie, iż w przypadku wątpliwości
zamawiającego co do spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu nie
istniały podstawy do wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty,
d)
art. 7, art. 91 ust. 1 przez dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z pogwałceniem
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji.
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 sierpnia 2016 r.,
b)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, a następnie
odrzucenia jego oferty;
c)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
d)
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Strony od 3 – 11 zostały w całości objęte przez odwołującego tajemnicą, gdyż jak podniósł
zawarte w nich treści odnoszą się do treści dokumentów załączonych do oferty, które objął
tajemnicą przedsiębiorstwa i które to zastrzeżenie nie było zakwestionowane.
Na rozprawie na pytanie przewodniczącego składu orzekającego Izby odwołujący stwierdził,że informacje zawarte na str. 3-11 odwołania nie są objęte zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa i z tego względu Izba postanowiła ich treść zawrzeć w ustaleniach stanu
historycznego:
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W przypadku
prawidłowego działania zamawiającego oferta odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, a odwołujący odniósłby korzyść w wyniku realizacji zamówienia. W wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy oferta odwołującego została uznana za
odrzuconą, w związku z czym odwołujący poniesie szkodę, bowiem nie zawrze umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego
realizacji. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, to
odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt. 10.1 siwz pozostawał związany ofertą przez okres 60
dni. Termin składania ofert został wyznaczony na 9 maja 2016 r., w związku z tym termin
związania ofertą upłynął 7 lipca 2016r. Zamawiający w dniu 22 czerwca 2016 r. przesłał
informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zwrócił odwołującemu wniesione
wadium. W dniu 1 lipca 2016 r. odwołujący wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
na czynność zamawiającego polegające na wykluczeniu go postępowania (sygn. akt: KIO
1178/16). W dniu 15 lipca 2016 r. Izba wydała wyrok, w którym uwzględniła odwołanie. Z
uwagi na okoliczność, iż w okresie trwania postępowania okres związania ofertą ulega
zawieszeniu o ww. okres, tj. w tym przypadku o 7 dni. W związku z tym, według
odwołującego, termin związania ofertą upływał 21 lipca 2016 r. Odwołujący przytoczył treść
art. 85 ust. 2 i 4 ustawy i wskazał, że z uwagi na okoliczność, że w przedmiotowym
postępowaniu zostało wniesione odwołanie powyższe przepisy należy interpretować z
uwzględnieniem art. 184 ustawy, który brzmi: „Zamawiający, nie później niż na 7 dni przed
upływem ważności wadium wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania,
do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze
oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę
wybrano jako najkorzystniejszą. Zdaniem odwołującego zamawiający był zobowiązany w
dniu 15 lipca 2016 r. wezwać go do przedłużenia terminu związania ofertą oraz wniesienia
nowego wadium na czas niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy.
Dlatego też zaniechanie przez zamawiającego skierowania wezwania nie powinno rodzić dla
odwołującego żadnych negatywnych konsekwencji. W ocenie odwołującego działanie
zamawiającego polegające na zaniechaniu skierowania wezwania do przedłużenia terminu
związania ofertą było działaniem celowym i świadomym oraz miało na celu wyeliminowanie z
postępowania odwołującego. To godzi w zaufanie do organów władzy publicznej czyli w
przekonanie, że postępowanie administracyjne prowadzone jest zgodnie z zasadami
wynikającymi z przepisów prawa, że respektowane są uprawnienia jego uczestników, że
wszelkie wątpliwości rozstrzygane będą na korzyść obywatela, że organ wywiązuje się ze
swoich obowiązków i dąży do sprawnego i efektywnego zakończenia sprawy. Przekonanie to
nie oznacza oczywiście, że wszystkie postępowania zakończą się wynikiem pomyślnym dla
obywatela i nie będą na niego nałożone obowiązki. Oznacza to jednak, że obywatel będzie
miał przeświadczenie, że rozstrzygnięcie to jest zgodne z prawem i słuszne.
Na podobnym stanowisku stoi Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 2529/15,a
także w postanowieniu Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga
192/10, w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie w wyroku o sygn. akt IX Ga 392/13, w tym
wyroku Sąd zwrócił uwagę, że takie wystąpienie, gdy nadto inny wykonawca samodzielnie
złożył oświadczenie o przedłużeniu termin związania ofertą, stało się wręcz obowiązkiem
zamawiającego. Wymaga tego art. 7 ust. 1 ustawy stanowiący, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Abstrahując od powyższego odwołujący zauważył, że odwołujący wniósł odwołanie na
pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej, co zostało zaakcentowane na wstępie niniejszego
odwołania (KIO 1178/16). Dodatkowo odwołujący kierował do zamawiającego pisma celem
uzyskania informacji o etapie postępowania i przewidywanym terminie wyboru oferty
najkorzystniejszej (dowód: np. pismo z dnia 24 sierpnia 2016 r.). Zgodnie z art. 65 § 1
kodeksu cywilnego: „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje/* W związku z aktywnym uczestnictwem odwołującego w postępowaniu
zamawiający winien przyjąć, iż jest on - i był przez cały okres prowadzenia postępowania -
zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i czuł się (i czuje się nadal)
związany ofertą. Na poparcie powołał orzecznictwo KIO sygn. akt KIO 719/13. Nie bez
znaczenia pozostaje również zdaniem odwołującego fakt, iż zamawiający podejmował w
stosunku do oferty odwołującego czynności przypadające po okresie terminu związania
ofertą, co jednoznacznie potwierdza uzasadnienie wykluczenia odwołującego w związku z
niespełnieniem przez niego warunków udziału w postępowaniu. Informacje wskazane w
uzasadnieniu wykluczenia zamawiający pozyskał z dokumentów otrzymanych po 21 sierpnia
2016 r. W związku z tym działanie zamawiającego pozbawione jest jakichkolwiek zasad
logiki i konsekwencji. Z jednej strony zamawiający uważa ofertę odwołującego za niebyłą z
uwagi na nieprzedłużenie terminu związania ofertą a z drugiej strony dokonuje jej oceny i
badania.
Co do zarzutu naruszenia art 24 ust 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, to
odwołujący wskazał, że usługa wskazana w pozycji 1 - usługa realizowana na rzecz Zarządu
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, a ZIKIT w Krakowie udzielił odpowiedzi
na nieprecyzyjne i mylące pytanie zamawiającego, który powoływał się na wyrok KIO, w
którym przedmiotem rozstrzygania Izby była kwestia spełniania przez odwołującego, który
powoływał się na usługę świadczoną na rzecz ZIKIT warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż istotą problemu w przedmiotowej sprawie nie była długość
budowanej drogi, ale fakt czy budowana ulica Lipska i Kuklińskiego (jako fragmenty
realizowanej inwestycji) stanowią drogę klasy G.
Pytanie Zamawiającego zawarte w piśmie dnia 19 lipca 2016 r. brzmiało następująco:
„Czy w ramach świadczenia usługi Koordynatora (...) sprawowany był nadzór nad robotami
budowlanymi, których przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi (minimum klasy G) o
długości minimum 2 km? Przy tym wskazujemy, że MZDIT znana jest treść wyroku KIO z
dnia 22 lutego 2016 r.. sygn. akt: KIO 140/16, KIO 148/16)1"
W piśmie z dnia 20 lipca 2016 r. (otrzymanym w dniu 25 lipca 2016 r. - a więc po terminie
związania ofertą) ZIKIT odpowiedział, że:
„Ulice Kuklińskiego i Lipska posiadają klasę drogi klasy G i zostały przebudowane na
odcinku długości 251 mb"
Odwołujący wskazał, że ww. ulice stanowią jedynie fragment realizowanej inwestycji.
Przedmiotowa inwestycja zakładała przebudowę ulicy Saskiej posiadającej dwa pasy ruchu.
Pierwszy z nich przebiegający pod łącznikiem stanowi drogę klasy Z, natomiast drugi pas
ruchu stanowi drogę klasy nie niższej niż G i spełnia określony przez zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu (celem zwizualizowania powyższego odwołujący załączył
do odwołania zdjęcia stanowiące rzut przedmiotowej inwestycji - załącznik nr 5).
Odwołujący jako załącznik nr 6 do odwołania załączył Projekt budowlany - opis techniczny
estakada główna w ciągu łącznika Lipska - Wierucka (str. 2), z którego wynika, że: „Dla
wybranego wariantu został opracowany projekt drogowy obejmujący przebudowę odcinka ul.
Saskiej na południe od skrzyżowania z ul. Lipską, przebudowę tarczy skrzyżowania ul.
Saska, Lipska, Kuklińskiego. Przebudowa ma na celu spełnienie parametrów dla ulicy klasy
G (głównej). Zakres budowy ulicy G od tarczy skrzyżowania do ul. Żołnierskiej. Kilometraż po
osi ul. Saskiej 0+665,72."
Przedłużeniem drugiego pasa ruchu ulicy Saskiej jest estakada w ciągu łącznika Lipska -
Wielicka, która w myśl dokumentacji projektowej oraz aktualnie obowiązujących przepisów
stanowi drogę klasy nie niższej niż G. W Projekcie budowlanym - opis techniczny - ściany
oporowe wzdłuż łącznika Lipska - Wielicka, oraz estakada nad ulicą Saską w ciągu łącznika
Lipska - Wielicka stanowiącym załącznik nr 7 (str. 5) i 8 (str. 6) wskazano, że projekt zakłada
„analizę statyczno - wytrzymałościową ściany oporowej przeprowadzono przyjmując
obciążenia dla klasy A wg normy PN-85/S-10030 dla taboru tramwajowego" oraz, że:
Układ konstrukcyjny obiektu w pkt. 2 Obciążenie -Tabor tramwajowy, alternatywnie
obciążenie kołowe klasy A
Powyższe zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30
maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty
inżynierskie i ich usytuowanie1 (wyciąg z rozporządzenia - załącznik nr 9) wskazuje, iż
wybudowana estakada spełnia warunki drogi klasy G. Zgodnie z pkt 3.4.5 Rozporządzenia:
„Klasy obciążeń taborem samochodowym obiektów inżynierskich zależne od klasy drogi
określa tabela: zgodnie z którą klasie drogi A, S, GP, G odpowiada klasa obciążenia taborem
samochodowym A.
Odwołujący wskazał, że droga jest to wydzielony pas terenu składający się z jezdni,
pobocza, chodnika, drogi dla pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów
szynowych znajdującym się w obrębie tego pasa, przeznaczony do ruchu lub postoju
pojazdów, ruchu pieszych, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt (art. 2 pkt 1 Ustawy z dnia
20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym], oraz budowla wraz z drogowymi obiektami
inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkowa,
przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym (art. 4
ust. 2 Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych).
Reasumując powyższe, zgodnie z przywołaną definicją przebudowa drogi nie ogranicza się
jedynie do robót drogowych, z tego powodu za właściwą długość przebudowywanego
odcinka należy przyjmować cały zakres decyzji ZRID obejmującej całą infrastrukturę.
Analizując załączony zakres ZRID (załącznik nr 10 i 11), z proporcji można odczytać z
rysunku długość przebudowy ulicy Lipskiej -Kuklińskiego ok. 0,38 km. Zamawiający pomija
także łącznik Lipska - Wielicka, główny przedmiot realizacji. Podkreślił, iż praktycznie w
całości przebiega on przez obiekty inżynierskie: estakadę główną, estakadę nad ulicą Saską
i mury oporowe. O tym że łącznik ten stanowi drogę klasy G potwierdzają opisy techniczne z
prostu budowlanego na poszczególne obiekty (w załączeniu), i tak:
•
Estakada główna - tutaj wprost jest mowa klasie technicznej G od skrzyżowania
Saska -Lipska - Kuklińskiego do km 0+665 osi ul. Saskiej. Trzeba zwrócić uwagę, iż w pasie
drogowym ulicy Saskiej przebiega ulica Saska - „dołem" na długości 467 m jako klasa Z
(zapis z decyzji ZRID) i jednocześnie łącznik Lipska - Wielicka „górą", czyli w murach
oporowych i estakadzie. Projekt budowlany wprost mówi o klasie łącznika G na tym odcinku.
•
Estakada nad ulicą Saską i mury oporowe - tutaj projekty mówi o klasie technicznej
obciążenia obiektów inżynierskich jako klasę A. Obiekty inżynierskie są opisywane klasami
nośności, a nie klasami drogi. Mowa jest o tym w Rozporządzeniu Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 30.05.2000r. Dz.U. nr 63 w sprawie warunków technicznych
jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. Z koleracji kals
nośności z klasami drogi wynika, ża klasa obciążenia obiektów inżynierskich klasy A
odpowiada klasie drogi A, S, GP i G. Stąd zdaniem odwołującego należy przyjąć że łącznik
Lipska - Kuklińskiego należy do drogi klasy nie niższej niż G. (wyciąg z Rozporządzenia w
załączeniu). Na podstawie zakresu decyzji ZRID należy przyjąć iż długość łącznika wraz ze
skrzyżowaniem ulic Saska - Kuklińskiego -Lipska wynosi ok. 1,64 km.
Mając na uwadze powyższe nie powinno budzić wątpliwości, że usługa wskazana w Wykazie
usług w pozycji 1 spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W zakresie usługi wskazanej w pozycji 2 - usługa realizowana na rzecz Podkarpacki Zarząd
Dróg Wojewódzki, odwołujący podniósł treść pkt 6.23 siwz, zgodnie z którym o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej dwie usługi polegające na pełnieniu funkcji menadżera, inwestora
zastępczego lub inżyniera kontraktu nad realizacją robót budowlanych, których przedmiotem
była budowa lub przebudowo drogi (min. klasy G) o długości minimum 2 km wraz z
odwodnieniem i oświetleniem i przebudową kolidującej infrastruktury o łącznej wartości robót
budowlanych 40 000 000 PLN brutto dla każdej z robót. Dopuszcza się wykazanie
doświadczenia w zakresie jak wyżej, zdobytym odrębnie w maksymalnie trzech zadaniach:
osobno na budowę lub przebudowę drogi, osobno na odwodnienie drogi i osobno na
oświetlenie drogi. Jako wykonanie należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do
wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokół odbioru robót.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotowa usługa obejmowała nadzór nad jedną inwestycją,
jednakże z przyczyn ekonomicznych oraz terminowych zdecydowano podzielić usługę
nadzoru na 12 umów. W żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie wskazał, iż pod pojęciem
„usługa" należy rozumieć „umowę". Odwołujący wskazał, iż na gruncie zamówień
publicznych obowiązuje zasada, że wszelkie nieścisłości oraz wątpliwości SIWZ należy
interpretować
na
korzyść
wykonawcy.
Okoliczność
niedoprecyzowania
przez
zamawiającego, iż oczekuje wykazania się doświadczeniem w ramach jednej umowy.
Odwołujący zauważył, że zamawiający nie ma prawa dokonywać zmiany interpretacji czy też
brzmienia SIWZ na etapie badania oraz oceny ofert.
Na poparcie swego stanowiska powołał orzecznictwo KIO sygn. akt KIO 1945/13, KIO
2862/13, KIO 2853/13.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, to odwołujący nie zgadza się z
decyzją zamawiającego w zakresie wykluczenia go z postępowania z powodu złożenia -
rzekomych - nieprawdziwych informacji.
W jawnej części wskazał, że z uzasadnienia wynika, że odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu. W związku z tym nie ma podstaw do przyjęcia, że wskazane w Wykazie
usług informacje mają charakter „nieprawdziwych".
Powołał się na wyrok sygn. akt KIO 974/15, sygn. akt KIO 2817/12, sygn. akt KIO 2711/12.
W ocenie odwołującego zamawiający nie dochował ciążącego na nim obowiązku
prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Działanie zamawiającego polegające na
sformułowaniu zapytań do podmiotów na rzecz których odwołujący świadczył usługi
wskazane w Wykazie usług niewątpliwie nie mogło doprowadzić do określenia całego
spectrum okoliczności składających się na stan faktyczny niniejszej sprawy, tj. ustalenia czy
odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dlatego też odwołujący stoi na
stanowisku, że zamawiający naruszył ww. przepis.
Odnośnie zarzut naruszenia art. 7, art. 91 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z pogwałceniem zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady
uczciwej konkurencji, to podniósł, że nie powinno budzić wątpliwości, że zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej naruszając art. 7 ustawy określający zasadę
równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji.
W dniu 6 września 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 9 września 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiające zgłosił
swój udział przystępujący INKO, wskazując, że jako wykonawca wybrany ma interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania
powodowałoby, że utraci zamówienie, bo jego oferta jest droższa od oferty odwołującego.
Wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 września 2016r.
udzielonego przez prezesa zarządu INKO Consulting ujawnionego w odpisie z KRS tego
przedsiębiorcy i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do zgłoszenia. INKO Consulting działała w imieniu własnym oraz w imieniu MP-
Mosty sp. z o.o. zgodnie z pełnomocnictwem z dnia 11 kwietnia 2016r. udzielonym przez obu
członków konsorcjum i podpisanego za INKO jak wyżej, a za MP-Mosty przez prokurenta
samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z
załączonym odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu faksem w dniu 9 września 2016r.
W dniu rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
W dniu rozprawy przystępujący złożył pismo przystępującego wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz przeprowadzenie dowodów dołączonych do pisma.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, oferty
odwołującego, wezwań zamawiającego kierowanych do odwołującego oraz pism
zamawiającego do PZDW oraz KIZiT, a także dwóch informacji o wynikach postępowania,
dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1178/16, w tym
protokołu z rozprawy, dowodów dołączonych przez odwołującego do odwołania i złożonych
przez niego na rozprawie, dowodów załączonych przez przystępującego do pisma z dnia 19
września 2016r. oraz przedłożonych na rozprawie.
Na podstawie powyższego materiału dowodowego Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 6.2. SIWZ:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi polegające na pełnieniu
funkcji menadżera, inwestora zastępczego lub inżyniera kontraktu nad realizacją robót
budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi (min, klasy G) o
długości minimum 2 km wraz z odwodnieniem i oświetleniem i przebudowa kolidującej
infrastruktury o łącznej wartości robót budowlanych 40.000.000.00 zł brutto dla każdej z
robót. Dopuszcza się wykazanie doświadczenia w zakresie jak wyżej, zdobytym odrębnie w
maksymalnie trzech zadaniach: osobno na budowę lub przebudowę drogi, osobno na
odwodnienie drogi i osobno na oświetlenie drogi.
Jako wykonanie należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa
Przejęcia/Protokół odbioru robót."
W dniu 9 maja 2016r. upłynął termin składania ofert.
Odwołujący w złożonej przez siebie ofercie:
- po pierwsze jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł wyłącznie str. 7 – 8 oferty tj. wykaz
osób.
- Wykazu zrealizowanych usług znajduje się na str. 10 – 11 i nie jest objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W pkt. 1 Wykazu zrealizowanych usług powołał się na doświadczenie zdobyte w Zarządzie
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie.
W Wykazie wskazano następujące informacje:
Rodzaj usługi i jej charakterystyka: Rozbudowa linii tramwajowej etap IIB wraz z układem
drogowym (ul. Lipska – ul. Wielicka) w Krakowie. Pełnienie funkcji Koordynatora nad
realizacją robót budowlanych, których przedmiotem była budowa i przebudowa dróg klasy G
o długości powyżej 2 km wraz z oświetleniem i przebudową kolidującej infrastruktury o
łącznej wartości robót budowlanych 155 644 995,02zł.
Wartość zamówienia realizowanego przez Wykonawcę : 155 mln
Okres realizacji: 28.10. 2013r. – 28.09.2015r
Odbiorca: Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie
Uwagi : brak
Do wykazu na str. 12 załączono poświadczenie ZIKiT w Krakowie z dnia 28 grudnia 2015r. z
którego nie wynika jaka klasa drogi i na jakim odcinku była budowana i przebudowywana
pod nadzorem odwołującego.
w pkt 2 Wykazu zrealizowanych usług powołał się na doświadczenie zdobyte u
Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie (dalej jako: „PZDW").
W Wykazie wskazano następujące informacje:
Rodzaj usługi i jej charakterystyka: Trasy Rowerowe w Polsce Wschodniej – województwo
podkarpackie w systemie zaprojektuj i wybuduj (5 odcinków, obiekty inżynieryjne nr 12, 88.1,
88.2, 90, 90.1, 91.1, 96) Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją robót
budowlanych, których przedmiotem była przebudowa dróg klasy G o długości powyżej 2 km
wraz z odwodnieniem o oświetleniem i przebudową kolidującej infrastruktury o łącznej
wartości robót budowlanych 68,1 mln zł.
Wartość zamówienia realizowanego przez Wykonawcę : 68,1 mln
Okres realizacji: 01.10. 2014r. - 28.12.2015r
Odbiorca: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich
Uwagi : brak
Odwołujący nie załączył do oferty poświadczenia należytego wykonania ww. usługi, gdyż nie
był w stanie jej pozyskać do upływu terminu składania ofert (Odwołujący wielokrotnie zwracał
się z wnioskiem do PZDW o wystawienie poświadczenia, niemniej jednak z przyczyn
całkowicie niezależnych od Odwołującego Zamawiający nie przychylił się do jego wniosku).
Zamawiający w dniu 02 czerwca 2016 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej w pkt 2 Wykazu usług.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący w dniu 08 czerwca 2016 r. złożył wyjaśnienia
oraz przedłożył oświadczenie własne, o tym, że przedmiotowa usługa została wykonana
należycie, a nieprzedłożenie poświadczenia było wynikiem nieotrzymania od PZDW
stosownej referencji.
Zamawiający w dniu 10 czerwca 2016 r. skierował pismo nr MZDiT.ZP.3411- 82/2016 do
PZDW, które brzmiało: „W załączeniu przesyłamy kserokopie Wykazu usług złożonego przez
Wykonawcę oraz oświadczenie firmy PROKOM. Prosimy o udzielenie informacji czy
przedmiotowa usługa została wykonana przez ww. firmę należycie z punktu widzenia ustawy
Prawo zamówień publicznych."
PZDW w dniu 15 czerwca 2016 r. udzielił odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego nr
PZDW-WZP- 061/13/2016
Z dokumentu wynika, iż odwołujący pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu na wskazanym w
wykazie zadaniu, a wartość robót realizowanych na podstawie podpisanych umów z
wykonawcami:
- nr 293/3052/243/WFU/12/14 na kwotę 4 216 869,01zł.
- nr 666/3052/243/WFU/13/14 na kwotę 7 995 000,00zł.
- nr 506/3052/243/WFU/18/14 na kwotę 7 998 550,40zł.
- nr 559/3052/243/WFU/22/14 na kwotę 5 215 057,54zł.
- nr 575/3052/243/WFU/17/14 na kwotę 28 877 759,89zł.
- nr 294/3052/243/WFU/14/14 na kwotę 6 146 924,99zł.
- nr 296/3052/243/WFU/15/14 na kwotę 4 882 881,06zł.
- nr 312/3052/243/WFU/25/14 na kwotę 349 197,00zł.
- nr 297/3052/243/WFU/16/14 na kwotę 947 020,05zł.
- nr 313/3052/243/WFU/24/14 na kwotę 364 080,00zł.
- nr 409/3052/243/WFU- WR-1/7/15 na kwotę 25 778,82zł.
- nr 293/3052/243/WFU-WR-1/8/15 na kwotę 499 999,98zł. oraz, że
„ze względu na niezakończenie kontraktu pn. „Trasy rowerowe - województwo podkarpackie
w systemie „zaprojektuj i wybuduj" obiekt mostowy 88 2", Zamawiający informuje, że na
dzień 15.06.2016 r. w ramach umowy (...) nie została zrealizowana."
Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia, wyjaśnień dla poz. 1 wykazu, ani też nie
weryfikował wystawionego poświadczenia u zamawiającego KIZiT w Krakowie.
W dniu 22 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji uznania jego oferty za
odrzuconą. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że:
„Wykonawca wykluczony zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp - nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Nie spełniono warunku: Wykaz usług.
Uzasadnienie: Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień uzupełnień z
dnia 206-06-02 przedłożył własne oświadczenie, w którym oświadcza, że nie mógł uzyskać
poświadczenia od Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, Zamawiający
zwrócił się do PZDWP w Rzeszkowie o udzielenie informacji, czy przedmiotowa usługa
została wykonana przez firmę PROKOM należycie z punktu widzenia ustawy - pzp. W
odpowiedzi uzyskaliśmy informację, iż usługa ta nie została zrealizowana. Z treści pisma
wynika, że roboty dotyczyły adaptacji ciągów pieszych na pasy rowerowe bądź budowy
pasów rowerowych, a nie drogi wraz z jezdniami dla ruchu samochodowego. Ponadto, nie
ma informacji, że przebudowa drogi obejmowała odwodnienie i oświetlenie. Wobec
powyższego zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.”
Zamawiający po przekazaniu informacji o wyniku postępowania zwrócił wykonawcom wadia
– załącznik nr 139 do protokołu postępowania.
Dla przedmiotowej usługi zostało wystawione Świadectwo Przejęcia Obiektu 88_2 z dnia 22
grudnia 2015 r
Odwołujący złożył zapytanie do PZDW z dnia 22 czerwca 2016 r., nr 229/GM/16
Odpowiedź PZDW z dnia 27 czerwca 2016 r., nr PZDW-WZP-061/15/2016, z której wynikało,że w ramach realizacji zadania pn. Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej – województwo
podkarpackie” wykonano drogę klasy G na długości minimum 2 km jak również wykonano
prace związane z przebudową kolidującej infrastruktury a także prace związane z
odwodnieniem drogi i z budową lub przebudową oświetlenia.
Z protokołu rozprawy z dnia 15 lipca 2016r. sygn. akt KIO 1178/16 str. 5 wynika, że
zamawiający wskazywał, że warunek określał nadzorowanie prac na drodze klasy co
najmniej G, z czego wynika, że przedmiotem robót miała być jezdnia.
W dniu 15 lipca 2016r. Izba w sprawie sygn. akt KIO 1178/16 wydała wyrok w sprawie z
odwołania Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu i orzekła, że uwzględnia
odwołanie.
Nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą
Świadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i
rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą: Budowa przedłużenia Alei Bohaterów
Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska,
Powstańców Warszawy, Gościnna). Nakazuje zamawiającemu w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego pod nazwą
Świadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji
Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą:
Budowa przedłużenia Alei Bohaterów Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa
drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska, Powstańców Warszawy, Gościnna) unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w
Sosnowcu oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu. Nakazuje zamawiającemu
dokonanie badania i oceny ofert.
W dniu 6 lipca 2016r. firma BUD-Invent złożyła oświadczenie o wydłużeniu terminu
związania ofertą o kolejne 60 dni licząc od 9 lipca 2016r..
W dniu 7 lipca 2016r. przystępujący INKO złożył oświadczenie o wydłużeniu terminu
związania ofertą do dnia 6 września 2016r. jednocześnie składając aneks do gwarancji
wadialnej na wydłużony okres związania.
W dniu 19 lipca 2017r. zamawiający zwrócił się do KIZiT w Krakowie o udzielenie odpowiedzi
m. in. na pytanie:
1. Czy w ramach świadczenia usługi koordynatora sprawowany był nadzór nad robotami
budowlanymi, których przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi (minimum
klasy G) o długości minimum 2 km? Przy tym zamawiający wskazał, że jest mu znana
treść wyroku KIO z dnia 22 lutego 2016r. sygn. akt KIO 140/16 KIO 148/16
W dniu 19 lipca 2016r. zamawiający wystąpił do PZDW m. in. z pytaniami, czy w ramach
umowy nr 408/3052/243.WFU/26/2014 Inżynier Kontraktu – odwołujący nadzorował jedną
robotę budowlaną, czy też nadzorował 12 osobnych robót budowlanych, tj. Roboty na które
zostały zawarte osobne umowy na roboty budowlane i realizowane one były na podstawie
oddzielnych decyzji lub zgłoszeń – czy roboty budowlane były prowadzone w oparciu o
osobne dokumentacje projektowe i jeżeli Inżynier kontraktu nadzorował 12 robót
budowlanych, to czy przedmiotem przynajmniej jednej z robót budowlanych była przebudowa
drogi (minimum klasy G) o długości minimum 2 km i łączna wartość wszystkich robót na tym
odcinku wynosiła minimum 40 000 000, 00zł. brutto? Przy czym za przebudowę drogi należy
również uznać dobudowanie chodników lub ścieżek rowerowych w pasie drogowym drogi o
klasie minimum G.
W dniu 20 lipca 2016r. KIZiT w Krakowie odpowiedział, że inwestycja obejmowała zakresem
(w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane Dz. U. z 2013r. poz. 1409 z
późna. zm.) m. in. przebudowę skrzyżowania z ulicami Kuklińskiego i Lipską (w związku z
rozbudową ul. Saskiej) koniecznością wbudowania węzła rozjazdu i torowiska dla linii
tramwajowej w kierunku ul. Saskiej. Ulice Kuklińskiego i Lipska posiadają klasę drogi G i
została przebudowane na odcinku o długości 251 mb.
Strony zgodnie oświadczyły (odwołujący w odwołaniu, zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie, że termin związania ofertą z uwzględnieniem okresu zawieszenia
upłynął w dniu 21 lipca 2016r. (okoliczność bezsporna)
W dniu 26 lipca 2016r. PZDW w Rzeszowie odpowiedział zamawiającemu, że
Zgodnie z podpisaną umową nr 408/3052/243/WFU/26/2014r. odwołujący pełnił nadzór nad
realizacją zadania „Trasy rowerowe (…)”, które zostało podzielone na 12 kontraktów, na
które zostało zawartych 12 osobnych umów w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. PZDW
podkreśliło, że przedmiotowe inwestycje były realizowane na podstawie oddzielnych
dokumentacji opracowywanych przez poszczególnych wykonawców i wskazało na których
odcinakach były osobne decyzje administracyjne lub zgłoszenia. Odwołujący pełnił nadzór
nad wszystkimi kontraktami (12 kontraktów na które zostało zawartych 12 umów)
realizowanymi w ramach zadania „Trasy rowerowe (…)” realizowanego na podstawie
Umowy o dofinansowanie nr POPW.05.02.00-18-004/12-00 z dnia 31 sierpnia 2012r.
zawartej między Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości, a Województwem
Podkarpackim. Wartość całego zadania nadzorowanego przez Inżyniera Kontraktu wynosiła
68 128 685,92zł. brutto z czego żadna z umów nie przekroczyła wartości 40 000 000, 00zł.
brutto.
W dniu 26 lipca 2016r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
czynność odrzucenia odwołującego z postępowania i wykluczenia tego wykonawcy i
poinformował, że dokona ponownego badania i oceny złożonych ofert.
W dniu 23 sierpnia 2016r. odwołujący wystąpił do zamawiającego z pytaniem, kiedy
zamawiający ma zamiar wykonać wyrok w sprawie sygn. akt KIO 1178/16 oraz zwrócił
uwagę2., że do dnia sporządzenia pisma zamawiający nie wzywał odwołującego zgodnie z
dyspozycję art. 184 w związku z art. 85 ust. 2 ustawy do wydłużenia terminu związania
ofertą. Odwołujący oświadczył, ze czuł i czuje się nadal związany ofertą w całym
postępowaniu i wyraża wolę zawarcia z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia
publicznego
Załączniki do odwołania:
Z załącznika nr 5 wynika, że odwołujący zamieścił na dokumentacji zdjęciowej informację, że
ul. Lipska i Kuklińskiego są klasy G o długości 0,38km wg decyzji ZRID, a łącznik Lipska –
Wielicka o długości 1,64km też ma klasę G.
Z załącznika nr 6 – wyciągu ze str. 2 projektu budowlanego – opisu technicznego – estakady
głównej nad torami PKP wynika, że dla wybranego wariantu został opracowany projekt
drogowy obejmujący przebudowę odcinka ul. Saskiej na południe od skrzyżowania z ulicą
Lipską, przebudowę tarczy skrzyżowania ul. Saska, Lipska, Kuklińskiego. Przebudowa ma
na celu spełnienie parametrów dla ulicy klasy G (głównej). Zakres budowy ulicy G od tarczy
skrzyżowania do ulicy Żołnierskiej. Kilometraż po osi ul. Saskiej 0+ 665,72.
Z załącznika nr 7 – projektu budowlanego – opis techniczny pkt. 1.2. opis konstrukcyjny
obiektu pkt. 1.2.1. Konstrukcja ścian, wynika, że analizę statyczno- wytrzymałościową ściany
oporowej przeprowadzono przyjmując obciążenia dla klasy A wg PN-85/S-10030 i dla taboru
tramwajowego.
Z załącznika nr 8 – projektu budowlanego – opis techniczny pkt. 1.2. układ konstrukcyjny
obiektu pkt. 1.2.1.Zestawienie tabelaryczne parametrów konstrukcji wynika, że parametr
obciążenie został scharakteryzowany jako tabor tramwajowy, alternatywnie obciążenie
kołowe klasy A.
Z załącznika nr 9 – Dziennika Ustaw nr 63 poz. 735 str. 3930 wynika, że dla klas drogi A, S,
GP, G klasa obciążenia taborem samochodowym według PN-85/S10030 to A.
Załączniki 10 i 11 stanowią mapy do celów projektowych, których czytelność w odwołaniu nie
pozwala na poczynienie jakichkolwiek ustaleń.
Dowody odwołującego przedłożone na rozprawie:
Powiększone załączniki nr 10 i 11 przedłożone w wersji kolorowej obrazują przebieg
inwestycji, jednak ich stopień pomniejszenia nie pozwala na poczynienie jednoznacznych
ustaleń mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.
Z zapytania odwołującego do PZDW z dnia 30 sierpnia 2016r. wynika, że odwołujący pytał,
czy inwestycja wskazana w poz. 2 wykazu tworzy jeden nierozerwalny i powiązany Ze sobą
w sposób techniczny i funkcjonalny obiekt oraz jakie były powody realizowania tego zadania
na podstawie 12 umów z wykonawcami robót i jakie były pierwotne zamierzenia
zamawiającego.
W dniu 30 sierpnia 2016r. PZDW odpowiedział, że wypracowana została jedna trsa
rowerowa jako jeden nierozerwalny ciąg rowerowy i powiązany ze sobą w sposób techniczny
i funkcjonalny obiekt. Natomiast udzielenie 12 kontraktów na realizację robót budowlanych
związane było z przebiegiem postępowań zmierzających do wyłonienia wykonawcy robót,
pierwotnie planowano jedno duże zdanie w systemie zaprojektuj i wybuduj.
Dowody dołączone do pisma przystępującego z dnia 19 września 2016r. :
Z postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Krakowie znak
OO.4242.2.14.2013. JS wynika, że uzgodniono realizację przedsięwzięcia z zachowaniem
warunków zawartych w poprzedniej decyzji z zaakceptowaniem obniżenia się parametrów ul.
Saskiej z klasy G do klasy Z
Z decyzji Prezydenta Miasta Krakowa znak AU-01-2.6740.4.6.2013.MUR wynika, że
budowane torowisko tramwajowe połączone jest z istniejącym torowiskiem w pasie
drogowym ul. Wielickiej i dalej przebiega poprzez przebudowane/rozbudowane skrzyżowanie
ulic Wielickiej i Prokocimskiej przez estakadę nad terenem kolejowym i ul. Żołnierską
poprzez rozbudowane ulice Gromadzką i Saską połączone z istniejącym torowiskiem z ciągu
ulic Kuklińskiego –Lipska poprzez przebudowywane/rozbudowywane skrzyżowanie tych ulic
z ulicą Saską.
Z poświadczenia ZIKiT z dnia 13 marca 2015r. wynika, że zakres opracowania projektu
budowlanego i wykonawczego obejmował linię tramwajową wraz z siecią trakcyjną o
długości ok. 4700 mbpt wraz z odwodnieniem, oświetleniem i rozjazdami dwutorowymi
pojedynczymi, roboty drogowe w zakresie – rozbudowy ul. Saskiej o parametrach klasy Z 2/2
wraz z przebudową skrzyżowania z ul. Kuklińskiego i ul. Lipską o długości 470 mb oraz
projekt obiektów mostowych – estakada nad torami PKP – długość obiektu 461m, estakada
w węźle ulic – długość obiektu 150m.
Z powiększonego fragmentu załącznika nr 10 do odwołania wynika, że koniec zakresu
przebudowy występuje w km E 0+ 253 837zaś zakres wniosku w ramach decyzji ZRID jest
oddalony do końca zakresu przebudowy o ok. 50m.
Z oświadczenia projektanta z dnia 19 września 2016r. wynika, że łącznik linii tramwajowej
KST od ul. Lipskiej do ul. Wielickiej w Krakowie był projektowany dla obciążeń wynikających
z taboru tramwajowego oraz ciągu pieszo-rowerowego. Obiekty inżynierskie nie były
projektowane na obciążenia typowo drogowe. Pojawiające się w projekcie opisy zgodnie z
którymi biegnąca wzdłuż tego łącznika ul. Saska lub jakakolwiek część tego łącznika miały
być drogą klasy G są wynikiem omyłki wynikającej z niezaktualizowania treści do
prawidłowego zakresu projektu budowlanego. Przedmiotowa inwestycja w swoim zakresie
obejmowała rozbudowę dróg kategorii o parametrach klasy Z, budowę i rozbudowę dróg
gminnych o parametrach klasy L i D.
Z projektu budowlanego Estakady głównej nad torami PKP str. 2 wynika treść zgodna z
załącznikiem nr 6 do odwołania oraz na str. 5 podano podstawowe parametry obiektu tj.
długość całkowitą konstrukcji nośnej l
c
= 461,0m oraz klasę obciążenia – tabor tramwajowe
według nomy.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że pomiędzy stronami sporne jest czy
zamawiający ma prawo wykluczyć wykonawcę za brak samodzielnego oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą, oraz czy dopuszczalny jest wybór jako
najkorzystniejszej oferty dla której upłynął termin związania ofertą. W zakresie tego sporu
Izba ustaliła, że termin związania ofert upływał w dniu 21 lipca 2016 r. Przed upływem tego
terminu zamawiający nie występował do wykonawców, ani w trybie art. 184 ani art. 85 ust. 2
ustawy. Po 20 lipca 2016r. zamawiający nie kierował do odwołującego żadnych wezwań,
jedynym pismem było pismo o unieważnieniu pierwotnego wyboru oraz o wyniku ponowionej
oceny i badania ofert. Bezsporne jest, że od dnia 21 lipca 2016r. odwołujący nie składał
oświadczeń o pozostawaniu w związaniu własną ofertą jak również nie wnosił w tym okresie
wadium.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący nie wykazał przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy i z tych względów odwołanie podlegało
oddaleniu.
O istnieniu bądź braku interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również w pozostawianiu jakiś
zarzutów, z uwagi na tożsamość okoliczności wcześniejszego odwołania, bez rozpoznania,
Izba ma możliwość wypowiedzenia się dopiero, po przeprowadzeniu merytorycznej
rozprawy.
Należy zauważyć przede wszystkim, że art. 179 ust. 1 ustawy nie jest ograniczony jedynie
do wykonawców, czy uczestników konkursu, ale także mowa jest w nim o innych osobach,
które miały lub mają interes w uzyskaniu zamówienia i poniosły lub mogą ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Takim klasycznym przykładem
osoby uprawnionej do wniesienia odwołania nie będącej wykonawcą jest podmiot, który
kwestionuje zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki skierowanego do
jego konkurenta. Jednak sam fakt, ze dana osoba ma lub miała interes w uzyskaniu danego
zamówienia nie przesądza jeszcze o dopuszczalności wniesionego odwołania. Odwołujący
bowiem musi wykazać, że poniósł, lub może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy. Przesłanka ta w ocenie Izby w niniejszym postępowaniu
nie została przez odwołującego udowodniona. Przede wszystkim przepis ten nie stanowi o
szkodzie polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia, choć tradycyjnie za
wielkość szkody jest przyjmowany potencjalny zysk jaki danym podmiot mógłby uzyskać z
tytułu realizacji danego zamówienia. Niemniej jednak, choć wysokość szkody rzeczywiście
może być tak określona, to nie można zapominać o tym, że powstanie szkody, lub możliwość
(a więc szkoda hipotetyczna) musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowo-
skutkowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy. W badanym odwołaniu
odwołujący musiałby wykazać, że zaniechanie wezwania przez zamawiającego do
przedłużenia terminu związania ofertą po pierwsze stanowi naruszenie ustawy, a po drugie
takie zaniechanie pozostaje w normalnym związku przyczynowo skutkowym z powstałą lub
mogącą powstać po stronie odwołującego szkodą. Odwołujący, jak słusznie podnosił to
przystępujący, w toku rozprawy nie formułował zarzutu naruszenia przez zamawiającego art.
85 ust. 2 ustawy, który stanowi, ze wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego
może przedłużyć termin związania oferta, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej
na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres nie dłuższy jednak niż 60 dni. Izba
stwierdziła, że odwołujący nie podnosił także zarzutu naruszenia art. 184 ustawy, w myśl
którego zamawiający nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium, wzywa
wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium
albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy. Jeśli odwołanie wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie
kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Oznacza to
w ocenie Izby, że odwołujący nie upatrywał swojej potencjalnej szkody tak w braku wezwania
ze strony zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą, jak i braku wezwania do
wniesienia wadium. Nadto Izba zwróciła uwagę, że w świetle art. 85 ust. 2 ustawy i
przyznania wykonawcom prawa do przedłużania związania własną ofertą w każdym czasie,
trudno byłoby znaleźć normalny związek przyczynowo skutkowy pomiędzy ewentualną utratą
zysku z realizacji zamówienia, a brakiem wezwania ze strony zamawiający, bez konieczności
wykazania braku przyczynienia się wykonawcy do powstałej szkody.
Termin związania ofertą oznacza okres, w którym funkcjonuje oświadczenie woli wykonawcy
o zamiarze zawarcia z zamawiającym umowy na warunkach określonych w siwz, jeśli ten
termin upływa i nie zostaje skutecznie przedłużony, to materialnie oferta pozostaje, ale
wygasa oświadczenie wykonawcy, które z tej materii tworzyło deklarację zawarcia umowy.
Zamawiający zatem jak już wskazano wyżej nie miał w dacie 22 lipca 2016r. jakichkolwiek
oświadczeń woli ze strony odwołującego, które pozwalały mu na uznanie, że ten wykonawca
chce z nim zawrzeć umowę.
Izba uznała, że odwołujący wykazał jedynie przesłankę opisaną w pkt. 1 tj. wykazał, że
posiadał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w
przedmiotowym postępowaniu i oferta ta była korzystniejsza pod względem ceny od oferty
wybranej, tym samym, gdyby zamawiający nie wykluczył, go z postępowania, a jego oferty
nie odrzucił, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby jednak
odwołujący nie wykazał zaistnienia drugiej z ustawowych przesłanek dopuszczalności
odwołania, tj. nie wykazał, ze poniósł lub że może ponieść szkodę w związku z naruszeniem
przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby zarówno działania wykonawcy jaki i
zamawiającego jako podmiotów prowadzących działalność na określonym rynku należy
traktować jako działania profesjonalistów i przykładać do nich takąż właśnie miarę należytej
staranności. Stąd Izba podziela w pełni pogląd Izby wyrażony w wyroku z dnia 30 listopada
2015 r. sygn. akt KIO 2529/15, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji
niewypełnienia przez zamawiającego ciążących na nim obowiązków ustawowych w tym
przypadku wezwania z art. 85 ust. 2 ustawy, jednakże Izba nie uważa, że wykonawca jest
zwolniony z dbałości o prawidłowe złożenie i funkcjonowanie w postępowaniu jego własnej
oferty. Tym samym skoro art. 85 ust. 2 ustawy zezwala wykonawcy na możliwość
samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, to w ocenie Izby niedopuszczalne jest
działanie wykonawcy, który nie dbając o ciągłość związania, nie uzewnętrznia woli
pozostawania w postępowaniu po upływie terminu wskazanego przez zamawiającego jako
okres związania ofertą przez okres około 1 miesiąca. O ile bowiem Izba podziela stanowisko
Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w orzeczeniu z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK
22/08), iż zawarcie umowy nie wymaga ważności terminu związania ofertą (dopuszczalne
jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania
oferta, jeśli chęć jej podpisania wyraża wykonawca, którego oferta została uznana w
postępowaniu za najkorzystniejszą), o tyle Izba wyraża pogląd, że niedopuszczalne jest
dokonywanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdują się
oferty pozostające w terminie związania ofertą i takich, wobec których termin związania
ofertą upłynął, w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca świadomie dopuszcza do tego,
aby stan związania ofertą upadł. W ocenie Izby powodowałoby to bowiem naruszenie normy
art. 7 ust. 1 ustawy i naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Ta nierówność
przejawiałaby się bowiem w tym, że wykonawca związany złożoną ofertą musi zawrzeć
umowę z zamawiającym, natomiast wykonawca nie związany swą ofertą takiego obowiązku
nie ma i może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego wyłącznie na zasadzie
dobrowolności, co nie mieści się w ramach prawnych przetargu nieograniczonego.
Izba nie podziela argumentacji odwołującego co do tego, że fakt iż obecny zamawiający jest
jednocześnie organem administracji samorządowej, zwalnia odwołującego z dbałości o
własne interesy. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest cywilnoprawnym
sposobem dochodzenia do zawarcia umowy, choć uregulowanym w sposób szczególny z
uwagi na potrzebę ochrony interesu publicznego, co jednak oznacza, że instytucja związania
ofertą ma znaczenie na gruncie ustawy i to nie tylko dla umożliwienia zamawiającemu
wyboru oferty najkorzystniejszej, ale także dla zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego także przez unieważnienie postępowania. Idąc bowiem tokiem
rozumowania odwołującego zamawiający nie mógłby unieważnić postępowania z powodu
braku ważnych oferty po bezskutecznym upływie terminu do przedłużenia terminów nimi
związania, gdyż wykonawcy w każdym momencie mogliby dowodzić, że uznają się za
związanych swoimi ofertami. Mogłoby to prowadzić do prób obejścia ustawy, która
narzucając terminy związania ofertą, wprowadziła zasadę szybkości postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto wobec wykonawcy wybranego w dacie związania ofertą, a odmawiającego
podpisania umowy zamawiający mógłby zastosować sankcję zatrzymania wadium, w oparciu
o przesłankę z art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy, natomiast wobec wykonawcy, który nie
pozostawałby w dacie wyboru związany ofertą, takiej sankcji zamawiający zastosować by nie
mógł, również nie mógłby się oprzeć o przepis art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy, gdyż zawarcie
umowy nie stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdyż na
wykonawcy ciąży jedynie uprawnienie, a nie obowiązek samodzielnego przedłużenia terminu
związania ofertą. Zatem w sytuacji wyboru wykonawcy z ofertą, której termin związania
wygasł, zamawiający nie mógłby skutecznie gwarantować sobie podpisania umowy, a
zatrzymanie wadium mogłoby być skutecznie podważane przez wykonawcę. Tym samym
inna jest sytuacja prawna wykonawcy wybranego w dacie związania ofertą i wykonawcy,
wybranego po upływie terminu związania ofertą, który bez negatywnych dla siebie
konsekwencji finansowych może uchylać się od zawarcia umowy i to także w sytuacji, gdy
jego oferta nadal pozostaje zabezpieczona wadium. Prowadzi to do sytuacji, w której wyboru
dokonuje się spośród ofert wykonawców, którzy muszą zawrzeć umowę lub tracą wadium i
takich, którzy mogą ale nie muszą zawrzeć umowy, bez negatywnych konsekwencji. Izba
uważa, że taka sytuacja nie znajduje oparcia w przepisach ustawy i narusza art. 7 ust. 1
ustawy. Za koniecznością pozostawania w związaniu ofertą na datę wyboru oferty
najkorzystniejszej opowiedział się także Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku sygn. akt XIII Ga
379/12. W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu sytuacja faktyczna, w której znalazł
się odwołujący była taka, że nie wykazał on związania ofertą do momentu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Skoro nie pozostawał w związaniu i zamawiający nie mógł przymusić go
do zawarcia umowy, to odpadła możliwość poniesienia szkody po stronie odwołującego.
Taka możliwość odpadła także z tego powodu, że odwołujący nie wniósł wadium, a zatem i
w tym zakresie nie mógł ponieść szkody. Oznacza to, że odwołujący nie wykazał zaistnienia
drugiej z obligatoryjnych przesłanek dopuszczalności odwołania.
Odwołanie
zatem
podlegało
oddaleniu
z
powodu
nie
wykazania
przesłanek
materialnoprawnych z art. 179 ust. 1 ustawy. Zdaniem Izby niezbędne jest aby wykonawca
pozostawał związany złożoną ofertą gdyż w przeciwnym przypadku ocenie i porównaniu z
innymi ofertami podlegałaby oferta, co do której wykonawca mógłby bez konsekwencji
odmówić podpisania umowy.
Biorąc pod uwagę, że odwołujący nie wykazał materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy nie było podstaw do merytorycznego rozpoznania
zarzutów postawionych w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 ustawy
w związku z art. 179 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
obciążając odwołującego kosztami wpisu.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1594/16, KIO 1603/16, KIO 1616/16, KIO 1617/16 z dnia 2016-09-30
