rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-28
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-28
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 245/14
KIO 245/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRIAS AVI Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), TRIAS S.A., Deko Bau Sp. z o.o. i Sprint S.A., ul. Kabaretowa 21, 01-942
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Europejskie Centrum Solidarności,
ul. Doki 1, 80-958 Gdańsk
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Qumak
S.A. (lider konsorcjum) i M…….. L………. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą M…….. L………. Multimedia Art & Education, Al. Jerozolimskie 136, 02-305
Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRIAS AVI Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), TRIAS S.A., Deko Bau Sp. z o.o. i Sprint S.A., ul. Kabaretowa 21, 01-942
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Europejskie Centrum Solidarności,
ul. Doki 1, 80-958 Gdańsk
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Qumak
S.A. (lider konsorcjum) i M…….. L………. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą M…….. L………. Multimedia Art & Education, Al. Jerozolimskie 136, 02-305
Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: TRIAS AVI Sp. z o.o. (lider konsorcjum), TRIAS S.A., Deko Bau Sp. z o.o.
i Sprint S.A., ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRIAS AVI Sp. z o.o. (lider
konsorcjum),
TRIAS
S.A.,
Deko
Bau
Sp.
z
o.o.
i
Sprint
S.A.,
ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: TRIAS AVI Sp. z o.o. (lider konsorcjum), TRIAS S.A., Deko Bau
Sp. z o.o. i Sprint S.A., ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa na rzecz
Europejskiego Centrum Solidarności, ul. Doki 1, 80-958 Gdańsk kwotę 5 412 zł
39 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwanaście złotych trzydzieści dziewięć groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów noclegu oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 245/14
U z a s a d n i e n i e
Europejskie Centrum Solidarności w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę i instalację Wystawy Stałej pn. „Drogi do Wolności”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 2 listopada 2013 r. pod nr 2013/S 213 - 369354.
W dniu 10 lutego 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: TRIAS AVI Sp. z o.o., TRIAS S.A., Deko Bau Sp. z o.o. i Sprint S.A. (dalej:
„Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej odwołanie wobec
następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
- wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Qumak S.A. i M………. L…….. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą M……….. L……….. Multimedia Art & Education (dalej: „Konsorcjum Qumak”),
- zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Qumak, jak również wezwań Zamawiającego
skierowanych do tych wykonawców i odpowiedzi na nie w całości lub ewentualnie w części,
- zaniechania wyjaśnienia przesłanek zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie
wszystkich zastrzeżonych dokumentów i oświadczeń w ofercie Konsorcjum Qumak,
uzupełnień i wyjaśnień oferty;
- zaniechania wykluczenia Konsorcjum Qumak z powodu niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp i art. 11 oraz art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a także art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Qumak zastrzegło
jako tajemnicę przedsiębiorstwa szereg dokumentów i oświadczeń składanych w ofercie,
jak również w toku postępowania. Zamawiający zaniechał ich odtajnienia, a co więcej,
zastrzegł jako tajemnicę część wezwania do uzupełnień. Zaniechania Zamawiającego
dotyczą następujących dokumentów:
- wykazu usług i dostaw (z wyjątkiem czterech pozycji),
- wykazu osób,
- informacji z banku,
- polisy OC,
- zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów,
- wykazu oferowanych materiałów, wyrobów lub urządzeń (na wzorze z Załącznika nr 12
do siwz),
- wyjaśnień do oferty odnośnie przesłanek zastrzeżenia w/w informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa,
- części wezwania Zamawiającego z dnia 21 stycznia 2014 r. do uzupełnień w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp,
- uzupełnień dokumentów i/lub oświadczeń w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 stycznia
2014 r.
Zdaniem Odwołującego, zastrzeżone przez Konsorcjum Qumak informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w związku z ustawą Pzp. Wartość gospodarczą, w opinii Odwołującego, ma dla
Konsorcjum Qumak sam fakt zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu
udzielenie zamówienia publicznego informacji służących wykazaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub zgodności złożonej oferty ze specyfikacją; celem takiego
zastrzeżenia jest tylko i wyłącznie uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi
wykonawcami przez pozbawienie ich możliwości kontroli poprawności złożonych
dokumentów. Jak zauważył Odwołujący, taki cel nie podlega ochronie w świetle przepisów
prawa - zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W tej sytuacji narażony jest
interes Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, iż posiada ograniczone możliwości w zakresie kontroli
poprawności zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez konkurencyjnych
wykonawców. Ogromna odpowiedzialność spoczywa tutaj na Zamawiającym. Tymczasem
Zamawiający nie dopełnił należycie swoich obowiązków. Przede wszystkim nie zbadał
prawidłowości zastrzeżenia jako tajemnicy odnośnie wszystkich zastrzeżonych dokumentów
i oświadczeń, skupiając się jedynie na polisie OC, zaświadczeniu z banku oraz wykazie
urządzeń. Tymczasem wykaz dostaw i usług, wykaz osób oraz zobowiązania podmiotów
trzecich również powinny zostać wyjaśnione odnośnie zastrzeżenia ich jako tajemnicy.
Odnosząc się do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu usług
i dostaw Odwołujący uznał, iż nie może być przyjmowany, jako jedyny wyznacznik tajemnicy
przedsiębiorstwa w wykazach doświadczenia (usług, dostaw lub robót budowlanych) fakt,
czy usługa, dostawa lub robota budowlana została wykonana dla sektora publicznego,
czy prywatnego. Dotyczy to bowiem tylko jednej z przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa,
jaką jest nieujawnianie do informacji publicznej (umowy w sektorze publicznym
są co do zasady jawne). W dobie Internetu również w sektorze prywatnym spełnienie
tej przesłanki jest wątpliwe, gdyż kontrahenci wykonawcy chwalą się swoim doświadczeniem
na swoich stronach internetowych, traktując je jako okazję do promocji swojej działalności.
Jednakże brak ujawnienia to jedna z przesłanek. W ocenie Odwołującego, nie zachodzi zaś
przesłanka główna, tj. fakt, iż dana informacja ma znaczenie organizacyjne lub handlowe,
posiadające wartość gospodarczą inną, niż uzyskanie przewagi konkurencyjnej
w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym informacja jest
zastrzegana. Jeśli taką wartość ma mieć oznaczenie konkretnego kontrahenta, dla którego
usługa/dostawa/robota była wykonana, to nic nie stoi na przeszkodzie, zdaniem
Odwołującego, aby utajnić piątą kolumnę wykazu dostaw lub usług, wskazującą na podmiot,
na rzecz którego dostawy były wykonane.
W zakresie utajnienia wykazu osób Odwołujący podniósł, iż nie istnieją przeszkody,
aby chronić jedynie dane osobowe poszczególnych specjalistów, co zapewni ochronę
informacji odnośnie dostępu do zasobów kadrowych wykonawcy. Ponadto, Odwołujący
zwrócił uwagę, że pan M………. L……. jest członkiem Konsorcjum Qumak, a zatem
zastrzeganie uczestnictwa jego osoby jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wypełnia
przesłanki nieujawniania informacji zastrzeżonych do wiadomości publicznej.
Co do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji z banku Odwołujący
wskazał, że sama wysokość środków lub zdolność kredytowa na poziomie określonym jako
warunek udziału w postępowaniu tj. 20 min zł, nie stanowi informacji poufnej. Numer
rachunku bankowego Qumak S.A. można znaleźć w Internecie, jak również wszelkie
informacje o znaczących umowach kredytowych Qumak S.A. Przykładowo na stronie
internetowej: https://www.qumak.pl/rel post/raport-biezacy-nr-512013-z-dnia-2-pazdziernika-
2013-r-zawarcie-znaczacei-umowy-kredytowej/ znajduje się informacja o umowie kredytowej
z BNP Paribas Polska S.A., w której ustalono limit kredytowy do kwoty 30 min zł.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący dołączył wydruk ze stron internetowych Qumak
S.A. dotyczący zawarcia umowy kredytowej.
Odnosząc się do utajnienia przez Konsorcjum Qumak polisy OC Odwołujący
stwierdził, że informacje o polisach OC Qumak S.A. można znaleźć w Internecie, w tym
np. w Raporcie rocznym za 2012 r. na str. 29-30, publikowanym przez Qumak na stronach
internetowych:
http://www.qumak.pl/wp-content/uploads/2014/Ol/rr
sprawozdanie
z działalności 2012.pdf Świadczy to o tym, że nie są to informacje, które mogą być
zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż zostały już ujawnione do publicznej
wiadomości. Również raporty za 2010 i 2011 rok zostały opublikowane w Internecie pod
adresem: http://www.qumak.pl/rel_cat/raporty-roczne/. Odwołujący dołączył do odwołania
stronę tytułową oraz str. 29-30 Raportu rocznego Qumak S.A. za 2012 r.
Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający nie ujawnił Odwołującemu
uzasadnienia zastrzeżenia zobowiązań podmiotów trzecich jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
o ile takie do Zamawiającego wpłynęło, gdyż Zamawiający nie żądał wyjaśnień w tym
zakresie. W ocenie Odwołującego, takie zaniechanie jest błędem, gdyż nie można
przyjmować automatycznie, że wszystkie zobowiązania podmiotów trzecich są objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Podnosząc zarzut nieuzasadnionego utajnienia w ofercie Konsorcjum Qumak wykazu
oferowanych materiałów, wyrobów lub urządzeń Odwołujący wskazał na wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 marca 2012 r., w którym
stwierdzono, iż „Informacja techniczna obejmuje całokształt wiadomości dotyczących
urządzeń eksploatowanych przez przedsiębiorcę, związanych z. cyklem produkcyjnym,
natomiast informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy sposobów wytwarzania
formuł chemicznych, wzorów i metod działania.” (sygn. akt II SA/Wa 128/12). Odwołujący
wskazał, że Konsorcjum Qumak przez wymienienie w Załączniku 12 zestawienia urządzeń
i materiałów nie ujawnia sposobów ich produkcji albo też innych technicznych szczegółów
urządzeń. Zamawiający nie wymagał takich informacji, a ponadto nie jest to know-how
Konsorcjum Qumak, lecz producentów tych urządzeń. Samo ich zestawienie nie jest więc
tajemnicą przedsiębiorstwa, zwłaszcza że Zamawiający podał przykładowe urządzenia
z nazwy. Fakt, czy Konsorcjum Qumak zaoferowało urządzenia wymienione w wykazie,
czy też równoważne ma jedynie znaczenie dla oceny, czy oferta Konsorcjum Qumak
odpowiada treści siwz, co nie powinno być informacją prawnie chronioną w jawnych
co do zasady zamówieniach publicznych.
W zakresie wyjaśnień do oferty odnośnie przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa polisy OC, zaświadczenia z banku oraz wykazu oferowanych
materiałów, wyrobów lub urządzeń przekazanych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2014 r. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia
te prawdopodobnie również zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż nie
zostały one udostępnione Odwołującemu. Zdaniem Odwołującego, jest to naruszenie zasady
jawności postępowania, gdyż o ile dokumenty składane w ofercie mogą być zastrzegane
jako tajemnica, oczywiście jeśli spełniają przesłanki tajemnicy, to wyjaśnienia zastrzeżenia
tajemnicy powinny być absolutnie jawne, gdyż same w sobie informacji stanowiących
tajemnicę nie zawierają. Zastrzeganie ich jeszcze bardziej utrudnia uczciwą konkurencję
i niejako społeczną kontrolę prawidłowości działań Zamawiającego, niż zastrzeganie
poszczególnych elementów oferty jako tajemnicy.
Odnosząc się do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wezwania
Zamawiającego z dnia 21 stycznia 2014 r. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
oraz treści uzupełnienia dokumentów i/iub oświadczeń w odpowiedzi na ww. wezwanie
Odwołujący stwierdził, że wezwanie do uzupełnienia nie powinno zostać zastrzeżone jako
tajemnica, a przynajmniej nie w takim zakresie, jak to uczynił Zamawiający. W kopii
wezwania udostępnionego Odwołującemu zakryto punkty nr 1 i 2 wraz z tytułami (czego
można się domyślić w związku z tym, że jawny jest pkt 3 „Uzupełnienia wymaga bilans” i pkt
4 „Uzupełnienia wymaga aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego”). Zdaniem Odwołującego,
nie zawiera informacji technicznych, technologicznych lub organizacyjnych o wartości
gospodarczej informacja o fakcie, w którym dokumencie nastąpiły braki. Również treść
wezwania powinna być udostępniona, z ewentualnym zasłonięciem danych osobowych,
nazw kontrahentów lub innych elementów posiadających walor tajemnicy. Odpowiedź
na to wezwanie także nie została udostępniona Odwołującemu w zakresie, w jakim dotyczyła
zastrzeżonych dokumentów i/lub oświadczeń. Odwołujący nie może nawet skontrolować,
czy są to dokumenty (oświadczenia) zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż nie wie,
jakiego rodzaju są to dokumenty, ani czego dotyczą. W ocenie Odwołującego, jest to zbyt
daleko idąca „ochrona” tajemnicy, naruszająca zasady jawności postępowania oraz uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł również, iż Konsorcjum Qumak nie wykazało spełniania
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wskazał, iż na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt
5.1.2)c) siwz Konsorcjum Qumak wykazało się realizacją projektu pn. „Zintegrowany System
Zarządzania Ruchem TRISTAR” na rzecz Miasta Gdyni (poz. 1 jawnej części wykazu).
Odwołujący stwierdził, że projekt ten nie obejmował systemów audiowizualnych w zakresie
niezbędnym do wypełnienia warunku, w szczególności jeśli chodzi o ścianę graficzną
składającą się z min. 15 ekranów bezszwowych, co wynika z załączonych przez Konsorcjum
Qumak protokołów odbioru.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Konsorcjum Qumak nie załączyło dla tej pozycji
wykazu dowodów wskazujących na należyte wykonanie dostaw i usług - załączono jedynie
protokoły odbioru, z których nie wynika należyte wykonanie, a wręcz coś przeciwnego -
występowanie wad i usterek. Dotyczy to zarówno protokołów z dnia 26 czerwca 2013 r.,
jak i protokołu technicznego z usunięcia usterek z dnia 12 lipca 2013 r. Ten ostatni protokół,
wbrew intencjom Konsorcjum Qumak, nie potwierdza należytego wykonania usług i dostaw,
bowiem nadal istniały braki w dokumentacji powykonawczej systemu wizyjnego, co wprost
zapisano w protokole usunięcia usterek.
Jak zauważył Odwołujący, na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia opisanego w pkt 5.1.2)d) siwz Konsorcjum Qumak wykazało się realizacją
systemu audiowizualnego w budynku Stałego Przedstawicielstwa RP przy UE w Brukseli,
na rzecz Ministerstwa Spraw Zagranicznych (poz. 2 jawnej części wykazu). Zdaniem
Odwołującego,
system ten nie zawierał oprogramowania do zarządzania treścią,
co potwierdza, jak zauważył Odwołujący, sama referencja.
Odwołujący
zakwestionował
również
dokument
„List
referencyjny”
jako
niewiarygodny, gdyż nie posiada on daty wystawienia oraz nie wiadomo, kto go podpisał.
Podpis jest nieczytelny, brak również pieczątki imiennej lub innego wskazania osoby
podpisującej dokument.
Stawiając zarzut, iż Konsorcjum Qumak nie wykazało spełniania warunku
dotyczącego
zdolności
ekonomicznej
wykonawcy
Odwołujący
zwrócił
uwagę,że na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt 5.1.5)d) siwz Konsorcjum Qumak
złożyło dokumenty za lata 2010, 2011 i 2012. Pismem z dnia 21 stycznia 2014 r. Konsorcjum
Qumak
zostało wezwane do złożenia dokumentów finansowych za 2013 r. W odpowiedzi
Konsorcjum Qumak
złożyło sprawozdanie finansowe tylko za trzy kwartały roku 2013.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Qumak
nie wykonało właściwie zobowiązania
nałożonego na nie wezwaniem Zamawiającego. Wyniki finansowe za ostatni kwartał 2013 r.
mogą spowodować, że wykonawca nie osiągnie wskaźnika płynności finansowej
na żądanym poziomie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
- odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Qumak S.A. i Maciej Lubocki prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą M…….. L…… Multimedia Art & Education, jak również wezwań Zamawiającego
skierowanych do tych wykonawcy i odpowiedzi na nie,
- dokonania powtórnej oceny ofert,
- wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Qumak S.A. i M…… L…….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
M…… L…….. Multimedia Art & Education i dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika, zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące zaniechania Zamawiającego polegającego na nieodtajnieniu
zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum Qumak informacji, jak też korespondencji prowadzonej
w toku badania i oceny ofert, a ponadto podnosi zarzuty dotyczące prawidłowości badania
oferty Konsorcjum Qumak. W ocenie Izby, powyższe wskazuje na wypełnienie
materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba za podniesione w terminie uznała zarzuty dotyczące zaniechania odtajnienia
oferty Konsorcjum Qumak. Fakt udostępnienia Odwołującemu w dniu 21 lutego 2014 r. oferty
Konsorcjum Qumak bez zastrzeżonych części tej oferty nie może stanowić podstawy
do rozpoczęcia biegu terminu na złożenie odwołania, ponieważ Zamawiający w sposób
wyraźny nie potwierdził Odwołującemu, że procedura weryfikacji zastrzeżonej części oferty
została zakończona. Potwierdzeniem tego jest okoliczność, iż po udostępnieniu
Odwołującemu w dniu 21 lutego 2014 r. oferty Konsorcjum Qumak Zamawiający prowadził
procedurę wyjaśniania i uzupełniania oferty. Podkreślić należy, że w przepisach ustawy nie
został określony termin na dokonanie czynności przez zamawiającego polegającej
na weryfikacji ofert pod kątem zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z reguły
odbywa się to w toku badania i oceny ofert, zatem decyzję co do zasadności dokonanych
przez wykonawców zastrzeżeń zamawiający może podjąć do momentu zakończenia tych
czynności.
Izba zważyła, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady jawności
postępowania ustanowionej art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje na zakaz
ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeśli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert zastrzega, że nie mogą być one udostępniane. Informacje, które mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
to zgodnie z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. t.j. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Wskazówki co do interpretacji pojęcia tajemnicy
przedsiębiorstwa można znaleźć w orzeczeniach Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r.
(sygn. akt V CSK 444/06) oraz z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00) .
Jak zauważył Sąd Najwyższy, informacje nie ujawnione do wiadomości publicznej
to wiadomości nieznane ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane ich posiadaniem. Taka informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Informacja nieujawniona traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca dowiedzieć się o niej może zwykłą i dozwoloną
drogą, natomiast nie zmienia jej statusu fakt, iż jest znana pewnej ograniczonej grupie osób
zobowiązanych do dyskrecji w sprawie. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania
poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może
dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych
starań z ich strony. Do badania zasadności zastrzeżenia informacji zobowiązany jest
zamawiający. W przypadku stwierdzenia, że zastrzeżenie tajności jest bezpodstawne
zamawiający ma obowiązek odtajnić dokumenty i udostępnić jako informacje jawne. Taki
pogląd wyraził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP
74/05).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy Izba stwierdziła,że Zamawiający dochował należytej staranności zwracając się w dniu 14 stycznia 2014 r.
do Konsorcjum Qumak o uzasadnienie poczynionych przez nie zastrzeżeń. Uchybienia
nie stanowi zwrócenie się o uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa
polisy OC, informacji banku oraz wykazu oferowanych materiałów, wyrobów lub urządzeń,
bowiem uzasadnienie zastrzeżenia pozostałych dokumentów znalazło się w niejawnej części
oferty. Zamawiający wyjaśnił zatem zarówno charakter zastrzeżonych informacji,
jak i uzyskał wiedzę czy Konsorcjum Qumak podjęło starania w celu zachowania poufności
przekazanych informacji. Tym samym, uprawnione było zaniechanie Zamawiającego
wezwania Konsorcjum Qumak do kolejnych wyjaśnień w tym przedmiocie.
W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, iż ustalenia
Zamawiającego co do zasadności dokonanych przez Konsorcjum Qumak zastrzeżeń
dokumentów jako niejawne zasługują na aprobatę w zakresie wskazanym poniżej.
Izba uznała, że informacje zawarte w wykazie osób, które będą uczestniczyć
w realizacji zamówienia mają dla wykonawcy istotne znaczenie gospodarcze. Ujawnienie
takich informacji jak dane osobowe, wykształcenie, doświadczenie czy zdobyte uprawnienia,
a także forma współpracy z wykonawcą, mogą ułatwić dotarcie konkurencji
do poszczególnych osób, a w konsekwencji nawet wpłynąć na pozycję wykonawcy na rynku.
Za posiadające wartość gospodarczą Izba uznała również informacje zawarte
w informacji banku złożonej w części niejawnej oferty Konsorcjum Qumak, bowiem zawarte
zostały w niej szczegółowe dane co do np. kwot posiadanych na koncie środków
czy możliwości kredytowych wykonawcy.
Podobnie, w złożonej przez Konsorcjum Qumak polisie OC zawarte zostały takie
dane, jak wysokość sumy ubezpieczenia, wysokość składki, które stanowią istotne
informacje o wykonawcy o charakterze gospodarczym. Wobec tego, za zasadne Izba uznała
zastrzeżenie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby nieujawnione do wiadomości publicznej informacje o kontrahentach
przedsiębiorcy, dane dotyczące podpisanych umów i kwot z nich wynikających, które
to informacje zawiera wykaz wykonanych usług i dostaw wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dane te niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej
działalności gospodarczej, w tym dla pozycji podmiotu na rynku konkurencyjnym. Wiedza,
którą uzyskałby Odwołujący po zapoznaniu się w ww. dokumentami pozwalałaby
na prześledzenie aktywności gospodarczej wykonawcy, odbiorców jego działalności,
jak też partnerów handlowych. Izba wyraża opinię, iż dane te podlegają ochronie i nie mogą
być, w przypadku ich zastrzeżenia przez wykonawcę, udostępnione do wiadomości
publicznej.
Izba stwierdziła też, że wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych,
warunki zawartych porozumień, które wynikają z zobowiązań podmiotów trzecich posiadają
wartość gospodarczą. Ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia
konkurencyjności wykonawcy.
Względem wykazu oferowanych materiałów, wyrobów lub urządzeń Izba uznała
dopuszczalność dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaproponowanie
przez wyspecjalizowany zespół zestawu urządzeń stanowi autorskie rozwiązanie
dedykowane Zamawiającemu i jako takie stanowi dla wykonawcy niewątpliwie wartość
gospodarczą. Zauważyć należy, że Zamawiający w treści specyfikacji podał z nazwy
przykładowe urządzenia, dopuścił jednak rozwiązania równoważne, zatem dobór konfiguracji
sprzętowej może zostać zrealizowany na wiele sposobów. Tym samym, unikalność
proponowanego rozwiązania, jak też brak jego ujawnienia do wiadomości publicznej
powodują, że może on stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba w tym zakresie wskazuje
na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2007 r., sygn. akt: V CSK 444/2006, zgodnie
z którym fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie
decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności. Sąd
Najwyższy uznał zatem, że ochronie prawnej podlegać może zbór danych jako całość, nawet
jeżeli pewne elementy tego zbioru (tzn. pojedyncze informacje) są podane do wiadomości
publicznej.
Za skutecznie zastrzeżoną Izba uznała odpowiedź Konsorcjum Qumak na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Zastrzeżona część ww. odpowiedzi odnosi się
w sposób nie budzący wątpliwości do niejawnej części oferty, a dodatkowo stanowi
uzupełnienie dokumentów, które zasługują na ochronę z uwagi na argumentację
już wcześniej przez Izbę przedstawioną.
Za nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa Izba uznała natomiast wyjaśnienia
Konsorcjum Qumak z dnia 16 stycznia 2014 r. oraz treść pkt 1 i 2 wezwania do uzupełniania
dokumentów wystosowanego przez Zamawiającego do Konsorcjum Qumak w dniu
21 stycznia 2014 r. Zawarte w ww. wyjaśnieniach informacje stanowią jedynie uzasadnienie
utajnienia poszczególnych danych nie przedstawiając ich treści. Z kolei wezwanie
do uzupełnienia dokumentów w pkt 1 i 2 stanowi w zasadniczej mierze powtórzenie treści
postawionych przez Zamawiającego w specyfikacji warunków, zatem również nie może być
uznane za skutecznie chronioną tajemnicę, za wyjątkiem podanych danych osobowych. Izba
nie nakazała jednak Zamawiającemu uznania zastrzeżenia ww. informacji za bezskuteczne,
gdyż naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ma i nie może mieć wpływu na wynik
postępowania z powodu braku potwierdzenia się pozostałych zarzutów.
Izba nie uwzględniła zarzutów Odwołującego dotyczących wykazania spełniania
przez Konsorcjum Qumak warunku wiedzy i doświadczenia. Izba przychyliła się
do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, iż ani specyfikacja ani przepisy prawa
nie zawierają definicji systemu audiowizualnego i systemu zarządzania treścią, powinny one
być zatem definiowane w odniesieniu do treści specyfikacji, która nie precyzuje
szczegółowych wymagań w tym zakresie. Izba zważyła też, że przy ocenie spełniania tego
warunku należy brać przede wszystkim pod uwagę oświadczenie wykonawcy złożone
w wykazie dostaw i usług, które w przedmiotowej sprawie potwierdza spełnianie warunku.
W ocenie Izby, w odniesieniu do pierwszej pozycji wykazu, o wypełnieniu przesłanki
„audio” świadczy chociażby okoliczność, iż system ten posiada funkcje alarmu
akustycznego, co potwierdza Specyfikacja Techniczna Systemu Zarządzania Ruchem oraz
widoczne na zdjęciach złożonych przez Konsorcjum Qumak głośniki. W ocenie Izby, spór
w tym przedmiocie wynika z różnicy pomiędzy przyjętymi sposobami rozumienia pojęcia
„audiowizualny”, jednak jak już wskazano powyżej, wobec nie zdefiniowania tego pojęcia
przez Zamawiającego i braku legalnej definicji nie można wywodzić negatywnych skutków
dla wykonawcy. Z uwagi na tę różnicę w przyjętych definicjach Izba za bez znaczenia
dla rozstrzygnięcia tego zarzutu uznała pismo Sprint S.A. z dnia 24 lutego 2014 r.
Izba uznała też, że Protokół Odbioru Technicznego z Usunięcia Usterek z dnia
12 lipca 2014 r. potwierdza należyte wykonanie systemu TRISTAR. Braki wskazane w tym
protokole stanowią przytoczenie treści z protokołu z czerwca 2014 r., co jednoznacznie
wynika z treści protokołu.
Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu, iż wykazany w pozycji 2
jawnej części wykazu złożonego przez Konsorcjum Qumak system nie zawierał
oprogramowania do zarządzania treścią. Odwołujący podnosząc ten zarzut w odwołaniu
uzasadniał go jedynie treścią referencji. Tymczasem zgodnie z poglądem utrwalonym
w orzecznictwie, referencja nie musi wskazywać wszystkich elementów zrealizowanego
zadania. Istotne jest oświadczenie wykonawcy złożone w wykazie.
Izba nie znajduje też podstaw do kwestionowania referencji złożonych przez
Konsorcjum Qumak. O niewiarygodności tego dokumentu nie może świadczyć brak daty czy
pieczątki, a tylko to zostało przez Odwołującego zakwestionowane. Pod przedmiotowym
dokumentem znajduje się podpis składający się z pierwszej litery imienia i pełnego nazwiska.
Brak ww. elementów nie może prowadzić do konstatacji, że wykonawca nie złożył
dokumentu potwierdzającego wykonanie zadania.
Izba nie uwzględniła też zarzutu dotyczącego nie wykazania przez Konsorcjum
Qumak spełniania warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej. Izba zgodziła się
z Zamawiającym i Konsorcjum Qumak, że nie można interpretować treści postawionego
warunku w oderwaniu od przepisów o rachunkowości. Zgodnie z obowiązującymi
przepisami, Konsorcjum Qumak nie miało obowiązku sporządzenia sprawozdania
finansowego za 2013 r. w terminie na składanie ofert, zatem złożone przez Konsorcjum
Qumak
dokumenty
na
potwierdzenie
spełniania
tego
warunku
należy
uznać
za wystarczające. Potwierdzeniem powyższego jest również okoliczność, iż Odwołujący
złożył analogiczne dokumenty w swojej ofercie.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że stwierdzone naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy nie miało wpływu na wynik postępowania, zatem
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania. Izba uwzględniła wniosek zamawiającego o przyznanie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 PLN, oraz kosztów noclegu i dojazdu, zgodnie
z przedłożonymi rachunkami i spisem kosztów.
Przewodniczący: …………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: TRIAS AVI Sp. z o.o. (lider konsorcjum), TRIAS S.A., Deko Bau Sp. z o.o.
i Sprint S.A., ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRIAS AVI Sp. z o.o. (lider
konsorcjum),
TRIAS
S.A.,
Deko
Bau
Sp.
z
o.o.
i
Sprint
S.A.,
ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: TRIAS AVI Sp. z o.o. (lider konsorcjum), TRIAS S.A., Deko Bau
Sp. z o.o. i Sprint S.A., ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa na rzecz
Europejskiego Centrum Solidarności, ul. Doki 1, 80-958 Gdańsk kwotę 5 412 zł
39 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwanaście złotych trzydzieści dziewięć groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów noclegu oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 245/14
U z a s a d n i e n i e
Europejskie Centrum Solidarności w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę i instalację Wystawy Stałej pn. „Drogi do Wolności”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 2 listopada 2013 r. pod nr 2013/S 213 - 369354.
W dniu 10 lutego 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: TRIAS AVI Sp. z o.o., TRIAS S.A., Deko Bau Sp. z o.o. i Sprint S.A. (dalej:
„Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej odwołanie wobec
następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
- wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Qumak S.A. i M………. L…….. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą M……….. L……….. Multimedia Art & Education (dalej: „Konsorcjum Qumak”),
- zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Qumak, jak również wezwań Zamawiającego
skierowanych do tych wykonawców i odpowiedzi na nie w całości lub ewentualnie w części,
- zaniechania wyjaśnienia przesłanek zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie
wszystkich zastrzeżonych dokumentów i oświadczeń w ofercie Konsorcjum Qumak,
uzupełnień i wyjaśnień oferty;
- zaniechania wykluczenia Konsorcjum Qumak z powodu niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp i art. 11 oraz art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a także art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Qumak zastrzegło
jako tajemnicę przedsiębiorstwa szereg dokumentów i oświadczeń składanych w ofercie,
jak również w toku postępowania. Zamawiający zaniechał ich odtajnienia, a co więcej,
zastrzegł jako tajemnicę część wezwania do uzupełnień. Zaniechania Zamawiającego
dotyczą następujących dokumentów:
- wykazu usług i dostaw (z wyjątkiem czterech pozycji),
- wykazu osób,
- informacji z banku,
- polisy OC,
- zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów,
- wykazu oferowanych materiałów, wyrobów lub urządzeń (na wzorze z Załącznika nr 12
do siwz),
- wyjaśnień do oferty odnośnie przesłanek zastrzeżenia w/w informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa,
- części wezwania Zamawiającego z dnia 21 stycznia 2014 r. do uzupełnień w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp,
- uzupełnień dokumentów i/lub oświadczeń w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 stycznia
2014 r.
Zdaniem Odwołującego, zastrzeżone przez Konsorcjum Qumak informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w związku z ustawą Pzp. Wartość gospodarczą, w opinii Odwołującego, ma dla
Konsorcjum Qumak sam fakt zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu
udzielenie zamówienia publicznego informacji służących wykazaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub zgodności złożonej oferty ze specyfikacją; celem takiego
zastrzeżenia jest tylko i wyłącznie uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi
wykonawcami przez pozbawienie ich możliwości kontroli poprawności złożonych
dokumentów. Jak zauważył Odwołujący, taki cel nie podlega ochronie w świetle przepisów
prawa - zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W tej sytuacji narażony jest
interes Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, iż posiada ograniczone możliwości w zakresie kontroli
poprawności zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez konkurencyjnych
wykonawców. Ogromna odpowiedzialność spoczywa tutaj na Zamawiającym. Tymczasem
Zamawiający nie dopełnił należycie swoich obowiązków. Przede wszystkim nie zbadał
prawidłowości zastrzeżenia jako tajemnicy odnośnie wszystkich zastrzeżonych dokumentów
i oświadczeń, skupiając się jedynie na polisie OC, zaświadczeniu z banku oraz wykazie
urządzeń. Tymczasem wykaz dostaw i usług, wykaz osób oraz zobowiązania podmiotów
trzecich również powinny zostać wyjaśnione odnośnie zastrzeżenia ich jako tajemnicy.
Odnosząc się do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu usług
i dostaw Odwołujący uznał, iż nie może być przyjmowany, jako jedyny wyznacznik tajemnicy
przedsiębiorstwa w wykazach doświadczenia (usług, dostaw lub robót budowlanych) fakt,
czy usługa, dostawa lub robota budowlana została wykonana dla sektora publicznego,
czy prywatnego. Dotyczy to bowiem tylko jednej z przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa,
jaką jest nieujawnianie do informacji publicznej (umowy w sektorze publicznym
są co do zasady jawne). W dobie Internetu również w sektorze prywatnym spełnienie
tej przesłanki jest wątpliwe, gdyż kontrahenci wykonawcy chwalą się swoim doświadczeniem
na swoich stronach internetowych, traktując je jako okazję do promocji swojej działalności.
Jednakże brak ujawnienia to jedna z przesłanek. W ocenie Odwołującego, nie zachodzi zaś
przesłanka główna, tj. fakt, iż dana informacja ma znaczenie organizacyjne lub handlowe,
posiadające wartość gospodarczą inną, niż uzyskanie przewagi konkurencyjnej
w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym informacja jest
zastrzegana. Jeśli taką wartość ma mieć oznaczenie konkretnego kontrahenta, dla którego
usługa/dostawa/robota była wykonana, to nic nie stoi na przeszkodzie, zdaniem
Odwołującego, aby utajnić piątą kolumnę wykazu dostaw lub usług, wskazującą na podmiot,
na rzecz którego dostawy były wykonane.
W zakresie utajnienia wykazu osób Odwołujący podniósł, iż nie istnieją przeszkody,
aby chronić jedynie dane osobowe poszczególnych specjalistów, co zapewni ochronę
informacji odnośnie dostępu do zasobów kadrowych wykonawcy. Ponadto, Odwołujący
zwrócił uwagę, że pan M………. L……. jest członkiem Konsorcjum Qumak, a zatem
zastrzeganie uczestnictwa jego osoby jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wypełnia
przesłanki nieujawniania informacji zastrzeżonych do wiadomości publicznej.
Co do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji z banku Odwołujący
wskazał, że sama wysokość środków lub zdolność kredytowa na poziomie określonym jako
warunek udziału w postępowaniu tj. 20 min zł, nie stanowi informacji poufnej. Numer
rachunku bankowego Qumak S.A. można znaleźć w Internecie, jak również wszelkie
informacje o znaczących umowach kredytowych Qumak S.A. Przykładowo na stronie
internetowej: https://www.qumak.pl/rel post/raport-biezacy-nr-512013-z-dnia-2-pazdziernika-
2013-r-zawarcie-znaczacei-umowy-kredytowej/ znajduje się informacja o umowie kredytowej
z BNP Paribas Polska S.A., w której ustalono limit kredytowy do kwoty 30 min zł.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący dołączył wydruk ze stron internetowych Qumak
S.A. dotyczący zawarcia umowy kredytowej.
Odnosząc się do utajnienia przez Konsorcjum Qumak polisy OC Odwołujący
stwierdził, że informacje o polisach OC Qumak S.A. można znaleźć w Internecie, w tym
np. w Raporcie rocznym za 2012 r. na str. 29-30, publikowanym przez Qumak na stronach
internetowych:
http://www.qumak.pl/wp-content/uploads/2014/Ol/rr
sprawozdanie
z działalności 2012.pdf Świadczy to o tym, że nie są to informacje, które mogą być
zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż zostały już ujawnione do publicznej
wiadomości. Również raporty za 2010 i 2011 rok zostały opublikowane w Internecie pod
adresem: http://www.qumak.pl/rel_cat/raporty-roczne/. Odwołujący dołączył do odwołania
stronę tytułową oraz str. 29-30 Raportu rocznego Qumak S.A. za 2012 r.
Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający nie ujawnił Odwołującemu
uzasadnienia zastrzeżenia zobowiązań podmiotów trzecich jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
o ile takie do Zamawiającego wpłynęło, gdyż Zamawiający nie żądał wyjaśnień w tym
zakresie. W ocenie Odwołującego, takie zaniechanie jest błędem, gdyż nie można
przyjmować automatycznie, że wszystkie zobowiązania podmiotów trzecich są objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Podnosząc zarzut nieuzasadnionego utajnienia w ofercie Konsorcjum Qumak wykazu
oferowanych materiałów, wyrobów lub urządzeń Odwołujący wskazał na wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 marca 2012 r., w którym
stwierdzono, iż „Informacja techniczna obejmuje całokształt wiadomości dotyczących
urządzeń eksploatowanych przez przedsiębiorcę, związanych z. cyklem produkcyjnym,
natomiast informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy sposobów wytwarzania
formuł chemicznych, wzorów i metod działania.” (sygn. akt II SA/Wa 128/12). Odwołujący
wskazał, że Konsorcjum Qumak przez wymienienie w Załączniku 12 zestawienia urządzeń
i materiałów nie ujawnia sposobów ich produkcji albo też innych technicznych szczegółów
urządzeń. Zamawiający nie wymagał takich informacji, a ponadto nie jest to know-how
Konsorcjum Qumak, lecz producentów tych urządzeń. Samo ich zestawienie nie jest więc
tajemnicą przedsiębiorstwa, zwłaszcza że Zamawiający podał przykładowe urządzenia
z nazwy. Fakt, czy Konsorcjum Qumak zaoferowało urządzenia wymienione w wykazie,
czy też równoważne ma jedynie znaczenie dla oceny, czy oferta Konsorcjum Qumak
odpowiada treści siwz, co nie powinno być informacją prawnie chronioną w jawnych
co do zasady zamówieniach publicznych.
W zakresie wyjaśnień do oferty odnośnie przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa polisy OC, zaświadczenia z banku oraz wykazu oferowanych
materiałów, wyrobów lub urządzeń przekazanych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2014 r. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia
te prawdopodobnie również zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż nie
zostały one udostępnione Odwołującemu. Zdaniem Odwołującego, jest to naruszenie zasady
jawności postępowania, gdyż o ile dokumenty składane w ofercie mogą być zastrzegane
jako tajemnica, oczywiście jeśli spełniają przesłanki tajemnicy, to wyjaśnienia zastrzeżenia
tajemnicy powinny być absolutnie jawne, gdyż same w sobie informacji stanowiących
tajemnicę nie zawierają. Zastrzeganie ich jeszcze bardziej utrudnia uczciwą konkurencję
i niejako społeczną kontrolę prawidłowości działań Zamawiającego, niż zastrzeganie
poszczególnych elementów oferty jako tajemnicy.
Odnosząc się do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wezwania
Zamawiającego z dnia 21 stycznia 2014 r. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
oraz treści uzupełnienia dokumentów i/iub oświadczeń w odpowiedzi na ww. wezwanie
Odwołujący stwierdził, że wezwanie do uzupełnienia nie powinno zostać zastrzeżone jako
tajemnica, a przynajmniej nie w takim zakresie, jak to uczynił Zamawiający. W kopii
wezwania udostępnionego Odwołującemu zakryto punkty nr 1 i 2 wraz z tytułami (czego
można się domyślić w związku z tym, że jawny jest pkt 3 „Uzupełnienia wymaga bilans” i pkt
4 „Uzupełnienia wymaga aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego”). Zdaniem Odwołującego,
nie zawiera informacji technicznych, technologicznych lub organizacyjnych o wartości
gospodarczej informacja o fakcie, w którym dokumencie nastąpiły braki. Również treść
wezwania powinna być udostępniona, z ewentualnym zasłonięciem danych osobowych,
nazw kontrahentów lub innych elementów posiadających walor tajemnicy. Odpowiedź
na to wezwanie także nie została udostępniona Odwołującemu w zakresie, w jakim dotyczyła
zastrzeżonych dokumentów i/lub oświadczeń. Odwołujący nie może nawet skontrolować,
czy są to dokumenty (oświadczenia) zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż nie wie,
jakiego rodzaju są to dokumenty, ani czego dotyczą. W ocenie Odwołującego, jest to zbyt
daleko idąca „ochrona” tajemnicy, naruszająca zasady jawności postępowania oraz uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł również, iż Konsorcjum Qumak nie wykazało spełniania
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wskazał, iż na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt
5.1.2)c) siwz Konsorcjum Qumak wykazało się realizacją projektu pn. „Zintegrowany System
Zarządzania Ruchem TRISTAR” na rzecz Miasta Gdyni (poz. 1 jawnej części wykazu).
Odwołujący stwierdził, że projekt ten nie obejmował systemów audiowizualnych w zakresie
niezbędnym do wypełnienia warunku, w szczególności jeśli chodzi o ścianę graficzną
składającą się z min. 15 ekranów bezszwowych, co wynika z załączonych przez Konsorcjum
Qumak protokołów odbioru.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Konsorcjum Qumak nie załączyło dla tej pozycji
wykazu dowodów wskazujących na należyte wykonanie dostaw i usług - załączono jedynie
protokoły odbioru, z których nie wynika należyte wykonanie, a wręcz coś przeciwnego -
występowanie wad i usterek. Dotyczy to zarówno protokołów z dnia 26 czerwca 2013 r.,
jak i protokołu technicznego z usunięcia usterek z dnia 12 lipca 2013 r. Ten ostatni protokół,
wbrew intencjom Konsorcjum Qumak, nie potwierdza należytego wykonania usług i dostaw,
bowiem nadal istniały braki w dokumentacji powykonawczej systemu wizyjnego, co wprost
zapisano w protokole usunięcia usterek.
Jak zauważył Odwołujący, na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia opisanego w pkt 5.1.2)d) siwz Konsorcjum Qumak wykazało się realizacją
systemu audiowizualnego w budynku Stałego Przedstawicielstwa RP przy UE w Brukseli,
na rzecz Ministerstwa Spraw Zagranicznych (poz. 2 jawnej części wykazu). Zdaniem
Odwołującego,
system ten nie zawierał oprogramowania do zarządzania treścią,
co potwierdza, jak zauważył Odwołujący, sama referencja.
Odwołujący
zakwestionował
również
dokument
„List
referencyjny”
jako
niewiarygodny, gdyż nie posiada on daty wystawienia oraz nie wiadomo, kto go podpisał.
Podpis jest nieczytelny, brak również pieczątki imiennej lub innego wskazania osoby
podpisującej dokument.
Stawiając zarzut, iż Konsorcjum Qumak nie wykazało spełniania warunku
dotyczącego
zdolności
ekonomicznej
wykonawcy
Odwołujący
zwrócił
uwagę,że na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt 5.1.5)d) siwz Konsorcjum Qumak
złożyło dokumenty za lata 2010, 2011 i 2012. Pismem z dnia 21 stycznia 2014 r. Konsorcjum
Qumak
zostało wezwane do złożenia dokumentów finansowych za 2013 r. W odpowiedzi
Konsorcjum Qumak
złożyło sprawozdanie finansowe tylko za trzy kwartały roku 2013.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Qumak
nie wykonało właściwie zobowiązania
nałożonego na nie wezwaniem Zamawiającego. Wyniki finansowe za ostatni kwartał 2013 r.
mogą spowodować, że wykonawca nie osiągnie wskaźnika płynności finansowej
na żądanym poziomie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
- odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Qumak S.A. i Maciej Lubocki prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą M…….. L…… Multimedia Art & Education, jak również wezwań Zamawiającego
skierowanych do tych wykonawcy i odpowiedzi na nie,
- dokonania powtórnej oceny ofert,
- wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Qumak S.A. i M…… L…….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
M…… L…….. Multimedia Art & Education i dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika, zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące zaniechania Zamawiającego polegającego na nieodtajnieniu
zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum Qumak informacji, jak też korespondencji prowadzonej
w toku badania i oceny ofert, a ponadto podnosi zarzuty dotyczące prawidłowości badania
oferty Konsorcjum Qumak. W ocenie Izby, powyższe wskazuje na wypełnienie
materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba za podniesione w terminie uznała zarzuty dotyczące zaniechania odtajnienia
oferty Konsorcjum Qumak. Fakt udostępnienia Odwołującemu w dniu 21 lutego 2014 r. oferty
Konsorcjum Qumak bez zastrzeżonych części tej oferty nie może stanowić podstawy
do rozpoczęcia biegu terminu na złożenie odwołania, ponieważ Zamawiający w sposób
wyraźny nie potwierdził Odwołującemu, że procedura weryfikacji zastrzeżonej części oferty
została zakończona. Potwierdzeniem tego jest okoliczność, iż po udostępnieniu
Odwołującemu w dniu 21 lutego 2014 r. oferty Konsorcjum Qumak Zamawiający prowadził
procedurę wyjaśniania i uzupełniania oferty. Podkreślić należy, że w przepisach ustawy nie
został określony termin na dokonanie czynności przez zamawiającego polegającej
na weryfikacji ofert pod kątem zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z reguły
odbywa się to w toku badania i oceny ofert, zatem decyzję co do zasadności dokonanych
przez wykonawców zastrzeżeń zamawiający może podjąć do momentu zakończenia tych
czynności.
Izba zważyła, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady jawności
postępowania ustanowionej art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje na zakaz
ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeśli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert zastrzega, że nie mogą być one udostępniane. Informacje, które mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
to zgodnie z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. t.j. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Wskazówki co do interpretacji pojęcia tajemnicy
przedsiębiorstwa można znaleźć w orzeczeniach Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r.
(sygn. akt V CSK 444/06) oraz z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00) .
Jak zauważył Sąd Najwyższy, informacje nie ujawnione do wiadomości publicznej
to wiadomości nieznane ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane ich posiadaniem. Taka informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Informacja nieujawniona traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca dowiedzieć się o niej może zwykłą i dozwoloną
drogą, natomiast nie zmienia jej statusu fakt, iż jest znana pewnej ograniczonej grupie osób
zobowiązanych do dyskrecji w sprawie. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania
poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może
dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych
starań z ich strony. Do badania zasadności zastrzeżenia informacji zobowiązany jest
zamawiający. W przypadku stwierdzenia, że zastrzeżenie tajności jest bezpodstawne
zamawiający ma obowiązek odtajnić dokumenty i udostępnić jako informacje jawne. Taki
pogląd wyraził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP
74/05).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy Izba stwierdziła,że Zamawiający dochował należytej staranności zwracając się w dniu 14 stycznia 2014 r.
do Konsorcjum Qumak o uzasadnienie poczynionych przez nie zastrzeżeń. Uchybienia
nie stanowi zwrócenie się o uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa
polisy OC, informacji banku oraz wykazu oferowanych materiałów, wyrobów lub urządzeń,
bowiem uzasadnienie zastrzeżenia pozostałych dokumentów znalazło się w niejawnej części
oferty. Zamawiający wyjaśnił zatem zarówno charakter zastrzeżonych informacji,
jak i uzyskał wiedzę czy Konsorcjum Qumak podjęło starania w celu zachowania poufności
przekazanych informacji. Tym samym, uprawnione było zaniechanie Zamawiającego
wezwania Konsorcjum Qumak do kolejnych wyjaśnień w tym przedmiocie.
W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, iż ustalenia
Zamawiającego co do zasadności dokonanych przez Konsorcjum Qumak zastrzeżeń
dokumentów jako niejawne zasługują na aprobatę w zakresie wskazanym poniżej.
Izba uznała, że informacje zawarte w wykazie osób, które będą uczestniczyć
w realizacji zamówienia mają dla wykonawcy istotne znaczenie gospodarcze. Ujawnienie
takich informacji jak dane osobowe, wykształcenie, doświadczenie czy zdobyte uprawnienia,
a także forma współpracy z wykonawcą, mogą ułatwić dotarcie konkurencji
do poszczególnych osób, a w konsekwencji nawet wpłynąć na pozycję wykonawcy na rynku.
Za posiadające wartość gospodarczą Izba uznała również informacje zawarte
w informacji banku złożonej w części niejawnej oferty Konsorcjum Qumak, bowiem zawarte
zostały w niej szczegółowe dane co do np. kwot posiadanych na koncie środków
czy możliwości kredytowych wykonawcy.
Podobnie, w złożonej przez Konsorcjum Qumak polisie OC zawarte zostały takie
dane, jak wysokość sumy ubezpieczenia, wysokość składki, które stanowią istotne
informacje o wykonawcy o charakterze gospodarczym. Wobec tego, za zasadne Izba uznała
zastrzeżenie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby nieujawnione do wiadomości publicznej informacje o kontrahentach
przedsiębiorcy, dane dotyczące podpisanych umów i kwot z nich wynikających, które
to informacje zawiera wykaz wykonanych usług i dostaw wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dane te niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej
działalności gospodarczej, w tym dla pozycji podmiotu na rynku konkurencyjnym. Wiedza,
którą uzyskałby Odwołujący po zapoznaniu się w ww. dokumentami pozwalałaby
na prześledzenie aktywności gospodarczej wykonawcy, odbiorców jego działalności,
jak też partnerów handlowych. Izba wyraża opinię, iż dane te podlegają ochronie i nie mogą
być, w przypadku ich zastrzeżenia przez wykonawcę, udostępnione do wiadomości
publicznej.
Izba stwierdziła też, że wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych,
warunki zawartych porozumień, które wynikają z zobowiązań podmiotów trzecich posiadają
wartość gospodarczą. Ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia
konkurencyjności wykonawcy.
Względem wykazu oferowanych materiałów, wyrobów lub urządzeń Izba uznała
dopuszczalność dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaproponowanie
przez wyspecjalizowany zespół zestawu urządzeń stanowi autorskie rozwiązanie
dedykowane Zamawiającemu i jako takie stanowi dla wykonawcy niewątpliwie wartość
gospodarczą. Zauważyć należy, że Zamawiający w treści specyfikacji podał z nazwy
przykładowe urządzenia, dopuścił jednak rozwiązania równoważne, zatem dobór konfiguracji
sprzętowej może zostać zrealizowany na wiele sposobów. Tym samym, unikalność
proponowanego rozwiązania, jak też brak jego ujawnienia do wiadomości publicznej
powodują, że może on stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba w tym zakresie wskazuje
na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2007 r., sygn. akt: V CSK 444/2006, zgodnie
z którym fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie
decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności. Sąd
Najwyższy uznał zatem, że ochronie prawnej podlegać może zbór danych jako całość, nawet
jeżeli pewne elementy tego zbioru (tzn. pojedyncze informacje) są podane do wiadomości
publicznej.
Za skutecznie zastrzeżoną Izba uznała odpowiedź Konsorcjum Qumak na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Zastrzeżona część ww. odpowiedzi odnosi się
w sposób nie budzący wątpliwości do niejawnej części oferty, a dodatkowo stanowi
uzupełnienie dokumentów, które zasługują na ochronę z uwagi na argumentację
już wcześniej przez Izbę przedstawioną.
Za nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa Izba uznała natomiast wyjaśnienia
Konsorcjum Qumak z dnia 16 stycznia 2014 r. oraz treść pkt 1 i 2 wezwania do uzupełniania
dokumentów wystosowanego przez Zamawiającego do Konsorcjum Qumak w dniu
21 stycznia 2014 r. Zawarte w ww. wyjaśnieniach informacje stanowią jedynie uzasadnienie
utajnienia poszczególnych danych nie przedstawiając ich treści. Z kolei wezwanie
do uzupełnienia dokumentów w pkt 1 i 2 stanowi w zasadniczej mierze powtórzenie treści
postawionych przez Zamawiającego w specyfikacji warunków, zatem również nie może być
uznane za skutecznie chronioną tajemnicę, za wyjątkiem podanych danych osobowych. Izba
nie nakazała jednak Zamawiającemu uznania zastrzeżenia ww. informacji za bezskuteczne,
gdyż naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ma i nie może mieć wpływu na wynik
postępowania z powodu braku potwierdzenia się pozostałych zarzutów.
Izba nie uwzględniła zarzutów Odwołującego dotyczących wykazania spełniania
przez Konsorcjum Qumak warunku wiedzy i doświadczenia. Izba przychyliła się
do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, iż ani specyfikacja ani przepisy prawa
nie zawierają definicji systemu audiowizualnego i systemu zarządzania treścią, powinny one
być zatem definiowane w odniesieniu do treści specyfikacji, która nie precyzuje
szczegółowych wymagań w tym zakresie. Izba zważyła też, że przy ocenie spełniania tego
warunku należy brać przede wszystkim pod uwagę oświadczenie wykonawcy złożone
w wykazie dostaw i usług, które w przedmiotowej sprawie potwierdza spełnianie warunku.
W ocenie Izby, w odniesieniu do pierwszej pozycji wykazu, o wypełnieniu przesłanki
„audio” świadczy chociażby okoliczność, iż system ten posiada funkcje alarmu
akustycznego, co potwierdza Specyfikacja Techniczna Systemu Zarządzania Ruchem oraz
widoczne na zdjęciach złożonych przez Konsorcjum Qumak głośniki. W ocenie Izby, spór
w tym przedmiocie wynika z różnicy pomiędzy przyjętymi sposobami rozumienia pojęcia
„audiowizualny”, jednak jak już wskazano powyżej, wobec nie zdefiniowania tego pojęcia
przez Zamawiającego i braku legalnej definicji nie można wywodzić negatywnych skutków
dla wykonawcy. Z uwagi na tę różnicę w przyjętych definicjach Izba za bez znaczenia
dla rozstrzygnięcia tego zarzutu uznała pismo Sprint S.A. z dnia 24 lutego 2014 r.
Izba uznała też, że Protokół Odbioru Technicznego z Usunięcia Usterek z dnia
12 lipca 2014 r. potwierdza należyte wykonanie systemu TRISTAR. Braki wskazane w tym
protokole stanowią przytoczenie treści z protokołu z czerwca 2014 r., co jednoznacznie
wynika z treści protokołu.
Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu, iż wykazany w pozycji 2
jawnej części wykazu złożonego przez Konsorcjum Qumak system nie zawierał
oprogramowania do zarządzania treścią. Odwołujący podnosząc ten zarzut w odwołaniu
uzasadniał go jedynie treścią referencji. Tymczasem zgodnie z poglądem utrwalonym
w orzecznictwie, referencja nie musi wskazywać wszystkich elementów zrealizowanego
zadania. Istotne jest oświadczenie wykonawcy złożone w wykazie.
Izba nie znajduje też podstaw do kwestionowania referencji złożonych przez
Konsorcjum Qumak. O niewiarygodności tego dokumentu nie może świadczyć brak daty czy
pieczątki, a tylko to zostało przez Odwołującego zakwestionowane. Pod przedmiotowym
dokumentem znajduje się podpis składający się z pierwszej litery imienia i pełnego nazwiska.
Brak ww. elementów nie może prowadzić do konstatacji, że wykonawca nie złożył
dokumentu potwierdzającego wykonanie zadania.
Izba nie uwzględniła też zarzutu dotyczącego nie wykazania przez Konsorcjum
Qumak spełniania warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej. Izba zgodziła się
z Zamawiającym i Konsorcjum Qumak, że nie można interpretować treści postawionego
warunku w oderwaniu od przepisów o rachunkowości. Zgodnie z obowiązującymi
przepisami, Konsorcjum Qumak nie miało obowiązku sporządzenia sprawozdania
finansowego za 2013 r. w terminie na składanie ofert, zatem złożone przez Konsorcjum
Qumak
dokumenty
na
potwierdzenie
spełniania
tego
warunku
należy
uznać
za wystarczające. Potwierdzeniem powyższego jest również okoliczność, iż Odwołujący
złożył analogiczne dokumenty w swojej ofercie.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że stwierdzone naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy nie miało wpływu na wynik postępowania, zatem
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania. Izba uwzględniła wniosek zamawiającego o przyznanie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 PLN, oraz kosztów noclegu i dojazdu, zgodnie
z przedłożonymi rachunkami i spisem kosztów.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
