rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-21
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-21
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2982/13
KIO 2982/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
17 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 25
grudnia 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska
13, 54-530 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Konin, Plac
Wolności 1, 62-500 Konin
17 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 25
grudnia 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska
13, 54-530 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Konin, Plac
Wolności 1, 62-500 Konin
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Sita Zachód Sp. z o.o., ul.
Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego
Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530
Wrocław na rzecz zamawiającego Gminę Miasto Konin, Plac Wolności 1, 62-500
Konin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2982/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miasto Konin, pl. Wolności 1, 62-500 Konin wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Oczyszczanie miasta Konina«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
30.10.2013 r. pod nrem 2013/S 211-366376.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i 1047) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił
16.12.2013 r. o:
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy PGKiM Sp. z o.o. z siedzibą w Koninie,
ul. M. Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin.
Wykonawca
Sita Zachód sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1 Pzp, wniósł
25.12.2013 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) nieprawidłowe ustalenie wartości zamówienia;
2) w konsekwencji, nieprawidłową ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej;
3) przy
jednoczesnym
zaniechaniu
polegającym
na
niepodjęciu
procedury
wyjaśniającej przewidzianej przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych wobec znacząco rozbieżnych cen przedstawionych ofert.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 32 ust. 1 Pzp w zw. z art. 355 Kc w zw. z art. 14 Pzp przez ustalenie wartości
zamówienia z pominięciem należytej staranności;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez nieprzeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy, a w konsekwencji naruszenie przepisów
wskazanych w pkt 3 i 4;
a w konsekwencji naruszenie:
3) art. 90 ust. 1 Pzp, przez brak zwrócenia się do wykonawcy z najniższą ceną oferty o
złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny;
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez wybór oferty z rażąco niską ceną wobec
nieprzeprowadzenia procedury wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp.
Naruszenia objęte zarzutami miały wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192
ust. 2 Pzp – wybrana w postępowaniu oferta powinna być odrzucona ze względu na rażąco
niską cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
1) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegających na ocenie ofert i
wyborze najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie wykonania czynności oszacowania wartości zamówienia z należytą
starannością;
3) powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;
4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy i zwrot kosztów postępowania, w tym
zastępstwa prawnego na rzecz odwołującej.
Argumentacja odwołującego
W dniu 16 grudnia 2013 r. odwołująca otrzymała od zamawiającego pismo, z którego
treści
wynikało,że
zamawiający
dokonał
czynności
polegającej
na
wyborze
najkorzystniejszej oferty w sytuacji znaczących rozbieżności cen podanych przez
wykonawców i w sytuacji kilkakrotnie niższej ceny podanej przez zamawiającego w stosunku
do ceny wskazanej przez odwołującą.
W doktrynie podkreśla się, że „nieprawidłowa ocena ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu ze swej istoty musi być traktowana jako uchybienie mające
istotny wpływ na wynik postępowania” (J. Jerzykowski, Komentarz do art 192 ustawy Prawo
zamówień publicznych, pkt 2, wyd. el. – Lex Omega).
Naruszenie art. 32 ust. 1 Pzp w z w. z art. 355 kc przez ustalenie wartości
zamówienia z pominięciem należytej staranności
Art 32 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek ustalenia całkowitego
szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy bez VAT (tj. netto), z należytą starannością. Tym
samym, to na zamawiającym spoczywa ciężar prawidłowego ustalenia prognozowanego
(szacunkowego) wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu wykonania zamówienia,
która to czynność jest jednym z pierwszych działań zamawiającego, poprzedzających
wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z uwagi na treść art. 14 Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego definiując pojęcie „należytej staranności” wskazane
w ww.
przepisie, należy odwołać się do art. 355 kc. Przepis ten stanowi, że należyta
staranność „to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju”.
Zamawiający powinien zwrócić szczególną uwagę na metodę ustalenia wartości
szacunkowej odpowiednią dla danego zamówienia jak również na konsekwencje
nieprawidłowego ustalenia wartości zamówienia dla dalszych losów postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (por. M. Stachowiak. Komentarz do art. 32 ustawy –
Prawo zamówień publicznych, Lex/el).
W okolicznościach sprawy, odwołująca powzięła wątpliwości do staranności
oszacowania zamówienia i wskazuje, że zarówno kwota podana przez zamawiającego, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (przedstawiona zgodnie z art 86 ust. 3
Pzp w protokole otwarcia ofert z 9 grudnia 2013 r. i wynosząca 4 199 578,35 zł) oraz –
przede wszystkim – cena wybranej oferty przedstawionej przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Koninie (dalej powoływane jako PGKiM)
jest nierealna w świetle obiektywnych uwarunkowali ekonomicznych.
Dowód:
– protokół z sesji otwarcia ofert WP.271.58.2013.
Cena zaproponowana przez PGKiM prezentuje wartość, za którą z całą pewnością nie
można wykonać zamówienia.
Przy ocenie realności zaoferowanej ceny powinno brać się pod uwagę zakres i
złożoność przedmiotu zamówienia oraz wymagania zamawiającego stawiane jego
wykonaniu – a nie jedynie jego wartość.
Wartość przedmiotu zamówienia może być przyczynkiem do badania ceny oferty pod
warunkiem, że została ustalona z należytą starannością (art. 32 ust. 1 Pzp).
Biorąc pod uwagę rok 2012, w którym zamawiający ogłosił przetarg podobny
przedmiotowo oraz bacząc na jego wartość przy uwzględnieniu stosunku jego zakresu i
czasu trwania zleconych zadań względem zakresu i czasu trwania zleconych zadań w
zamówieniu obecnym, stwierdzić należy, że w roku bieżącym zamawiający nie dokonał
oszacowania zamówienia z należytą starannością.
Dowody:
– specyfikacja z 2012 r. dotyczy przetargu na oczyszczanie Miasta Konina;
– specyfikacja z 2013 r. dotyczy przetargu na oczyszczanie Miasta Konina.
W specyfikacji z 2012 r. przedmiot zamówienia opisany jest następującym kodami
Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) – 90.61.00.00-6, 90.62.00.00-9, 90.63.00.00-2,
90.91.40.00-7, 90,51.10.00-2, 90.51.13.00-5.
W punkcie 15 specyfikacji przedmiot zamówienia określono między innymi jako
mechaniczne i ręczne oczyszczanie dróg i ulic wraz z zatokami parkingowymi i
autobusowymi w ilości 247.119,00 m
2
– jeden raz w tygodniu. Z kolei termin wykonania
zamówienia określony został w punkcie 16 specyfikacji do 21.12.2013 r.,
czyli prawie jeden
rok.
Wybrano najkorzystniejszą ofertę PGKiM w Koninie, która to oferta była warta
1.199.487,93 zł (brutto).
Tymczasem w specyfikacji z 2013 r. w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na oczyszczanie Miasta Konina przedmiot zamówienia opisany jest
następującym kodami Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) 90.61.00,00-6, 90.62.00.00-9,
90.63.00.00-2, 90.91.40.00-7; 90.51.10.00-2.
W punkcie 15 specyfikacji przedmiot zamówienia określono m.in. jako mechaniczne i
ręczne oczyszczanie dróg i ulic – jeden raz w tygodniu, awaryjne sprzątanie i likwidowanie
skutków zdarzeń drogowych na drogach, ulicach – po zgłoszeniu, w ilości
1.338.760,00 m
2
.
Z kolei termin realizacji zamówienia wynosi: od 01.01.2014 r. do 30.04.2017 r.,
czyli 3,25
roku.
Inne usługi będące przedmiotem zamówienia są przedmiotowo podobne w roku 2012 i
2013, przy czym w 2013 r. ich ilość jest większa. Jednak ta kwestia nie będzie przedmiotem
zainteresowania odwołującej.
Odwołująca pragnie zająć się tylko znaczącym zwiększeniem powierzchni
oczyszczania dróg i ulic z powierzchni 247.119,00 m
2
w 2012 r. do powierzchni
1.338.760,00 m
2
w 2013 r. oraz z 1 roku trwania zamówienia w 2012 r. i 3,25 r. trwania
zamówienia wskazanego w specyfikacji w 2013 i. Jest to bowiem zasadniczy czynnik,
który wpływa na cenę ofertową przedstawianą przez wykonawców.
Biorąc pod uwagę art. 34 ust. 3 pkt 2 lit. b Pzp, który stanowi, że jeżeli zamówienia
udziela się na czas dłuższy niż 12 miesięcy, wartością zamówienia jest wartość
ustalona z uwzględnieniem okresu wykonywania zamówienia. Zatem ten sam
wykonawca (PGKiM) zarówno w 2012 r. oraz w 2013 r. – podaje, że:
– w 2012 r. – powierzchnia 247.119 m
2
(1 rok) – cena 1.199.487,93 zł [wg tego
przelicznika 3,25 roku kosztowałoby 3.898.335,7 zł],
– w 2013 r. – powierzchnia oczyszczania 1.338.760,00 m
2
(przez 3,25 roku) kosztuje
3.849.376,69 zł.
Jednak w specyfikacji z 2013 r. powierzchnia oczyszczania dróg i ulic wzrosła w
porównaniu ze specyfikacją z 2012 r. z 247.119 m
2
do 1.338.760,00 m
2
, czyli 5,42 razy
więcej.
Stąd wartość zamówienia w 2013 r., biorąc pod uwagę cenę za takie same usługi
zrealizowane na podstawie zamówienia z 2012 r., powinna wnosić około 21.128.919 zł
[1.199.487,93 zł x 3,25 roku x 5,42 (współczynnika zwiększenia powierzchni)].
Nasuwa się zatem oczywisty wniosek, że cena proponowana przez Sita Zachód sp. z
o.o. – 17.542.142,29 zł jest ceną zbliżoną do tej obiektywnej przyjętej po porównaniu
przeliczników stosowanych przez nie tylko zamawiającego, ale też tego samego wykonawcę,
tj. PGKiM w latach poprzednich.
Nawet gdyby przyjąć tylko koszty wykonania zamówienia, bez zysku, bez amortyzacji,
nawet ze stawką o połowę niższą stanowiącą wynagrodzenie pracowników – to i tak wartość
zamówienia za oczyszczanie 1.338.760,00 m
2
powierzchni dróg i ulic wynosi około 10-11
mln zł netto.
Nierealność
ceny
wybranej
w
postępowaniu
oferty
PGKiM
w
obecnych
uwarunkowaniach ekonomicznych wykonania zamówienia obrazuje chociażby przykład: w
załączonych wyliczeniach przyjęto koszt zagospodarowania zużytych zmiotek używanych do
oczyszczania miasta – 15 zł/1 Mg. Tymczasem zgodnie z uchwałą nr 31/12/2012 Zarządu
MZGOK sp. z o.o. w Koninie koszt zmiotek przyjętych do zagospodarowania jest 10 razy
wyższy, tj. 153,02 zł – kod 20 03 03 – za składowanie 1 Mg. Zatem szacowana cena
przetargu jest jeszcze wyższa niż ta wskazana przez odwołującą. W załączeniu ww. uchwała
wraz z załącznikiem.
Odwołująca przekazuje też oferty z 2013 r. PGKiM oraz SITA Zachód sp. z o.o., aby
zaprezentować szczegółowy sposób wyliczeń ceny obu podmiotów.
Dowód:
– szczegółowe wliczenia sporządzone przez odwołującą,
– uchwała nr 31/12/2012 Zarządu MZGOK sp. z o.o. w Koninie.
Wynikający z przepisów art. 32 ust. 1 Pzp obowiązek ustalenia przez zamawiającego
wartości zamówienia, jako całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, z
zachowaniem
należytej
staranności,
obliguje
zamawiającego
do
uwzględnienia
obowiązujących w tym zakresie aktów prawnych oraz wszelkich dostępnych informacji
dotyczących średnich cen rynkowych tego rodzaju usług. Źródłem takich informacji powinny
być dane, którymi dysponują wyspecjalizowane podmioty, a które to dane zamawiający
posiada choćby z zeszłego roku, bo rozstrzygnął wówczas przetarg, gdzie proporcjonalnie
mniejszy obszar i czas trwania wykonywanych usług w ramach zamówienia w przeliczeniu
na jednostkę kosztował tyle, ile w obecnych proporcjach koszty te przedstawiła Sita Zachód
sp. z o.o.
Ponadto wykonawca kalkulując cenę oferty, bierze pod uwagę wyłącznie koszt realizacji
zamówienia oraz zysk pozwalający mu ekonomicznie bilansować własną działalność. Nie ma
obowiązku – z punktu widzenia zamówień publicznych – kalkulować ceny w oparciu o
jakiekolwiek środowiskowe zasady, wychodząc od z góry przyjętych założeń (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 4 listopada 2011 r. KIO 2268/11). Jednak w rozpoznawanym
postępowaniu, nawet gdyby liczyć koszty przetargu bez zysku, czyli wbrew temu, co wynika
z zasad prowadzenia przedsiębiorstwa oraz wbrew orzecznictwu KIO, to konieczny koszt
realizacji zamówienia i tak wyniósłby ponad 11 mln zł.
Naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp, przez brak zwrócenia się do PGKiM o złożenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez wybór oferty z rażąco niską ceną wobec nieprzeprowadzenia
procedury wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp
Abstrahując od pierwszego zarzutu – zamawiający powinien powziąć uzasadnioną
wątpliwość, że cena zaproponowana przez wykonawcę, którego oferta została wybrana nosi
znamiona rażąco niskiej i zwrócić się do PGKiM, oferującego tak rażąco niską cenę, o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, czego
zamawiający nie uczynił.
Poziom cen rynkowych dla podobnych zamówień tego samego zamawiającego jest
wyższy. Zamawiający powinien przeprowadzić obligatoryjne badanie ofert pod kątem rażąco
niskiej ceny w wypadku różnicy pomiędzy ceną wątpliwej oferty, a ceną innych ofert bądź
między ceną oferty, a oszacowaną przez zamawiającego wartością zamówienia.
Odwołująca wskazuje, że przeprowadziła własną kalkulację, z której wynika, że cena
oferty wybranej nie pokryje nawet wynagrodzeń pracowników, którzy będą realizowali
zamówienie nie mówiąc już o zysku czy kosztach amortyzacji sprzętu (zob. załączone
wyliczenia) – bowiem cena bez tych składników konieczna dla usługi oczyszczania
1.338.760,00 m
2
powierzchni dróg i ulic przez okres 3,25 roku oscyluje wokół 10-11 mln zł.
Prawdopodobnie przetarg został tak skonstruowany, że 100% udziałowiec w
PGKiM – tj. Gmina Miejska Konin ustalił cenę (zaniżoną) oferty oraz kwotę
wskazywaną przez zamawiającego na podstawie art. 86 ust. 3 Pzp, a w rzeczywistości
przedmiot przetargu nie będzie wykonywany w takim zakresie i z taką częstotliwością,
jakie wskazano w specyfikacji. Tym samym wszelkie podmioty stanowiące
konkurencję musiały odpaść z powodu zbyt wysokiej ceny, którą oferowały.
Wątpliwości w zakresie rzetelnego skalkulowania ceny oferty wnikają z obiektywnych
okoliczności, tzn. na skutek znacznej dysproporcji ceny danej oferty w stosunku do ceny
innej oferty złożonej w postępowaniu lub w odniesieniu do średnich cen panujących na rynku
danych zamówień.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest rynkową konfrontacją
oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług, jednakże oferta PGKiM jest ofertą,
która zawiera cenę dumpingową, w szczególnością ze względu na fakt ceny oferowanej
przez ten podmiot w 2012 r., która jest zbliżona do ceny proponowanej w tym roku przez Sita
Zachód sp. z o.o. Jak jest więc możliwe, że cena PGKiM spadła w tym roku w porównaniu z
2012 r. ponad 4-krotnie?
Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie wskazują
sposobu szacowania wartości zamówienia, a tym samym zamawiający może swobodnie
korzystać z różnych instrumentów. Zwyczajowo, w pierwszej kolejności zamawiający ustala
wartość szacunkową zamówienia we własnym zakresie, przez odniesienie się do wartości
dostaw czy też usług, które były przedmiotem zamówienia w poprzednim roku, przy
uwzględnieniu ewentualnej zmiany wielkości zamówienia oraz wskaźników inflacji
ogłaszanych przez Główny Urząd Statystyczny, czy też zmian cen na danym rynku.
Krajowca Izba Odwoławcza w wyroku z 8 lutego 2010 r. (KIO/UZP1813/09) stwierdziła, że:
„Wartość szacunkowa zamówienia powinna uwzględniać specyfikę danego zamówienia”
(Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 5/2011 „Kontrola udzielania zamówień
publicznych” Prawidłowe oszacowanie wartości zamówienia publicznego jako czynność
poprzedzająca wszczęcie postępowania o udzielenia zamówienia publicznego).
Naturalnym i uzasadnionym jest aby wybierać oferty, które mają cenę najkorzystniejszą,
natomiast nie może to powodować naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów
prawa, w tym dotyczących rażąco niskiej ceny oraz zasad uczciwej konkurencji.
Jeżeli wykonawca stwierdza, że nie jest w stanie wykonać takiej usługi za
zaproponowaną cenę, to zamawiający nie powinien pozostawać obojętny na takie
argumenty. Zamawiający widział rozdźwięk (kilkukrotną różnicę) pomiędzy cenami
przedstawionych ofert, a mimo to nie zastosował art. 90 ust. 1 Pzp.
Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie
wykonawcy działającego w porozumieniu z zamawiającym, albo nierzetelność kalkulacji
PGKiM i zamawiającego, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia
w przyszłości.
Reguła oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością
dopuszcza możliwość, że zamawiający, nie mogąc we własnym zakresie oszacować
wartości przedmiotu zamówienia, zwróci się do podmiotów profesjonalnie zajmujących się
prowadzeniem określonej działalności o dokonanie występnej kalkulacji kosztów
wynagrodzenia. W konsekwencji zamawiający może przed wszczęciem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wystąpić do podmiotów legitymujących się konieczną
wiedzą i doświadczeniem o przeprowadzenie wyceny oraz podanie wstępnej kalkulacji
kosztów zamówienia. Czynność oszacowania wartości przedmiotu zamówienia należy do
zadań zamawiającego i nie jest on związany kalkulacjami przedstawionymi przez takie
podmioty. Kalkulacje te mają charakter informacyjny i mogą służyć jedynie rozpoznaniu cen
na rynku w zakresie przedmiotu zamówienia. W oparciu o te kalkulacje zamawiający we
własnym zakresie dokonuje czynności oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. „Brak
możliwości zwrócenia się przez zamawiającego o ocenę ryzyka ubezpieczeniowego oraz
przedstawienie wstępnej kalkulacji kosztów ubezpieczenia do podmiotów profesjonalnie
zajmujących się działalnością ubezpieczeniowy oznaczałby, że zamawiający pozbawiony
zostałby jednej z możliwości pozyskania niezbędnych informacji, koniecznych do
oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z – wymaganą przez przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – należytą starannością” (Pismo Urzędu
Zamówień.
Zamawiający nie skorzystał z możliwości zbadania rynku przed ogłoszeniem przetargu i
tym samym dokonał szacowania z pominięciem należytej staranności wymaganej przy tej
czynności.
Zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 2 lit. b Pzp, jeżeli zamówienia udziela się na czas dłuższy niż
12 miesięcy, wartością zamówienia jest wartość ustalona z uwzględnieniem okresu
wykonywania zamówienia. Nie jest więc możliwe, że cena zamówienia, według
zamawiającego, wynosi nieco ponad 4 mln zł, jeżeli zamówienie trwa ponad trzy 3 lata, a nie
rok jak poprzednio, a powierzchnia dróg i ulic przeznaczonych do oczyszczania jest większa
ponad 5 razy niż w roku poprzednim przy niezmienionej cenie, zważywszy na jej wysokość w
2012 r.
Charakter ceny rażąco niskiej można przypisać cenie, która jest niewiarygodna i
nierealna w stosunku do obowiązujących cen rynkowych. Kolejnym kryterium oceny może
być ustalenie średniej ceny pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie pod względem
cenowym (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r., X Ga 127/08).
Zamawiający również sam nie dokonał oceny cen rynkowych (błąd w oszacowaniu) i nie
dokonał konfrontacji niewiarygodnej i nierealnej ceny PGKiM w stosunku do obowiązujących
cen rynkowych. Punktem odniesienia do ceny rażąco niskiej jest przedmiot zamówienia i
można przyjąć, że cena rażąco niska, to taka, która jest nierealna, niewiarygodna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., XIX Ga 128/08).
Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez nieprzeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy
Jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych jest zasada uczciwej konkurencji,
która zawarta jest też w treści dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi – zwanej dalej Dyrektywą.
Zgodnie z art. 2 Dyrektywy instytucje zamawiające zapewniają równe i
niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty.
Ukonstytuowaną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę uczciwej konkurencji należy oprzeć na jednej ze
wspomnianych powyżej zasad Dyrektywy, tj. na zasadzie niedyskryminacji. Zakaz
niedyskryminacji wyrażony w Dyrektywie odnosi się do wszystkich sytuacji związanych z
przygotowywaniem, przeprowadzaniem oraz udzielaniem zamówienia publicznego.
Jako przykłady naruszenia zasady niedyskryminacji wskazuje się sytuacje, w których
zamawiający rezerwuje część zamówień dla przedsiębiorstw działających w określonych
obszarach danego regionu czy też mających cechy wyróżniające ich spośród innych
podmiotów, niekoniecznie potrzebne dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp stanowią, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający odrzuca ofertę obligatoryjnie, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Należy przyjąć, że użyty zwrot oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco
odbiegającą od cen rynkowych.
Taka cena może wskazywać na następujące nieakceptowane zjawiska: wykonawca
oferując rażąco niską cenę zdaje się zmierzać do realizacji zamówienia w sposób
naruszający wymogi określone przez prawo, a w przypadku zamawiającego, który na rażąco
niską cenę się godzi, może oznaczać to, że zamawiający zdaje się nie wymagać od
wykonawcy rzetelnej albo pełnej realizacji zamówienia – w ten sposób faworyzując danego
wykonawcę.
Zachodzi obawa, że w rozpoznawanym przypadku wystąpiło drugie z wymienionych
zjawisk. Nie można wykluczyć, że PGKiM, jako spółka o stuprocentowym udziale Gminy
Konin złożyła ofertę z rażąco niską ceną licząc, że w rzeczywistości nie będzie realizować
zamówienia na założonej powierzchni dróg i ulic wynoszącej 1.338.760,00 m
2
, a na
powierzchni określonej w zamówieniu zeszłorocznym (2012) wynoszącej 247.119,00 m
2
.
Dokonując badania ofert, zamawiający w celu ustalenia, czy nie ma do czynienia z ceną
rażąco niską, powinien cenę zaproponowaną w ofercie, w pierwszej kolejności odnieść do
ustalonej przez siebie wartości zamówienia. Jeżeli jednak cena oferty jednocześnie rażąco
odbiega od cen innych ofert, zamawiający powinien ustalić, czy wartość zamówienia została
ustalona przez wykonawcę (tutaj PGKiM) prawidłowo. Ta sama uwaga odnosi się do ceny
szacunkowej ustalonej przez samego zamawiającego, bo ten ostatni również popełnił błąd w
szacowaniu zamówienia.
Dodatkowo złożenie oferty o tak niskiej cenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
(czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Podanie rażąco niskiej
ceny wpisuje się bezsprzecznie w tego rodzaju czyn), a to jest również przesłanka
obligatoryjnego odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp). Cena podana przez PGKiM jest
ceną dumpingową (zob. wyliczenia specyfikacji z 2012 r. i 2013 r. i wybór najkorzystniejszej
oferty i jej wartość w 2012 r. i 2013 r.).
Trzeba wyraźnie podkreślić, że wymienione w art. 89 Pzp przesłanki stanowią podstawę
do odrzucenia oferty. W sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanek
zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie, odrzucenia oferty (wyrok WSA w Warszawie
z 31 sierpnia 2010 r., V SA/Wa 769/10). Jednak, skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90
Pzp, czego zamawiający nie zrobił, bo sam naruszył zasady szacowania wartości przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Istotne jest wskazanie, że opis sposobu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, który nie jest związany z przedmiotem
zamówienia oraz nie jest w stosunku do niego proporcjonalny, narusza zasadę uczciwej
konkurencji oraz przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
W tej sprawie ocena warunków wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie ceny jest
nieproporcjonalna do wymagań stawianych w zamówieniu. Zamawiający bez uzasadnienia
wykroczył poza dopuszczalne prawem dokonanie szacowania zamówienia. Cena oferty,
którą wybrał i która zresztą jest zbliżona do ceny, którą zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia jest ceną nierealną w stosunku do przedmiotu zamówienia (ponad trzyletnie
oczyszczanie 1.338.760,00 m
2
powierzchni dróg i ulic), jak wskazano wyżej, dysproporcja
pomiędzy ekonomicznymi uwarunkowaniami realizacji zamówienia, a jego ceną jest tak
znacząca, że zachodzić może nawet obawa, że szacowania wartości zamówienia została
wcześniej uzgodniona pomiędzy zamawiającym a jego spółką – PGKiM.
W każdym razie kwota oficjalnie przeznaczona na realizację zamówienia oraz cena
najniższej oferty (PGKiM) określone zostały na poziomie realnie uniemożliwiającym
konkurencję.
Nie da się oczyszczać 1.338.760,00 m
2
powierzchni dróg i ulic przez okres pond 3 lat za
kwotę rzędu ok. 4 mln zł.
Wykonawca nie musi udowadniać, że określenia zawarte w dokumentacji związanej z
postępowaniem, odnoszące się do przedmiotu zamówienia, faktycznie tę uczciwą
konkurencję naruszają. Fakt naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 2 Pzp
wymaga tylko uprawdopodobnienia (wyrok KIO z 13 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 440/10).
Dokonywanie opisu wymagań potrzebnych do wykonania zamówienia przez wskazanie
rygorystycznych
wymagań,
nieuzasadnionych
potrzebami
zamawiającego,
będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji (M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV), a taki stan
rzeczy stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiający żąda mechanicznego i
ręcznego oczyszczania dróg i ulic raz w tygodniu, przy czym takie zabiegi są niemożliwe w
sytuacji dużego mrozu i opadów śniegu, bo wtedy następuje nie oczyszczanie, a
posypywanie ulic mieszanką solną w celu likwidacji śliskości. W rzeczywistości i tak te
czynności nie byłyby wykonywane, ale w wymaganiach zamawiający wskazał to żądanie i w
kosztorysie należy je umieścić, bo potencjalny zamawiający byłby z tego rozliczany. Koszty
zamówienia byłyby niższe, gdyby cotygodniowego wymogu oczyszczania nie było.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
25.12.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
27.12.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 32 ust. 1 Pzp w zw. z art. 355
Kc w zw. z art. 14 Pzp – przez ustalenie wartości zamówienia z pominięciem należytej
staranności oraz związany z tym zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – przez brak zwrócenia
się do wykonawcy z najniższą ceną oferty o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w specyfikacji obecnego postępowania
powierzchnia ulic przeznaczonych do sprzątania uległa około pięciokrotnemu zwiększeniu w
stosunku do powierzchni ulic z postępowania na 2012 r. Mimo to zamawiający nie zwiększył
wartości zamówienia.
Jednak, jak wykazał to zamawiający, odwołujący nie wziął pod uwagę zmiany
specyfikacji poprzedniego zamówienia, która to zmiana miała miejsce 27.12.2012 r. W
wyniku zmiany podane zostały zmienione miana z „m
2
” na „m”. W związku z tym w
uprzednim postępowaniu były podane metry bieżące ulic, które po przemnożeniu przez
przeciętną szerokość ulic – około 5 m – dawały zbliżony wynik powierzchni ulic do obecnie
prowadzonego postępowania. Dlatego wartość obecnego zamówienia nie odbiegała od
wartości z lat poprzednich.
Z tego powodu skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że
zamawiający dokonał niezgodnego z należytą starannością i tym samym niezgodnego z art.
32 ust. 1 Pzp ustalenia wartości zamówienia. Przepis art. 32 ust. 1 Pzp brzmi „Podstawą
ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez
podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością”.
W związku z tym odwołujący nie dowiódł, że zamawiający, do którego została złożona
oferta o cenie nie odbiegającej od jego wyliczeń wartości, dokonanych z należyta
starannością, miał obowiązek wszcząć procedurę wyjaśnienia złożenia oferty zawierającej
rażąco niską cenę i finalnie odrzucić taką ofertę.
Zamawiający spotykając się z ofertą na podobny przedmiot zamówienia, co w latach
uprzednich, o podobnej cenie, w przypadku gdy te zamówienia były w należyty sposób
wykonane i bez zmiany innych okoliczności – zdaniem składu orzekającego Izby nie jest
zobowiązany do wszczynania procedury wyjaśniania wysokości ceny na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp, który brzmi: „Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny”.
Skład orzekający Izby również stwierdza, że w rozpoznawanym przypadku zamawiający
również nie jest zobowiązany do badania fragmentarycznych informacji o koszcie
zagospodarowania zużytych zmiotek, co sugerował odwołujący.
W związku z tym, zdaniem składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 32 ust. 1
Pzp w zw. z art. 355 Kc w zw. z art. 14 Pzp – przez ustalenie wartości zamówienia z
pominięciem należytej staranności oraz naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – przez brak zwrócenia
się do wykonawcy z najniższą ceną oferty o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez
wybór oferty z rażąco niską ceną wobec nieprzeprowadzenia procedury wyjaśnień zgodnie z
art. 90 ust. 1 Pzp oraz związany z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
nieprzeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a w konsekwencji
naruszenie ww. przepisów wskazanych – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający podstawnie nie stwierdził złożenia
oferty z rażąco niską ceną i nie był obowiązany do badania tego aspektu oferty, a tym
bardziej nie naruszył przepisów mówiących o odrzuceniu oferty zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który
brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia”.
Również skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł naruszenia zasad
udzielania Zamówień Publicznych zawartych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, gdyż odwołujący nie
dowiódł, że zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust. 1 Pzp i 32 ust.
1 Pzp, a zarzut naruszenia tych szczegółowych przepisów był podstawą sformułowania
zarzutu naruszenia zasad zamówień publicznych ustalonych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Przepis
art. 7 ust. 1 Pzp brzmi „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców” i przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi „Zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Sita Zachód Sp. z o.o., ul.
Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego
Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530
Wrocław na rzecz zamawiającego Gminę Miasto Konin, Plac Wolności 1, 62-500
Konin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2982/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miasto Konin, pl. Wolności 1, 62-500 Konin wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Oczyszczanie miasta Konina«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
30.10.2013 r. pod nrem 2013/S 211-366376.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i 1047) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił
16.12.2013 r. o:
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy PGKiM Sp. z o.o. z siedzibą w Koninie,
ul. M. Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin.
Wykonawca
Sita Zachód sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1 Pzp, wniósł
25.12.2013 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) nieprawidłowe ustalenie wartości zamówienia;
2) w konsekwencji, nieprawidłową ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej;
3) przy
jednoczesnym
zaniechaniu
polegającym
na
niepodjęciu
procedury
wyjaśniającej przewidzianej przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych wobec znacząco rozbieżnych cen przedstawionych ofert.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 32 ust. 1 Pzp w zw. z art. 355 Kc w zw. z art. 14 Pzp przez ustalenie wartości
zamówienia z pominięciem należytej staranności;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez nieprzeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy, a w konsekwencji naruszenie przepisów
wskazanych w pkt 3 i 4;
a w konsekwencji naruszenie:
3) art. 90 ust. 1 Pzp, przez brak zwrócenia się do wykonawcy z najniższą ceną oferty o
złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny;
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez wybór oferty z rażąco niską ceną wobec
nieprzeprowadzenia procedury wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp.
Naruszenia objęte zarzutami miały wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192
ust. 2 Pzp – wybrana w postępowaniu oferta powinna być odrzucona ze względu na rażąco
niską cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
1) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegających na ocenie ofert i
wyborze najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie wykonania czynności oszacowania wartości zamówienia z należytą
starannością;
3) powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;
4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy i zwrot kosztów postępowania, w tym
zastępstwa prawnego na rzecz odwołującej.
Argumentacja odwołującego
W dniu 16 grudnia 2013 r. odwołująca otrzymała od zamawiającego pismo, z którego
treści
wynikało,że
zamawiający
dokonał
czynności
polegającej
na
wyborze
najkorzystniejszej oferty w sytuacji znaczących rozbieżności cen podanych przez
wykonawców i w sytuacji kilkakrotnie niższej ceny podanej przez zamawiającego w stosunku
do ceny wskazanej przez odwołującą.
W doktrynie podkreśla się, że „nieprawidłowa ocena ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu ze swej istoty musi być traktowana jako uchybienie mające
istotny wpływ na wynik postępowania” (J. Jerzykowski, Komentarz do art 192 ustawy Prawo
zamówień publicznych, pkt 2, wyd. el. – Lex Omega).
Naruszenie art. 32 ust. 1 Pzp w z w. z art. 355 kc przez ustalenie wartości
zamówienia z pominięciem należytej staranności
Art 32 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek ustalenia całkowitego
szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy bez VAT (tj. netto), z należytą starannością. Tym
samym, to na zamawiającym spoczywa ciężar prawidłowego ustalenia prognozowanego
(szacunkowego) wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu wykonania zamówienia,
która to czynność jest jednym z pierwszych działań zamawiającego, poprzedzających
wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z uwagi na treść art. 14 Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego definiując pojęcie „należytej staranności” wskazane
w ww.
przepisie, należy odwołać się do art. 355 kc. Przepis ten stanowi, że należyta
staranność „to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju”.
Zamawiający powinien zwrócić szczególną uwagę na metodę ustalenia wartości
szacunkowej odpowiednią dla danego zamówienia jak również na konsekwencje
nieprawidłowego ustalenia wartości zamówienia dla dalszych losów postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (por. M. Stachowiak. Komentarz do art. 32 ustawy –
Prawo zamówień publicznych, Lex/el).
W okolicznościach sprawy, odwołująca powzięła wątpliwości do staranności
oszacowania zamówienia i wskazuje, że zarówno kwota podana przez zamawiającego, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (przedstawiona zgodnie z art 86 ust. 3
Pzp w protokole otwarcia ofert z 9 grudnia 2013 r. i wynosząca 4 199 578,35 zł) oraz –
przede wszystkim – cena wybranej oferty przedstawionej przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Koninie (dalej powoływane jako PGKiM)
jest nierealna w świetle obiektywnych uwarunkowali ekonomicznych.
Dowód:
– protokół z sesji otwarcia ofert WP.271.58.2013.
Cena zaproponowana przez PGKiM prezentuje wartość, za którą z całą pewnością nie
można wykonać zamówienia.
Przy ocenie realności zaoferowanej ceny powinno brać się pod uwagę zakres i
złożoność przedmiotu zamówienia oraz wymagania zamawiającego stawiane jego
wykonaniu – a nie jedynie jego wartość.
Wartość przedmiotu zamówienia może być przyczynkiem do badania ceny oferty pod
warunkiem, że została ustalona z należytą starannością (art. 32 ust. 1 Pzp).
Biorąc pod uwagę rok 2012, w którym zamawiający ogłosił przetarg podobny
przedmiotowo oraz bacząc na jego wartość przy uwzględnieniu stosunku jego zakresu i
czasu trwania zleconych zadań względem zakresu i czasu trwania zleconych zadań w
zamówieniu obecnym, stwierdzić należy, że w roku bieżącym zamawiający nie dokonał
oszacowania zamówienia z należytą starannością.
Dowody:
– specyfikacja z 2012 r. dotyczy przetargu na oczyszczanie Miasta Konina;
– specyfikacja z 2013 r. dotyczy przetargu na oczyszczanie Miasta Konina.
W specyfikacji z 2012 r. przedmiot zamówienia opisany jest następującym kodami
Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) – 90.61.00.00-6, 90.62.00.00-9, 90.63.00.00-2,
90.91.40.00-7, 90,51.10.00-2, 90.51.13.00-5.
W punkcie 15 specyfikacji przedmiot zamówienia określono między innymi jako
mechaniczne i ręczne oczyszczanie dróg i ulic wraz z zatokami parkingowymi i
autobusowymi w ilości 247.119,00 m
2
– jeden raz w tygodniu. Z kolei termin wykonania
zamówienia określony został w punkcie 16 specyfikacji do 21.12.2013 r.,
czyli prawie jeden
rok.
Wybrano najkorzystniejszą ofertę PGKiM w Koninie, która to oferta była warta
1.199.487,93 zł (brutto).
Tymczasem w specyfikacji z 2013 r. w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na oczyszczanie Miasta Konina przedmiot zamówienia opisany jest
następującym kodami Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) 90.61.00,00-6, 90.62.00.00-9,
90.63.00.00-2, 90.91.40.00-7; 90.51.10.00-2.
W punkcie 15 specyfikacji przedmiot zamówienia określono m.in. jako mechaniczne i
ręczne oczyszczanie dróg i ulic – jeden raz w tygodniu, awaryjne sprzątanie i likwidowanie
skutków zdarzeń drogowych na drogach, ulicach – po zgłoszeniu, w ilości
1.338.760,00 m
2
.
Z kolei termin realizacji zamówienia wynosi: od 01.01.2014 r. do 30.04.2017 r.,
czyli 3,25
roku.
Inne usługi będące przedmiotem zamówienia są przedmiotowo podobne w roku 2012 i
2013, przy czym w 2013 r. ich ilość jest większa. Jednak ta kwestia nie będzie przedmiotem
zainteresowania odwołującej.
Odwołująca pragnie zająć się tylko znaczącym zwiększeniem powierzchni
oczyszczania dróg i ulic z powierzchni 247.119,00 m
2
w 2012 r. do powierzchni
1.338.760,00 m
2
w 2013 r. oraz z 1 roku trwania zamówienia w 2012 r. i 3,25 r. trwania
zamówienia wskazanego w specyfikacji w 2013 i. Jest to bowiem zasadniczy czynnik,
który wpływa na cenę ofertową przedstawianą przez wykonawców.
Biorąc pod uwagę art. 34 ust. 3 pkt 2 lit. b Pzp, który stanowi, że jeżeli zamówienia
udziela się na czas dłuższy niż 12 miesięcy, wartością zamówienia jest wartość
ustalona z uwzględnieniem okresu wykonywania zamówienia. Zatem ten sam
wykonawca (PGKiM) zarówno w 2012 r. oraz w 2013 r. – podaje, że:
– w 2012 r. – powierzchnia 247.119 m
2
(1 rok) – cena 1.199.487,93 zł [wg tego
przelicznika 3,25 roku kosztowałoby 3.898.335,7 zł],
– w 2013 r. – powierzchnia oczyszczania 1.338.760,00 m
2
(przez 3,25 roku) kosztuje
3.849.376,69 zł.
Jednak w specyfikacji z 2013 r. powierzchnia oczyszczania dróg i ulic wzrosła w
porównaniu ze specyfikacją z 2012 r. z 247.119 m
2
do 1.338.760,00 m
2
, czyli 5,42 razy
więcej.
Stąd wartość zamówienia w 2013 r., biorąc pod uwagę cenę za takie same usługi
zrealizowane na podstawie zamówienia z 2012 r., powinna wnosić około 21.128.919 zł
[1.199.487,93 zł x 3,25 roku x 5,42 (współczynnika zwiększenia powierzchni)].
Nasuwa się zatem oczywisty wniosek, że cena proponowana przez Sita Zachód sp. z
o.o. – 17.542.142,29 zł jest ceną zbliżoną do tej obiektywnej przyjętej po porównaniu
przeliczników stosowanych przez nie tylko zamawiającego, ale też tego samego wykonawcę,
tj. PGKiM w latach poprzednich.
Nawet gdyby przyjąć tylko koszty wykonania zamówienia, bez zysku, bez amortyzacji,
nawet ze stawką o połowę niższą stanowiącą wynagrodzenie pracowników – to i tak wartość
zamówienia za oczyszczanie 1.338.760,00 m
2
powierzchni dróg i ulic wynosi około 10-11
mln zł netto.
Nierealność
ceny
wybranej
w
postępowaniu
oferty
PGKiM
w
obecnych
uwarunkowaniach ekonomicznych wykonania zamówienia obrazuje chociażby przykład: w
załączonych wyliczeniach przyjęto koszt zagospodarowania zużytych zmiotek używanych do
oczyszczania miasta – 15 zł/1 Mg. Tymczasem zgodnie z uchwałą nr 31/12/2012 Zarządu
MZGOK sp. z o.o. w Koninie koszt zmiotek przyjętych do zagospodarowania jest 10 razy
wyższy, tj. 153,02 zł – kod 20 03 03 – za składowanie 1 Mg. Zatem szacowana cena
przetargu jest jeszcze wyższa niż ta wskazana przez odwołującą. W załączeniu ww. uchwała
wraz z załącznikiem.
Odwołująca przekazuje też oferty z 2013 r. PGKiM oraz SITA Zachód sp. z o.o., aby
zaprezentować szczegółowy sposób wyliczeń ceny obu podmiotów.
Dowód:
– szczegółowe wliczenia sporządzone przez odwołującą,
– uchwała nr 31/12/2012 Zarządu MZGOK sp. z o.o. w Koninie.
Wynikający z przepisów art. 32 ust. 1 Pzp obowiązek ustalenia przez zamawiającego
wartości zamówienia, jako całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, z
zachowaniem
należytej
staranności,
obliguje
zamawiającego
do
uwzględnienia
obowiązujących w tym zakresie aktów prawnych oraz wszelkich dostępnych informacji
dotyczących średnich cen rynkowych tego rodzaju usług. Źródłem takich informacji powinny
być dane, którymi dysponują wyspecjalizowane podmioty, a które to dane zamawiający
posiada choćby z zeszłego roku, bo rozstrzygnął wówczas przetarg, gdzie proporcjonalnie
mniejszy obszar i czas trwania wykonywanych usług w ramach zamówienia w przeliczeniu
na jednostkę kosztował tyle, ile w obecnych proporcjach koszty te przedstawiła Sita Zachód
sp. z o.o.
Ponadto wykonawca kalkulując cenę oferty, bierze pod uwagę wyłącznie koszt realizacji
zamówienia oraz zysk pozwalający mu ekonomicznie bilansować własną działalność. Nie ma
obowiązku – z punktu widzenia zamówień publicznych – kalkulować ceny w oparciu o
jakiekolwiek środowiskowe zasady, wychodząc od z góry przyjętych założeń (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 4 listopada 2011 r. KIO 2268/11). Jednak w rozpoznawanym
postępowaniu, nawet gdyby liczyć koszty przetargu bez zysku, czyli wbrew temu, co wynika
z zasad prowadzenia przedsiębiorstwa oraz wbrew orzecznictwu KIO, to konieczny koszt
realizacji zamówienia i tak wyniósłby ponad 11 mln zł.
Naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp, przez brak zwrócenia się do PGKiM o złożenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez wybór oferty z rażąco niską ceną wobec nieprzeprowadzenia
procedury wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp
Abstrahując od pierwszego zarzutu – zamawiający powinien powziąć uzasadnioną
wątpliwość, że cena zaproponowana przez wykonawcę, którego oferta została wybrana nosi
znamiona rażąco niskiej i zwrócić się do PGKiM, oferującego tak rażąco niską cenę, o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, czego
zamawiający nie uczynił.
Poziom cen rynkowych dla podobnych zamówień tego samego zamawiającego jest
wyższy. Zamawiający powinien przeprowadzić obligatoryjne badanie ofert pod kątem rażąco
niskiej ceny w wypadku różnicy pomiędzy ceną wątpliwej oferty, a ceną innych ofert bądź
między ceną oferty, a oszacowaną przez zamawiającego wartością zamówienia.
Odwołująca wskazuje, że przeprowadziła własną kalkulację, z której wynika, że cena
oferty wybranej nie pokryje nawet wynagrodzeń pracowników, którzy będą realizowali
zamówienie nie mówiąc już o zysku czy kosztach amortyzacji sprzętu (zob. załączone
wyliczenia) – bowiem cena bez tych składników konieczna dla usługi oczyszczania
1.338.760,00 m
2
powierzchni dróg i ulic przez okres 3,25 roku oscyluje wokół 10-11 mln zł.
Prawdopodobnie przetarg został tak skonstruowany, że 100% udziałowiec w
PGKiM – tj. Gmina Miejska Konin ustalił cenę (zaniżoną) oferty oraz kwotę
wskazywaną przez zamawiającego na podstawie art. 86 ust. 3 Pzp, a w rzeczywistości
przedmiot przetargu nie będzie wykonywany w takim zakresie i z taką częstotliwością,
jakie wskazano w specyfikacji. Tym samym wszelkie podmioty stanowiące
konkurencję musiały odpaść z powodu zbyt wysokiej ceny, którą oferowały.
Wątpliwości w zakresie rzetelnego skalkulowania ceny oferty wnikają z obiektywnych
okoliczności, tzn. na skutek znacznej dysproporcji ceny danej oferty w stosunku do ceny
innej oferty złożonej w postępowaniu lub w odniesieniu do średnich cen panujących na rynku
danych zamówień.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest rynkową konfrontacją
oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług, jednakże oferta PGKiM jest ofertą,
która zawiera cenę dumpingową, w szczególnością ze względu na fakt ceny oferowanej
przez ten podmiot w 2012 r., która jest zbliżona do ceny proponowanej w tym roku przez Sita
Zachód sp. z o.o. Jak jest więc możliwe, że cena PGKiM spadła w tym roku w porównaniu z
2012 r. ponad 4-krotnie?
Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie wskazują
sposobu szacowania wartości zamówienia, a tym samym zamawiający może swobodnie
korzystać z różnych instrumentów. Zwyczajowo, w pierwszej kolejności zamawiający ustala
wartość szacunkową zamówienia we własnym zakresie, przez odniesienie się do wartości
dostaw czy też usług, które były przedmiotem zamówienia w poprzednim roku, przy
uwzględnieniu ewentualnej zmiany wielkości zamówienia oraz wskaźników inflacji
ogłaszanych przez Główny Urząd Statystyczny, czy też zmian cen na danym rynku.
Krajowca Izba Odwoławcza w wyroku z 8 lutego 2010 r. (KIO/UZP1813/09) stwierdziła, że:
„Wartość szacunkowa zamówienia powinna uwzględniać specyfikę danego zamówienia”
(Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 5/2011 „Kontrola udzielania zamówień
publicznych” Prawidłowe oszacowanie wartości zamówienia publicznego jako czynność
poprzedzająca wszczęcie postępowania o udzielenia zamówienia publicznego).
Naturalnym i uzasadnionym jest aby wybierać oferty, które mają cenę najkorzystniejszą,
natomiast nie może to powodować naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów
prawa, w tym dotyczących rażąco niskiej ceny oraz zasad uczciwej konkurencji.
Jeżeli wykonawca stwierdza, że nie jest w stanie wykonać takiej usługi za
zaproponowaną cenę, to zamawiający nie powinien pozostawać obojętny na takie
argumenty. Zamawiający widział rozdźwięk (kilkukrotną różnicę) pomiędzy cenami
przedstawionych ofert, a mimo to nie zastosował art. 90 ust. 1 Pzp.
Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie
wykonawcy działającego w porozumieniu z zamawiającym, albo nierzetelność kalkulacji
PGKiM i zamawiającego, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia
w przyszłości.
Reguła oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością
dopuszcza możliwość, że zamawiający, nie mogąc we własnym zakresie oszacować
wartości przedmiotu zamówienia, zwróci się do podmiotów profesjonalnie zajmujących się
prowadzeniem określonej działalności o dokonanie występnej kalkulacji kosztów
wynagrodzenia. W konsekwencji zamawiający może przed wszczęciem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wystąpić do podmiotów legitymujących się konieczną
wiedzą i doświadczeniem o przeprowadzenie wyceny oraz podanie wstępnej kalkulacji
kosztów zamówienia. Czynność oszacowania wartości przedmiotu zamówienia należy do
zadań zamawiającego i nie jest on związany kalkulacjami przedstawionymi przez takie
podmioty. Kalkulacje te mają charakter informacyjny i mogą służyć jedynie rozpoznaniu cen
na rynku w zakresie przedmiotu zamówienia. W oparciu o te kalkulacje zamawiający we
własnym zakresie dokonuje czynności oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. „Brak
możliwości zwrócenia się przez zamawiającego o ocenę ryzyka ubezpieczeniowego oraz
przedstawienie wstępnej kalkulacji kosztów ubezpieczenia do podmiotów profesjonalnie
zajmujących się działalnością ubezpieczeniowy oznaczałby, że zamawiający pozbawiony
zostałby jednej z możliwości pozyskania niezbędnych informacji, koniecznych do
oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z – wymaganą przez przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – należytą starannością” (Pismo Urzędu
Zamówień.
Zamawiający nie skorzystał z możliwości zbadania rynku przed ogłoszeniem przetargu i
tym samym dokonał szacowania z pominięciem należytej staranności wymaganej przy tej
czynności.
Zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 2 lit. b Pzp, jeżeli zamówienia udziela się na czas dłuższy niż
12 miesięcy, wartością zamówienia jest wartość ustalona z uwzględnieniem okresu
wykonywania zamówienia. Nie jest więc możliwe, że cena zamówienia, według
zamawiającego, wynosi nieco ponad 4 mln zł, jeżeli zamówienie trwa ponad trzy 3 lata, a nie
rok jak poprzednio, a powierzchnia dróg i ulic przeznaczonych do oczyszczania jest większa
ponad 5 razy niż w roku poprzednim przy niezmienionej cenie, zważywszy na jej wysokość w
2012 r.
Charakter ceny rażąco niskiej można przypisać cenie, która jest niewiarygodna i
nierealna w stosunku do obowiązujących cen rynkowych. Kolejnym kryterium oceny może
być ustalenie średniej ceny pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie pod względem
cenowym (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r., X Ga 127/08).
Zamawiający również sam nie dokonał oceny cen rynkowych (błąd w oszacowaniu) i nie
dokonał konfrontacji niewiarygodnej i nierealnej ceny PGKiM w stosunku do obowiązujących
cen rynkowych. Punktem odniesienia do ceny rażąco niskiej jest przedmiot zamówienia i
można przyjąć, że cena rażąco niska, to taka, która jest nierealna, niewiarygodna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., XIX Ga 128/08).
Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez nieprzeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy
Jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych jest zasada uczciwej konkurencji,
która zawarta jest też w treści dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi – zwanej dalej Dyrektywą.
Zgodnie z art. 2 Dyrektywy instytucje zamawiające zapewniają równe i
niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty.
Ukonstytuowaną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę uczciwej konkurencji należy oprzeć na jednej ze
wspomnianych powyżej zasad Dyrektywy, tj. na zasadzie niedyskryminacji. Zakaz
niedyskryminacji wyrażony w Dyrektywie odnosi się do wszystkich sytuacji związanych z
przygotowywaniem, przeprowadzaniem oraz udzielaniem zamówienia publicznego.
Jako przykłady naruszenia zasady niedyskryminacji wskazuje się sytuacje, w których
zamawiający rezerwuje część zamówień dla przedsiębiorstw działających w określonych
obszarach danego regionu czy też mających cechy wyróżniające ich spośród innych
podmiotów, niekoniecznie potrzebne dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp stanowią, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający odrzuca ofertę obligatoryjnie, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Należy przyjąć, że użyty zwrot oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco
odbiegającą od cen rynkowych.
Taka cena może wskazywać na następujące nieakceptowane zjawiska: wykonawca
oferując rażąco niską cenę zdaje się zmierzać do realizacji zamówienia w sposób
naruszający wymogi określone przez prawo, a w przypadku zamawiającego, który na rażąco
niską cenę się godzi, może oznaczać to, że zamawiający zdaje się nie wymagać od
wykonawcy rzetelnej albo pełnej realizacji zamówienia – w ten sposób faworyzując danego
wykonawcę.
Zachodzi obawa, że w rozpoznawanym przypadku wystąpiło drugie z wymienionych
zjawisk. Nie można wykluczyć, że PGKiM, jako spółka o stuprocentowym udziale Gminy
Konin złożyła ofertę z rażąco niską ceną licząc, że w rzeczywistości nie będzie realizować
zamówienia na założonej powierzchni dróg i ulic wynoszącej 1.338.760,00 m
2
, a na
powierzchni określonej w zamówieniu zeszłorocznym (2012) wynoszącej 247.119,00 m
2
.
Dokonując badania ofert, zamawiający w celu ustalenia, czy nie ma do czynienia z ceną
rażąco niską, powinien cenę zaproponowaną w ofercie, w pierwszej kolejności odnieść do
ustalonej przez siebie wartości zamówienia. Jeżeli jednak cena oferty jednocześnie rażąco
odbiega od cen innych ofert, zamawiający powinien ustalić, czy wartość zamówienia została
ustalona przez wykonawcę (tutaj PGKiM) prawidłowo. Ta sama uwaga odnosi się do ceny
szacunkowej ustalonej przez samego zamawiającego, bo ten ostatni również popełnił błąd w
szacowaniu zamówienia.
Dodatkowo złożenie oferty o tak niskiej cenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
(czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Podanie rażąco niskiej
ceny wpisuje się bezsprzecznie w tego rodzaju czyn), a to jest również przesłanka
obligatoryjnego odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp). Cena podana przez PGKiM jest
ceną dumpingową (zob. wyliczenia specyfikacji z 2012 r. i 2013 r. i wybór najkorzystniejszej
oferty i jej wartość w 2012 r. i 2013 r.).
Trzeba wyraźnie podkreślić, że wymienione w art. 89 Pzp przesłanki stanowią podstawę
do odrzucenia oferty. W sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanek
zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie, odrzucenia oferty (wyrok WSA w Warszawie
z 31 sierpnia 2010 r., V SA/Wa 769/10). Jednak, skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90
Pzp, czego zamawiający nie zrobił, bo sam naruszył zasady szacowania wartości przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Istotne jest wskazanie, że opis sposobu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, który nie jest związany z przedmiotem
zamówienia oraz nie jest w stosunku do niego proporcjonalny, narusza zasadę uczciwej
konkurencji oraz przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
W tej sprawie ocena warunków wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie ceny jest
nieproporcjonalna do wymagań stawianych w zamówieniu. Zamawiający bez uzasadnienia
wykroczył poza dopuszczalne prawem dokonanie szacowania zamówienia. Cena oferty,
którą wybrał i która zresztą jest zbliżona do ceny, którą zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia jest ceną nierealną w stosunku do przedmiotu zamówienia (ponad trzyletnie
oczyszczanie 1.338.760,00 m
2
powierzchni dróg i ulic), jak wskazano wyżej, dysproporcja
pomiędzy ekonomicznymi uwarunkowaniami realizacji zamówienia, a jego ceną jest tak
znacząca, że zachodzić może nawet obawa, że szacowania wartości zamówienia została
wcześniej uzgodniona pomiędzy zamawiającym a jego spółką – PGKiM.
W każdym razie kwota oficjalnie przeznaczona na realizację zamówienia oraz cena
najniższej oferty (PGKiM) określone zostały na poziomie realnie uniemożliwiającym
konkurencję.
Nie da się oczyszczać 1.338.760,00 m
2
powierzchni dróg i ulic przez okres pond 3 lat za
kwotę rzędu ok. 4 mln zł.
Wykonawca nie musi udowadniać, że określenia zawarte w dokumentacji związanej z
postępowaniem, odnoszące się do przedmiotu zamówienia, faktycznie tę uczciwą
konkurencję naruszają. Fakt naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 2 Pzp
wymaga tylko uprawdopodobnienia (wyrok KIO z 13 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 440/10).
Dokonywanie opisu wymagań potrzebnych do wykonania zamówienia przez wskazanie
rygorystycznych
wymagań,
nieuzasadnionych
potrzebami
zamawiającego,
będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji (M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV), a taki stan
rzeczy stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiający żąda mechanicznego i
ręcznego oczyszczania dróg i ulic raz w tygodniu, przy czym takie zabiegi są niemożliwe w
sytuacji dużego mrozu i opadów śniegu, bo wtedy następuje nie oczyszczanie, a
posypywanie ulic mieszanką solną w celu likwidacji śliskości. W rzeczywistości i tak te
czynności nie byłyby wykonywane, ale w wymaganiach zamawiający wskazał to żądanie i w
kosztorysie należy je umieścić, bo potencjalny zamawiający byłby z tego rozliczany. Koszty
zamówienia byłyby niższe, gdyby cotygodniowego wymogu oczyszczania nie było.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
25.12.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
27.12.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 32 ust. 1 Pzp w zw. z art. 355
Kc w zw. z art. 14 Pzp – przez ustalenie wartości zamówienia z pominięciem należytej
staranności oraz związany z tym zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – przez brak zwrócenia
się do wykonawcy z najniższą ceną oferty o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w specyfikacji obecnego postępowania
powierzchnia ulic przeznaczonych do sprzątania uległa około pięciokrotnemu zwiększeniu w
stosunku do powierzchni ulic z postępowania na 2012 r. Mimo to zamawiający nie zwiększył
wartości zamówienia.
Jednak, jak wykazał to zamawiający, odwołujący nie wziął pod uwagę zmiany
specyfikacji poprzedniego zamówienia, która to zmiana miała miejsce 27.12.2012 r. W
wyniku zmiany podane zostały zmienione miana z „m
2
” na „m”. W związku z tym w
uprzednim postępowaniu były podane metry bieżące ulic, które po przemnożeniu przez
przeciętną szerokość ulic – około 5 m – dawały zbliżony wynik powierzchni ulic do obecnie
prowadzonego postępowania. Dlatego wartość obecnego zamówienia nie odbiegała od
wartości z lat poprzednich.
Z tego powodu skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że
zamawiający dokonał niezgodnego z należytą starannością i tym samym niezgodnego z art.
32 ust. 1 Pzp ustalenia wartości zamówienia. Przepis art. 32 ust. 1 Pzp brzmi „Podstawą
ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez
podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością”.
W związku z tym odwołujący nie dowiódł, że zamawiający, do którego została złożona
oferta o cenie nie odbiegającej od jego wyliczeń wartości, dokonanych z należyta
starannością, miał obowiązek wszcząć procedurę wyjaśnienia złożenia oferty zawierającej
rażąco niską cenę i finalnie odrzucić taką ofertę.
Zamawiający spotykając się z ofertą na podobny przedmiot zamówienia, co w latach
uprzednich, o podobnej cenie, w przypadku gdy te zamówienia były w należyty sposób
wykonane i bez zmiany innych okoliczności – zdaniem składu orzekającego Izby nie jest
zobowiązany do wszczynania procedury wyjaśniania wysokości ceny na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp, który brzmi: „Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny”.
Skład orzekający Izby również stwierdza, że w rozpoznawanym przypadku zamawiający
również nie jest zobowiązany do badania fragmentarycznych informacji o koszcie
zagospodarowania zużytych zmiotek, co sugerował odwołujący.
W związku z tym, zdaniem składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 32 ust. 1
Pzp w zw. z art. 355 Kc w zw. z art. 14 Pzp – przez ustalenie wartości zamówienia z
pominięciem należytej staranności oraz naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – przez brak zwrócenia
się do wykonawcy z najniższą ceną oferty o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez
wybór oferty z rażąco niską ceną wobec nieprzeprowadzenia procedury wyjaśnień zgodnie z
art. 90 ust. 1 Pzp oraz związany z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
nieprzeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a w konsekwencji
naruszenie ww. przepisów wskazanych – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający podstawnie nie stwierdził złożenia
oferty z rażąco niską ceną i nie był obowiązany do badania tego aspektu oferty, a tym
bardziej nie naruszył przepisów mówiących o odrzuceniu oferty zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który
brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia”.
Również skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł naruszenia zasad
udzielania Zamówień Publicznych zawartych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, gdyż odwołujący nie
dowiódł, że zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust. 1 Pzp i 32 ust.
1 Pzp, a zarzut naruszenia tych szczegółowych przepisów był podstawą sformułowania
zarzutu naruszenia zasad zamówień publicznych ustalonych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Przepis
art. 7 ust. 1 Pzp brzmi „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców” i przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi „Zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
