rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-20
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-20
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2969/13
KIO 2969/13
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 stycznia 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum: BUDIMEX S.A.,
FERROVIAL AGROMAN S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,
przy udziale:
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: Bilfinger Infrastructure S.A., Bilfinger Construction GmbH,
ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: Heilit+Woerner Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa
5a, 52-200 Wrocław, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum: BUDIMEX S.A.,
FERROVIAL AGROMAN S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,
przy udziale:
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: Bilfinger Infrastructure S.A., Bilfinger Construction GmbH,
ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: Heilit+Woerner Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa
5a, 52-200 Wrocław, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o zamówienie -
Konsorcjum: BUDIMEX S.A., FERROVIAL AGROMAN S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum: BUDIMEX S.A.,
FERROVIAL AGROMAN S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum: BUDIMEX
S.A., FERROVIAL AGROMAN S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz
zamawiającego:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia
53, 00-874 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2969/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego pn: „Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek
węzeł Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Europejskich w dniu 18 czerwca 2013 r. pod nr 2013/S 116-197050.
W dniu 12 stycznia 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie -
Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
Konsorcjum Budimex - Ferrovial Agroman) otrzymali od zamawiającego Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) wraz z zaproszeniem do złożenia oferty.
Konsorcjum Budimex - Ferrovial Agroman wniosło odwołanie wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, które
zdaniem odwołującego rażąco
naruszają
równowagę
stron
oraz
zasadę
uczciwej
konkurencji,
obowiązujące
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że przedmiot
zamówienia został opisany w sposób odbiegający od wytycznych art. 29 ust. 1, art. 31 ust. 2
Pzp, a w szczególności w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny. Tym samym wskazana
czynność zamawiającego jest niezgodna z przepisami art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, które
odsyłają do przepisów Kodeksu cywilnego oraz art. 7 Pzp, który statuuje zasadę uczciwej
konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej
„Pzp”:
A. art. 29 ust. 1, 2, art. 31 ust. 2 i art. 140 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt. 3
Pzp, poprzez wprowadzenie w pkt. nr 2.1.11.1, PFU, pkt. 2.1.11.3.k PFU kryterium
całkowicie nieostrego i niedookreślonego, zależnego od subiektywnych odczuć
jednostki,
B. art. 29 ust. 1, 2, art. 31 ust. 2 Pzp, rozdziału 4 rozporządzenia w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, art.
140 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez wprowadzenie w PFU w punkcie nr 2.4.1., pkt.
1.4.1.9, pkt. 1.4.1.1 podpunkt (e) i (f) PFU, Rozdziale 1 Instrukcji dla Wykonawców
pkt. 5 - zobowiązania wykonawcy do wykonania robót nie objętych opisem
przedmiotu zamówienia,
C. art. 7 ust. 1 Pzp, art. 353
1
, 577 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez
umieszczenie dokumentu Gwarancji Jakości na drugiej pozycji w hierarchii
dokumentów, tj. po Akcie Umowy a przed Warunkami Szczególnymi i Warunkami
Ogólnymi Kontraktu, a ponadto poprzez objęcie Gwarancją Jakości udzieloną przez
wykonawcę
Programu
Funkcjonalno-Użytkowego
sporządzonego
przez
zamawiającego, a także poprzez wprowadzenie do Gwarancji Jakości obowiązków
po stronie gwaranta sprzecznych z naturą gwarancji,
D. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt. 4 Pzp art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14
i art. 139 ust. 1 Pzp,
poprzez brak określenia czasu, jakim będzie dysponować
wykonawca, aby zrealizować zakres prac objęty Kamieniem Milowym nr 1,
E. art. 14 i 139 Pzp w związku z art. 58 k.c. w zw. z art. 353
1
k.c. i art. 473 § 1 k.c.,
poprzez brak przyjęcia przez zamawiającego w subkl. 17.3, 8.4 odpowiedzialności za
przekazane przez niego dokumenty będące podstawą do projektowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
modyfikacji zakwestionowanych postanowień SIWZ, a w przypadku nie uwzględnienia tego
wniosku – o unieważnienie postępowania, gdyż zawarta w wyniku rozstrzygnięcia
postępowania umowa będzie nieważna z mocy prawa. Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie
zapisów SIWZ w następujący sposób:
a)
W Punkcie nr 2.1.11.1 PFU wykreślenie zdania „Ostateczna forma powinna
powodować pozytywne odczucia odbioru estetycznego obiektu."
b)
Punkt nr 2.1.11,3.k PFU wykreślenie zdania „kotwy i ściągi szalunkowe należy tak
rozmieścić, aby ich układ współgrał z zaprojektowaną fakturą betonu, tzn. aby ślady po
nich tworzyły estetyczny efekt wizualny”, „otwory technologiczne (np. otwory odpływowe)
należy tak rozmieścić, aby ich układ współgrał z zaprojektowaną fakturą betonu
architektonicznego lub tworzył estetyczny efekt wizualny”.
c)
Wykreślenie w całości punktu nr 2.4.1. PFU „Jeżeli po opracowaniu Projektu
Budowlanego i Projektu Wykonawczego wyniknie potrzeba wykonania robót
budowlanych, na które w niniejszym PFU nie załączono odpowiednich WWIORB, to
należy również opracować i przedstawić do przeglądu i akceptacji Inżyniera dodatkowe,
niezbędne SST na te roboty oraz wykonać te roboty w ramach zaakceptowanej kwoty
kontraktowej'.
d)
W Rozdziale 1 Instrukcji dla Wykonawców -wykreślenie pkt. 24 „wszelkie inne roboty,
jakie okażą się niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia”.
e)
Wykreślenie punktu 1.4.1.9. PFU „Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy
Drogi, o którym mowa w art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach
publicznych
należy wprowadzić do realizacji i nie będą powodowały one zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie."
f)
Wykreślenie punktu 1.4.1.9. PFU: „Zamawiający może wymagać zastosowania
oznakowania
pionowego
jako
doświadczalnego/eksperymentalnego,
opisanego
w przygotowywanym przez zamawiającego projekcie zmian do Rozporządzenia”.
g)
Wykreślenie pkt. 1.4.1.1 str. 13 podpunkt (e) i (f) PFU „Wykonawca zobowiązany jest
poddać analizie i optymalizacji rozwiązania techniczne zawarte w Dokumentacji
Projektowej Zamawiającego: Projekt Budowlany (PB) i Projekt Wykonawczy (PW) (Tom
V SIWZ), w szczególności w następującym zakresie:
e) analizy alternatywnych możliwości rozwiązań wzmocnienia podłoża
gruntowego,
skarp nasypów i wykopów oraz posadowienia obiektów inżynierskich,
pod kątem kosztu wykonania oraz zabiegów utrzymaniowych w przyszłości, pod
warunkiem, że nie będzie to miało negatywnego wpływu na trwałość i czas realizacji
inwestycji,
f) analizy rozwiązań konstrukcyjno-materiałowych zaprojektowanych obiektów
inżynierskich, z uwzględnieniem możliwości zastosowania alternatywnych konstrukcji
prefabrykowanych i zespolonych, przy dochowaniu wynikającego z obowiązujących
przepisów techniczno-budowlanych wymaganego okresu trwałości tych obiektów, w
zakresie:
A. Zastąpienia wysokich nasypów drogowymi obiektami inżynierskimi, zlokalizowanymi (...)’’
h)
Zmianę §2 ust. 2 Aktu Umowy w następujący sposób:
„Na umowę składają się następujące dokumenty, które stanowią jej integralną część
i będą interpretowane w następującej kolejności:
1) Niniejszy Akt Umowy,
2) Warunki Szczególne Kontraktu,
3) Warunki Ogólne Kontraktu,
4) Program Funkcjonalno -Użytkowy wraz z załącznikami, Gwarancja Jakości,
5) Wypełnione Dane Kontraktowe,
6) Oferta Wykonawcy,
7) Potencjał kadrowy,
8) Wypełniony Wykaz Płatności.”
i)
W Załączniku Gwarancja Jakości wykreślenie w pkt. 2.1 ppkt. c, d, e, f, g oraz w pkt.
2.2 pkt. c, d, e, f.
j) W Załączniku Gwarancja Jakości pkt. 1.1. wykreślenie sformułowania „oraz innych
dokumentach będących integralną częścią umowy.”
k) W Danych Kontraktowych zmianę pozycji Wymagalna Minimalna Ilość Wykonania
(kamień milowy) Kamień milowy nr 1 - poprzez wskazanie 45 tygodni od podpisania
umowy na złożenie kompletnego wniosku o ZRID, a tym samym osiągnięcie Kamienia
Milowego nr 1.
l) Zmianę subklauzuli 8.4 Warunków Szczególnych Umowy poprzez dodanie na końcu
subklauzuli „W przypadku utraty ważności któregokolwiek z dokumentów
o których mowa w subklauzuli 17.3 o okres ich uzyskania zostanie przedłużony Czas
na Ukończenie dla całości Robót”.
m) Zmianę subklauzuli 17.3 Warunków Szczególnych Umowy poprzez wymienienie
dokumentów za które odpowiedzialność ponosi zamawiający:
1)
Raport oddziaływania na środowisko - załącznik do PFU nr 1,
2)
Wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego (GPR) - załącznik do PFU nr 2,
3)
Opinie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków o następujących elementach
podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji -załącznik do PFU nr 3,
4)
Decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (DUŚ) - załącznik do PFU nr 4,
5)
Dokumentację geologiczno-inżynierską oraz dokumentację hydrogeologiczną -
załącznik do PFU nr 5,
6)
Mapę do celów opiniodawczych - załącznik do PFU nr 6.
Odwołujący wskazał, że jest podmiotem zajmującym się profesjonalnie realizacją
robót budowlanych i jest zainteresowany udziałem w niniejszym postępowaniu. Odwołujący
przeszedł prekwalifikację i został zaproszony do etapu składania ofert. Wobec wadliwego
opisu zamówienia odwołujący nie może w sposób racjonalny i poprawny przygotować oferty.
Treść Warunków Kontraktu objętych SIWZ została ukształtowana w sposób powodujący
rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasadę uczciwej
konkurencji. Podpisanie umowy w jej obecnym brzmieniu naraża odwołującego na szkodę
m.in. wskutek zapisów dyskryminujących wykonawcę lub uniemożliwiających ocenę ryzyka
związanego z realizacją przedmiotu zamówienia. Z kolei, zaniechanie przez odwołującego
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, podyktowane rażąco niekorzystnymi dla
wykonawcy zapisami umowy będzie oznaczać, że odwołujący został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia, a tym samym narażony na szkodę.
Opis przedmiotu zamówienia
Zgodnie z art. 29 ust. 1 oraz art. 31 ust. 1 Pzp - obowiązek rzetelnego i precyzyjnego
opisania przedmiotu zamówienia m. in. w zakresie dokumentacji opisującej przedmiot
zamówienia, spoczywa wyłącznie na zamawiającym (por, wyrok Sądu Najwyższego z dnia
27.03.2000; III CKN 629/28).
W pkt. nr 2.1.11.1 PFU oraz pkt nr 2.1.11.3.k PFU zamawiający wprowadził do opisu
przedmiotu zamówienia całkowicie nieostre, nieokreślone kryteria, zależne od subiektywnych
odczuć jednostki, przy czym nie wskazał czyich pozytywnych odczuć estetycznych one
dotyczą.
a)
Punkt nr 2.1.11.1 PFU stanowi: „Obiekty powinny charakteryzować się czytelnym
(zrozumiałym) układem konstrukcyjnym, z jasnym podziałem na części składowe,
odpowiadającym określonym zadaniom technicznym. Obiekt powinien mieć
odpowiednio dobrane proporcje i uporządkowane linie. Ostateczna forma powinna
powodować pozytywne odczucia odbioru estetycznego obiektu.”
b)
Punkt nr 2.1.11,3.k PFU stanowi: „kotwy i ściągi szalunkowe należy tak rozmieścić, aby
ich układ współgrał z zaprojektowaną fakturą betonu, tzn. aby ślady po nich tworzyły
estetyczny efekt wizualny”
,„otwory technologiczne (np. otwory odpływowe) należy tak
rozmieścić,
aby
ich
układ
współgrał
z
zaprojektowaną
fakturą
betonu
architektonicznego lub tworzył estetyczny efekt wizualny”.
Jak wynika z art. 31 ust. 2 Pzp przedmiot zamówienia na zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych powinien być opisany za pomocą programu funkcjonalno-
użytkowego, którego definicję, zakres i formę określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury
z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.). Cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia wskazana w ofercie, a następnie Zaakceptowana Kwota
Kontraktowa może się odnosić tylko do tego, co zamawiający przewidział w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym określającym przedmiot zamówienia i opisał w sposób zgodny
z treścią art. 29 i 31 Pzp w umowie. Zatem naruszenie przywołanych przepisów stanowią
następujące postanowienia:
c)
Punkt nr 2.4.1. PFU „Jeżeli po opracowaniu Projektu Budowlanego i Projektu
Wykonawczego wyniknie potrzeba wykonania robót budowlanych, na które
w niniejszym PFU nie załączono odpowiednich WWIORB, to należy również
opracować i przedstawić do przeglądu i akceptacji Inżyniera dodatkowe, niezbędne
SST na te roboty oraz wykonać te roboty w ramach zaakceptowanej kwoty
kontraktowej".
d)
W Rozdziale 1 Instrukcji dla Wykonawców Zakres projektowania i budowy drogi S19
obejmuje w szczególności: pkt. 24 „wszelkie inne roboty, jakie okażą się niezbędne dla
wykonania przedmiotu zamówienia”.
Niezgodne z ww. przepisami prawa jest przenoszenie ryzyka nieprawidłowego opisu
przedmiotu zamówienia na wykonawcę, poprzez zobowiązanie wykonawcy do wykonania
niezbędnych robót, które nie są objęte PFU, który stanowi opis przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo w PFU zamawiający wprowadził niejednoznaczne zapisy, umożliwiające
zmianę przedmiotu zamówienia w zależności od woli osób trzecich, takich jak Zarządca
Drogi czy zamawiający, który w trakcie realizacji inwestycji zamierza podejmować decyzję
dotyczącą zastosowania oznakowania pionowego jako doświadczalnego, zaznaczając
jednocześnie, że takie
zmiany nie mogą powodować zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie.
e)
punkt 1.4.1.9. PFU „Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym
mowa w art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych należy
wprowadzić
do realizacji i nie będą powodowały one zwiększenia Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie.”
f)
punkt 1.4.1.9. PFU: „Zamawiający może wymagać zastosowania oznakowania
pionowego jako doświadczalnego/eksperymentalnego, opisanego w przygotowywanym
przez zamawiającego projekcie zmian do Rozporządzenia”.
Nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia wynika też z faktu, że zamawiający w pkt.
1.4.1.1 podpunkt (e) i (f) PFU wskazał: „Wykonawca zobowiązany jest poddać analizie
i optymalizacji rozwiązania techniczne zawarte w Dokumentacji Projektowej Zamawiającego:
Projekt Budowlany (PB) i Projekt Wykonawczy (PW) (Tom V SIWZ), w szczególności
w następującym zakresie:
e) analizy alternatywnych możliwości rozwiązań wzmocnienia podłoża gruntowego,
skarp nasypów i wykopów oraz posadowienia obiektów inżynierskich, pod kątem kosztu
wykonania oraz zabiegów utrzymaniowych w przyszłości, pod warunkiem, że nie będzie to
miało negatywnego wpływu na trwałość i czas realizacji inwestycji,
f)
analizy
rozwiązań
konstrukcyjno-materiałowych
zaprojektowanych
obiektów
inżynierskich, z uwzględnieniem możliwości zastosowania alternatywnych konstrukcji
prefabrykowanych zespolonych, przy dochowaniu wynikającego z obowiązujących przepisów
techniczno-budowlanych wymaganego okresu trwałości tych obiektów, w zakresie:
A.
Zastąpienia wysokich nasypów drogowymi obiektami inżynierskimi, zlokalizowanymi (...)”
Zamawiający nie sprecyzował, czy realizowana droga ma być położona na nasypach
drogowych, czy na obiektach inżynierskich, natomiast zobowiązał wykonawcę do analizy
zastąpienia wysokich nasypów drogowymi obiektami inżynierskimi, dopuszczając każdą
z tych ewentualności ale nie wiadomo na jakich zasadach. Takie działanie zamawiającego
uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny oferty w odniesieniu do opisanego zakresu.
Zakres przedmiotu zamówienia objęty PFU stanowi podstawę do skalkulowania ceny oferty
i złożenia porównywalnych ofert. Wynagrodzenie ryczałtowe nie może obejmować tego,
czego zamawiający nie przewidział w PFU, a także tego, czego nie można było przewidzieć
na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie
art. 67 ust. 5 Pzp na roboty dodatkowe. Za wyrokiem
KIO nr 809/12 z dnia 09.05.2012 r.,
odwołujący wskazał, że
„Obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub
kosztów prac będące w świetle art. 632 § 1 KC cechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje
modyfikacji na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko
nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu
zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 ustawy. Należy również pamiętać, że w świetle
art. 140 ust. 3 Pzp umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu
w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji
istotnych warunków”
Gwarancja jakości
a. W §2 ust. 2 Aktu Umowy zamawiający umieścił dokument Gwarancja Jakości jako drugi
w hierarchii dokumentów - po Akcie Umowy i przed Warunkami Szczególnymi Kontraktu
i Warunkami Ogólnymi Kontraktu, jednocześnie wskazując, że „Na umowę składają się
następujące dokumenty, które stanowią jej integralną część i będą interpretowane
w następującej kolejności”. Odwołujący wniósł o przeniesienie Gwarancji Jakości na
pozycję 5 w hierarchii, a Programu Funkcjonalno-Użytkowego jako dokumentu 2
w hierarchii - po Akcie Umowy. Umieszczenie Gwarancji Jakości przed Warunkami
Szczególnymi Kontraktu, Warunkami Ogólnymi Kontraktu powoduje drastyczne
zaburzenie
hierarchii
odpowiedzialności
oraz
ograniczenie
odpowiedzialności
zamawiającego, poprzez zwiększenie rangi obowiązków wykonawcy w okresie
gwarancji, a zmniejszenie wagi obowiązków i ryzyk zamawiającego, które opisane są
w Warunkach Ogólnych Kontraktu i Warunkach Szczególnych Kontraktu.
b. W pkt. 1.1. Gwarancji Jakości wskazano, że obejmuje ona „całość Robót i Dokumentów
Wykonawcy objętych przedmiotem zamówienia (dalej przedmiotem Umowy) określonych
w Umowie oraz innych dokumentach będących integralną częścią Umowy. Jak z kolei
wynika z §2 ust. 2 Aktu Umowy, integralną część umowy stanowi min. Program
Funkcjonalno-Użytkowy,
będący dokumentem zamawiającego, którego nie obejmuje
Gwarancja Jakości. Zapis ten narusza art. 7 Pzp zasadę uczciwej konkurencji i może
prowadzić do nierównego traktowania wykonawców.
c. Gwarancja jest świadczeniem dobrowolnym. Ochrona uprawnionego polega na
przywróceniu posiadaczowi możliwości normalnego korzystania z objętego gwarancją
przedmiotu, niezakłóconego przez jego wadliwość. To producent, sprzedający, decyduje
co powinno być objęte gwarancją w sprzedanym towarze. Tymczasem w niniejszym
postępowaniu Gwarancja Jakości, która została w całości opracowana przez
zamawiającego i dołączona do projektu umowy zdecydowanie wykracza poza
przewidziane kodeksem cywilnym zobowiązanie się wykonawcy do usunięcia wady
fizycznej rzeczy bądź też do naprawienia rzeczy w taki sposób, by była ona zdatna do
użytku, nie mówiąc o ograniczeniu odpowiedzialności gwaranta do wady tkwiącej
w rzeczy. I tak pkt. 2.1 Gwarancji Jakości - w przypadku ujawnienia jakiejkolwiek Wady
w Przedmiocie Umowy zamawiający jest uprawniony min do:
,,c) żądania od Gwaranta odszkodowania obejmującego zarówno poniesione szkody, jak
i utracone korzyści, jakich doznał Zamawiający na skutek wystąpienia Wady, żądania od
gwaranta kary umownej za nieterminowe potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia lub nie
określenia sposobu usunięcia Wady w wysokości 10 000zł za każdy dzień zwłoki,
d) żądania od Gwaranta kary umownej za nieterminowe usunięcie Wad lub wymianę rzeczy
na wolną od Wad, w wysokości 10 000zł za każdy dzień zwłoki, z wyłączeniem sytuacji gdy
kara za niedotrzymanie któregokolwiek z terminów usunięcia Wady, usterek lub wykonania
zaległych prac ujawnionych w okresie Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu, została naliczona
zgodnie z kl.8.7 Warunków Kontraktu.
e) Żądanie od Gwaranta odszkodowania uzupełniającego, za nieterminowe usuniecie Wad
lub wymianę rzeczy na wolne od Wad, w wysokości przewyższającej kwotę kary umownej
o której mowa w pkt. e.
f) jeśli kary umowne nie pokryją szkody w całości, Zamawiający będzie uprawniony do
dochodzenia odszkodowania w pełnej wysokości na warunkach ogólnych.”
Natomiast gwarant w pkt. 2.2 Gwarancji Jakości jest zobowiązany do:
”c) zapłaty odszkodowania, o którym mowa w pkt. 2.1.c,
d) zapłaty odszkodowania, o którym mowa w pkt.2.1.d,
e) zapłaty odszkodowania, o którym mowa w pkt.2.1.e z wyłączeniem sytuacji, gdy kara za
niedotrzymanie którejkolwiek z terminów usunięcia Wad, usterek lub wykonania zaległych
prac ujawnionych w Okresie Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu, została naliczona zgodnie
z Subklauzulą 8.7 Warunków Kontraktu;
f) zapłaty odszkodowania, o którym mowa w pkt.2.1.f”
Zamawiający wprowadził do dokumentu Gwarancji Jakości - postanowienia
nakładające na wykonawcę obowiązki rażąco odbiegające od istoty gwarancji – wynikającej
z przepisów prawa, które są co prawda przepisami dyspozytywnymi, mającymi swoje źródło
w autonomii kontraktowej. Natomiast udzielając zamówienia publicznego to zamawiający
przygotowuje projekt umowy w tym gwarancji jakości. Zdaniem odwołującego pkt. 2.1 ppkt c-
f, 2.2 c-f Gwarancji Jakości należy wykreślić bowiem obecna treść tego dokumentu prowadzi
do nadużywania praw podmiotowych przez zamawiającego,
narusza zasadę równości stron
oraz sprzeciwia się naturze gwarancji jakości, czym narusza art. 353
1
k.c., co z kolei
prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Termin realizacji Kamienia Milowego nr 1
W Danych Kontraktowych w pozycji Wymagalna Minimalna Ilość Wykonania (kamień
milowy) Kamień milowy nr 1 złożenie kompletnego i skutecznego wniosku o ZRiD - został
określony konkretną datą dzienną 1 stycznia 2015r. w przeciwieństwie do pozostałych
Kamieni Milowych, które są określone ilością miesięcy od podpisania umowy. Wskazanie
w projekcie umowy konkretnej daty osiągnięcia kamienia milowego jest niezasadne bowiem
na tym etapie nie jest znana data zawarcia umowy, a tym samym data rozpoczęcia realizacji
inwestycji, co powoduje brak możliwości określenia czasu, w jakim wykonawca będzie mógł
wykonać prace projektowe. Tymczasem wykonawca musi dysponować wiedzą na temat
okresu czasu, jakim będzie dysponować dla wykonania zamówienia publicznego. Nie
wskazanie przez zamawiającego czasu, jakim będzie dysponować wykonawca na
opracowanie dokumentacji uniemożliwia ocenę ryzyka realizacji inwestycji, a w konsekwencji
wpływu na cenę oferty. W przypadku przedłużenia się procedury udzielania zamówienia
wskazanie w projekcie umowy daty 01.01.2015r. może spowodować, że wykonanie
zamówienia nie będzie możliwe, bowiem okres od dnia podpisania umowy do dnia
01.01.2015r. nie będzie pozwalał na opracowanie dokumentacji projektowej koniecznej do
złożenia wniosku o ZRID. Jednocześnie,, zgodnie z subklauzulą 8.7.c niedotrzymanie przez
wykonawcę terminu Kamienia Milowego nr 1 jest zagrożone karą w wysokości 0,02%
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki. Odwołujący przedłożył
Harmonogram, który przedstawia minimalny okres 45 tygodni konieczny do opracowania
dokumentacji projektowej.
Dokumenty do projektowania przekazane przez zamawiającego
W pkt. 1.4.1.1 PFU (Zakres zasadniczych robót budowlanych przewidzianych do
zaprojektowania i wykonania) wskazano:
„Zamawiający wraz z PFU udostępnia jako dokumenty wiążące wykonawcę:
- Raport oddziaływania na środowisko - załącznik do PFU nr 1,
- Wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego (GPR) - załącznik do PFU nr 2,
- Opinie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków o następujących elementach
podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji - załącznik do PFU nr 3,
- Decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (DUŚ) - załącznik do PFU nr 4,
-
Dokumentację
geologiczno-inżynierską
oraz
dokumentację
hydrogeologiczną-
załącznik do PFU nr 5,
- Mapę do celów opiniodawczych - załącznik do PFU nr 6,”
Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma być wykonana z zastosowaniem
„Warunków Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych
i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Wykonawcę” COSMOPOLI CONCULTANTS, wydanie angielsko-polskie 2000. Tłumaczenie
pierwszego wydania FIDIC 1999. Natomiast w subklauzuli 17.3 Warunków Szczególnych
Umowy zamawiający nie wskazał przedmiotowych dokumentów - wymienionych w pkt.
1.4.1.1 PFU jako dokumentów zamawiającego, co oznacza brak przyjęcia przez
zamawiającego odpowiedzialności kontraktowej za te dokumenty. Nie przewidziano również
w subklauzuli 8.4 konsekwencji wygaśnięcia przedmiotowych dokumentów dla realizacji
umowy.
Dostarczając dokumenty wskazane w pkt. 1.4.1.1 PFU, będące podstawą do
projektowania, zamawiający nie może uchylać się od odpowiedzialności za należyte
wykonanie tego obowiązku, przerzucając wszelkie negatywne konsekwencje błędów, jak
również utraty ich ważności, na wykonawcę. Zgodnie z art. 353
1
k.c. strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Konsekwencją ułożenia stosunku prawnego z przekroczeniem zasady
swobody umów jest bezwzględna nieważność czynności prawnej na podstawie art. 58 k.c.
Brak wprowadzenia przez zamawiającego do wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym
ponosi on odpowiedzialności za dostarczone przez niego dokumenty oraz brak wskazania
konsekwencji wygaśnięcia/utraty ważności przedmiotowych dokumentów, stanowi de facto
obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością finansową za nienależyte wykonanie przez
zamawiającego obowiązków wynikających z umowy i jako takie jest sprzeczne z art. 473 § 1
k.c.
Odwołujący wniósł o zmianę subkl. 17.3 Warunków Szczególnych Umowy, poprzez
wymienienie dokumentów, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający:
1)
Raport oddziaływania na środowisko - załącznik do PFU nr 1,
2)
Wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego (GPR) – załącznik do PFU nr 2,
3)
Opinie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków o następujących elementach
podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji -załącznik do PFU nr 3,
4)
Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach (DUŚ) - załącznik do PFU nr 4,
5)
Dokumentacja geologiczno-inżynierską oraz dokumentację hydrogeologiczną -
załącznik do PFU nr 5,
6)
Mapa do celów opiniodawczych - załącznik do PFU nr 6,
oraz zmianę subkl. 8.4 Warunków Szczególnych Umowy, poprzez dodanie na końcu
subklauzuli „W przypadku wygaśnięcia/utraty ważności któregokolwiek z dokumentów
o których mowa w kl. 17.3 o okres ich uzyskania zostanie przedłużony Czas na Ukończenie
dla całości Robót.”
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: Bilfinger Infrastructure S.A., Bilfinger Construction GmbH, z siedzibą lidera
w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
- Konsorcjum: Heilit+Woerner Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o. z siedzibą lidera we Wrocławiu
zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Wyjaśnił, że w dniu 14 stycznia 2014 r. dokonał zmiany treści postanowień SIWZ w związku
z czym wniósł o pozostawienie bez rozpoznania zarzutów, względem których nie istnieje
spór pomiędzy stronami.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w pkt A. odwołania, zamawiający wskazał,że postanowienia PFU należy czytać w sposób całościowy. Postanowienia te są jednakowe
dla wszystkich wykonawców. Stanowią one ogólne stwierdzenia podsumowujące wymagania
zamawiającego, dotyczące formy obiektu, jego wyglądu i wpływu na krajobraz. Jeśli
wykonawca zachowa wymagania, stosownie do parametrów opisanych w pkt 2.1.11.3.k, np.
jednolita faktura i barwa, odpowiednie proporcje, czytelny układ konstrukcyjny (pkt 2.1.11.1.),
to tym samym będzie czynił zadość pojęciu „estetyka”. Zamawiający wskazał,że w przypadku robót polegających na projektowaniu, które niosą ze sobą element twórczy,
nie sposób odwoływać się wyłącznie do opisów czysto technicznych. Zamawiający używając
pojęcia „estetyka” miał na myśli ogólnie przyjętą staranność. Jest to pojęcie obiektywne,
mające zapewnić pozytywny odbiór całokształtu obiektu. Zamawiający nie mógł bardziej
szczegółowo opisać przedmiotu zamówienia w tym zakresie, ponieważ nie da się określić
wszystkich możliwości zaprojektowania i wykończenia prac, a zamawiający nie chce
narzucać wykonawcom zamkniętego katalogu rozwiązań.
Odnośnie zarzutu B odwołania zamawiający wyjaśnił, że w dniu 14 stycznia 2014 r.
zostały wprowadzone zmiany do pkt 2.4.1 PFU, który otrzymał brzmienie:
„Jeżeli podczas
opracowania Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego wyniknie potrzeba wykonania
robót budowlanych, na które w niniejszym PFU nie załączono odpowiednich WWIORB, to
należy również opracować i przedstawić do przeglądu i akceptacji Inżyniera niezbędne SST
na te roboty oraz wykonać te roboty w ramach zaakceptowanej kwoty kontraktowej".
Zamawiający wskazał, że wykonawca może zmienić technologię podczas opracowywania
projektu budowlanego i projektu wykonawczego, gdyż to od przyjętych przez niego
rozwiązań będzie zależał charakter użytych materiałów. Zamawiający do projektu załączył
specyfikacje do zaprojektowanych rozwiązań, natomiast jeśli wykonawca zastosuje inne
technologie i rozwiązania, to będzie zobowiązany do przedstawienia SST na dany zakres
prac i materiałów. Ponadto zamawiający w pkt 1.4.1.8 PFU zamawiający wykreślił zdanie:
„Zamawiający
może
wymagać
zastosowania
oznakowania
pionowego
jako
doświadczalnego/eksperymentalnego,
opisanego
w
przygotowywanym
przez
zamawiającego projekcie zmian do Rozporządzenia”. W pozostałym zakresie zamawiający
nie znalazł podstaw do wykreślenia tegoż postanowienia, uznając, że obowiązki z niego
wynikające są podyktowane obowiązującymi przepisami prawa i w tym zakresie strony nie
mogą wyłączyć ich postanowieniami umowy. Wskazał art. 24j i art. 24l ustawy z dnia 21
marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 260 z późn. zm.) zobowiązują
zarządcę drogi do wprowadzenia wyników audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego
i uwzględnienia ich w rozwiązaniach projektowych. W tym przypadku, to wykonawca jest
odpowiedzialny za rozwiązania projektowe.
Zamawiający uznał za nieuzasadnione żądanie odwołującego usunięcia w Rozdziale
I Instrukcji dla Wykonawców pkt 24, gdyż postanowienie to zostało zawarte
w Sekcji II.1.5) pkt 24 ogłoszenia o zamówieniu. Zarzut ten należy uznać za spóźniony.
Ponadto zdaniem zamawiającego, w przypadku inwestycji realizowanej w systemie
„zaprojektuj i wybuduj” to od koncepcji i zamysłu wykonawcy będzie zależało, jak
zastosowane przez niego rozwiązania przełożą się na zakres niezbędnych do wykonania
prac. Nie ma zatem podstaw, by zastosowane przez wykonawcę rozwiązania mogły
generować konieczność wykonania robót o nieprzewidzianym przez zamawiającego zakresie
finansowym.
W ramach modyfikacji SIWZ z dnia 14 stycznia 2014 r. zamawiający wykreślił w pkt
1.4.1.1. PFU postanowień zawartych pod lit. c i f. Wyjaśnił także, że materiały dołączone
w TOMIE V SIWZ nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym
w PFU jako wiążący. Są to materiały o charakterze poglądowym.
Odnosząc się do zarzutu C, zamawiający wskazał, że hierarchia dokumentów
określona przez zamawiającego w żaden sposób nie uniemożliwia złożenia konkurencyjnej
oferty i nie przesądza o nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający wyjaśnił, że ustanowił dokument Gwarancji Jakości jako jeden z Dokumentów
Kontraktowych, stanowiący element zobowiązania wykonawcy, z określeniem oczekiwań
zamawiającego co do minimalnych wymagań odnoszących się do długości terminu gwarancji
na niektóre elementy, usuwania wad z zastrzeżeniem kar umownych na wypadek
niemożliwości ich prawidłowej realizacji.
Odnosząc się do zarzutu D, zamawiający wyjaśnił, że data złożenia kompletnego
i skutecznego wniosku o ZRID (zakończenia Kamienia Milowego nr 1) została określona na
dzień 1 stycznia 2015 r. Zamawiający przewidział w harmonogramie opracowanym w celu
oszacowania długości trwania inwestycji - na ten etap - okres 6 miesięcy od zawarcia
umowy. Zamawiający wskazał, że podobne przedsięwzięcia były realizowane przez
wykonawców dla nawet bardziej skomplikowanych inwestycji w okresie 5 miesięcy i 11 dni
lub 7 miesięcy i 15 dni od zawarcia umowy. Zamawiający zauważył, że odwołujący nie
zarzucił niemożliwości świadczenia, a zatem nie można uznać, że wywody o braku
możliwości złożenia oferty są uzasadnione. Zamawiający wskazał na postanowienia
subklauzuli 8.4, subklauzuli 20.1 oraz subklauzuli 1.1.5.6 Warunków Szczególnych
Kontraktu.
W odpowiedzi na zarzut E zamawiający podniósł, że zasady ponoszenia
odpowiedzialności w zakresie wskazanym przez odwołującego wynikają wprost
z postanowień dokumentów kontraktowych (subklauzula 8.4 WSK, pkt e oraz subklauzula
1.13. pkt a). Odpowiedzialność zamawiającego za przekazane wykonawcy dokumenty
wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym z art. 647 k.c. Podkreślił,że przepis art. 473 § 1 k.c. wymaga, aby przyjęcie przez wykonawcę dodatkowej
odpowiedzialności było wyartykułowane wprost w umowie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący posiada legitymację do wniesienia
niniejszego odwołania. Odwołujący wykazał zarówno interes w uzyskaniu zamówienia,
jak i możliwość poniesienia szkody w przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych
w odwołaniu, jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
Izba stwierdziła także skuteczność przystąpień wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: Bilfinger Infrastructure S.A., Bilfinger
Construction GmbH, oraz wykonawców - Konsorcjum: Heilit+Woerner Sp. z o.o., Strabag Sp.
z o.o., którzy zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
Zarzut A dotyczący opisu przedmiotu zamówienia
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 29 ust. 1, 2, art. 31 ust. 2 i art. 140 w zw. z art. 7
ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt. 3Pzp, poprzez wprowadzenie w pkt. nr 2.1.11.1, PFU, pkt. 2.1.11.3.k
PFU „kryterium całkowicie nieostrego i niedookreślonego, zależnego od subiektywnych
odczuć jednostki”.
Zgodnie z przepisami art. 29 ust. 1, 2 Pzp, zamawiający jest zobowiązany do
opisania przedmiotu zamówienia publicznego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym ceny.
Przedmiot zamówienia nie może być określony w sposób niejasny, nieprecyzyjny,
hipotetyczny, czy taki, który wprowadzałby w błąd wykonawcę lub utrudniał uczciwą
konkurencję. Przepis art. 31 ust. 2 Pzp wskazuje, że w przypadku gdy przedmiotem
zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, w rozumieniu ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za
pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.
W przedmiotowym postępowaniu pkt nr 2.1.11.1 PFU „Wymagania podstawowe”
stanowi „Obiekty powinny charakteryzować się czytelnym (zrozumiałym) układem
konstrukcyjnym, z jasnym podziałem na części składowe, odpowiadającym określonym
zadaniom technicznym. Obiekt powinien
mieć odpowiednio dobrane proporcje
i uporządkowane linie. Ostateczna forma powinna powodować pozytywne odczucia odbioru
estetycznego obiektu.”
W pkt nr 2.1.11,3.k PFU określono, że „kotwy i ściągi szalunkowe należy tak
rozmieścić, aby ich układ współgrał z zaprojektowaną fakturą betonu, tzn. aby ślady po nich
tworzyły estetyczny efekt wizualny”, „otwory technologiczne (np. otwory odpływowe) należy
tak rozmieścić, aby ich układ współgrał z zaprojektowaną fakturą betonu architektonicznego
lub tworzył estetyczny efekt wizualny"
Jak wynika z treści powyższych postanowień (pkt nr 2.1.11.1 oraz pkt nr 2.1.11,3.k)
Programu Funkcjonalno-Użytkowego zamawiający posłużył się przy ogólnym opisie
drogowych obiektów inżynierskich będących przedmiotem zamówienia określeniami:
„
pozytywne odczucia odbioru estetycznego obiektu", „estetyczny efekt wizualny”
oraz
„estetyczny efekt wizualny”. Jak wskazywał zamawiający „estetyka” jest pojęciem
funkcjonującym i zrozumiałym w architekturze. Obejmuje ono zbiór obiektywnych cech
charakteryzujących obiekt architektoniczny, które powodują, że dany obiekt architektoniczny
wydaje się piękny, solidny, funkcjonalny. Istotnym elementem estetyki obiektu jest jego bryła
w powiązaniu z funkcją i funkcjonalnością (forma, proporcje, wkomponowanie obiektu
w przestrzeni itp.). Estetyka wiąże się niewątpliwie z zastosowanymi rozwiązaniami
konstrukcyjnymi, nowoczesnymi rozwiązaniami technologicznymi i materiałowymi. Od tych
wszystkich elementów zależy ostateczny efekt wizualny i wartość estetyczna obiektu.
Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że opis oczekiwań zamawiającego
w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie zaprojektowania i wykonania określonego
obiektu architektonicznego może zawierać elementy i pojęcia odnoszące się do pozytywnych
odczuć estetycznych, które w dziedzinie architektury stanowią kategorie obiektywne.
Zauważyć należy, że ostatecznie to inwestor jest odpowiedzialny za dany obiekt, w tym za
wkomponowanie obiektu w otaczającą przestrzeń, wygląd, wpływ na krajobraz i otoczenie,
dostosowanie wyglądu budynku do istniejącego w danym obszarze stylu zabudowy itp.
Zatem zamawiający ma prawo i obowiązek opisać przedmiot zamówienia w postaci obiektu
architektonicznego w taki sposób, aby wykluczyć ryzyko powstania obiektu kiczowatego,
szpecącego otoczenie, a tym samym powodującego negatywne odczucia estetyczne.
Elementów, o których tu mowa nie można opisać w systemie „zaprojektuj i wybuduj” przy
pomocy pojęć wyłącznie technicznych oraz ścisłych parametrów technicznych, tym bardziej,że to wykonawca realizując zamówienie ma się wykazać własną inwencją twórczą
w zaprojektowaniu obiektu. Aby nie ograniczać swobody twórczej wykonawców, ani
możliwości zaproponowania nowatorskich rozwiązań, zamawiający opisując przedmiot
zamówienia wytyczył jedynie kierunek tych prac, wykazując dbałość o estetykę planowanych
obiektów. Wykreślenie omówionych powyżej postanowień z opisu przedmiotu zamówienia
pozbawiłoby de facto zamawiającego, jako inwestora, wpływu na to, jaki odbiór estetyczny
będzie budził obiekt wykonany na rzecz zamawiającego, co sprzeciwia się podstawowym
prawom inwestora.
Zarzut B.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1, 2, art. 31 ust. 2 Pzp oraz
rozdziału 4 rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego, a także art. 140 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wprowadzenie w PFU w punkcie nr 2.4.1., pkt. 1.4.1.9, pkt. 1.4.1.1 podpunkt (e) i (f) PFU,
Rozdział 1 Instrukcji dla Wykonawców pkt. 5 - zobowiązania wykonawcy do wykonania robót
nie objętych opisem przedmiotu zamówienia,
W postanowieniu pkt nr 2.4.1. PFU wskazano, że „Jeżeli po opracowaniu Projektu
Budowlanego i Projektu Wykonawczego wyniknie potrzeba wykonania robót budowlanych,
na które w niniejszym PFU nie załączono odpowiednich WWIORB, to należy również
opracować i przedstawić do przeglądu i akceptacji Inżyniera dodatkowe, niezbędne SST na
te roboty oraz wykonać te roboty w ramach zaakceptowanej kwoty kontraktowej'.
Postanowienie zawarte w Rozdziale 1 Instrukcji dla Wykonawców, iż zakres
projektowania i budowy drogi S19 obejmuje w szczególności: pkt. 24 „wszelkie inne roboty,
jakie okażą się niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia”. Zdaniem odwołującego
postanowienia te stanowią zobowiązanie wykonawcy do wykonania niezbędnych robót, które
nie są objęte PFU.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 31 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym przedmiot
zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych powinien być opisany za
pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, którego definicję, zakres i formę określa
rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. Nr 202, poz. 2072 ze
zm.).
Izba stwierdziła, że w zakwestionowanych postanowieniach chodzi o roboty, które
mogą okazać się konieczne do wykonania na skutek np. zaproponowania przez wykonawcę
rozwiązań według jego własnej koncepcji. Ponadto postanowienie zawarte
w Rozdziale I
Instrukcji dla Wykonawców pkt 24 zostało zawarte uprzednio w Sekcji II.1.5) pkt 24
ogłoszenia o zamówieniu, wobec czego należy uznać zarzut ten za spóźniony na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przetargu ograniczonym. Podkreślić należy,że w przypadku inwestycji realizowanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, co słusznie
podkreślił zamawiający, to od koncepcji i zamysłu wykonawcy będzie zależało, jak
zastosowane przez niego rozwiązania przełożą się na zakres niezbędnych do wykonania
prac. Nie ma więc uzasadnienia twierdzenie, że zamawiający zobowiązał wykonawcę do
wykonania prac nieobjętych w PFU, a także nie ma potrzeby, aby zastosowane przez
wykonawcę rozwiązania miały generować konieczność wykonania robót o nieprzewidzianym
przez zamawiającego zakresie finansowym, co nie zostało przez odwołującego wykazane
w toku postępowania.
Podkreślić należy, że profesjonalny wykonawca, który powinien
odznaczać się znajomością rzeczy, obliczając wysokość wynagrodzenia, musi przewidzieć
niezbędny zakres prac dotyczących robót związanych z wykonaniem projektu budynku
i robót, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Tylko w przypadku gdy w toku robót
pojawi się potrzeba wykonania dodatkowych elementów obiektu, które nie były przewidziane
w umowie i w projekcie wykonawcy to strony mogą w drodze porozumienia poszerzyć zakres
robót i objąć je dodatkowym wynagrodzeniem.
Zamawiający uwzględnił żądanie odwołującego co do wykreślenia punktu 1.4.1.9
PFU oraz pkt. 1.4.1.1 str. 13 podpunkt (e) i (f) PFU. Zarzuty te jako niesporne nie były
przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Uwzględnienie zarzutów, a zatem przyznanie przez
zamawiającego naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp w powyższym
zakresie nie mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania, ponieważ
wyeliminowanie tych postanowień ze specyfikacji oznacza, że stwierdzone naruszenie
przepisów nie miało i nie może nie mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, stosownie
do brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp.
W pozostałym zakresie brzmienie pkt 1.4.1.9. PFU „Zmiany wynikające
z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych należy wprowadzić do realizacji i nie będą powodowały one
zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie."
określa obowiązki wykonawcy przeprowadzenia audytu bezpieczeństwa i uwzględnienia
w projekcie jego wyników wynikające z obowiązujących przepisów prawa (art. 24j i art. 24l
ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych Dz. U. z 2013 r., poz. 260 z późn.
zm.). Nie ma wątpliwości, że nie chodzi tu o możliwość „zmiany przedmiotu zamówienia
w zależności od woli osób trzecich, takich jak Zarządca Drogi, zamawiający”, jak podnosił
odwołujący. Wyniki audytu muszą być uwzględnione przez wykonawcę przed złożeniem
wniosku o ZRID. Zamawiający nie ma zatem możliwości odstąpienia od tych wymagań.
Zarzut C dotyczący Gwarancji Jakości
Za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 Pzp,
art.353
1
, 577 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez umieszczenie w hierarchii
dokumentów dokumentu Gwarancji Jakości jako drugiego w kolejności po Akcie Umowy
a przed Warunkami Szczególnymi i Warunkami Ogólnymi Kontraktu, poprzez objęcie
Gwarancją Jakości udzieloną przez wykonawcę Programu Funkcjonalno-Użytkowego
sporządzonego przez zamawiającego oraz poprzez wprowadzenie do gwarancji jakości
obowiązków po stronie gwaranta sprzecznych z naturą gwarancji.
Zgodnie z brzmieniem §2 ust. 2 Aktu Umowy: „Na umowę składają się następujące
dokumenty, które stanowią jej integralną część i będą interpretowane w następującej
kolejności: Niniejszy Akt Umowy, Gwarancja Jakości, Warunki Szczególne Kontraktu,
Warunki Ogólne Kontraktu, Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz z załącznikami,
Wypełnione Dane Kontraktowe, Oferta Wykonawcy, Potencjał kadrowy, Wypełniony Wykaz
Płatności.”
Gwarancja Jakości stanowi odrębną umowę, którą objęty jest przedmiot zamówienia.
Umieszczenie tej umowy w kolejności po Akcie Umowy stanowi odzwierciedlenie wagi
podjętych przez strony zobowiązań umownych dotyczących danego stosunku prawnego.
Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał, w jaki sposób umieszczenie gwarancji na drugiej
pozycji w hierarchii dokumentów może wpływać na ograniczenie zasady uczciwej
konkurencji lub równego traktowania wykonawców oraz w jaki sposób ta hierarchia może
wpłynąć na ograniczenie odpowiedzialności zamawiającego, ponad tę która wynika z treści
Aktu Umowy i dokumentów stanowiących integralną jej część, a więc WSK, WOK, PFU wraz
załącznikami. W ocenie Izby, hierarchia dokumentów ustalona przez zamawiającego jest
prawidłowa – na pierwszym miejscu są warunki umowy (Akt Umowy, Gwarancja Jakości),
a na kolejnych pozycjach niekwestionowanych przez odwołującego – dokumenty stanowiące
integralną część umowy, uszczegółowiające postanowienia ww. umowy.
W pkt. 1.1. Gwarancji Jakości wskazano, że „Niniejsza Gwarancja Jakości (dalej
zwana również Gwarancją) obejmuje całość Robót i Dokumentów Wykonawcy objętych
przedmiotem zamówienia (dalej Przedmiotem Umowy) pn. „Kontynuacja projektowania
i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek węzeł Świlcza (DK4) bez węzła – węzeł Rzeszów
Południe (Kielanówka) z węzłem” określonych w Umowie oraz w innych dokumentach
będących integralną częścią Umowy”. Sformułowanie „oraz innych dokumentach będących
integralną częścią umowy”, którego wykreślenia domaga się odwołujący, jest uzasadnione
i celowe w tym postanowieniu, ponieważ postanowienie to określa przedmiot objęty
gwarancją – tj. przedmiot zamówienia (całość Robót i Dokumentów Wykonawcy), który jest
określony w umowie. Dopełnienie szczegółowe opisu przedmiotu zamówienia jest
niewątpliwie zawarte w innych dokumentach będących integralną częścią umowy, w tym
również w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Dokument ten zawiera opis przedmiotu
zamówienie, ale sam jako taki nie stanowi przedmiotu zamówienia, wobec czego nie jest
objęty Gwarancją Jakości.
W ocenie Izby, zamawiający jako gospodarz postępowania, kierujący się
obiektywnymi potrzebami realizacji danej inwestycji i wykonujący nałożone na niego
obowiązki jest uprawniony do zabezpieczenia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający ma prawo oczekiwać ze strony wykonawcy zagwarantowania jakości
przedmiotu zamówienia zapewniającej spełnienie wymagań zamawiającego. W przypadku
zamówienia publicznego zamawiający jest odpowiedzialny za sformułowanie warunków
gwarancji. Przystąpienie do takiej umowy przez wykonawcę wymaga niewątpliwie jego
akceptacji. Nie stanowi to naruszenia istoty (natury) gwarancji jakości, jako zobowiązania
wykonawcy. Określając warunki gwarancji zamawiający ponosi ryzyko związane
z możliwością braku akceptacji tych warunków przez część wykonawców, jako
wygórowanych. Jednak wykonawca przystępuje do umowy dobrowolnie i w tym zakresie
ustalenie przez zamawiającego warunków gwarancji nie stanowi naruszenia natury gwarancji
jako dobrowolnego zobowiązania wykonawcy.
Ponadto Izba zważyła, że postanowienia zawarte w pkt 2.1 lit. c-f oraz pkt
2.2 c-f
dotyczące odszkodowań i kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewywiązania się
gwaranta z zobowiązań nie są sprzeczne z przepisami Kodeksu cywilnego (art. 353
1
k,c,)
w szczególności nie sprzeciwiają się naturze stosunku prawnego gwarancji lub ustawie ani
też zasadom współżycia społecznego. Odwołujący przyznał w odwołaniu, że przepisy
dotyczące gwarancji jakości zawarte w Kodeksie cywilnym są przepisami dyspozytywnymi,
a zatem umowa gwarancji może być sformułowana według woli stron z uwzględnieniem
specyfiki danego przedmiotu zamówienia. Treść zakwestionowanych przez odwołującego
postanowień zawartych w Gwarancji Jakości nie stanowi nadużycia praw podmiotowych
przez zamawiającego oraz nie
narusza zasady równości stron. Zważyć należy,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma możliwości zapewnienia
pełnej swobody kontraktowej stron. Zamawiający działa bowiem zawsze jako podmiot
wykonujący zadania w celu i w interesie publicznym. Charakter tych zadań oraz procedury,
którymi zamawiający jest związany, obligują zamawiającego do zabezpieczenia w stopniu
możliwie najwyższym, przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa, w tym
przepisów ustawy Pzp prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a tym samym nie
ponoszenia strat lub negatywnych skutków niewywiązywania się wykonawców z ich
obowiązków w ramach udzielonego zamówienia. W niniejszej sprawie odwołujący nie
wykazał naruszenia przez zamawiającego tych przepisów, poprzez ustalenie warunków
gwarancji jakości.
Zarzut D - dotyczący terminu realizacji Kamienia Milowego nr 1
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt. 4 Pzp art.353
1
k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez brak
określenia okresu czasu, jakim będzie dysponować wykonawca, aby zrealizować zakres
prac objęty Kamieniem Milowym nr 1.
W Danych Kontraktowych w pozycji Wymagalna Minimalna Ilość Wykonania (kamień
milowy) Kamień milowy nr 1 zamawiający wskazał datę 1 stycznia 2015 r. jako datę złożenia
kompletnego i skutecznego wniosku o ZRID (datę zakończenia Kamienia Milowego nr 1).
Zamawiający wyjaśnił, że przewidział w harmonogramie opracowanym w celu oszacowania
długości trwania inwestycji - na ten etap - okres 6 miesięcy od zawarcia umowy. Biorąc
jednak pod uwagę, że umowa w sprawie zamówienia mogłaby zostać zawarta w drugiej
połowie kwietnia b.r. - to okres ten wyniesie realnie ok. 8 miesięcy. Zamawiający wyjaśnił,że podobne przedsięwzięcia były już realizowane przez wykonawców nawet dla bardziej
skomplikowanych inwestycji w okresie 5 miesięcy i 11 dni lub 7 miesięcy i 15 dni od zawarcia
umowy. Zdaniem odwołującego jednak termin ten powinien wynosić 45 tygodni od
podpisania umowy.
W przeciwieństwie do pozostałych Kamieni Milowych, które są określone ilością
miesięcy od podpisania umowy, w przypadku terminu realizacji kamienia milowego nr 1, tj.
dnia złożenia wniosku o zgodę na realizację inwestycji drogowej – ZRID, nie jest możliwe ani
uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający jest związany terminem
określonym datą 17 stycznia 2015 r., do której zachowuje ważność decyzja określającaśrodowiskowe uwarunkowania zgody na realizację przedsięwzięcia pn. „Budowa drogi
ekspresowej S-19 na odcinku od Węzła Świlcza (km 4+947,99) – do Węzła Kielanówka (km
11+400)” (decyzja z dnia 15 grudnia 2008 r. Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska
w Rzeszowie nr RDOŚ-18-WOO-6613-1/8/08/ah, która stała się ostateczna dnia 17 stycznia
2009 r.). Zatem wobec braku wiedzy odnośnie konkretnego terminu zawarcia umowy
w sprawie przedmiotowego zamówienia, a tym samym daty rozpoczęcia realizacji inwestycji,
nie sposób podać konkretnej liczby tygodni, jako okresu na realizację kamienia milowego nr
1. Należałoby założyć przypuszczalną datę zawarcia umowy i od tej daty obliczyć termin
kamienia milowego nr 1. W takim przypadku wystarczyłoby jednak przesunięcie się terminu
zawarcia umowy o kilka dni, a ustalony wcześniej okres w tygodniach straciłby aktualność.
Nie znajduje również uzasadnienia żądanie, aby zamawiający nie bacząc na terminy, którymi
jest związany na mocy posiadanych decyzji, w sposób nieracjonalny ustalił termin do
złożenia wniosku o ZRID po wygaśnięciu tej decyzji. Niewątpliwie ryzyko związane
z terminem zawarcia umowy i realnością wymagania odnośnie terminu złożenia wniosku
o ZRID, a z tym samym realizacji prac projektowych objętych tym etapem musi być
uwzględnione w przedmiotowym postępowaniu zarówno przez zamawiającego jak
i wykonawców. Zauważyć jednak należy, że oprócz czasu, na który wykonawca nie ma
wpływu, związanego z oczekiwaniem na decyzje, zezwolenia itp. wydawane przez
uprawnione instytucje w procesie budowlanym, wykonawca ma wpływ na czas wykonania
prac zależnych od nakładów poczynionych przez wykonawcę na ten etap realizacji oraz
sposobu organizacji całego procesu z tym związanego. Nie można się zgodzić
z odwołującym, że nie ma możliwości realizacji wszystkich prac kamienia milowego nr 1
w czasie wskazanym przez zamawiającego. Sam odwołujący przyznał w toku rozprawy,że kamień milowy nr 1 mógłby być wykonany w czasie 6 miesięcy, gdyby początek biegu
tego terminu został wskazany przez zamawiającego jako data zawarcia umowy w sprawie
przedmiotowego zamówienia. Ponadto nie można się zgodzić z twierdzeniem odwołującego,że zamawiający nie wskazał okresu czasu, jakim będzie dysponować wykonawca na
wykonanie prac projektowych, co
uniemożliwia ocenę ryzyka realizacji przedmiotowej
inwestycji. W ocenie Izby wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinien być zdolny do oceny ryzyka związanego z terminem
zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Takie ryzyko ponosi również zamawiający, który
w przypadku znacznego przedłużenia się procedury udzielania zamówienia, co spowoduje,że wykonanie zamówienia nie będzie możliwe bowiem okres od faktycznego dnia podpisania
umowy do dnia 01.01.2015r. nie będzie pozwalał na opracowanie dokumentacji projektowej
koniecznej do złożenia wniosku o ZRID, będzie zobowiązany do podjęcia decyzji w sprawie
sposobu dalszej realizacji przedsięwzięcia.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że okres 45 tygodni jest czasem minimalnym
koniecznym do opracowania dokumentacji projektowej i złożenia kompletnego wniosku
o ZRID. Przedłożony przez odwołującego harmonogram realizacji kamienia milowego nr 1 nie
uwzględnia możliwości jednoczesnego wykonywania niektórych prac, dzięki czemu
wykonawca może mieć wpływ na skrócenie tego terminu. Odwołujący przyznał ponadto
w toku rozprawy, jak wskazano powyżej, że termin 6 miesięcy, proponowany przez
zamawiającego w omawianym zakresie, powinien być liczony od daty zawarcia umowy
(udzielenia za mówienia), co oznacza de facto, że odwołujący nie wyklucza możliwości
zrealizowania prac kamienia milowego nr 1 w tym czasie. Wskazany przez odwołującego
wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1123/10 dotyczy odmiennego stanu
faktycznego.
Dodatkowo Izba zważyła, że zgodnie z subklauzulą 8.7c WSK, kara umowna
w wysokości 0,02% za niedotrzymanie przez wykonawcę terminu kamienia milowego
dotyczy sytuacji, gdy niedotrzymanie tego terminu nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Natomiast w subklauzuli 8.4 „Przedłużenie czasu na ukończenie lub zmiana
terminu wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania” zamawiający przewidział
możliwość przedłużenia terminu wykonania z uwzględnieniem subklauzuli 20.1 oraz
subklauzuli 1.1.5.6 Warunków Szczególnych Kontraktu.
Zarzut E dotyczący dokumentów do projektowania przekazane przez zamawiającego
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 14 i 139 Pzp w związku z art. 58 k.c. w zw.
z art. 353
1
k.c. i art. 473 § 1 k.c., poprzez brak przyjęcia przez zamawiającego w subkl. 17.3,
8.4 odpowiedzialności za przekazane przez niego dokumenty będące podstawą do
projektowania.
Jak wynika z punktu 1.4.1.1.PFU, Projekt Budowlany i Projekt Wykonawczy
w zakresie przebiegu trasy drogi ekspresowej, lokalizacji wjazdów i przejazdów awaryjnych
oraz lokalizacji węzła Rzeszów – Południe (Kielanówka) na przecięciu S-19 z projektowaną
drogą wojewódzką jest wiążący i stanowi opis przedmiotu zamówienia. Pozostałe materiały
dołączone do Tomu V SIWZ nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia.
Zasady ponoszenia odpowiedzialności w zakresie wskazanym przez odwołującego
wynikają z zapisów postanowień dokumentów kontraktowych, w których znajduje się
zastrzeżenie odnośnie przyczyn „spowodowanych przez Zamawiającego, personel
Zamawiającego lub innych Wykonawców Zamawiającego na Placu Budowy” (subklauzula
8.4 lit.e WSK oraz subklauzula 1.13. lit.a). Odpowiedzialność zamawiającego za przekazane
wykonawcy dokumenty wynika z obowiązujących przepisów prawa, w tym z art. 647 k.c. Aby
wykonawca mógł przyjąć na siebie odpowiedzialność w tym zakresie musi to zostać
jednoznacznie określone w umowie (art. 473 § 1 k.c.). Przeczy to twierdzeniu odwołującego,że skoro w subklauzuli 17.3 Warunków Szczególnych Umowy zamawiający nie wskazał
dokumentów wymienionych w pkt. 1.4.1.1 PFU, jako dokumentów zamawiającego oraz nie
przewidział w subklauzuli 8.4 konsekwencji wygaśnięcia przedmiotowych dokumentów dla
realizacji umowy, to powyższe oznacza brak przyjęcia przez zamawiającego
odpowiedzialności kontraktowej za te dokumenty.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o zamówienie -
Konsorcjum: BUDIMEX S.A., FERROVIAL AGROMAN S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum: BUDIMEX S.A.,
FERROVIAL AGROMAN S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum: BUDIMEX
S.A., FERROVIAL AGROMAN S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz
zamawiającego:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia
53, 00-874 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2969/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego pn: „Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek
węzeł Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Europejskich w dniu 18 czerwca 2013 r. pod nr 2013/S 116-197050.
W dniu 12 stycznia 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie -
Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
Konsorcjum Budimex - Ferrovial Agroman) otrzymali od zamawiającego Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) wraz z zaproszeniem do złożenia oferty.
Konsorcjum Budimex - Ferrovial Agroman wniosło odwołanie wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, które
zdaniem odwołującego rażąco
naruszają
równowagę
stron
oraz
zasadę
uczciwej
konkurencji,
obowiązujące
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że przedmiot
zamówienia został opisany w sposób odbiegający od wytycznych art. 29 ust. 1, art. 31 ust. 2
Pzp, a w szczególności w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny. Tym samym wskazana
czynność zamawiającego jest niezgodna z przepisami art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, które
odsyłają do przepisów Kodeksu cywilnego oraz art. 7 Pzp, który statuuje zasadę uczciwej
konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej
„Pzp”:
A. art. 29 ust. 1, 2, art. 31 ust. 2 i art. 140 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt. 3
Pzp, poprzez wprowadzenie w pkt. nr 2.1.11.1, PFU, pkt. 2.1.11.3.k PFU kryterium
całkowicie nieostrego i niedookreślonego, zależnego od subiektywnych odczuć
jednostki,
B. art. 29 ust. 1, 2, art. 31 ust. 2 Pzp, rozdziału 4 rozporządzenia w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, art.
140 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez wprowadzenie w PFU w punkcie nr 2.4.1., pkt.
1.4.1.9, pkt. 1.4.1.1 podpunkt (e) i (f) PFU, Rozdziale 1 Instrukcji dla Wykonawców
pkt. 5 - zobowiązania wykonawcy do wykonania robót nie objętych opisem
przedmiotu zamówienia,
C. art. 7 ust. 1 Pzp, art. 353
1
, 577 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez
umieszczenie dokumentu Gwarancji Jakości na drugiej pozycji w hierarchii
dokumentów, tj. po Akcie Umowy a przed Warunkami Szczególnymi i Warunkami
Ogólnymi Kontraktu, a ponadto poprzez objęcie Gwarancją Jakości udzieloną przez
wykonawcę
Programu
Funkcjonalno-Użytkowego
sporządzonego
przez
zamawiającego, a także poprzez wprowadzenie do Gwarancji Jakości obowiązków
po stronie gwaranta sprzecznych z naturą gwarancji,
D. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt. 4 Pzp art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14
i art. 139 ust. 1 Pzp,
poprzez brak określenia czasu, jakim będzie dysponować
wykonawca, aby zrealizować zakres prac objęty Kamieniem Milowym nr 1,
E. art. 14 i 139 Pzp w związku z art. 58 k.c. w zw. z art. 353
1
k.c. i art. 473 § 1 k.c.,
poprzez brak przyjęcia przez zamawiającego w subkl. 17.3, 8.4 odpowiedzialności za
przekazane przez niego dokumenty będące podstawą do projektowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
modyfikacji zakwestionowanych postanowień SIWZ, a w przypadku nie uwzględnienia tego
wniosku – o unieważnienie postępowania, gdyż zawarta w wyniku rozstrzygnięcia
postępowania umowa będzie nieważna z mocy prawa. Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie
zapisów SIWZ w następujący sposób:
a)
W Punkcie nr 2.1.11.1 PFU wykreślenie zdania „Ostateczna forma powinna
powodować pozytywne odczucia odbioru estetycznego obiektu."
b)
Punkt nr 2.1.11,3.k PFU wykreślenie zdania „kotwy i ściągi szalunkowe należy tak
rozmieścić, aby ich układ współgrał z zaprojektowaną fakturą betonu, tzn. aby ślady po
nich tworzyły estetyczny efekt wizualny”, „otwory technologiczne (np. otwory odpływowe)
należy tak rozmieścić, aby ich układ współgrał z zaprojektowaną fakturą betonu
architektonicznego lub tworzył estetyczny efekt wizualny”.
c)
Wykreślenie w całości punktu nr 2.4.1. PFU „Jeżeli po opracowaniu Projektu
Budowlanego i Projektu Wykonawczego wyniknie potrzeba wykonania robót
budowlanych, na które w niniejszym PFU nie załączono odpowiednich WWIORB, to
należy również opracować i przedstawić do przeglądu i akceptacji Inżyniera dodatkowe,
niezbędne SST na te roboty oraz wykonać te roboty w ramach zaakceptowanej kwoty
kontraktowej'.
d)
W Rozdziale 1 Instrukcji dla Wykonawców -wykreślenie pkt. 24 „wszelkie inne roboty,
jakie okażą się niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia”.
e)
Wykreślenie punktu 1.4.1.9. PFU „Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy
Drogi, o którym mowa w art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach
publicznych
należy wprowadzić do realizacji i nie będą powodowały one zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie."
f)
Wykreślenie punktu 1.4.1.9. PFU: „Zamawiający może wymagać zastosowania
oznakowania
pionowego
jako
doświadczalnego/eksperymentalnego,
opisanego
w przygotowywanym przez zamawiającego projekcie zmian do Rozporządzenia”.
g)
Wykreślenie pkt. 1.4.1.1 str. 13 podpunkt (e) i (f) PFU „Wykonawca zobowiązany jest
poddać analizie i optymalizacji rozwiązania techniczne zawarte w Dokumentacji
Projektowej Zamawiającego: Projekt Budowlany (PB) i Projekt Wykonawczy (PW) (Tom
V SIWZ), w szczególności w następującym zakresie:
e) analizy alternatywnych możliwości rozwiązań wzmocnienia podłoża
gruntowego,
skarp nasypów i wykopów oraz posadowienia obiektów inżynierskich,
pod kątem kosztu wykonania oraz zabiegów utrzymaniowych w przyszłości, pod
warunkiem, że nie będzie to miało negatywnego wpływu na trwałość i czas realizacji
inwestycji,
f) analizy rozwiązań konstrukcyjno-materiałowych zaprojektowanych obiektów
inżynierskich, z uwzględnieniem możliwości zastosowania alternatywnych konstrukcji
prefabrykowanych i zespolonych, przy dochowaniu wynikającego z obowiązujących
przepisów techniczno-budowlanych wymaganego okresu trwałości tych obiektów, w
zakresie:
A. Zastąpienia wysokich nasypów drogowymi obiektami inżynierskimi, zlokalizowanymi (...)’’
h)
Zmianę §2 ust. 2 Aktu Umowy w następujący sposób:
„Na umowę składają się następujące dokumenty, które stanowią jej integralną część
i będą interpretowane w następującej kolejności:
1) Niniejszy Akt Umowy,
2) Warunki Szczególne Kontraktu,
3) Warunki Ogólne Kontraktu,
4) Program Funkcjonalno -Użytkowy wraz z załącznikami, Gwarancja Jakości,
5) Wypełnione Dane Kontraktowe,
6) Oferta Wykonawcy,
7) Potencjał kadrowy,
8) Wypełniony Wykaz Płatności.”
i)
W Załączniku Gwarancja Jakości wykreślenie w pkt. 2.1 ppkt. c, d, e, f, g oraz w pkt.
2.2 pkt. c, d, e, f.
j) W Załączniku Gwarancja Jakości pkt. 1.1. wykreślenie sformułowania „oraz innych
dokumentach będących integralną częścią umowy.”
k) W Danych Kontraktowych zmianę pozycji Wymagalna Minimalna Ilość Wykonania
(kamień milowy) Kamień milowy nr 1 - poprzez wskazanie 45 tygodni od podpisania
umowy na złożenie kompletnego wniosku o ZRID, a tym samym osiągnięcie Kamienia
Milowego nr 1.
l) Zmianę subklauzuli 8.4 Warunków Szczególnych Umowy poprzez dodanie na końcu
subklauzuli „W przypadku utraty ważności któregokolwiek z dokumentów
o których mowa w subklauzuli 17.3 o okres ich uzyskania zostanie przedłużony Czas
na Ukończenie dla całości Robót”.
m) Zmianę subklauzuli 17.3 Warunków Szczególnych Umowy poprzez wymienienie
dokumentów za które odpowiedzialność ponosi zamawiający:
1)
Raport oddziaływania na środowisko - załącznik do PFU nr 1,
2)
Wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego (GPR) - załącznik do PFU nr 2,
3)
Opinie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków o następujących elementach
podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji -załącznik do PFU nr 3,
4)
Decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (DUŚ) - załącznik do PFU nr 4,
5)
Dokumentację geologiczno-inżynierską oraz dokumentację hydrogeologiczną -
załącznik do PFU nr 5,
6)
Mapę do celów opiniodawczych - załącznik do PFU nr 6.
Odwołujący wskazał, że jest podmiotem zajmującym się profesjonalnie realizacją
robót budowlanych i jest zainteresowany udziałem w niniejszym postępowaniu. Odwołujący
przeszedł prekwalifikację i został zaproszony do etapu składania ofert. Wobec wadliwego
opisu zamówienia odwołujący nie może w sposób racjonalny i poprawny przygotować oferty.
Treść Warunków Kontraktu objętych SIWZ została ukształtowana w sposób powodujący
rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasadę uczciwej
konkurencji. Podpisanie umowy w jej obecnym brzmieniu naraża odwołującego na szkodę
m.in. wskutek zapisów dyskryminujących wykonawcę lub uniemożliwiających ocenę ryzyka
związanego z realizacją przedmiotu zamówienia. Z kolei, zaniechanie przez odwołującego
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, podyktowane rażąco niekorzystnymi dla
wykonawcy zapisami umowy będzie oznaczać, że odwołujący został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia, a tym samym narażony na szkodę.
Opis przedmiotu zamówienia
Zgodnie z art. 29 ust. 1 oraz art. 31 ust. 1 Pzp - obowiązek rzetelnego i precyzyjnego
opisania przedmiotu zamówienia m. in. w zakresie dokumentacji opisującej przedmiot
zamówienia, spoczywa wyłącznie na zamawiającym (por, wyrok Sądu Najwyższego z dnia
27.03.2000; III CKN 629/28).
W pkt. nr 2.1.11.1 PFU oraz pkt nr 2.1.11.3.k PFU zamawiający wprowadził do opisu
przedmiotu zamówienia całkowicie nieostre, nieokreślone kryteria, zależne od subiektywnych
odczuć jednostki, przy czym nie wskazał czyich pozytywnych odczuć estetycznych one
dotyczą.
a)
Punkt nr 2.1.11.1 PFU stanowi: „Obiekty powinny charakteryzować się czytelnym
(zrozumiałym) układem konstrukcyjnym, z jasnym podziałem na części składowe,
odpowiadającym określonym zadaniom technicznym. Obiekt powinien mieć
odpowiednio dobrane proporcje i uporządkowane linie. Ostateczna forma powinna
powodować pozytywne odczucia odbioru estetycznego obiektu.”
b)
Punkt nr 2.1.11,3.k PFU stanowi: „kotwy i ściągi szalunkowe należy tak rozmieścić, aby
ich układ współgrał z zaprojektowaną fakturą betonu, tzn. aby ślady po nich tworzyły
estetyczny efekt wizualny”
,„otwory technologiczne (np. otwory odpływowe) należy tak
rozmieścić,
aby
ich
układ
współgrał
z
zaprojektowaną
fakturą
betonu
architektonicznego lub tworzył estetyczny efekt wizualny”.
Jak wynika z art. 31 ust. 2 Pzp przedmiot zamówienia na zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych powinien być opisany za pomocą programu funkcjonalno-
użytkowego, którego definicję, zakres i formę określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury
z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.). Cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia wskazana w ofercie, a następnie Zaakceptowana Kwota
Kontraktowa może się odnosić tylko do tego, co zamawiający przewidział w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym określającym przedmiot zamówienia i opisał w sposób zgodny
z treścią art. 29 i 31 Pzp w umowie. Zatem naruszenie przywołanych przepisów stanowią
następujące postanowienia:
c)
Punkt nr 2.4.1. PFU „Jeżeli po opracowaniu Projektu Budowlanego i Projektu
Wykonawczego wyniknie potrzeba wykonania robót budowlanych, na które
w niniejszym PFU nie załączono odpowiednich WWIORB, to należy również
opracować i przedstawić do przeglądu i akceptacji Inżyniera dodatkowe, niezbędne
SST na te roboty oraz wykonać te roboty w ramach zaakceptowanej kwoty
kontraktowej".
d)
W Rozdziale 1 Instrukcji dla Wykonawców Zakres projektowania i budowy drogi S19
obejmuje w szczególności: pkt. 24 „wszelkie inne roboty, jakie okażą się niezbędne dla
wykonania przedmiotu zamówienia”.
Niezgodne z ww. przepisami prawa jest przenoszenie ryzyka nieprawidłowego opisu
przedmiotu zamówienia na wykonawcę, poprzez zobowiązanie wykonawcy do wykonania
niezbędnych robót, które nie są objęte PFU, który stanowi opis przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo w PFU zamawiający wprowadził niejednoznaczne zapisy, umożliwiające
zmianę przedmiotu zamówienia w zależności od woli osób trzecich, takich jak Zarządca
Drogi czy zamawiający, który w trakcie realizacji inwestycji zamierza podejmować decyzję
dotyczącą zastosowania oznakowania pionowego jako doświadczalnego, zaznaczając
jednocześnie, że takie
zmiany nie mogą powodować zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie.
e)
punkt 1.4.1.9. PFU „Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym
mowa w art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych należy
wprowadzić
do realizacji i nie będą powodowały one zwiększenia Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie.”
f)
punkt 1.4.1.9. PFU: „Zamawiający może wymagać zastosowania oznakowania
pionowego jako doświadczalnego/eksperymentalnego, opisanego w przygotowywanym
przez zamawiającego projekcie zmian do Rozporządzenia”.
Nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia wynika też z faktu, że zamawiający w pkt.
1.4.1.1 podpunkt (e) i (f) PFU wskazał: „Wykonawca zobowiązany jest poddać analizie
i optymalizacji rozwiązania techniczne zawarte w Dokumentacji Projektowej Zamawiającego:
Projekt Budowlany (PB) i Projekt Wykonawczy (PW) (Tom V SIWZ), w szczególności
w następującym zakresie:
e) analizy alternatywnych możliwości rozwiązań wzmocnienia podłoża gruntowego,
skarp nasypów i wykopów oraz posadowienia obiektów inżynierskich, pod kątem kosztu
wykonania oraz zabiegów utrzymaniowych w przyszłości, pod warunkiem, że nie będzie to
miało negatywnego wpływu na trwałość i czas realizacji inwestycji,
f)
analizy
rozwiązań
konstrukcyjno-materiałowych
zaprojektowanych
obiektów
inżynierskich, z uwzględnieniem możliwości zastosowania alternatywnych konstrukcji
prefabrykowanych zespolonych, przy dochowaniu wynikającego z obowiązujących przepisów
techniczno-budowlanych wymaganego okresu trwałości tych obiektów, w zakresie:
A.
Zastąpienia wysokich nasypów drogowymi obiektami inżynierskimi, zlokalizowanymi (...)”
Zamawiający nie sprecyzował, czy realizowana droga ma być położona na nasypach
drogowych, czy na obiektach inżynierskich, natomiast zobowiązał wykonawcę do analizy
zastąpienia wysokich nasypów drogowymi obiektami inżynierskimi, dopuszczając każdą
z tych ewentualności ale nie wiadomo na jakich zasadach. Takie działanie zamawiającego
uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny oferty w odniesieniu do opisanego zakresu.
Zakres przedmiotu zamówienia objęty PFU stanowi podstawę do skalkulowania ceny oferty
i złożenia porównywalnych ofert. Wynagrodzenie ryczałtowe nie może obejmować tego,
czego zamawiający nie przewidział w PFU, a także tego, czego nie można było przewidzieć
na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie
art. 67 ust. 5 Pzp na roboty dodatkowe. Za wyrokiem
KIO nr 809/12 z dnia 09.05.2012 r.,
odwołujący wskazał, że
„Obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub
kosztów prac będące w świetle art. 632 § 1 KC cechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje
modyfikacji na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko
nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu
zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 ustawy. Należy również pamiętać, że w świetle
art. 140 ust. 3 Pzp umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu
w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji
istotnych warunków”
Gwarancja jakości
a. W §2 ust. 2 Aktu Umowy zamawiający umieścił dokument Gwarancja Jakości jako drugi
w hierarchii dokumentów - po Akcie Umowy i przed Warunkami Szczególnymi Kontraktu
i Warunkami Ogólnymi Kontraktu, jednocześnie wskazując, że „Na umowę składają się
następujące dokumenty, które stanowią jej integralną część i będą interpretowane
w następującej kolejności”. Odwołujący wniósł o przeniesienie Gwarancji Jakości na
pozycję 5 w hierarchii, a Programu Funkcjonalno-Użytkowego jako dokumentu 2
w hierarchii - po Akcie Umowy. Umieszczenie Gwarancji Jakości przed Warunkami
Szczególnymi Kontraktu, Warunkami Ogólnymi Kontraktu powoduje drastyczne
zaburzenie
hierarchii
odpowiedzialności
oraz
ograniczenie
odpowiedzialności
zamawiającego, poprzez zwiększenie rangi obowiązków wykonawcy w okresie
gwarancji, a zmniejszenie wagi obowiązków i ryzyk zamawiającego, które opisane są
w Warunkach Ogólnych Kontraktu i Warunkach Szczególnych Kontraktu.
b. W pkt. 1.1. Gwarancji Jakości wskazano, że obejmuje ona „całość Robót i Dokumentów
Wykonawcy objętych przedmiotem zamówienia (dalej przedmiotem Umowy) określonych
w Umowie oraz innych dokumentach będących integralną częścią Umowy. Jak z kolei
wynika z §2 ust. 2 Aktu Umowy, integralną część umowy stanowi min. Program
Funkcjonalno-Użytkowy,
będący dokumentem zamawiającego, którego nie obejmuje
Gwarancja Jakości. Zapis ten narusza art. 7 Pzp zasadę uczciwej konkurencji i może
prowadzić do nierównego traktowania wykonawców.
c. Gwarancja jest świadczeniem dobrowolnym. Ochrona uprawnionego polega na
przywróceniu posiadaczowi możliwości normalnego korzystania z objętego gwarancją
przedmiotu, niezakłóconego przez jego wadliwość. To producent, sprzedający, decyduje
co powinno być objęte gwarancją w sprzedanym towarze. Tymczasem w niniejszym
postępowaniu Gwarancja Jakości, która została w całości opracowana przez
zamawiającego i dołączona do projektu umowy zdecydowanie wykracza poza
przewidziane kodeksem cywilnym zobowiązanie się wykonawcy do usunięcia wady
fizycznej rzeczy bądź też do naprawienia rzeczy w taki sposób, by była ona zdatna do
użytku, nie mówiąc o ograniczeniu odpowiedzialności gwaranta do wady tkwiącej
w rzeczy. I tak pkt. 2.1 Gwarancji Jakości - w przypadku ujawnienia jakiejkolwiek Wady
w Przedmiocie Umowy zamawiający jest uprawniony min do:
,,c) żądania od Gwaranta odszkodowania obejmującego zarówno poniesione szkody, jak
i utracone korzyści, jakich doznał Zamawiający na skutek wystąpienia Wady, żądania od
gwaranta kary umownej za nieterminowe potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia lub nie
określenia sposobu usunięcia Wady w wysokości 10 000zł za każdy dzień zwłoki,
d) żądania od Gwaranta kary umownej za nieterminowe usunięcie Wad lub wymianę rzeczy
na wolną od Wad, w wysokości 10 000zł za każdy dzień zwłoki, z wyłączeniem sytuacji gdy
kara za niedotrzymanie któregokolwiek z terminów usunięcia Wady, usterek lub wykonania
zaległych prac ujawnionych w okresie Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu, została naliczona
zgodnie z kl.8.7 Warunków Kontraktu.
e) Żądanie od Gwaranta odszkodowania uzupełniającego, za nieterminowe usuniecie Wad
lub wymianę rzeczy na wolne od Wad, w wysokości przewyższającej kwotę kary umownej
o której mowa w pkt. e.
f) jeśli kary umowne nie pokryją szkody w całości, Zamawiający będzie uprawniony do
dochodzenia odszkodowania w pełnej wysokości na warunkach ogólnych.”
Natomiast gwarant w pkt. 2.2 Gwarancji Jakości jest zobowiązany do:
”c) zapłaty odszkodowania, o którym mowa w pkt. 2.1.c,
d) zapłaty odszkodowania, o którym mowa w pkt.2.1.d,
e) zapłaty odszkodowania, o którym mowa w pkt.2.1.e z wyłączeniem sytuacji, gdy kara za
niedotrzymanie którejkolwiek z terminów usunięcia Wad, usterek lub wykonania zaległych
prac ujawnionych w Okresie Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu, została naliczona zgodnie
z Subklauzulą 8.7 Warunków Kontraktu;
f) zapłaty odszkodowania, o którym mowa w pkt.2.1.f”
Zamawiający wprowadził do dokumentu Gwarancji Jakości - postanowienia
nakładające na wykonawcę obowiązki rażąco odbiegające od istoty gwarancji – wynikającej
z przepisów prawa, które są co prawda przepisami dyspozytywnymi, mającymi swoje źródło
w autonomii kontraktowej. Natomiast udzielając zamówienia publicznego to zamawiający
przygotowuje projekt umowy w tym gwarancji jakości. Zdaniem odwołującego pkt. 2.1 ppkt c-
f, 2.2 c-f Gwarancji Jakości należy wykreślić bowiem obecna treść tego dokumentu prowadzi
do nadużywania praw podmiotowych przez zamawiającego,
narusza zasadę równości stron
oraz sprzeciwia się naturze gwarancji jakości, czym narusza art. 353
1
k.c., co z kolei
prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Termin realizacji Kamienia Milowego nr 1
W Danych Kontraktowych w pozycji Wymagalna Minimalna Ilość Wykonania (kamień
milowy) Kamień milowy nr 1 złożenie kompletnego i skutecznego wniosku o ZRiD - został
określony konkretną datą dzienną 1 stycznia 2015r. w przeciwieństwie do pozostałych
Kamieni Milowych, które są określone ilością miesięcy od podpisania umowy. Wskazanie
w projekcie umowy konkretnej daty osiągnięcia kamienia milowego jest niezasadne bowiem
na tym etapie nie jest znana data zawarcia umowy, a tym samym data rozpoczęcia realizacji
inwestycji, co powoduje brak możliwości określenia czasu, w jakim wykonawca będzie mógł
wykonać prace projektowe. Tymczasem wykonawca musi dysponować wiedzą na temat
okresu czasu, jakim będzie dysponować dla wykonania zamówienia publicznego. Nie
wskazanie przez zamawiającego czasu, jakim będzie dysponować wykonawca na
opracowanie dokumentacji uniemożliwia ocenę ryzyka realizacji inwestycji, a w konsekwencji
wpływu na cenę oferty. W przypadku przedłużenia się procedury udzielania zamówienia
wskazanie w projekcie umowy daty 01.01.2015r. może spowodować, że wykonanie
zamówienia nie będzie możliwe, bowiem okres od dnia podpisania umowy do dnia
01.01.2015r. nie będzie pozwalał na opracowanie dokumentacji projektowej koniecznej do
złożenia wniosku o ZRID. Jednocześnie,, zgodnie z subklauzulą 8.7.c niedotrzymanie przez
wykonawcę terminu Kamienia Milowego nr 1 jest zagrożone karą w wysokości 0,02%
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki. Odwołujący przedłożył
Harmonogram, który przedstawia minimalny okres 45 tygodni konieczny do opracowania
dokumentacji projektowej.
Dokumenty do projektowania przekazane przez zamawiającego
W pkt. 1.4.1.1 PFU (Zakres zasadniczych robót budowlanych przewidzianych do
zaprojektowania i wykonania) wskazano:
„Zamawiający wraz z PFU udostępnia jako dokumenty wiążące wykonawcę:
- Raport oddziaływania na środowisko - załącznik do PFU nr 1,
- Wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego (GPR) - załącznik do PFU nr 2,
- Opinie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków o następujących elementach
podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji - załącznik do PFU nr 3,
- Decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (DUŚ) - załącznik do PFU nr 4,
-
Dokumentację
geologiczno-inżynierską
oraz
dokumentację
hydrogeologiczną-
załącznik do PFU nr 5,
- Mapę do celów opiniodawczych - załącznik do PFU nr 6,”
Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma być wykonana z zastosowaniem
„Warunków Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych
i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Wykonawcę” COSMOPOLI CONCULTANTS, wydanie angielsko-polskie 2000. Tłumaczenie
pierwszego wydania FIDIC 1999. Natomiast w subklauzuli 17.3 Warunków Szczególnych
Umowy zamawiający nie wskazał przedmiotowych dokumentów - wymienionych w pkt.
1.4.1.1 PFU jako dokumentów zamawiającego, co oznacza brak przyjęcia przez
zamawiającego odpowiedzialności kontraktowej za te dokumenty. Nie przewidziano również
w subklauzuli 8.4 konsekwencji wygaśnięcia przedmiotowych dokumentów dla realizacji
umowy.
Dostarczając dokumenty wskazane w pkt. 1.4.1.1 PFU, będące podstawą do
projektowania, zamawiający nie może uchylać się od odpowiedzialności za należyte
wykonanie tego obowiązku, przerzucając wszelkie negatywne konsekwencje błędów, jak
również utraty ich ważności, na wykonawcę. Zgodnie z art. 353
1
k.c. strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Konsekwencją ułożenia stosunku prawnego z przekroczeniem zasady
swobody umów jest bezwzględna nieważność czynności prawnej na podstawie art. 58 k.c.
Brak wprowadzenia przez zamawiającego do wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym
ponosi on odpowiedzialności za dostarczone przez niego dokumenty oraz brak wskazania
konsekwencji wygaśnięcia/utraty ważności przedmiotowych dokumentów, stanowi de facto
obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością finansową za nienależyte wykonanie przez
zamawiającego obowiązków wynikających z umowy i jako takie jest sprzeczne z art. 473 § 1
k.c.
Odwołujący wniósł o zmianę subkl. 17.3 Warunków Szczególnych Umowy, poprzez
wymienienie dokumentów, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający:
1)
Raport oddziaływania na środowisko - załącznik do PFU nr 1,
2)
Wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego (GPR) – załącznik do PFU nr 2,
3)
Opinie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków o następujących elementach
podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji -załącznik do PFU nr 3,
4)
Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach (DUŚ) - załącznik do PFU nr 4,
5)
Dokumentacja geologiczno-inżynierską oraz dokumentację hydrogeologiczną -
załącznik do PFU nr 5,
6)
Mapa do celów opiniodawczych - załącznik do PFU nr 6,
oraz zmianę subkl. 8.4 Warunków Szczególnych Umowy, poprzez dodanie na końcu
subklauzuli „W przypadku wygaśnięcia/utraty ważności któregokolwiek z dokumentów
o których mowa w kl. 17.3 o okres ich uzyskania zostanie przedłużony Czas na Ukończenie
dla całości Robót.”
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: Bilfinger Infrastructure S.A., Bilfinger Construction GmbH, z siedzibą lidera
w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
- Konsorcjum: Heilit+Woerner Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o. z siedzibą lidera we Wrocławiu
zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Wyjaśnił, że w dniu 14 stycznia 2014 r. dokonał zmiany treści postanowień SIWZ w związku
z czym wniósł o pozostawienie bez rozpoznania zarzutów, względem których nie istnieje
spór pomiędzy stronami.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w pkt A. odwołania, zamawiający wskazał,że postanowienia PFU należy czytać w sposób całościowy. Postanowienia te są jednakowe
dla wszystkich wykonawców. Stanowią one ogólne stwierdzenia podsumowujące wymagania
zamawiającego, dotyczące formy obiektu, jego wyglądu i wpływu na krajobraz. Jeśli
wykonawca zachowa wymagania, stosownie do parametrów opisanych w pkt 2.1.11.3.k, np.
jednolita faktura i barwa, odpowiednie proporcje, czytelny układ konstrukcyjny (pkt 2.1.11.1.),
to tym samym będzie czynił zadość pojęciu „estetyka”. Zamawiający wskazał,że w przypadku robót polegających na projektowaniu, które niosą ze sobą element twórczy,
nie sposób odwoływać się wyłącznie do opisów czysto technicznych. Zamawiający używając
pojęcia „estetyka” miał na myśli ogólnie przyjętą staranność. Jest to pojęcie obiektywne,
mające zapewnić pozytywny odbiór całokształtu obiektu. Zamawiający nie mógł bardziej
szczegółowo opisać przedmiotu zamówienia w tym zakresie, ponieważ nie da się określić
wszystkich możliwości zaprojektowania i wykończenia prac, a zamawiający nie chce
narzucać wykonawcom zamkniętego katalogu rozwiązań.
Odnośnie zarzutu B odwołania zamawiający wyjaśnił, że w dniu 14 stycznia 2014 r.
zostały wprowadzone zmiany do pkt 2.4.1 PFU, który otrzymał brzmienie:
„Jeżeli podczas
opracowania Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego wyniknie potrzeba wykonania
robót budowlanych, na które w niniejszym PFU nie załączono odpowiednich WWIORB, to
należy również opracować i przedstawić do przeglądu i akceptacji Inżyniera niezbędne SST
na te roboty oraz wykonać te roboty w ramach zaakceptowanej kwoty kontraktowej".
Zamawiający wskazał, że wykonawca może zmienić technologię podczas opracowywania
projektu budowlanego i projektu wykonawczego, gdyż to od przyjętych przez niego
rozwiązań będzie zależał charakter użytych materiałów. Zamawiający do projektu załączył
specyfikacje do zaprojektowanych rozwiązań, natomiast jeśli wykonawca zastosuje inne
technologie i rozwiązania, to będzie zobowiązany do przedstawienia SST na dany zakres
prac i materiałów. Ponadto zamawiający w pkt 1.4.1.8 PFU zamawiający wykreślił zdanie:
„Zamawiający
może
wymagać
zastosowania
oznakowania
pionowego
jako
doświadczalnego/eksperymentalnego,
opisanego
w
przygotowywanym
przez
zamawiającego projekcie zmian do Rozporządzenia”. W pozostałym zakresie zamawiający
nie znalazł podstaw do wykreślenia tegoż postanowienia, uznając, że obowiązki z niego
wynikające są podyktowane obowiązującymi przepisami prawa i w tym zakresie strony nie
mogą wyłączyć ich postanowieniami umowy. Wskazał art. 24j i art. 24l ustawy z dnia 21
marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 260 z późn. zm.) zobowiązują
zarządcę drogi do wprowadzenia wyników audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego
i uwzględnienia ich w rozwiązaniach projektowych. W tym przypadku, to wykonawca jest
odpowiedzialny za rozwiązania projektowe.
Zamawiający uznał za nieuzasadnione żądanie odwołującego usunięcia w Rozdziale
I Instrukcji dla Wykonawców pkt 24, gdyż postanowienie to zostało zawarte
w Sekcji II.1.5) pkt 24 ogłoszenia o zamówieniu. Zarzut ten należy uznać za spóźniony.
Ponadto zdaniem zamawiającego, w przypadku inwestycji realizowanej w systemie
„zaprojektuj i wybuduj” to od koncepcji i zamysłu wykonawcy będzie zależało, jak
zastosowane przez niego rozwiązania przełożą się na zakres niezbędnych do wykonania
prac. Nie ma zatem podstaw, by zastosowane przez wykonawcę rozwiązania mogły
generować konieczność wykonania robót o nieprzewidzianym przez zamawiającego zakresie
finansowym.
W ramach modyfikacji SIWZ z dnia 14 stycznia 2014 r. zamawiający wykreślił w pkt
1.4.1.1. PFU postanowień zawartych pod lit. c i f. Wyjaśnił także, że materiały dołączone
w TOMIE V SIWZ nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym
w PFU jako wiążący. Są to materiały o charakterze poglądowym.
Odnosząc się do zarzutu C, zamawiający wskazał, że hierarchia dokumentów
określona przez zamawiającego w żaden sposób nie uniemożliwia złożenia konkurencyjnej
oferty i nie przesądza o nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający wyjaśnił, że ustanowił dokument Gwarancji Jakości jako jeden z Dokumentów
Kontraktowych, stanowiący element zobowiązania wykonawcy, z określeniem oczekiwań
zamawiającego co do minimalnych wymagań odnoszących się do długości terminu gwarancji
na niektóre elementy, usuwania wad z zastrzeżeniem kar umownych na wypadek
niemożliwości ich prawidłowej realizacji.
Odnosząc się do zarzutu D, zamawiający wyjaśnił, że data złożenia kompletnego
i skutecznego wniosku o ZRID (zakończenia Kamienia Milowego nr 1) została określona na
dzień 1 stycznia 2015 r. Zamawiający przewidział w harmonogramie opracowanym w celu
oszacowania długości trwania inwestycji - na ten etap - okres 6 miesięcy od zawarcia
umowy. Zamawiający wskazał, że podobne przedsięwzięcia były realizowane przez
wykonawców dla nawet bardziej skomplikowanych inwestycji w okresie 5 miesięcy i 11 dni
lub 7 miesięcy i 15 dni od zawarcia umowy. Zamawiający zauważył, że odwołujący nie
zarzucił niemożliwości świadczenia, a zatem nie można uznać, że wywody o braku
możliwości złożenia oferty są uzasadnione. Zamawiający wskazał na postanowienia
subklauzuli 8.4, subklauzuli 20.1 oraz subklauzuli 1.1.5.6 Warunków Szczególnych
Kontraktu.
W odpowiedzi na zarzut E zamawiający podniósł, że zasady ponoszenia
odpowiedzialności w zakresie wskazanym przez odwołującego wynikają wprost
z postanowień dokumentów kontraktowych (subklauzula 8.4 WSK, pkt e oraz subklauzula
1.13. pkt a). Odpowiedzialność zamawiającego za przekazane wykonawcy dokumenty
wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym z art. 647 k.c. Podkreślił,że przepis art. 473 § 1 k.c. wymaga, aby przyjęcie przez wykonawcę dodatkowej
odpowiedzialności było wyartykułowane wprost w umowie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący posiada legitymację do wniesienia
niniejszego odwołania. Odwołujący wykazał zarówno interes w uzyskaniu zamówienia,
jak i możliwość poniesienia szkody w przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych
w odwołaniu, jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
Izba stwierdziła także skuteczność przystąpień wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: Bilfinger Infrastructure S.A., Bilfinger
Construction GmbH, oraz wykonawców - Konsorcjum: Heilit+Woerner Sp. z o.o., Strabag Sp.
z o.o., którzy zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
Zarzut A dotyczący opisu przedmiotu zamówienia
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 29 ust. 1, 2, art. 31 ust. 2 i art. 140 w zw. z art. 7
ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt. 3Pzp, poprzez wprowadzenie w pkt. nr 2.1.11.1, PFU, pkt. 2.1.11.3.k
PFU „kryterium całkowicie nieostrego i niedookreślonego, zależnego od subiektywnych
odczuć jednostki”.
Zgodnie z przepisami art. 29 ust. 1, 2 Pzp, zamawiający jest zobowiązany do
opisania przedmiotu zamówienia publicznego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym ceny.
Przedmiot zamówienia nie może być określony w sposób niejasny, nieprecyzyjny,
hipotetyczny, czy taki, który wprowadzałby w błąd wykonawcę lub utrudniał uczciwą
konkurencję. Przepis art. 31 ust. 2 Pzp wskazuje, że w przypadku gdy przedmiotem
zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, w rozumieniu ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za
pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.
W przedmiotowym postępowaniu pkt nr 2.1.11.1 PFU „Wymagania podstawowe”
stanowi „Obiekty powinny charakteryzować się czytelnym (zrozumiałym) układem
konstrukcyjnym, z jasnym podziałem na części składowe, odpowiadającym określonym
zadaniom technicznym. Obiekt powinien
mieć odpowiednio dobrane proporcje
i uporządkowane linie. Ostateczna forma powinna powodować pozytywne odczucia odbioru
estetycznego obiektu.”
W pkt nr 2.1.11,3.k PFU określono, że „kotwy i ściągi szalunkowe należy tak
rozmieścić, aby ich układ współgrał z zaprojektowaną fakturą betonu, tzn. aby ślady po nich
tworzyły estetyczny efekt wizualny”, „otwory technologiczne (np. otwory odpływowe) należy
tak rozmieścić, aby ich układ współgrał z zaprojektowaną fakturą betonu architektonicznego
lub tworzył estetyczny efekt wizualny"
Jak wynika z treści powyższych postanowień (pkt nr 2.1.11.1 oraz pkt nr 2.1.11,3.k)
Programu Funkcjonalno-Użytkowego zamawiający posłużył się przy ogólnym opisie
drogowych obiektów inżynierskich będących przedmiotem zamówienia określeniami:
„
pozytywne odczucia odbioru estetycznego obiektu", „estetyczny efekt wizualny”
oraz
„estetyczny efekt wizualny”. Jak wskazywał zamawiający „estetyka” jest pojęciem
funkcjonującym i zrozumiałym w architekturze. Obejmuje ono zbiór obiektywnych cech
charakteryzujących obiekt architektoniczny, które powodują, że dany obiekt architektoniczny
wydaje się piękny, solidny, funkcjonalny. Istotnym elementem estetyki obiektu jest jego bryła
w powiązaniu z funkcją i funkcjonalnością (forma, proporcje, wkomponowanie obiektu
w przestrzeni itp.). Estetyka wiąże się niewątpliwie z zastosowanymi rozwiązaniami
konstrukcyjnymi, nowoczesnymi rozwiązaniami technologicznymi i materiałowymi. Od tych
wszystkich elementów zależy ostateczny efekt wizualny i wartość estetyczna obiektu.
Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że opis oczekiwań zamawiającego
w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie zaprojektowania i wykonania określonego
obiektu architektonicznego może zawierać elementy i pojęcia odnoszące się do pozytywnych
odczuć estetycznych, które w dziedzinie architektury stanowią kategorie obiektywne.
Zauważyć należy, że ostatecznie to inwestor jest odpowiedzialny za dany obiekt, w tym za
wkomponowanie obiektu w otaczającą przestrzeń, wygląd, wpływ na krajobraz i otoczenie,
dostosowanie wyglądu budynku do istniejącego w danym obszarze stylu zabudowy itp.
Zatem zamawiający ma prawo i obowiązek opisać przedmiot zamówienia w postaci obiektu
architektonicznego w taki sposób, aby wykluczyć ryzyko powstania obiektu kiczowatego,
szpecącego otoczenie, a tym samym powodującego negatywne odczucia estetyczne.
Elementów, o których tu mowa nie można opisać w systemie „zaprojektuj i wybuduj” przy
pomocy pojęć wyłącznie technicznych oraz ścisłych parametrów technicznych, tym bardziej,że to wykonawca realizując zamówienie ma się wykazać własną inwencją twórczą
w zaprojektowaniu obiektu. Aby nie ograniczać swobody twórczej wykonawców, ani
możliwości zaproponowania nowatorskich rozwiązań, zamawiający opisując przedmiot
zamówienia wytyczył jedynie kierunek tych prac, wykazując dbałość o estetykę planowanych
obiektów. Wykreślenie omówionych powyżej postanowień z opisu przedmiotu zamówienia
pozbawiłoby de facto zamawiającego, jako inwestora, wpływu na to, jaki odbiór estetyczny
będzie budził obiekt wykonany na rzecz zamawiającego, co sprzeciwia się podstawowym
prawom inwestora.
Zarzut B.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1, 2, art. 31 ust. 2 Pzp oraz
rozdziału 4 rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego, a także art. 140 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wprowadzenie w PFU w punkcie nr 2.4.1., pkt. 1.4.1.9, pkt. 1.4.1.1 podpunkt (e) i (f) PFU,
Rozdział 1 Instrukcji dla Wykonawców pkt. 5 - zobowiązania wykonawcy do wykonania robót
nie objętych opisem przedmiotu zamówienia,
W postanowieniu pkt nr 2.4.1. PFU wskazano, że „Jeżeli po opracowaniu Projektu
Budowlanego i Projektu Wykonawczego wyniknie potrzeba wykonania robót budowlanych,
na które w niniejszym PFU nie załączono odpowiednich WWIORB, to należy również
opracować i przedstawić do przeglądu i akceptacji Inżyniera dodatkowe, niezbędne SST na
te roboty oraz wykonać te roboty w ramach zaakceptowanej kwoty kontraktowej'.
Postanowienie zawarte w Rozdziale 1 Instrukcji dla Wykonawców, iż zakres
projektowania i budowy drogi S19 obejmuje w szczególności: pkt. 24 „wszelkie inne roboty,
jakie okażą się niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia”. Zdaniem odwołującego
postanowienia te stanowią zobowiązanie wykonawcy do wykonania niezbędnych robót, które
nie są objęte PFU.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 31 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym przedmiot
zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych powinien być opisany za
pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, którego definicję, zakres i formę określa
rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. Nr 202, poz. 2072 ze
zm.).
Izba stwierdziła, że w zakwestionowanych postanowieniach chodzi o roboty, które
mogą okazać się konieczne do wykonania na skutek np. zaproponowania przez wykonawcę
rozwiązań według jego własnej koncepcji. Ponadto postanowienie zawarte
w Rozdziale I
Instrukcji dla Wykonawców pkt 24 zostało zawarte uprzednio w Sekcji II.1.5) pkt 24
ogłoszenia o zamówieniu, wobec czego należy uznać zarzut ten za spóźniony na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przetargu ograniczonym. Podkreślić należy,że w przypadku inwestycji realizowanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, co słusznie
podkreślił zamawiający, to od koncepcji i zamysłu wykonawcy będzie zależało, jak
zastosowane przez niego rozwiązania przełożą się na zakres niezbędnych do wykonania
prac. Nie ma więc uzasadnienia twierdzenie, że zamawiający zobowiązał wykonawcę do
wykonania prac nieobjętych w PFU, a także nie ma potrzeby, aby zastosowane przez
wykonawcę rozwiązania miały generować konieczność wykonania robót o nieprzewidzianym
przez zamawiającego zakresie finansowym, co nie zostało przez odwołującego wykazane
w toku postępowania.
Podkreślić należy, że profesjonalny wykonawca, który powinien
odznaczać się znajomością rzeczy, obliczając wysokość wynagrodzenia, musi przewidzieć
niezbędny zakres prac dotyczących robót związanych z wykonaniem projektu budynku
i robót, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Tylko w przypadku gdy w toku robót
pojawi się potrzeba wykonania dodatkowych elementów obiektu, które nie były przewidziane
w umowie i w projekcie wykonawcy to strony mogą w drodze porozumienia poszerzyć zakres
robót i objąć je dodatkowym wynagrodzeniem.
Zamawiający uwzględnił żądanie odwołującego co do wykreślenia punktu 1.4.1.9
PFU oraz pkt. 1.4.1.1 str. 13 podpunkt (e) i (f) PFU. Zarzuty te jako niesporne nie były
przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Uwzględnienie zarzutów, a zatem przyznanie przez
zamawiającego naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp w powyższym
zakresie nie mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania, ponieważ
wyeliminowanie tych postanowień ze specyfikacji oznacza, że stwierdzone naruszenie
przepisów nie miało i nie może nie mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, stosownie
do brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp.
W pozostałym zakresie brzmienie pkt 1.4.1.9. PFU „Zmiany wynikające
z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych należy wprowadzić do realizacji i nie będą powodowały one
zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie."
określa obowiązki wykonawcy przeprowadzenia audytu bezpieczeństwa i uwzględnienia
w projekcie jego wyników wynikające z obowiązujących przepisów prawa (art. 24j i art. 24l
ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych Dz. U. z 2013 r., poz. 260 z późn.
zm.). Nie ma wątpliwości, że nie chodzi tu o możliwość „zmiany przedmiotu zamówienia
w zależności od woli osób trzecich, takich jak Zarządca Drogi, zamawiający”, jak podnosił
odwołujący. Wyniki audytu muszą być uwzględnione przez wykonawcę przed złożeniem
wniosku o ZRID. Zamawiający nie ma zatem możliwości odstąpienia od tych wymagań.
Zarzut C dotyczący Gwarancji Jakości
Za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 Pzp,
art.353
1
, 577 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez umieszczenie w hierarchii
dokumentów dokumentu Gwarancji Jakości jako drugiego w kolejności po Akcie Umowy
a przed Warunkami Szczególnymi i Warunkami Ogólnymi Kontraktu, poprzez objęcie
Gwarancją Jakości udzieloną przez wykonawcę Programu Funkcjonalno-Użytkowego
sporządzonego przez zamawiającego oraz poprzez wprowadzenie do gwarancji jakości
obowiązków po stronie gwaranta sprzecznych z naturą gwarancji.
Zgodnie z brzmieniem §2 ust. 2 Aktu Umowy: „Na umowę składają się następujące
dokumenty, które stanowią jej integralną część i będą interpretowane w następującej
kolejności: Niniejszy Akt Umowy, Gwarancja Jakości, Warunki Szczególne Kontraktu,
Warunki Ogólne Kontraktu, Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz z załącznikami,
Wypełnione Dane Kontraktowe, Oferta Wykonawcy, Potencjał kadrowy, Wypełniony Wykaz
Płatności.”
Gwarancja Jakości stanowi odrębną umowę, którą objęty jest przedmiot zamówienia.
Umieszczenie tej umowy w kolejności po Akcie Umowy stanowi odzwierciedlenie wagi
podjętych przez strony zobowiązań umownych dotyczących danego stosunku prawnego.
Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał, w jaki sposób umieszczenie gwarancji na drugiej
pozycji w hierarchii dokumentów może wpływać na ograniczenie zasady uczciwej
konkurencji lub równego traktowania wykonawców oraz w jaki sposób ta hierarchia może
wpłynąć na ograniczenie odpowiedzialności zamawiającego, ponad tę która wynika z treści
Aktu Umowy i dokumentów stanowiących integralną jej część, a więc WSK, WOK, PFU wraz
załącznikami. W ocenie Izby, hierarchia dokumentów ustalona przez zamawiającego jest
prawidłowa – na pierwszym miejscu są warunki umowy (Akt Umowy, Gwarancja Jakości),
a na kolejnych pozycjach niekwestionowanych przez odwołującego – dokumenty stanowiące
integralną część umowy, uszczegółowiające postanowienia ww. umowy.
W pkt. 1.1. Gwarancji Jakości wskazano, że „Niniejsza Gwarancja Jakości (dalej
zwana również Gwarancją) obejmuje całość Robót i Dokumentów Wykonawcy objętych
przedmiotem zamówienia (dalej Przedmiotem Umowy) pn. „Kontynuacja projektowania
i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek węzeł Świlcza (DK4) bez węzła – węzeł Rzeszów
Południe (Kielanówka) z węzłem” określonych w Umowie oraz w innych dokumentach
będących integralną częścią Umowy”. Sformułowanie „oraz innych dokumentach będących
integralną częścią umowy”, którego wykreślenia domaga się odwołujący, jest uzasadnione
i celowe w tym postanowieniu, ponieważ postanowienie to określa przedmiot objęty
gwarancją – tj. przedmiot zamówienia (całość Robót i Dokumentów Wykonawcy), który jest
określony w umowie. Dopełnienie szczegółowe opisu przedmiotu zamówienia jest
niewątpliwie zawarte w innych dokumentach będących integralną częścią umowy, w tym
również w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Dokument ten zawiera opis przedmiotu
zamówienie, ale sam jako taki nie stanowi przedmiotu zamówienia, wobec czego nie jest
objęty Gwarancją Jakości.
W ocenie Izby, zamawiający jako gospodarz postępowania, kierujący się
obiektywnymi potrzebami realizacji danej inwestycji i wykonujący nałożone na niego
obowiązki jest uprawniony do zabezpieczenia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający ma prawo oczekiwać ze strony wykonawcy zagwarantowania jakości
przedmiotu zamówienia zapewniającej spełnienie wymagań zamawiającego. W przypadku
zamówienia publicznego zamawiający jest odpowiedzialny za sformułowanie warunków
gwarancji. Przystąpienie do takiej umowy przez wykonawcę wymaga niewątpliwie jego
akceptacji. Nie stanowi to naruszenia istoty (natury) gwarancji jakości, jako zobowiązania
wykonawcy. Określając warunki gwarancji zamawiający ponosi ryzyko związane
z możliwością braku akceptacji tych warunków przez część wykonawców, jako
wygórowanych. Jednak wykonawca przystępuje do umowy dobrowolnie i w tym zakresie
ustalenie przez zamawiającego warunków gwarancji nie stanowi naruszenia natury gwarancji
jako dobrowolnego zobowiązania wykonawcy.
Ponadto Izba zważyła, że postanowienia zawarte w pkt 2.1 lit. c-f oraz pkt
2.2 c-f
dotyczące odszkodowań i kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewywiązania się
gwaranta z zobowiązań nie są sprzeczne z przepisami Kodeksu cywilnego (art. 353
1
k,c,)
w szczególności nie sprzeciwiają się naturze stosunku prawnego gwarancji lub ustawie ani
też zasadom współżycia społecznego. Odwołujący przyznał w odwołaniu, że przepisy
dotyczące gwarancji jakości zawarte w Kodeksie cywilnym są przepisami dyspozytywnymi,
a zatem umowa gwarancji może być sformułowana według woli stron z uwzględnieniem
specyfiki danego przedmiotu zamówienia. Treść zakwestionowanych przez odwołującego
postanowień zawartych w Gwarancji Jakości nie stanowi nadużycia praw podmiotowych
przez zamawiającego oraz nie
narusza zasady równości stron. Zważyć należy,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma możliwości zapewnienia
pełnej swobody kontraktowej stron. Zamawiający działa bowiem zawsze jako podmiot
wykonujący zadania w celu i w interesie publicznym. Charakter tych zadań oraz procedury,
którymi zamawiający jest związany, obligują zamawiającego do zabezpieczenia w stopniu
możliwie najwyższym, przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa, w tym
przepisów ustawy Pzp prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a tym samym nie
ponoszenia strat lub negatywnych skutków niewywiązywania się wykonawców z ich
obowiązków w ramach udzielonego zamówienia. W niniejszej sprawie odwołujący nie
wykazał naruszenia przez zamawiającego tych przepisów, poprzez ustalenie warunków
gwarancji jakości.
Zarzut D - dotyczący terminu realizacji Kamienia Milowego nr 1
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt. 4 Pzp art.353
1
k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez brak
określenia okresu czasu, jakim będzie dysponować wykonawca, aby zrealizować zakres
prac objęty Kamieniem Milowym nr 1.
W Danych Kontraktowych w pozycji Wymagalna Minimalna Ilość Wykonania (kamień
milowy) Kamień milowy nr 1 zamawiający wskazał datę 1 stycznia 2015 r. jako datę złożenia
kompletnego i skutecznego wniosku o ZRID (datę zakończenia Kamienia Milowego nr 1).
Zamawiający wyjaśnił, że przewidział w harmonogramie opracowanym w celu oszacowania
długości trwania inwestycji - na ten etap - okres 6 miesięcy od zawarcia umowy. Biorąc
jednak pod uwagę, że umowa w sprawie zamówienia mogłaby zostać zawarta w drugiej
połowie kwietnia b.r. - to okres ten wyniesie realnie ok. 8 miesięcy. Zamawiający wyjaśnił,że podobne przedsięwzięcia były już realizowane przez wykonawców nawet dla bardziej
skomplikowanych inwestycji w okresie 5 miesięcy i 11 dni lub 7 miesięcy i 15 dni od zawarcia
umowy. Zdaniem odwołującego jednak termin ten powinien wynosić 45 tygodni od
podpisania umowy.
W przeciwieństwie do pozostałych Kamieni Milowych, które są określone ilością
miesięcy od podpisania umowy, w przypadku terminu realizacji kamienia milowego nr 1, tj.
dnia złożenia wniosku o zgodę na realizację inwestycji drogowej – ZRID, nie jest możliwe ani
uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający jest związany terminem
określonym datą 17 stycznia 2015 r., do której zachowuje ważność decyzja określającaśrodowiskowe uwarunkowania zgody na realizację przedsięwzięcia pn. „Budowa drogi
ekspresowej S-19 na odcinku od Węzła Świlcza (km 4+947,99) – do Węzła Kielanówka (km
11+400)” (decyzja z dnia 15 grudnia 2008 r. Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska
w Rzeszowie nr RDOŚ-18-WOO-6613-1/8/08/ah, która stała się ostateczna dnia 17 stycznia
2009 r.). Zatem wobec braku wiedzy odnośnie konkretnego terminu zawarcia umowy
w sprawie przedmiotowego zamówienia, a tym samym daty rozpoczęcia realizacji inwestycji,
nie sposób podać konkretnej liczby tygodni, jako okresu na realizację kamienia milowego nr
1. Należałoby założyć przypuszczalną datę zawarcia umowy i od tej daty obliczyć termin
kamienia milowego nr 1. W takim przypadku wystarczyłoby jednak przesunięcie się terminu
zawarcia umowy o kilka dni, a ustalony wcześniej okres w tygodniach straciłby aktualność.
Nie znajduje również uzasadnienia żądanie, aby zamawiający nie bacząc na terminy, którymi
jest związany na mocy posiadanych decyzji, w sposób nieracjonalny ustalił termin do
złożenia wniosku o ZRID po wygaśnięciu tej decyzji. Niewątpliwie ryzyko związane
z terminem zawarcia umowy i realnością wymagania odnośnie terminu złożenia wniosku
o ZRID, a z tym samym realizacji prac projektowych objętych tym etapem musi być
uwzględnione w przedmiotowym postępowaniu zarówno przez zamawiającego jak
i wykonawców. Zauważyć jednak należy, że oprócz czasu, na który wykonawca nie ma
wpływu, związanego z oczekiwaniem na decyzje, zezwolenia itp. wydawane przez
uprawnione instytucje w procesie budowlanym, wykonawca ma wpływ na czas wykonania
prac zależnych od nakładów poczynionych przez wykonawcę na ten etap realizacji oraz
sposobu organizacji całego procesu z tym związanego. Nie można się zgodzić
z odwołującym, że nie ma możliwości realizacji wszystkich prac kamienia milowego nr 1
w czasie wskazanym przez zamawiającego. Sam odwołujący przyznał w toku rozprawy,że kamień milowy nr 1 mógłby być wykonany w czasie 6 miesięcy, gdyby początek biegu
tego terminu został wskazany przez zamawiającego jako data zawarcia umowy w sprawie
przedmiotowego zamówienia. Ponadto nie można się zgodzić z twierdzeniem odwołującego,że zamawiający nie wskazał okresu czasu, jakim będzie dysponować wykonawca na
wykonanie prac projektowych, co
uniemożliwia ocenę ryzyka realizacji przedmiotowej
inwestycji. W ocenie Izby wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinien być zdolny do oceny ryzyka związanego z terminem
zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Takie ryzyko ponosi również zamawiający, który
w przypadku znacznego przedłużenia się procedury udzielania zamówienia, co spowoduje,że wykonanie zamówienia nie będzie możliwe bowiem okres od faktycznego dnia podpisania
umowy do dnia 01.01.2015r. nie będzie pozwalał na opracowanie dokumentacji projektowej
koniecznej do złożenia wniosku o ZRID, będzie zobowiązany do podjęcia decyzji w sprawie
sposobu dalszej realizacji przedsięwzięcia.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że okres 45 tygodni jest czasem minimalnym
koniecznym do opracowania dokumentacji projektowej i złożenia kompletnego wniosku
o ZRID. Przedłożony przez odwołującego harmonogram realizacji kamienia milowego nr 1 nie
uwzględnia możliwości jednoczesnego wykonywania niektórych prac, dzięki czemu
wykonawca może mieć wpływ na skrócenie tego terminu. Odwołujący przyznał ponadto
w toku rozprawy, jak wskazano powyżej, że termin 6 miesięcy, proponowany przez
zamawiającego w omawianym zakresie, powinien być liczony od daty zawarcia umowy
(udzielenia za mówienia), co oznacza de facto, że odwołujący nie wyklucza możliwości
zrealizowania prac kamienia milowego nr 1 w tym czasie. Wskazany przez odwołującego
wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1123/10 dotyczy odmiennego stanu
faktycznego.
Dodatkowo Izba zważyła, że zgodnie z subklauzulą 8.7c WSK, kara umowna
w wysokości 0,02% za niedotrzymanie przez wykonawcę terminu kamienia milowego
dotyczy sytuacji, gdy niedotrzymanie tego terminu nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Natomiast w subklauzuli 8.4 „Przedłużenie czasu na ukończenie lub zmiana
terminu wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania” zamawiający przewidział
możliwość przedłużenia terminu wykonania z uwzględnieniem subklauzuli 20.1 oraz
subklauzuli 1.1.5.6 Warunków Szczególnych Kontraktu.
Zarzut E dotyczący dokumentów do projektowania przekazane przez zamawiającego
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 14 i 139 Pzp w związku z art. 58 k.c. w zw.
z art. 353
1
k.c. i art. 473 § 1 k.c., poprzez brak przyjęcia przez zamawiającego w subkl. 17.3,
8.4 odpowiedzialności za przekazane przez niego dokumenty będące podstawą do
projektowania.
Jak wynika z punktu 1.4.1.1.PFU, Projekt Budowlany i Projekt Wykonawczy
w zakresie przebiegu trasy drogi ekspresowej, lokalizacji wjazdów i przejazdów awaryjnych
oraz lokalizacji węzła Rzeszów – Południe (Kielanówka) na przecięciu S-19 z projektowaną
drogą wojewódzką jest wiążący i stanowi opis przedmiotu zamówienia. Pozostałe materiały
dołączone do Tomu V SIWZ nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia.
Zasady ponoszenia odpowiedzialności w zakresie wskazanym przez odwołującego
wynikają z zapisów postanowień dokumentów kontraktowych, w których znajduje się
zastrzeżenie odnośnie przyczyn „spowodowanych przez Zamawiającego, personel
Zamawiającego lub innych Wykonawców Zamawiającego na Placu Budowy” (subklauzula
8.4 lit.e WSK oraz subklauzula 1.13. lit.a). Odpowiedzialność zamawiającego za przekazane
wykonawcy dokumenty wynika z obowiązujących przepisów prawa, w tym z art. 647 k.c. Aby
wykonawca mógł przyjąć na siebie odpowiedzialność w tym zakresie musi to zostać
jednoznacznie określone w umowie (art. 473 § 1 k.c.). Przeczy to twierdzeniu odwołującego,że skoro w subklauzuli 17.3 Warunków Szczególnych Umowy zamawiający nie wskazał
dokumentów wymienionych w pkt. 1.4.1.1 PFU, jako dokumentów zamawiającego oraz nie
przewidział w subklauzuli 8.4 konsekwencji wygaśnięcia przedmiotowych dokumentów dla
realizacji umowy, to powyższe oznacza brak przyjęcia przez zamawiającego
odpowiedzialności kontraktowej za te dokumenty.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
