rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-20
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-20
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2949/13
KIO 2949/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 i 10 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2013 r.
przez wykonawcę:
Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad projektem i
realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem „Kontynuacja projektowania i budowa drogi
ekspresowej S-19 na odcinku węzeł Sokołów Małopolski Północ (bez węzła) – Stobierna”
(nr postępowania GDDKiA O/RZ-R2-4451/D/9/2013)
prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego:
A. SAFEGE S.A. z siedzibą w Nanterre (Francja)
B. Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą
w Warszawie
8 i 10 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2013 r.
przez wykonawcę:
Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad projektem i
realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem „Kontynuacja projektowania i budowa drogi
ekspresowej S-19 na odcinku węzeł Sokołów Małopolski Północ (bez węzła) – Stobierna”
(nr postępowania GDDKiA O/RZ-R2-4451/D/9/2013)
prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego:
A. SAFEGE S.A. z siedzibą w Nanterre (Francja)
B. Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą
w Warszawie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonania zmian w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w następującym zakresie:
1.1. w Tomie I: Instrukcja dla wykonawców wraz z formularzami, rozdział 1 –
zmianę opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia polegającą na zastąpieniu w pkt 6.2.2)
ppkt 2) lit. B sformułowania „rozumianego jako” sformułowaniem
„rozumianych jako”,
1.2. w Tomie II: Istotne dla stron postanowienia umowy:
Sygn. akt KIO 2949/13
−
−
−
−
w § 10 – przyznanie Konsultantowi prawa do złożenia umotywowanego
sprzeciwu wobec zmian wprowadzonych do Harmonogramu Pracy
Personelu Konsultanta przez Kierownika Projektu,
−
−
−
−
w § 10 – określenie katalogu sytuacji, w których zamawiający nie wyrazi
zgody na podejmowanie przez osoby z Personelu Konsultanta innych
zajęć zarobkowych,
−
−
−
−
w § 3 – określenie minimalnego oraz maksymalnego okresu realizacji
umowy,
−
−
−
−
w § 3 – określenia katalogu sytuacji, których zaistnienie będzie
uprawniać zamawiającego do rezygnacji czy skrócenia lub przedłużenia
korzystania z Usługi wsparcia przez Konsultanta,
−
−
−
−
w § 40 – określenie katalogu sytuacji, których zaistnienie będzie
uprawniać zamawiającego do zawieszenia realizacji Umowy,
−
−
−
−
w § 5 – przyznanie Konsultantowi prawa do odwołania się od przyznanej
przez Kierownika Projektu oceny poziomu świadczenia Usług.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego:
Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddziału w Rzeszowie na rzecz odwołującego: Egis Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2949/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm. ; zwanej dalej również
„ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Pełnienie
nadzoru nad projektem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem „Kontynuacja
projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19 na odcinku węzeł Sokołów Małopolski
Północ (bez węzła) – Stobierna” (nr postępowania GDDKiA O/RZ-R2-4451/D/9/2013).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej: 2013/S_241-419567 z 12 grudnia 2013 r., z tym, że 10
grudnia 2013 r. Zamawiający przekazał je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz
zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej {www.gddkia.gov.pl}, na której od tego dnia udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”}.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp.
23 grudnia 2013 r. {pismem z tej daty} Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{spółka zwana również dalej w skrócie „Egis”} wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zachowując wymóg przekazania kopii
odwołania Zamawiającemu).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
lub aktów wykonawczych do tej ustawy, względnie przepisów innych aktów prawnych, jeżeli
poniżej tak wskazano {zwięzłe określenie zarzutów}:
1. Art. 22 ust. 4 oraz art. 22 ust. 5 w zw. z art. 7 – przez dopuszczenie możliwości uznania,że wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w Tomie I SIWZ – IDW w pkt 6.2. ppkt 2) {odpowiednio pkt III.2.3) ogłoszenia o
zamówieniu}, tj. nie wykazali się należytym wykonaniem zadań wskazywanych w
Wykazie wykonanych głównych usług w części B, oceniany przez pryzmat ich
rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia, w sytuacji, jeżeli chociaż
jedno z zadań wskazanych w Wykazie wykonanych głównych usług w części B zostało
niewykonane lub nienależycie wykonane, niezależnie od tego, ile zadań zostało
Sygn. akt KIO 2949/13
wskazanych w Wykazie jako spełniających wymóg pkt 6.2. ppkt 2) SIWZ – IDW, co
jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji wykonawców, którzy prowadzą
działalność w większej skali, naruszając w ten sposób uczciwą konkurencję oraz zasadę
równego traktowania wykonawców;
2. Art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 353
1
kc w zw. z art. 14 pzp – przez
niejednoznaczne,
niewyczerpujące
i
nieuwzględniające
wszystkich
wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia, w szczególności w zakresie:
1) Niedookreślenie zakresu możliwej ingerencji Zamawiającego w skład osobowy
Personelu Konsultanta oraz jego czas pracy (dniówki) na etapie realizacji umowy, w
szczególności poprzez umożliwienie zapisem § 10 ust. 9 wzoru umowy ingerencję
Kierownika Projektu w Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta, co powoduje, iż
Wykonawca nie jest w stanie określić na etapie składnia oferty, jakim personelem
i w jakim zakresie będzie musiał dysponować przy wykonywaniu przedmiotu
umowy.
2) Ograniczenie możliwości podejmowania przez cześć Personelu Konsultanta
jakichkolwiek dodatkowych zajęć, w sytuacji gdy wymóg taki nie jest uzasadniony
potrzebami Zamawiającego (§10 ust. 12 wzoru umowy).
3) Niedookreślenie
terminu
realizacji
Usługi
będącej
przedmiotem
umowy,
w szczególności poprzez niedookreślenie terminu rozpoczęcia realizacji usług
realizowanych w Okresie projektowania oraz wykonywania Robót w toku realizacji
Kontraktu (§ 3 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy). Umożliwienie Zamawiającemu
w sposób niczym nieograniczony zawieszania realizacji Umowy (§ 40 wzoru
umowy), poprzez przyznanie mu uprawnienia do zawieszenia lub rezygnacji
z Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na projektowanie i realizację Robót bez
uprawnienia po stronie Konsultanta do dochodzenia zwrotu od Zamawiającego
związanych z tym kosztów (§ 3 ust. 6, ust. 7, ust. 8 i ust. 9 wzoru umowy).
4) Niedoprecyzowanie sytuacji, w jakich Konsultant może nie otrzymać wynagrodzenia
za należycie wykonywane Usługi, w szczególności poprzez wprowadzenie
subiektywnych, niezdefiniowanych zapisami SIWZ podstaw do uznania, iż usługa
została wykonana w Standardzie Podstawowym takich, jak możliwość przyjęcia,że dany obowiązek został wykonany „w stopniu mało zadowalającym", poprzez
ograniczenie prawa Konsultanta do otrzymania wynagrodzenia proporcjonalnego
do rzeczywistego czasu świadczenia usługi przez danego członka Personelu
Sygn. akt KIO 2949/13
Konsultanta (§ 27 ust. 2 wzoru umowy).
3. Art. 29 ust. 2 w zw. art. 7 ust. 1 – przez opisanie przedmiotu zamówienia {w zakresie
objętym pkt 1) - 4) powyżej} w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, prowadzący do
złożenia w postępowaniu nieporównywalnych ofert, jak również – w odniesieniu do
wskazanych w uzasadnieniu odwołania zarzutów dotyczących postanowień wzoru
umowy – mogący prowadzić do ich nieważności na zasadzie art. 58 § 2 kc w zw. z art.
139 ust. 1 pzp.
4. Art. 353
1
kc w zw. z art. 14 pzp – przez przerzucenie {w związku z okolicznościami
opisanymi w pkt 1) - 4) powyżej} na wykonawców całości ryzyka gospodarczego
związanego z niedookreśleniem przez Zamawiającego czasu realizacji projektu objętego
przedmiotem zamówienia oraz zmianami w zakresie usług objętych przedmiotem
umowy, a wynikających m. in. z przedłużenia się okresu prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zmierzającego do wyboru wykonawcy prac
projektowych i robót budowlanych, ze zmiany wykonawcy prac projektowych i robót
budowlanych, ze zmiany zakresu zleconych mu robót, czy konieczności udzielenia mu
zamówień dodatkowych lub uzupełniających, co z kolei zaprzecza zasadzie równości
stron stosunku zobowiązaniowego, w szczególności w świetle kalkulacji ceny ofertowej
i zapisów wzoru umowy ograniczających prawo Konsultanta do uzyskania w pewnych
sytuacjach wynagrodzenia za wykonane usługi i ograniczonej możliwości zmiany
umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w ogłoszeniu
lub SIWZ polegających na:
1. Wprowadzeniu do opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu opisanego w pkt 6.2.2) SIWZ – IDW zapisów pozwalających na
wykazanie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu także
w sytuacji, gdy wykonawca nie potwierdzi swojej rzetelności, kwalifikacji, efektywności
oraz doświadczenia w odniesieniu do pojedynczych zadań, o ile zadania te nie
przekroczą np. 90% {na rozprawie Odwołujący skorygował, że w tym miejscu powinno
być „10%”} wszystkich zadań wskazywanych celem wykazania spełnienia warunku.
2. Wprowadzeniu do wzoru umowy zamkniętego katalogu sytuacji, które uprawniałby
Kierownika Projektu do zmiany składu osobowego Personelu Konsultanta oraz ilości
dniówek przeznaczonych dla danego eksperta w Harmonogramie Pracy Personelu
Konsultanta, względnie na określeniu maksymalnego zakresu dopuszczalnych zmian
w tym zakresie.
3. Ograniczeniu możliwości podejmowania przez członków Personelu Konsultanta
Sygn. akt KIO 2949/13
dodatkowych zajęć – bez zgody Zamawiającego – tylko do wypadków, gdy zajęcia te
miałby kolidować z obowiązkami wynikającymi z Umowy.
4. Określeniu maksymalnego terminu, w którym może rozpocząć się świadczenie Usługi
w Okresie projektowania oraz wykonywania Robót w toku realizacji Kontraktu, jak
również okresu, do jakiego może być wykonywana Umowa, np. poprzez użycie
sformułowania „nie później niż do dnia”.
5. Doprecyzowaniu sytuacji, kiedy Zamawiający uprawniony jest do zawieszenia Usługi
wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na projektowanie i realizację Robót oraz ograniczenie
możliwości rezygnacji z tej Usługi wraz z przyznaniem Konsultantowi prawa do zwrotu
kosztów poniesionych w związku z rezygnacją Zamawiającego z przedmiotowej Usługi,
w tym kosztów funkcjonowania Biura Konsultanta i dostarczenia Zamawiającemuśrodków transportu.
6. Doprecyzowaniu sytuacji, w których Zamawiający uprawniony jest do zawieszenia
realizacji Umowy.
7. Usunięciu zapisów wzoru umowy przewidujących możliwość wypłaty Konsultantowi
wynagrodzenia w obniżonej wysokości z uwagi na wykonanie usługi w Standardzie
Podstawowym, względnie doprecyzowanie i zobiektywizowanie kryteriów oceny, czy
usługa była wykonana w tym Standardzie, w tym wprowadzenie do wzoru umowy
procedury weryfikacji oceny Kierownika Projektu dokonanej w tym zakresie.
8. Zagwarantowaniu Konsultantowi prawa do uzyskania wynagrodzenia proporcjonalnego
do czasu świadczenia usługi przez jego Personel w sytuacji, gdy dany członek personelu
nie przepracuje w ciągu dniówki 8 godzin.
Odwołujący ponadto sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad 1}
Zarzuty związane z warunkami udziału w postępowaniu oraz opisem sposobu
dokonania ich oceny.
Odwołujący podał, że Zamawiający zawarł w Tomie I SIWZ w pkt 6.2. ppkt 2)
następujące wymagania odnośnie posiadania wiedzy i doświadczenia:
Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego
zamówienia, to taki który:
(...)
2) wykaże się należytym wykonaniem zadań, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
w ramach których wykonywana była usługa pełnienia nadzoru nad realizacją:
Sygn. akt KIO 2949/13
a) budowy lub przebudowy dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 150 min
PLN brutto każda;
b) budowy lub przebudowy obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy
A oraz rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 40 m
c) budowy lub przebudowy obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy
A oraz długości obiektu co najmniej 100 m.
(...)
Jako należyte wykonanie zadań, o których mowa w ppkt 2) Zamawiający uzna wykazanie
się przez Wykonawcę rzetelnością, kwalifikacjami, efektywnością i doświadczeniem przy ich
realizacji rozumianą jako:
A. nie popełnienie przez Wykonawcę przy realizacji każdego z nich poważnego wykroczenia
zawodowego rozumianego zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej wyrażonym w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 jako
zachowania Wykonawcy wskazujące na zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne
niedbalstwo z jego strony;
B. nie uchybianie zasadom wykonywania profesji poprzez działania lub zaniechania leżące
po stronie Wykonawcy podczas realizacji tych zadań, które doprowadziły do niewykonania
zadania, lub które doprowadziły do nienależytego wykonania zadania, rozumianego jako:
• powstanie szkody po stronie Zamawiającego, której Wykonawca nie pokrył poprzez wypłatę
odszkodowania, zwrot kosztów Zamawiającemu lub w inny sposób nie została zaspokojona,
• spowodowanie powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia oraz środowiska naturalnego.
Odwołujący dodał, że w świetle zapisu pkt 7.1.2 Tomu I SIWZ Wykonawca zobowiązany jest
do wskazania w Wykazie wykonanych głównych usług w części B wszystkich usług
spełniających kryteria z pkt 6.2. ppkt 2).
Odwołujący podniósł, że według powyższych postanowień SIWZ Wykonawca może
zostać uznany za niespełniającego warunku udziału w postępowaniu już w sytuacji uznania
chociaż jednego z zadań wskazanych w części B wykazu za należycie wykonane, to zaś jest
możliwe – jak wynika z literalnej treści zapisów SIWZ, gdy:
(1) Wykonawca dopuści się działania lub zaniechania leżącego po jego stronie podczas
realizacji tych zadań, które doprowadziły do niewykonania zadania, lub
(2) Wykonawca dopuści się działania lub zaniechania leżącego po jego stronie podczas
realizacji tych zadań, które doprowadziły do nienależytego wykonania zadania, rozumianego
jako:
• powstanie szkody po stronie Zamawiającego, której Wykonawca nie pokrył poprzez wypłatę
Sygn. akt KIO 2949/13
odszkodowania, zwrot kosztów Zamawiającemu lub w inny sposób nie została zaspokojona,
• spowodowanie powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia orazśrodowiska naturalnego.
Odwołujący zarzucił, że niewykonanie zadania, niezależnie od tego, czy po stronie
Zamawiającego w ogóle powstała w związku z tym szkoda, czy szkoda ta została przez
Wykonawcę naprawiona, wreszcie, czy fakt istnienia szkody jest dopiero przedmiotem oceny
przez właściwy sąd powszechny, i tak będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. W opinii
Odwołującego przy dużej skali działalności danego Wykonawcy fakt niewykonania jednego
z wielu realizowanych zadań nie może jeszcze przesądzać o jego rzetelności, kwalifikacjach,
efektywności czy doświadczeniu jako takim. Odwołujący zarzucił, że sposób w jaki
Zamawiający zamierza badać rzetelność, kwalifikacje, efektywność czy doświadczenie
wykonawców jest nie tylko nieobiektywny, ale i pogarsza sytuację podmiotów o większej
skali działalności, prowadząc do naruszenia zasady zachowania w postępowaniu uczciwej
i równej konkurencji.
{ad 2 - 4} Zarzuty związane z nieprawidłowym opisem przedmiotu zamówienia.
{ad 1)} Dobór składu osobowego oraz czasu pracy (dniówek) Personelu Konsultanta.
Odwołujący podał, że w Formularzy cenowym (Formularz 2.1.) Zamawiający wskazał
jakim personelem (Eksperci kluczowi i Inni eksperci) ma dysponować wykonawca na etapie
realizacji przedmiotu umowy, przy czym – jak wynika z pkt. 2.1. Tomu III SIWZ – Opisu
przedmiotu zamówienia {dalej zwanego również w skrócie „OPZ”} – ilości podane w tym
Formularzu są szacowanymi minimalnymi ilościami Personelu Kluczowego i Innych
ekspertów, natomiast wykonawca ma zapewnić Personel Kluczowy (eksperci kluczowi),
innych Ekspertów oraz personel biurowy i pomocniczy np.: sekretariat, asystenci, obsługa
techniczno-administracyjna, cyt.: niezbędnych do właściwego wykonania przedmiotu
zamówienia, w odpowiedniej ilości oraz z odpowiednimi kwalifikacjami. Na etapie kalkulacji
oferty koszty związane z zatrudnieniem dodatkowego personelu, niewskazanego wprost
w pozycji 2 Formularza cenowego, wykonawca uwzględnia w poz. 1. Z kolei jak wynika
z zapisów Tomu II SIWZ – Istotne dla stron postanowienia umowy {dalej zwanego również w
skrócie „wzorem umowy”}, tj. z zapisu § 10 ust. 6 w terminie do 7 dni od Daty rozpoczęcia
realizacji Usługi Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu Harmonogram Pracy Personelu
Konsultanta (zwany dalej „HPPK”)”. Z ust. 8 wynika natomiast, że „HPPK określa planowaną
liczbę Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia Usługi przez Konsultanta
wraz ze wskazaniem ilości dniówek przewidzianych dla każdego członka Personelu
Konsultanta. Z punktu widzenia wykonawców najistotniejszy jest jednak zapis ust. 9,
z którego wynika, że „Kierownik Projektu w ciągu 7 dni od przekazania przez Konsultanta
Sygn. akt KIO 2949/13
HPPK jest uprawniony do zatwierdzenia HPPK bez uwag, lub do wprowadzenia w nim
wiążących zmian, które są równoważne z zatwierdzeniem HPPK w zaproponowanej przez
Kierownika Projektu formie. Zmiany HPPK mogą w szczególności dotyczyć skrócenia lub
wydłużenia czasu świadczenia Usług przez członków Personelu Konsultanta, a także
zwiększenia lub zmniejszenia liczby członków Personelu Konsultanta świadczących Usługę.
Według Odwołującego z zestawienia powyższych zapisów SIWZ wynika, że na etapie
dokonywania kalkulacji oferty wykonawca nie ma – wobec niejednoznacznych zapisów SIWZ
– wiedzy odnośnie tego, jaka liczba personelu będzie niezbędna do wykonania przedmiotu
umowy. O ile bowiem, kierując się swoją wiedzą i doświadczeniem, jest w stanie określić
skład swojego personelu i czas jego pracy w toku wykonywania Usługi, o tyle, z uwagi na
przyznanie Kierownikowi Projektu niczym nieograniczonego prawa do ingerencji w te
ustalenia na etapie umowy, tj. na etapie opracowywania czy zmiany HPPK, wykonawca nie
może przyjąć, że jego ustalenia co do personelu będą ostateczne. Zdaniem Odwołującego
taki sposób ukształtowania zapisów SIWZ rodzi po stronie wykonawcy ryzyko, którego nie
jest w stanie oszacować na etapie wyceny usługi, co z kolei prowadzić może do
nieporównywalności złożonych ofert. Odwołujący dodał, że wykonawca jest zobowiązany do
należytego wykonania Usługi, sankcjami zaś za naruszenie tego obowiązku są: kary
umowne opisane w § 36 wzoru umowy, przyznane Zamawiającemu prawo do
wypowiedzenia umowy (§ 41 wzoru umowy), czy prawo do redukcji wynagrodzenia {co
stanowi przedmiot odrębnego zarzutu}. Tymczasem – wobec zapisu § 10 ust. 9 wzoru
umowy – wykonawca został częściowo pozbawiony wpływu na sposób skonfigurowania
składu i czasu pracy swojego zespołu, a więc do ustalenia elementu kluczowego dla
należytego wykonania umowy. Ryzyko, o którym mowa, jest o ile istotne, iż poprzez
ingerencję w skład i czas pracy Personelu Konsultanta, Zamawiający zyskuje możliwość
swoistego sterowania wynagrodzeniem należnym wykonawcy. Wynagrodzenie to bowiem
uzależnione jest – stosownie do § 4 ust. 1 wzoru umowy – od czasu faktycznie
przepracowanego przez Personel Konsultanta, a co za tym idzie nie można wykluczyć, iż
Zamawiający – dążąc do obniżenia kosztów – będzie przy ustalaniu składu Personelu
Konsultanta, czy doboru ilości dniówek poszczególnych osób preferował ekspertów, których
dniówka pracy została przez Wykonawcę wyceniona w Formularzu cenowym niżej.
{ad 2) – ograniczenie możliwości podejmowania przez personel wykonawcy innych zajęć}
Odwołujący wskazał, że postanowienie § 10 ust. 12 wzoru umowy zakazuje
podejmowania przez część Personelu Konsultanta w okresie trwania Umowy innych zajęć
zarobkowych, zarówno w formie stosunku pracy, zlecenia, umowy o dzieło lub innej formy
prawnej, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodne.
Sygn. akt KIO 2949/13
Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze niedookreślony termin realizacji usługi {co
stanowi przedmiot odrębnego zarzutu} oraz fakt, że osoby, do których odnosi się wskazany
zakaz – jak wynika z doświadczeń Wykonawcy – podejmują różne zajęcia w żaden sposób
niekolidujące z obowiązkami, jakie będą spoczywały na nich w związku z realizacją
przedmiotu zamówienia (np. wykładają na uczelniach wyższych, publikują artykuły
w czasopismach fachowych, realizują drobne prace projektowe), powyższy wymóg należy
uznać za wygórowany i niemający oparcia w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego interes Zamawiającego zabezpieczałby w wystarczający sposób
zapis Umowy zakazujący podejmowania zajęć kolidujących z prawidłową realizacją
obowiązków umownych, czy wprost zakazujący zatrudnienia Ekspertów zaangażowanych do
wykonywania analogicznych zajęć przy innych projektach.
{ad 3)} Niedookreślony termin realizacji usługi.
Odwołujący podał, że zgodnie z zapisem Tomu I SIWZ pkt 5 (odpowiednio § 3 wzoru
umowy), Termin realizacji Umowy wynosi:
Data rozpoczęcia realizacji Usługi jest tożsama z datą podpisania Umowy. Konsultant
zobowiązuje się świadczyć Usługę w terminie uwzględniającym:
a) Okres pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na projektowanie i realizację Robót (3
m-ce),
b) Okres projektowania oraz wykonywania Robót w toku realizacji Kontraktu (termin
obejmuje również okresy zimowe) (39 m-cy),
c) Okres Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu do wystawienia Świadectwa Wykonania (12
m-cy),
d) Ostateczne rozliczenie Kontraktu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (3
m-ce).
Z kolejnych zapisów SIWZ wynika, że podany powyżej 57-miesięczny okres realizacji Usługi
ma wyłącznie charakter szacunkowy, ustalony na potrzeby obliczenia wartości zamówienia
publicznego. W rzeczywistości okres ten zależeć będzie od faktycznego okresu
wykonywania robót budowlanych przy projekcie, w tym zależeć będzie od tego, czy
realizowane będą (i w jakich terminach) Zadania dodatkowe (zamówienia uzupełniające
i dodatkowe w rozumieniu przepisów pzp), czy projekt wykona jeden wykonawca projektów
i robót budowlanych, czy też Zamawiający będzie musiał wybierać kolejnego, czy wreszcie
od tego, czy Zamawiający będzie korzystał z prawa do zawieszenia realizacji Umowy (§ 40
wzoru umowy). Rzeczywisty termin realizacji usługi zależeć będzie także od daty, od jakiej
będą świadczone usługi w Okresie projektowania oraz wykonywania Robót w toku realizacji
Sygn. akt KIO 2949/13
Kontraktu (termin obejmuje również okresy zimowe). Zapisy Umowy dopuszczają bowiem i
taką możliwość, że okres realizacji tej Usługi – np. wobec długotrwałych procedur
zmierzających do wybory wykonawcy projektów i robót budowlanych – rozpocznie się
przykładowo dopiero po 12, 20, czy 30 miesiącach od podpisania Umowy.
Odwołujący zarzucił, że powyższa niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia
prowadzi do problemu z oszacowaniem ryzyka związanego z realizacją przedmiotu
zamówienia i ostatecznie może prowadzić do nieporównywalności ofert. Uprzedzając
ewentualne argumenty ze strony Zamawiającego, Odwołujący wskazał, że wprawdzie
Wykonawca – zgodnie z § 4 wzoru umowy – otrzyma wynagrodzenie za czas faktycznie
przepracowany, czy faktycznie zrealizowane usługi, ale OPZ nakłada na Wykonawcę szereg
dodatkowych obowiązków, których kosztów realizacji nie sposób wycenić bez wiedzy o
maksymalnym czasie realizacji przedmiotu umowy (w tym czasie początkowym i końcowym
poszczególnych okresów).
Po pierwsze – Wykonawca będzie zobowiązany do utrzymywania swojego Personelu
w gotowości do świadczenia usług w całym, bliżej nieokreślonym czasie realizacji Umowy.
Przy czym brak możliwości oszacowania związanych z tym kosztów można wskazać na
przykładzie Okresu pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na Projektowanie i realizację Robót. Jak wynika z § 3
ust. 5 wzoru umowy czas pełnienia tej Usługi (tj. 3 m-ce) jest terminem szacunkowym, a
Konsultant jest zobowiązany w całym tym okresie zapewnić Personel odpowiedni do potrzeb
określonych przez Zamawiającego. Dodatkowo zapis § 3 ust. 6 wzoru umowy daje
Zamawiającemu prawo do zawieszenia świadczenia tej Usługi, a ust. 8 nadto przyznaje mu
prawo do rezygnacji z tej Usługi, wyłączając możliwość uzyskania przez Wykonawcę
jakiegokolwiek wynagrodzenia, zwrotu kosztów czy odszkodowania (ust. 9 wzoru umowy).
Według Odwołującego oznacza to, że Wykonawca może być zobowiązany do utrzymywania
w gotowości do świadczenia Usługi bliżej nieokreślonego kręgu ekspertów, przez czas bliżej
nieokreślony, ponosząc z tego tytułu wymierne, trudne do oszacowania, wobec
niejednoznacznych zapisów SIWZ, koszty, nie mając w związku z tym żądnych roszczeń
względem Zamawiającego.
Po drugie – pkt 2.2.1 OPZ określa szereg wymogów, jakie ma spełniać Biuro
Konsultanta, przy czym z punktu widzenia zarzutu istotny jest wymóg, aby Biuro to
funkcjonowało, cyt. od rozpoczęcia usługi ( a więc zgodnie z § 3 ust. 1 -od daty podpisania
Umowy) przez okres projektowania i realizacji robót do czasu wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia. Co istotne według Odwołującego, § 4 ust. 1 wzoru umowy nie daje
jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, jak koszty funkcjonowania Biura ustalone w poz. 1b
Sygn. akt KIO 2949/13
Formularza cenowego będą rozliczane w okresie zawieszenia realizacji Umowy,
w przypadku zamieszenia lub rezygnacji Zamawiającego z Usługi wsparcia Zamawiającego
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na Projektowanie i realizację
Robót. Użyte we wskazanym postanowieniu sformułowanie odpowiednio do rzeczywistego
czasu trwania Umowy, w powiązaniu z § 3 ust. 9 wzoru umowy, sugeruje, że wynagrodzenie
to w pewnych sytuacjach nie będzie należne Wykonawcy. W praktyce może więc zdarzyć się
tak, że Wykonawca jeszcze przed dniem podpisania Umowy poniesie koszty związane z
organizacją Biura Konsultanta, a dopiero po kilku miesiącach okaże się, że – wobec
rezygnacji czy zawieszenia Usługi wsparcia Zamawiającego na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na Projektowanie i realizację Robót – żadnego
Wynagrodzenia z tego tytułu od Zamawiającego nie otrzyma.
Po trzecie – pkt 2.2.4 OPZ określa szereg wymogów związanych z zapewnieniem
Zamawiającemu środków transportu, przy czym i w tym wypadku istotne jest, że samochód,
ma być w dyspozycji Zamawiającego od rozpoczęcia świadczenia usługi (od podpisania
Umowy), a nadto ma być objęty gwarancją na okres realizacji usługi. Podobnie jak w
przypadku Biura Konsultanta Wykonawca nie ma gwarancji otrzymania wynagrodzenia z
poz. 1a Formularza ofertowego w całym okresie realizacji Umowy (co najwyżej w okresie
rzeczywistego czasu trwania) i z wyłączeniem sytuacji rezygnacji z Usługi wsparcia
Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
Projektowanie i realizację Robót). Co więcej, wobec braku wiedzy o czasie realizacji usługi
Wykonawca nie może skalkulować kosztów utrzymywania gwarancji dla samochodu,
zwłaszcza, gdy wiedzą powszechną jest, że producenci dają gwarancję dla samochodów na
stosunkowo krótkie okresy, a co za tym idzie w razie znacznego przedłużenia okresu
realizacji usługi Wykonawca powinien liczyć się z koniecznością dostarczenia
Zamawiającego kolejnego pojazdu objętego gwarancją.
Zmawiający w § 40 ust. 1 wzoru umowy przewidział dla siebie uprawnienie do
zawieszania wykonania Usług w takim czasie i w taki sposób, w jaki uważa to za konieczne.
Zawieszenie następuje na podstawie pisemnego powiadomienia otrzymanego przez
Konsultanta najpóźniej na 14 dni przed terminem zawieszenia. Zdaniem Odwołującego
uprawnienie to nie jest ograniczone w żaden inny sposób, w szczególności w taki sposoby,
by Zamawiający nie mógł zawieszać realizacji Umowy kilkakrotnie z tego samego powodu.
Może więc zdarzyć się tak, że Zamawiający kilkakrotnie z tego samego powodu zawiesi
realizację Umowy na mniej niż 60 dni, czyniąc pomiędzy poszczególnymi zawieszeniami
minimalne przerwy, co uniemożliwi Wykonawcy skorzystanie z uprawnienia, o którym mowa
w ust. 2 i 4 powołanego postanowienia wzoru umowy.
Sygn. akt KIO 2949/13
Odwołujący podsumował, że postanowienia umowne, o którym mowa powyżej, nie
tylko w sposób arbitralny i niemający oparcia w zasadach współżycia społecznego
uprzywilejowują Zamawiającego względem Wykonawcy, ale i świadczą o niedookreśloności
przedmiotu zamówienia. Brak wskazania w SIWZ okoliczności, jakie będą uprawniały
Zamawiającego do zawieszenia realizacji usługi oraz brak skutecznych mechanizmów
pozwalających na egzekwowanie uprawnienia z postanowienia § 40 ust. 4 wzoru umowy,
prowadzi do tego, że Wykonawca nie jest w stanie określić zakresu świadczonej usługi
i kosztów z tym związanych, co z kolei prowadzi do nieporównywalności złożonych ofert.
{ad 4)} Ograniczenie prawa Wykonawcy do wynagrodzenia za wykonane usługi.
Odwołujący podał następujące okoliczności dotyczące postanowień SIWZ. Wzór
umowy wprowadza pojęcia: Usługi wykonywanej w Standardzie Podstawowym oraz Usługi
wykonywanej w Standardzie Podwyższonym . Ta pierwsza stanowi usługę oceniona na 0 pkt
po dokonaniu oceny pracy Konsultanta przez Kierownika Projektu, zgodnie z Kartą Obmiaru
Jakości Pracy Personelu Konsultanta, z kolei usługa wykonana w Standardzie
Podwyższonym to usługa oceniona na wyżej niż 0 pkt wg opisanej zasady. W kolejnych
postanowieniach wzoru umowy, w tym w szczególności w § 10 ust. 4, Zamawiający określił
zasady ustalania wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w zależności od sposobu oceny
wykonywanej Usługi, tj. przede wszystkim przesądził, że w razie przyjęcia, że Usługa
wykonywana jest w Standardzie Podstawowym Wykonawcy należeć będzie się wyłącznie
50% wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez Personel Konsultanta,
natomiast przy Usłudze wykonywanej w Standardzie Podwyższonym wynagrodzenie to
będzie wynosiło 0-50% wynagrodzenia ustalanego w oparciu o współczynnik, o którym
mowa w § 10 ust. 4 pkt 4 wzoru umowy. Sama ocena poziomu świadczenia Usług będzie
dokonywana będzie przez Kierownika Projektu – na zasadach określonych w § 5 wzoru
umowy, które przewidują m. in., że w przypadku oceny wypełnienia przez Konsultanta
obowiązków wynikających z Metodyki przyznaje 0 albo 2 albo 4 punkty za każdy obowiązek
szczegółowo wymieniony w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta, natomiast
w przypadku oceny wypełnienia obowiązków wynikających z Umowy, Kierownik przyznaje
odpowiednio albo 0 albo 2 punkty za każdy obowiązek szczegółowo wymieniony w Karcie
Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta. Sama Karta Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta
stanowi załącznik do wzoru umowy.
Zdaniem Odwołującego zgodność przyjętego przez Zamawiającego rozwiązania
z przepisami ustawy pzp, jak i przepisami Kodeksu cywilnego budzi szereg wątpliwości. Po
pierwsze – Zamawiający uzależnia wysokość należnego Wykonawcy wynagrodzenia od
oceny dokonywanej przez Kierownika Projektu, jednocześnie przesądzając, że ocena ta ma
Sygn. akt KIO 2949/13
całkowicie arbitralny charakter. Umowa nie daje bowiem Wykonawcy żądnych
mechanizmów, które pozwalałby mu na weryfikację i kwestionowanie sposobu oceny
dokonanej przez Kierownika Projektu. Rozwiązanie to powoduje, że Wykonawca na etapie
kalkulowania ceny ofertowej nie ma wiedzy odnośnie ryzyka związanego z realizacją
przedmiotu Umowy. Ocena poziomu świadczenia Usługi ze strony Kierownika Projektu, od
której zależy wysokość należnego Wykonawcy wynagrodzenia, ma bowiem charakter
subiektywny i w szeregu pozycji nie odnosi się do okoliczności mających charakter
obiektywny, sprawdzalny (np. pkt 14 Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta polega na
ocenie, czy Wykonawca wywiązał się z obowiązku akceptowania dla każdego z Kontraktu
cyt.: ze zwróceniem szczególnej uwagi m.in. na to, czy Program przewiduje rozsądne zapasy
czasu (…). Pkt 19 Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta polega na ocenie, czy
Wykonawca realizuje obowiązek analizowania wprowadzania zmian pod względem ich
zgodności z ustawą Prawo zamówień publicznych, co z kolei rodzi pytanie o kwalifikacje
Kierownika Projektu do podejmowania takich ocen). Problem subiektywności ocen jest
jeszcze bardziej widoczny przy ocenianiu poziomu realizacji obowiązków wynikający
z Metodyki, gdzie 2 pkt przydzielane są za wykonano w stopniu mało zadowalającym.
Ponadto według Odwołującego rozwiązanie to prowadzi do zachwiania równowagi
pomiędzy stronami stosunku prawnego w sposób niemający uzasadnienia w potrzebach
Zamawiającego, prowadząc do niezgodności w tym zakresie treści stosunku prawnego
z zasadami współżycia społecznego, co powoduje nieważność tych zapisów na podstawie
art. 58 § 2 kc.
W ocenie Odwołującego omawiane powyżej zapisy SIWZ pozostają także
niejednoznaczne, co powoduje, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób
wyczerpujący i uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. W szczególności Odwołujący zwrócił uwagę na to, że w części Karty
Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta Kierownik Projektu ocenia sposób realizacji Metodologii
zaoferowanej w ofercie danego wykonawcy, przy czym z założenia niektóre rozwiązania, do
których odnosi się Metodologia będą znajdowały zastosowania w konkretnych sytuacjach
faktycznych, niekoniecznie występujących w każdym miesiącu, w którym ocena będzie
dokonywana, np. wykonawca może zaoferować dodatkowe szkolenia, ale SIWZ nie
przesądza, kiedy szkolenia te maja się odbywać. Stąd zasadne wydaje się być postawienie
pytania, w jaki sposób Kierownik Projektu przydzieli punkty w tej części Karty Obmiaru
Jakości Pracy Konsultanta w miesiącu, kiedy żadne szkolenie nie było zaplanowane? Jak
oceni działania podejmowane przez Konsultanta w przypadku wystąpienia błędów
w PFU/dokumentacji projektowej, jeśli w danym miesiącu błędy takie nie będą stwierdzone?
Sygn. akt KIO 2949/13
Przyznanie zarówno 0 pkt, jak i 4 pkt w takiej sytuacji wpływałoby na współczynnik obliczony
na podstawie § 4 ust. 4 pkt 4 wzoru umowy.
Odnosząc się do kwestii wynagrodzenia należnego Wykonawcy, Odwołujący wskazał
także na postanowienie § 27 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym „Konsultant jest
uprawniony do wynagrodzenia w wysokości:
a. jednej stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy” – z tytułu usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie mniejszym niż 8 pełnych
godzin w danej dobie;
b. połowy stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy” – z tytułu usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze mniejszym niż 8 pełnych
godzin w danej dobie.
Odwołujący stwierdził, że według powyższego zapisu Wykonawca w razieświadczenia przez członka jego Personelu pracy w wymiarze przykładowo 7:58 godziny,
otrzyma jedynie 1/2 wynagrodzenia wynikającego z pozostałych postanowień Umowy.
Odwołujący zarzucił, że po stronie Zamawiającego dojdzie do nieuprawnionego
wzbogacenia kosztem Wykonawcy, co stoi w sprzeczności z zasadą odpłatności umowy
o zamówienie publiczne, względnie powoduje, że Wykonawca – na etapie wyceny oferty –
nie jest w stanie oszacować wszystkich ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy.
Odwołujący zwrócił także uwagę na zapis § 4 ust. 3 wzoru umowy, z którego wynika,że maksymalne wynagrodzenie, jakie otrzyma Wykonawca za wykonanie przedmiotu
umowy, wyniesie 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. Jednocześnie
umowa nie przesądza, aby po osiągnięciu tej wartości umowa miała ulec rozwiązaniu.
Jedynie w § 41 wzoru umowy mówi się o prawie wykonawcy do wypowiedzenia umowy na 6
miesięcy naprzód, niemniej i to rozwiązanie – wobec omówionych powyżej zapisów wzoru
umowy odnoszących się do swobody Zamawiającego w doborze składu Personelu
Konsultanta i czasu jego pracy – nie gwarantuje Wykonawcy, że nie będzie on zobowiązany
do świadczenia Usługi bez prawa do wynagrodzenia ze strony Zamawiającego.
Ponadto zdaniem Odwołującego, choć Zamawiający przewidział możliwość
waloryzacji wynagrodzenia Konsultanta, ale jednocześnie zastrzegł w § 6 ust. 9 wzoru
umowy, że korekta wynagrodzenia wynikająca z waloryzacji nie może przekroczyć 4%
wynagrodzenia, co w połączeniu z niedookreślonym czasem realizacji Usługi prowadzi do
wniosku, że Wykonawca może być zobowiązany do świadczenia usługi w perspektywie
kolejnych lat bez prawa do urealnienia otrzymywanego od Zamawiającego wynagrodzenia
wobec zmieniającej się sytuacji rynkowej, w tym kosztów świadczenia Usługi.
Sygn. akt KIO 2949/13
8 stycznia 2014 r. Zamawiający złożył na posiedzeniu przed Izbą odpowiedź
na odwołanie {pismo z 8 stycznia 2014 r.}, wnosząc o jego oddalenie i w następujący sposób
uzasadniając swoje stanowisko odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania.
{ad 1 – zarzuty dotyczące warunku udziału w postępowaniu}
Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie kwestionuje sposobu dokonania oceny
spełnienia warunku jako takiego, zarzucając jego nieproporcjonalność czy nieadekwatność
do przedmiotu zamówienia, co winien był uczynić zgodnie z wybraną podstawą prawną dla
wykreowanego zarzutu, a jedynie zmierza do uniknięcia odpowiedzialności związanej
z ewentualnym nieprawidłowym wykonaniem referencyjnych usług, przez wyeliminowanie
negatywnych skutków, które mogą zmaterializować się w przedmiotowym postępowaniu na
etapie oceny spełniania warunków określonych przez Zamawiającego. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący zdaje się co najwyżej kwestionować przyznane zamawiającemu
w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane – uprawnienie do żądania przedstawienia wykazu usług
o zakreślonym w tym przepisie zakresie, a co za tym idzie zmierza do ograniczenia
Zamawiającemu, zagwarantowanej w powszechnie obowiązującym przepisie prawa,
możliwości kompleksowej weryfikacji podmiotowej wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia, co sprowadza się de facto do polemiki z racjonalnością
prawodawcy, nie zaś ewentualnym nieprawidłowym postępowaniem Zamawiającego, który z
tytułu realizacji własnego uprawnienia negatywnych skutków ponosić nie może i nie
powinien. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie kwestionuje sposobu w jaki
Zamawiający będzie dokonywał oceny spełnienia warunku określonego w postanowieniu
6.2.2. ppkt 2 – opisanego w sposób szczegółowy na stronie 7 i 8 IDW oraz w postanowieniu
7.1.2 IDW – a jedynie wyraża nieskonkretyzowane obawy natury ogólnej, odnoszące się do
możliwości podlegania wykluczeniu w przypadku występowania w badanym okresie usługi
noszącej znamiona niewykonania lub nienależytego wykonania, co sugerować może,że takie działania były również udziałem Odwołującego, choć nie zostało to wprost przez
wykonawcę wyartykułowane w treści odwołania.
Zdaniem Zamawiającego sugestie Odwołującego co do zmian w zakresie
przedmiotowego warunku wprowadzałyby swoistą gradację „nienależytości wykonania”,
zakładając, że dopiero przekroczenie pewnego poziomu nienależycie wykonanych usług
może świadczyć o nierzetelności wykonawcy, z całkowitym pominięciem tak oczywistego
aspektu jak powszechnie wymagana należyta staranność wykonawców – profesjonalnych
uczestników rynku, która jest wyznacznikiem ich rzetelności. W ocenie Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2949/13
rozwiązanie proponowane przez Odwołującego jest analogiczne do sytuacji, w której
kwestionowano by, że działanie albo zaniechanie wykonawcy niezgodne z postanowieniami
zawartej przezeń umowy, za które wykonawca ten ponosi na podstawie łączącej strony
umowy odpowiedzialność, jest zawsze nienależytym wykonaniem zamówienia niezależnie
od jego zakresu lub stopnia. Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 2 lipca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1388/13, KIO 1389/13), w którym skład orzekający stwierdził,że: żaden przepis ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych do niej nie przewiduje
możliwości gradacji uchybień w realizacji zamówienia pozwalających na przyjęcie, że niewielka cześć nienależycie wykonanego zamówienia nie powoduje skutku w postaci
wykluczenia wykonawcy, który nie potwierdził należytego wykonania zamówienia.
Abstrahując od powyższego Zamawiający wskazał również na niecelowość
i nieefektywności sugerowanej przez Odwołującego metody dokonywania oceny, która
w ocenie Zamawiającego doprowadziłaby do wypaczenia wyników badania w sytuacji
wskazania przez wykonawcę jednej, dwóch albo trzech usług, z których jedna byłaby
niewykonana lub nienależycie wykonana, co prowadziłoby każdorazowo do wykluczenia
takiego wykonawcy, zaś faworyzowało wykonawców, którzy legitymują się tak dużą ilością
wykonanych usług, że nieprawidłowe wykonanie nawet kilku z nich nie stanowiłoby – przy
przyjęciu rozwiązania Odwołującego – nienależytego wykonania/niewykonania, choć
obiektywnie za takie winno być uznane. Stąd też, mimo podnoszonej przez Odwołującego
argumentacji, jakoby wprowadzenia granicy procentowej w ilości nienależycie wykonanych
usług, po przekroczeniu której można uznać wykonawcę za nierzetelnego, miało prowadzić
do zrównania sytuacji mniejszych i większych uczestników rynku zamówień – w ocenie
Zamawiającego dopiero ewentualne przychylenie się do tej sugestii kreowałoby
zróżnicowanie sytuacji wykonawców, z korzyścią dla tych prowadzących działalność
w większej skali. Natomiast zaproponowany przez Zamawiającego miernik rzetelności jest
obiektywny i dający prawdziwe wyniki niezależnie od rozmiarów prowadzonej działalności,
gdyż
każdy
przypadek
nienależytego
wykonania/niewykonania
–
choć
badany
z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności – jeżeli okaże się wypełniać znamiona
takiego działania, będzie odnosił taki sam skutek w stosunku do każdego potencjalnego
wykonawcy.
W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego w znaczącej większości
odnosi się do innej przesłanki wykluczenia niż będąca przedmiotem zarzutu, tj. art. 24 ust. 1
pkt 1 pzp, która nie konsumuje okoliczności uzasadniających ewentualne wykluczenie
wykonawcy z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w związku
czym wspomniane twierdzenia są bezprzedmiotowe, jako niemające związku z rzeczywistym
Sygn. akt KIO 2949/13
przedmiotem sporu.
Mając na względzie powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie przedmiotowego
zarzutu jako bezzasadnego i nieudowodnionego.
{ad. 2 - 4 – zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i naruszenia przepisów kc}
Zamawiający poczynił na wstępie wywód, którego istota przedstawia się następująco.
W ocenie Zamawiającego zarzuty odwołania odnoszące się do nieprawidłowości
dokonanego opisu przedmiotu zamówienia nie znajdują uzasadnienia i w całości zasługują
na oddalenie, zaś ich podsumowanie w treści odwołania świadczyć może co najwyżej
o braku zrozumienia i poszanowania dla charakteru umowy w sprawie zamówienia
publicznego, której Odwołujący pragnie nadać walor negocjacyjny, a tym samym realizujący
partykularne interesy jednego tylko z wykonawców zainteresowanych przedmiotowym
zamówieniem, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z naturą prowadzonego
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, tj. procedury otwartej i konkurencyjnej.
Zamawiający powołał się na utrwalone poglądy Krajowej Izby Odwoławczej oraz
stanowisko Sądu Najwyższego co do zasady swobody umów {dalej w nawiasie podano
wyroki, których fragmenty uzasadnień zostały przywołane lub zacytowane}. Po pierwsze
{wyroki Izby} – zasada wyrażona w art. 353
1
kc nie może być w pełni implementowana na
grunt pzp {wyrok z 28 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, KIO 238/12, KIO 239/12, KIO
242/12, KIO 245/12, KIO 247/12}; umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter
adhezyjny i nie charakteryzuje się równością stron {wyrok z 20 czerwca 2012 r., sygn. akt
KIO 1183/12}; ekwiwalentność w tej umowie kreuje wykonawca określając wysokość
wynagrodzenia, a nie przez wpływ na jej kształt co do koniecznych nakładów w celu
spełnienia wymagań zamawiającego {wyrok z 6 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1570/12}. Po
drugie – zasada z art. 353
1
kc nie oznacza absolutnej równości stron stosunku
zobowiązaniowego, nawet gdy wykonywanie umowy przynosi jednej ze stron stratę, nie
uzasadnia to jeszcze przyjęcia, że cel stosunku prawnego wyrażonego w umowie jest
sprzeczny z zasadami współżycia społecznego; przyjmowanie zobowiązań niekorzystnych
jako sprzecznych z zasadami współżycia społecznego prowadziłoby w konsekwencji do
upadku systemu gospodarki rynkowej {wyrok SN z 12 marca 2004 r., sygn. akt II CK 39/03};
zawarty w art. 353
1
kc nakaz respektowania zasad współżycia społecznego nie może być
rozumiany jako pozytywny obowiązek takiego ukształtowania stosunku prawnego, który
będzie spełniać określone postulaty słusznościowe, chodzi o minimum takiego jego ułożenia,
które nie będzie się sprzeciwiało przyjętym w społeczeństwie kryteriom uczciwego i lojalnego
postępowania, a nie maksymalizowanie wymagań w celu zabezpieczenia interesów
gospodarczych obu stron {wyrok SN z 27 października 2004 r., sygn. akt IV CK 122/04}.
Sygn. akt KIO 2949/13
Zdaniem Zamawiającego gdyby faktycznie postanowienia umowy uniemożliwiały
Odwołującemu ubieganie się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, wówczas powinien
postawić zarzut obiektywnej niemożliwości świadczenia, czego jednak nie uczynił, a tym
samym nie ma prawa wywodzić niemożności złożenia oferty tylko i wyłącznie w oparciu
o subiektywne przekonanie o ewentualnych niedogodnościach na etapie realizacji
zamówienia.
Zamawiający podniósł, że stawiając zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 pzp, Odwołujący
winien przynajmniej uprawdopodobnić możliwość ograniczenia konkurencji, czego nie
uczynił. Według Zamawiającego Odwołujący dąży w sposób nieuprawniony do zredukowania
uzasadnionych wymagań Zamawiającego i wprowadzenia zmian, które miałyby ułatwić
Odwołującemu złożenie korzystnej oferty lub dostosować przedmiot zamówienia do jego
oczekiwań i wyobrażenia o sposobie i zakresie realizacji zamówienia {wyrok Izby z 4 kwietnia
2012 r., sygn. akt KIO 574/12}. Zamawiający powołał się również na wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), zgodnie z którym, o ile
postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów, wykonawca nie może
zarzucać zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają, a umowa
mogłaby zostać sformułowana korzystniej dla niego.
{ad 1) – dobór składu osobowego oraz czasu pracy (dniówek) Personelu Konsultanta}
Odnosząc się do zarzucanych nieprawidłowości przy opisie warunków doboru składu
osobowego oraz czasu pracy (dniówek) Personelu Konsultanta, Zamawiający wskazał
na wstępie, że obecny kształt umowy jest wynikiem realizacji przez GDDKiA postulatów
zgłaszanych przez przedstawicieli branży budowlanej, co zaowocowało podpisaniem w dniu
26 września 2013 r. założeń i uzgodnień w przedmiocie wzorcowych warunków umowy
na nadzór przy realizacji inwestycji drogowych. Zdaniem Zamawiającego świadczy to
o wyjściu naprzeciw oczekiwaniom wykonawców.
Zdaniem Zamawiającego nietrafny jest zarzut niemożliwości określenia przez
Odwołującego liczby personelu jaka będzie niezbędna do realizacji umowy, co przekłada się
na niemożliwość dokonania wyceny oferty. Zamawiający oświadczył, że biorąc pod uwagę
rodzaj i charakter Umowy oraz okoliczności mogące mieć wpływ na jej realizację, starał się
stworzyć Umowę, która pozwalałaby stronom wypełniać jej postanowienia w sposób
właściwy, a jednocześnie satysfakcjonujący dla obu stron umowy.
Odnosząc się do obaw Odwołującego w kwestii jednostronnego modyfikowania
zakresu świadczenia wykonawcy, Zamawiający oświadczył, że stworzył w umowie
mechanizm, ułatwiający pracę Wykonawcy oraz jego współpracę z Kierownikiem Projektu –
przedstawicielem Zamawiającego, w zakresie określania odpowiedniej liczby personelu
Sygn. akt KIO 2949/13
Konsultanta wymaganej w danym okresie na Placu Budowy, celem zapewnienia należytego
wykonywania usług przez Konsultanta/Nadzór Inwestorski, a jednocześnie celem
zmniejszenia kosztów zatrudnienia po stronie Wykonawcy, przez wymaganie na budowie
osób niezbędnych w danym okresie. W związku z powyższym Harmonogram Pracy
Personelu Konsultanta/Nadzoru Inwestorskiego (dalej Harmonogram) stanowi uproszczenie
zasad zmiany liczby i rodzaju personelu Wykonawcy. Harmonogram stanowi bowiem
swoistego rodzaju plan, grafik pracy poszczególnych ekspertów, dzięki któremu Wykonawca
jak i jego personel, będą w stanie odpowiednio wcześniej przygotować się do wykonywania
usługi w sposób niezakłócony. Modyfikacja Harmonogramu jest przewidziana przez
Zamawiającego w celu ułatwienia współpracy, organizacji pracy i dokonywania potrzebnych
modyfikacji w sposób sprawny. Zgodnie z Umową Harmonogram określa planowaną liczbę
Personelu Konsultanta/Nadzoru Inwestorskiego w każdym miesiącu świadczenia Usług
przez Wykonawcę, wraz ze wskazaniem ilości dniówek przewidzianych dla każdego członka
Personelu Wykonawcy. Harmonogram będzie obejmował cały okres realizacji umowy.
Zdaniem Zamawiającego postanowienia umowne nie wskazują, że Harmonogram będzie
mógł być modyfikowany i kształtowany przez Kierownika Projektu w sposób dowolny i
niezależnie od stanowiska Wykonawcy. Zamawiający stwierdził, że za pomocą
przedmiotowego mechanizmu będzie w stanie wskazać obszary działalności Nadzoru
Inwestorskiego oraz Konsultanta, które należy zintensyfikować bądź ograniczyć.
Rozwiązanie
takie
jest
podyktowane
koniecznością
współpracy
Zamawiającego
z Konsultantem w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego precyzyjne określenie przez niego
liczby personelu w każdym z miesięcy realizacji usługi, spowodowałoby, że Opis Przedmiotu
Zamówienia byłby niepełny, nieprecyzyjny, gdyż nie uwzględniałby okoliczności mogących
mieć wpływ na realizację Umowy. Ewentualna zmiana liczby dniówek jest rozwiązaniem
podyktowanym okolicznościami następującymi na budowie, czego strony nie były w stanie
przewidzieć podczas tworzenia pierwotnego Harmonogramu. Zamawiający ma zamiar
uniknąć problemu braku możliwości dostosowania liczby personelu do potrzeb i charakteru
inwestycji. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że postanowienia umowne przewidują
również uprawnienie Wykonawcy do aktualizacji Harmonogramu. Jako profesjonalista, który
zapozna się ze specyfiką inwestycji, Wykonawca będzie w stanie przewidzieć i oszacować
niezbędną mu liczbę personelu, celem świadczenia usług w sposób staranny i należyty.
Harmonogram może również określać podział wykonywania Usług przez Konsultanta/Nadzór
Inwestorski na etapy odzwierciedlające wykonywanie Kontraktu, a także przewidywać
rezerwę w przypadku przedłużenia czasu realizacji Kontraktu (§ 9 ust. 7 wzoru umowy).
Zamawiający powołał się na to, że w załączniku nr 2.1. „Formularz cenowy” określił
Sygn. akt KIO 2949/13
liczbę jednostek (w tym wypadku dniówek) dla poszczególnych ekspertów wymaganych
w okresie realizacji umowy, które to dniówki zostaną rozdysponowane w czasie realizacji
umowy w stosunku proporcjonalnym do aktualnych potrzeb. Zamawiający nie widzi zatem
ryzyka niemożliwości dokonania wyceny oferty w tym zakresie, biorąc pod uwagę, że każdy
wykonawca zobowiązany jest dokonać wyceny jednostkowej dniówki przy podanej ilości
globalnej dniówek, zaś wynagrodzenie należne za świadczenie usług przez poszczególnych
ekspertów będzie wypłacane zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 1 wzoru umowy –
miesięcznie w wysokości odpowiadającej ilości faktycznie przepracowanych dni.
Elastyczność harmonogramu – według Zamawiającego korzystna dla obu stron
i zabezpieczająca ich interesy – powoduje, że ilość dniówek w poszczególnych miesiącach
rozliczeniowych może być różna w zależności od zapotrzebowania na ekspertów z danej
branży na danym etapie prowadzonych prac. Co jednak – zdaniem Zamawiającego – nie
znajduje żadnego przełożenia na etap dokonywania wyceny poszczególnych dniówek, a tym
samym na niemożliwość złożenia oferty, czy też złożenie oferty nieporównywalnej, gdyż
formularz cenowy jest identyczny dla wszystkich wykonawców.
{ad 2) – zarzut ograniczenia możliwości podejmowania przez personel innych zajęć}
Odnosząc się do ograniczenia możliwości podejmowania przez Personel Konsultanta
dodatkowych zajęć, zgodnie z postanowieniem § 10 ust. 12 wzoru umowy, Zamawiający
podniósł, że jest to ryzyko, które może być z powodzeniem wycenione przez wykonawcę
i uwzględnione w cenie oferty. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący upatruje w procedurze
odwoławczej metodę negocjowania postanowień umowy, czy też wyjaśniania wątpliwości,
która sprawi, że będzie w stanie złożyć ofertę korzystniejszą cenowo, ze względu
na dostosowanie przez Zamawiającego warunków realizacji do partykularnych potrzeb
i możliwości Odwołującego.
Zamawiający
stwierdził,że
jedynym
celem
wprowadzenia
powyższego
postanowienia było zapewnienie sobie realnego udziału ekspertów w realizacji umowy i ich
faktycznego pobytu na placu budowy za każdym razem, gdy zajdzie taka konieczność, tzn.
wprowadzenie wymogu ich dyspozycyjności. Nie do zaakceptowania przez Zamawiającego
jest sytuacja, w której prowadzone roboty budowlane zostałyby wstrzymane z powodu
niedostępność eksperta ze względu na wykonywanie przez niego w danej chwili innych
zajęć. Według Zamawiającego jest to wymóg na tyle naturalny i oczywisty, że np. klauzule
odnoszące się do zakazu konkurencji, występują w większości umów o pracę, a ich
wprowadzenie motywowane jest koniecznością zapewnienia sobie przez każdego
pracodawcę (tj. odbiorcę świadczenia) realnego i faktycznego wykonywania obowiązków
w wymaganych terminach. Zamawiający zwrócił uwagę na to, że żadne z postanowień
Sygn. akt KIO 2949/13
umowy nie sugeruje, że podejmowanie dodatkowych zajęć jest w ogóle wykluczone
w okresie realizacji umowy. Zamawiający chce mieć jedynie pewność, że w zakresie
wynikającym z harmonogramu poszczególni eksperci będą dostępni i gotowi do realnego
wykonywania swoich obowiązków. Według Zamawiającego Odwołujący nie dostrzega,że kwestionowane postanowienie jest korzystne również dla wykonawcy, który odpowiada
za działania swojego personelu, gdyż minimalizowane jest ryzyko powstawania leżących po
stronie wykonawcy opóźnień związanych z oczekiwaniem na pojawienie się eksperta z danej
branży na placu budowy.
Zdaniem Zamawiającego wprowadzenie do umowy postanowień zwiększających
gwarancję należytego wykonania umowy przez Wykonawcę, nie może zostać uznane
za naruszenie zasady swobody umów, lecz jest wyrazem zapobiegliwości i dbałości o interes
publiczny, przez zapewnienie usług odpowiedniej jakości. Zamawiający powołał się na
wypowiedź Izby w wyroku z 9 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 164/12): Skład orzekający
podziela w tym miejscu pogląd zawarty w wyroku Izby Sygn. akt: KIO 79/11, KIO 89/11, KIO
90/11 z 1 lutego 2011 r. iż zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko
niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć
do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Ryzyko Zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy.
{ad 3) zarzuty dotyczące niedookreślonego termin realizacji usługi}
Według Zamawiającego podnoszone przez Odwołującego zarzuty naruszenia
przepisów ustawy pzp w zakresie terminu realizacji umowy nie znajdują potwierdzenia
w stanie faktycznym. Nie jest możliwe w horyzoncie kilkudziesięciu miesięcy precyzyjne
określenie dokładnej dziennej daty rozpoczęcia świadczenia usługi, ani liczby tygodni, bądź
miesięcy ewentualnego przedłużenia czasu trwania umowy. Przede wszystkim Zamawiający
wskazał, że w rozumieniu art. 110 kc terminem jest zdarzenie przyszłe i pewne, co nie
oznacza, że musi on zostać oznaczony poprzez wskazanie określonej daty dziennej, ale
również przez wskazanie zdarzenia, jak w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający potwierdził, że w opisie przedmiotu zamówienia określił szacunkowy
termin realizacji zamówienia i zastrzegł sobie w treści SIWZ możliwość jego zwiększenia.
Zdaniem Zamawiającego ewentualne wydłużenie terminu realizacji umowy nie powinno być
przez wykonawcę oceniane negatywnie, gdyż otrzymuje wynagrodzenie za faktycznie
wykonaną pracę, a na okoliczność wydłużenia okresu trwania umowy Zamawiający
przewidział w postanowieniu § 4 ust. 3 możliwość wypłaty wykonawcy łącznego
wynagrodzenia w wysokości do 150% ceny ofertowej. Ponieważ zarówno koszty
Sygn. akt KIO 2949/13
jednostkowe, jak i wysokość pozycji ryczałtowych rozliczana jest w okresach miesięcznych,
nie zachodzi w ocenie Zamawiającego ryzyko niemożliwości oszacowania ceny oferty, która
będzie sporządzana na identycznych zasadach przez każdego wykonawcę. Natomiast
w zależności od czasu świadczenia usługi faktycznie wypłacone wynagrodzenie może
przybrać odmienną wartość, gdyż jego kalkulacja sprowadza się do prostego mechanizmu
przeliczania cen jednostkowych bądź miesięcznych ryczałtów na ilość wykorzystanych
jednostek. Stąd też niezależnie od czasu trwania umowy, wykonawca realizujący
zamówienie będzie wynagradzany za realizację usług w tym okresie, aż do wyczerpania
limitu 150% wysokości ceny oferty obliczonej jako iloraz cen oraz ilości wykorzystanych
jednostek. W pozostałym zakresie Zamawiający przewidział możliwość udzielania zamówień
uzupełniających, co oznacza, że nie zaistnieje sytuacja, w której wykonawca będzie musiałświadczyć usługę bez otrzymania za nią wynagrodzenia. Dodatkowo Zamawiający
przewiduje waloryzację wynagrodzenia Konsultanta/Nadzoru Inwestorskiego (§ 4 ust. 5
wzoru mowy). W związku z powyższym na etapie postępowania przetargowego Wykonawca
dla dokonania prawidłowej wyceny usług nie potrzebuje przewidywać dokładnej liczby
miesięcy czasu trwania Umowy, gdyż ma jedynie obowiązek dokonania wyceny stawek za
dzień pracy eksperta bądź za 1 miesiąc świadczenia usług. Ewentualne ryzyko zwiększenia
wartości poszczególnych dóbr ponosi Zamawiający, przez ustanowienie w umowie
postanowień gwarantujących dokonywanie waloryzacji wynagrodzenia Konsultanta.
Stosownie zaś do ewentualnych przestojów w prowadzeniu robót, skutkujących
zawieszeniem wykonywania umowy, każdy profesjonalny wykonawca winien uwzględnić
w wycenie ryzyka (stosownie bowiem do treści SIWZ ceny mają być podane z narzutami)
fakt wykonywania robót budowlanych w okresie zimowym, co nie stanowi okoliczności
niemożliwej do przewidzenia. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający określił
szacunkowy termin realizacji zamówienia i zastrzegł sobie w treści SIWZ możliwość jego
zwiększenia.
Jeżeli chodzi o zmniejszenie czasu trwania umowy, Zamawiający oświadczył,że zastrzegł sobie możliwość ewentualnej rezygnacji z usługi wsparcia na etapie
postępowania przetargowego na wybór wykonawcy robót budowlanych. Zdaniem
Zamawiającego przedmiotowa usługa wparcia może trwać do kilku miesięcy, a ewentualna
rezygnacja z niej, nie może prowadzić do powstania szkody po stronie Wykonawcy.
Zamawiający podsumował, że przez wskazanie szacunkowego terminu realizacji
usługi, minimalny próg wartości zamówienia został określony. W związku z tym wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu mają możliwość oszacowania i kalkulacji oferty.
Odnosząc się do kwestii jednostronnej rezygnacji z Usługi wsparcia, Zamawiający
Sygn. akt KIO 2949/13
wskazał, co następuje. Usługa wsparcia polega na pomocy Konsultanta Zamawiającemu
podczas prowadzonego postępowania przetargowego na roboty budowlane, nad którymi
sprawowany będzie nadzór. Pomoc może wiązać się m.in. z przygotowywaniem odpowiedzi
na pytania wykonawców w czasie postępowania przetargowego. Konsultant jako inżynier
działający profesjonalnie, będzie w stanie udzielić wsparcia Zamawiającemu, podczas
zadawanych pytań z zakresu wiedzy technicznej, z zakresu prawa budowlanego, z zakresu
projektu bud. itd. W związku z tym, że Zamawiającemu jest potrzebne wsparcie Konsultanta,
Zamawiający pierwotnie zakłada w każdej umowie z Konsultantem wsparcie Zamawiającego.
Jednocześnie Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć w jakim terminie skutecznie dojdzie
do wyboru Konsultanta, ile czasu będą trwały procedury przetargowe, a co za tym idzie, czy
po dokonaniu wyboru Konsultanta, w dalszym ciągu usługa wsparcia będzie niezbędna
i konieczna. Ponieważ przedmiotowe postępowanie, a także postępowanie na wyłonienie
wykonawcy robót budowlanych toczą się w różnym tempie, może się zdarzyć,że postępowanie dotyczące robót będzie tak zaawansowane, że usługa wsparcia na tym
etapie okaże się zbędna. W związku z tym, Zamawiający przewidział i opisał ewentualną
zmianę umowy w tym zakresie, zgodnie z art. 144 pzp, tj. możliwość rezygnacji z usługi
wsparcia. Wobec tego według Zamawiającego trudno mu zarzucać arbitralność decyzji
w tym zakresie, gdyż będzie ona uzależniona okolicznościami niezależnymi od niego, jak
również niemożliwymi z góry do przewidzenia. Przy czym ewentualna rezygnacja z tej usługi,
której czas został oszacowany na 3 miesiące – jest możliwa do skalkulowania przez
Odwołującego i uwzględnienia w cenie oferty. W przypadku zaś skrócenia jej okresu poniżej
3 miesięcy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie proporcjonalne, obliczone za dniówki pracy
ekspertów i ryczałt miesięczny za np. utrzymanie biura Konsultanta, gdyż w tym okresie – tj.
do dnia rezygnacji, usługa była przecież świadczona. Natomiast w przypadku wydłużenia jej
trwania, wykonawca – zgodnie z postanowieniami umowy – otrzyma wynagrodzenie
za każdy dodatkowy miesiąc i dniówkę realizacji usługi wsparcia.
{ad 4) zarzuty dotyczące ograniczenia prawa do wynagrodzenia za wykonane usługi}
W odniesieniu do zasad i warunków wypłaty wynagrodzenia, o których traktuje ostatni
z zarzutów podniesionych przez Odwołującego, Zamawiający wskazał, że stosownie do art.
180 ust. 1 ustawy pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Według
Zamawiającego ponieważ sposób wypłaty wynagrodzenia wykonawcy nie jest określony
w żadnym przepisie ustawy pzp, nie sposób czynić mu zarzutu niemającego podstawy
prawnej w tej ustawie.
Sygn. akt KIO 2949/13
Ponadto zdaniem Zamawiającego Odwołujący zdaje się całkowicie pomijać fakt,że etap realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest etapem postępowania
o jego udzielenie, a zatem sam sposób realizacji umowy, który w tym zakresie nie odnosi się
w żadnej mierze do przedmiotu zamówienia, nie może być skutecznie poddany do
rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Co więcej, sposób realizacji umowy nie
uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a wyłącznie stanowi
o konieczności podjęcia decyzji biznesowej, czy realizacja zamówienia wpisuje się
w strategię gospodarczą danego wykonawcy.
Na skutek przekazania przez Zamawiającego wezwania do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania – 24 grudnia 2013 r. do Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
wpłynęły
zgłoszenia
przystąpienia
do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego przez następujących wykonawców:
– SAFEGE S.A. z siedzibą w Nanterre (Francja) {dalej zwany również „Safege”},
– Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej
zwany również w skrócie „ZBMIZ”}.
Wobec dokonania obu zgłoszeń w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych przystąpień,
co do których nie zgłoszono również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających,że nie została wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp (przy braku w tym zakresie odmiennych wniosków
na posiedzeniu) i wobec braku podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego – Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący ZBMIZ wnieśli
o uwzględnienie odwołania w całości, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w całości. Przystępujący Safege nie stawił się na rozprawę, choć został prawidłowo
zawiadomiony o jej terminach.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących – zawarte w odwołaniu, piśmie
Sygn. akt KIO 2949/13
Odwołującego z 9 stycznia 2014 r., odpowiedzi na odwołanie, piśmie Zamawiającego
z 10 stycznia 2014 r., zgłoszeniach przystąpień, piśmie Przystępującego ZBMIZ z 10
stycznia 2014 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole –
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
o którego udzielenie może się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania
naruszenia przepisów ustawy pzp przez Zamawiającego mogą narażać Odwołującego
na hipotetyczną szkodę w postaci utrudnienia dostępu do przedmiotowego zamówienia.
W przypadku odwołania wniesionego na postanowienia s.i.w.z. należy uznać to
za wystarczające dla istnienia po stronie Odwołującego legitymacji, o której mowa w art. 179
ust. 1 pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. (z załącznikami).
Izba wzięła również pod uwagę załączone do pisma Przystępującego:
– umowę nr GDDKiA-O/OL-R2-R1N-2814-03/10 z 12 sierpnia 2010 r. pomiędzy GDDKiA
Oddział w Olsztynie a konsorcjum ZBMIZ-Safege wraz z korespondencją pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą w sprawie realizacji umowy – na dowód, że do dnia
dzisiejszego realizacja tej umowy, przewidującej maksymalnie 65 miesięczny termin
realizacji, nie weszła w fazę udzielenia wsparcia przy wyłanianiu wykonawcy robót;
– kopię sprawozdania finansowego ZBMIZ za 2012 r. – na okoliczność osiągania naświadczonych usługach rentowności na poziomie 0,5%
– artykuł Tomasza L. zamieszczony w Biuletynie Informacyjnym „Konsultant” (wyd. SIDIR, nr
30 z XII 2013 r.) – na okoliczność braku dojścia do porozumienia przez GDDKiA i stronę
społeczną (Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców, Ogólnopolska Izba
Gospodarcza Drogownictwa, Polski Związek Pracodawców Budownictwa oraz Związek
Pracodawców Branży Usług Inżynierskich) w sprawie wzorcowych warunków kontraktowych
FIDIC.
Sygn. akt KIO 2949/13
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
I.
zarzuty dotyczące warunku udziału w postępowaniu
Biorąc pod uwagę zarówno zwięzłe sformułowanie zarzutu, jak i jego uzasadnienie
Izba stwierdziła, że odwołanie zawiera de facto dwa szczegółowe zarzuty dotyczące
sformułowanego przez Zamawiającego sposobu oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności
i doświadczenia, przy czym drugi z tych zarzutów jest zasadny.
W toku rozprawy Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń co do adekwatności
przytoczonych w odwołaniu postanowień pkt 6.2.2) ppkt 2) Tomu I s.i.w.z. Tym niemniej Izba
uzupełniająco ustaliła, że bezpośrednio po treści zacytowanej w odwołaniu zamieszczono
tam następujące postanowienia:
Zamawiający dokona oceny wykroczeń zawodowych pod kątem niewywiązywania się
Wykonawcy z dotychczasowych zobowiązań w stopniu, który podważa zdolność Wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający wyjaśnia, że będzie dokonywał oceny wykroczeń zawodowych – ze względu
na indywidualny charakter każdej z takich decyzji – na podstawie okoliczności faktycznych
związanych z sytuacją każdego z Wykonawców, zgodnie z informacjami zawartymi w części
B wykazu „Wiedza i doświadczenie”. Tym samym ocena ta nie będzie oparta na zasadzie
spełnia/nie spełnia.
(…)
Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC),
Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których
nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie
usług nadzoru.
(…)
Zamawiający wyjaśnia, że opis sposobu oceny spełniania warunku, o którym mowa w ppkt
2) jest dodatkowym i niezależnym opisem, od opisu sposobu oceny spełniania warunku, o
którym mowa w ppkt 1). Opis zamieszczony w ppkt 2) dotyczy badania rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia Wykonawcy w oparciu o art. 22 ust. 5 ustawy Pzp,
i jest dodatkowym badaniem do badania spełnienia minimum określonego w ppkt 1).
Sygn. akt KIO 2949/13
(…)
W odwołaniu adekwatnie również opisano, że z pkt 7.1.2 Tomu I s.i.w.z. wynika
obowiązek wskazania przez wykonawcę w części B wykazu wykonanych głównych usług
wszystkich usług spełniających kryteria z pkt 6.2.2) ppkt 2). Izba ustaliła, że w pkt 7.1.2
zamieszczono również następujące postanowienia:
W celu zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia Zamawiający żąda wskazania w wykazie informacji o usługach niewykonanych lub wykonanych
nienależycie umożliwiających Zamawiającemu weryfikację pod kątem wskazanych
w 6.2.2)2) IDW wymagań. Z informacji wykonawcy winno wynikać jakie były przyczyny, i po
której stronie leżały, które doprowadziły do niewykonania lub nienależytego wykonania
każdej z takich usług wymienionych w części B wykazu zadań.
Zamawiający wyjaśnia, że będzie dokonywał oceny należytego wykonania usług
wymienionych w 6.2.2)2) IDW na podstawie informacji zawartych w części B wykazu
„Wiedza i doświadczenie”, w której Wykonawca poda informację o usługach niewykonanych
lub wykonanych nienależycie, w celu zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, efektywności
i doświadczenia Wykonawcy. Jeżeli informacje te okażą się niewystarczające do dokonania
tej oceny Zamawiający w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp będzie występował w tym
zakresie o wyjaśnienia do Wykonawcy.
Zamawiający wymaga, aby z informacji podanych przez Wykonawcę wynikało jakie były
przyczyny, które doprowadziły do niewykonania lub nienależytego wykonania wymienionych
w części B wykazu „Wiedza i doświadczenie” usług. W razie konieczności, szczególnie gdy
wykaz lub dowody, przedstawione przez wykonawcę będą budzić wątpliwości
zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynikać będzie, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może
zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi były lub miały
zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów, bezpośrednio
Zamawiającemu (…)
W ocenie Izby pierwszy zarzut sprowadza się do nierównego traktowania przez
Zamawiającego wykonawców prowadzących działalność w większej skali {jak należy założyć
– w stosunku do wykonawców prowadzących działalność na mniejszą skalę}, polegającego
na tym, że niezależnie od liczby wykonanych zamówień, o których mowa w pkt 6.2.2) ppkt 2)
Tomu I s.i.w.z., podlegających ujawnieniu w części B wykazu, niewykonanie lub nienależyte
wykonanie choćby jednego z nich skutkuje negatywną weryfikacją zdolności wykonawcy
do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, co miałoby również świadczyć
o niezachowaniu uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. W odwołaniu wskazano
Sygn. akt KIO 2949/13
na naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 i 5 pzp, co jest skorelowane
z przywołanymi dalej okolicznościami, gdyż wśród nich nie ma żadnych dotyczących
samoistnego naruszenia art. 22 ust. 4 i 5 ustawy pzp. Ściśle rzecz biorąc, rację ma
Zamawiający, że odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności, które dotyczyłyby naruszenia
przez Zamawiającego art. 22 ust. 4 pzp. Odwołanie nie zawiera też żadnych innych,
niż dotyczących nierównego traktowania wykonawców prowadzących działalność na różną
skalę, okoliczności dotyczących niezgodności przewidzianego przez Zamawiającego
systemu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia z art. 22 ust. 5
pzp. Odwołujący nie powołał się w odwołaniu na żadną inną okoliczność, która miałaby
wskazywać na nieobiektywność ustalonego przez Zamawiającego systemu badania
rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawców. Ponieważ zgodnie z art.
192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu,
przedmiotem rozpoznania w tej sprawie nie jest kompleksowe zbadanie prawidłowości
skorzystania przez Zamawiającego z dyspozycji art. 22 ust. 5 pzp. Odwołujący generalnie
nie zakwestionował uprawnienia Zamawiającego do takiej weryfikacji doświadczenia
wykonawców od strony negatywnej, a zatem Izba może tylko poprzestać na spostrzeżeniu,że postanowienia pkt 6.2.2) ppkt 2), w szczególności w zakresie pierwszego wypunktowania
lit. B, mogą powodować w praktyce trudności na etapie oceny wykonawców, z uwagi na
brzmienie art. 24 ust.1 pkt 1) pzp regulującego zbliżoną co do zakresu ustawową przesłankę
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, która nie podlega interpretacji
rozszerzającej.
Rozstrzygając zarzut zawarty w odwołaniu, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie
wykazał dyskryminacyjnego charakteru zakwestionowanych postanowień SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz
doświadczenia. Odwołujący twierdził, że wykonawcy realizujący niewielką liczbę zamówień
o parametrach opisanych w lit. a) - c) ppkt 2 pkt 6.2.2) są preferowani kosztem wykonawców,
którzy realizują takich zamówień znacznie więcej. W toku postępowania nie przedstawiono
jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że istnieją zasadnicze różnice w liczbie
zrealizowanych zamówień dotyczących usługi nadzoru na robotami budowlanymi pomiędzy
wykonawcami występującymi na rynku tego typu zamówień. Niezależnie od tego niejasne
pozostało w jaki sposób wymaganie od wszystkich wykonawców, aby wszystkie zamówienia,
których realizacji się podjęli, nie były niewykonane lub nienależycie wykonane, miałoby
stanowić przejaw nierównego traktowania wykonawców lub niezachowania zasad uczciwej
konkurencji przez Zamawiającego. Przy dużym stopniu ogólności zarzutu sformułowanego
Sygn. akt KIO 2949/13
w odwołaniu, równie ogólnie można stwierdzić, że każdy wykonawca powinien podejmować
się realizacji zamówień adekwatnie do skali prowadzonej działalności, przy założeniu
wykonywania wszystkich zawartych umów z należytą starannością.
Natomiast trafny jest drugi, szczegółowy zarzut dotyczący nieprawidłowości oceny
rzetelności wykonawcy zakładającej – co wynika z literalnego sformułowania lit. B ppkt 2) pkt
6.2.2) – że niewykonanie zadania, odmiennie niż jego nienależyte wykonanie, nawet jeżeli
wykonawca pokrył szkodę zamawiającego, a nie spowodowało ono powstanie zagrożenia
dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia oraz środowiska naturalnego, spowoduje negatywną
ocenę zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia. Izba podziela
w tym zakresie ocenę Odwołującego, że takie automatyczne wykluczenie wykonawcy
za niewykonanie jednego zadania, bez badania w tym przypadku, czy naprawił wyrządzoną
szkodę, nie znajduje oparcia w art. 22 ust. 5 pzp, a także w nieuzasadniony sposób preferuje
wykonawców, którzy nienależycie wykonali zadania, gdyż w takim przypadku okoliczność ta
będzie wzięta pod uwagę na ich korzyść. Należy przy tym zauważyć, że pomimo
obszerności wywodów zawartych w odpowiedzi na odwołanie i dalszym piśmie,
Zamawiający w ogóle nie ustosunkował się do tego zarzutu, ani nie zmienił brzmienia
postanowień ogłoszenia i s.i.w.z. Z tych względów konieczne stało się nakazanie korekty,
o której mowa w sentencji wyroku.
II.
zarzuty dotyczące niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia, dokonania opisu
naruszającego zasady uczciwej konkurencji oraz naruszenia zasady swobody umów
Na wstępie Izba zważyła, że nie podziela poglądu Zamawiającego wyrażonego
w odpowiedzi na odwołanie w odniesieniu do ostatniego zarzutu, a na rozprawie
rozciągniętego na wszystkie zarzuty związane z postanowieniami umowy, że zarzuty zawarte
w odwołaniu nie mogą być zakwalifikowane jako dotyczące uchybień opisu przedmiotu
zamówienia. Izba nie widzi podstaw do ograniczania obowiązku Zamawiający opisania
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty wyłącznie do części s.i.w.z. zatytułowanej przez niego opisem
przedmiotu zamówienia {tom III s.i.w.z.}, w której zresztą sam odsyła również
do postanowień umowy np. w zakresie ogólnych obowiązków wykonawcy-konsultanta.
Również chętnie podnoszona jako argument przez Zamawiającego specyfika przedmiotu
zamówienia, którym jest wykonywanie usług związanych z zarządzaniem kontraktem
na roboty budowlane oraz nadzorem nad wykonawcą tych robót, przemawia za tym,że warunki, na jakich ma się to odbywać, należy zaliczyć do elementów opisu przedmiotu
Sygn. akt KIO 2949/13
zamówienia, niezależnie od tego, w której części s.i.w.z. zostały ujęte.
W konsekwencji jednak Izba – co do zasady – za nieadekwatne uznała wywodzenie
przez Odwołującego z tych samych okoliczności zarówno zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1
pzp, jak i zarzutu naruszenia art. 353
1
czy innych przepisów kodeksu cywilnego, co spięte
zostało generalną klauzulą przerzucenia całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę
z naruszeniem
zasady
równości
stron
stosunku
zobowiązaniowego.
Dla
Izby
nieprzekonujące jest również wywodzenie z okoliczności dotyczących naruszenia art. 29 ust
1 pzp naruszenia art. 29 ust. 2 pzp czy art. 7 ust. 1 pzp, co de facto sprowadza się
w odwołaniu do powtarzania tezy, że zarzucane braki opisu przedmiotu zamówienia
stanowią jednocześnie utrudnienie uczciwej konkurencji, które prowadzi do złożenia
nieporównywalnych ofert. W toku postępowania odwoławczego nie zostało jednak choćby
uprawdopodobnione, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, ani że postanowienia s.i.w.z. objęte
zarzutami odwołania stanowią przejaw nierównego traktowania wykonawców.
1.
Zarzut niedookreślenia zakresu możliwej ingerencji Zamawiającego w skład osobowy
personelu konsultanta-wykonawcy oraz jego czas pracy (dniówki) na etapie realizacji
umowy, w szczególności przez przewidzianą w § 10 ust. 9 wzoru umowy ingerencję
kierownika projektu w harmonogram pracy personelu wykonawcy, co powoduje,że wykonawca nie jest w stanie określić na etapie składnia oferty, jakim personelem i w jakim
zakresie będzie musiał dysponować przy wykonywaniu przedmiotu umowy – Izba uznała
jedynie częściowo za zasadny.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, po analizie podanego w odwołaniu
uzasadnienia zarzutu, że pomimo użycia w jego zwięzłym ujęciu sformułowania
sugerującego zakwestionowanie w szczególności § 10 ust. 9 wzoru umowy, żadne inne
postanowienie przewidujące ingerencję Zamawiającego w skład osobowy oraz czas pracy
personelu wykonawcy na etapie realizacji zamówienia nie zostało zaskarżone. Pozostałe
postanowienia zostały wymienione jako element argumentacji wskazującej, z jednej strony –
na ciążący na wykonawcy obowiązek należytego wykonania umowy, co wymaga dobrania
odpowiedniego składu i czasu pracy personelu, z drugiej strony – na możliwość sterowania
przez Zamawiającego tymi zmiennymi w celu obniżenia kosztów realizacji usługiświadczonej przez wykonawcę.
Izba ustaliła, że kwestionowane postanowienie zostało zawarte w § 10 umowy
zatytułowanym Osoby wyznaczone do pełnienia usług, którego ust. 6, 8 i 9 zostały
adekwatnie zacytowane w odwołaniu. Ponadto zgodnie z brzmieniem ust. 7: W kolejnych
Sygn. akt KIO 2949/13
okresach rozliczeniowych, Konsultant jest zobowiązany do aktualizacji HPPK, także
na wniosek Kierownika Projektu.
Z powyższej regulacji wynika, że wykonawca ustala harmonogram pracy swojego
personelu w ciągu 7 dni od rozpoczęcia realizacji usługi, a następnie comiesięcznie {taki
okres rozliczeniowy wynika z § 4 i 7 umowy w związku z wynagrodzeniem i rozliczeniem}
dokonuje jego aktualizacji. O ile nieco perswazyjny charakter ma nazywanie tego obowiązku
w odpowiedzi na odwołanie „uprawnieniem” wykonawcy, o tyle nie bez znaczenia jest
argumentacja Zamawiającego, że uprawnienie zastrzeżone na jego rzecz w ust. 9 § 10
umowy dotyczy korekt harmonogramu niezbędnych z uwagi na bieżące uwarunkowania
związane z nadzorowaną inwestycją, których wcześniej nie dało się przewidzieć. Izba
stwierdziła, że Odwołujący na wyrost z wiążącego charakteru takiej korekty wywodzi
niemożność skalkulowania w ofercie składu personelu i czasu jego pracy, gdyż nie stoi to
na przeszkodzie, aby każdy wykonawca kierował się przy tym swoją wiedzą
i doświadczeniem. Nie bez znaczenia jest, że Odwołujący domagając się określenia katalogu
sytuacji uprawniających Zamawiającego do wprowadzania zmian lub maksymalnego
zakresu takich zmian, nie przedstawił w tym zakresie żadnych konkretnych propozycji.
Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów, które przemawiałaby
za pozbawieniem Zamawiającego takiego instrumentu kontroli nad sposobem realizacji
usługi w zakresie rozdysponowania potencjału osobowego i puli dniówek przez wykonawcę.
W ocenie Izby należy przyjąć założenie, że obie strony przyszłej umowy będą działały
w dobrej wierze dla zrealizowania jej umówionego celu. Jednakże, aby ustalenie
harmonogramu było w jak największym stopniu wynikiem konsensusu, Izba uznała
za celowe przyznanie wykonawcy prawa do zgłoszenia umotywowanego sprzeciwu, który
nie będzie miał wiążącego charakteru dla Zamawiającego. Takie rozwiązanie nie spowoduje
paraliżu decyzyjnego, a jednocześnie umożliwi Zamawiającemu wzięcie pod uwagę
uzasadnionych zastrzeżeń wykonawcy, umożliwiając skorygowanie ewentualnych błędów.
Z kolei wykonawca, choć będzie musiał się podporządkować decyzji Zamawiającego, będzie
miał możliwość udokumentowania jaki personel i w jakim wymiarze był jego zdaniem
niezbędny do należytego wykonywania usługi na danym etapie jej realizacji, na wypadek,
gdyby w przyszłości musiał wykazać, że nienależyte wykonanie usługi wynika z okoliczności,
za które nie odpowiada.
2.
Izba uznała również za częściowo zasadny zarzut, że wynikający z § 10 ust. 12
wzoru umowy zakaz podejmowania przez część personelu wykonawcy jakichkolwiek
dodatkowych zajęć bez zgody Zamawiającego, nie czyni zadość obowiązkowi uwzględnienia
Sygn. akt KIO 2949/13
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Izba ustaliła, że zgodnie z brzmieniem § 10 ust. 12 wzoru umowy: Konsultant
zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego
Konsultanta oraz inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK
do wykonywania Umowy (z wyłączeniem innych Ekspertów, których planowany czas pracy
nie przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) nie będą w okresie
trwania Umowy podejmowali innych zajęć zarobkowych, zarówno w formie stosunku pracy,
umowy zlecenia, umowy o dzieło lub w innej formie prawnej, chyba że Zamawiający wyrazi
na to pisemną zgodę.
Izba zważyła, że art. 29 ust. 1 pzp obliguje Zamawiającego do opisu przedmiotu
zamówienia w sposób wyczerpujący i uwzględniający wszelkie uwarunkowania, które mogą
mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby Zamawiający nie dopełnił tego
obowiązku, gdyż mógł powyższe ograniczenie sformułować w sposób bardziej precyzyjny,
uwzględniając, że jest to istotny czynnik wpływający na kalkulację ceny oferty przez
wykonawcę. Dla wyliczenia przez wykonawcę kosztu zaangażowania ekspertów niewątpliwie
ma znaczenie, czy podczas zakładanego długiego okresu realizacji przedmiotowego
zamówienia będą oni do dyspozycji Zamawiającego na wyłączność, czy też będą mogli
wykonywać w tym czasie także inne zlecenia. Zamawiający temu nie zaprzeczał, natomiast
powoływał się na to, że ma prawo zabezpieczyć dyspozycyjność ekspertów wykonawcy przy
realizacji usługi, co jednak nie było kwestionowane przez Odwołującego i Przystępującego.
Jednocześnie Zamawiający sam podkreślał, że postanowienia umowy nie mają na celu
wykluczenie podejmowania dodatkowych zajęć przez ekspertów zaangażowanych przy
realizacji umowy na jego rzecz. W tych okolicznościach nie znajduje uzasadnienia
zmuszanie przez Zamawiającego wykonawców do kalkulacji kosztu zatrudnienia ekspertów,
bez sprecyzowania choćby katalogu negatywnego, czyli sytuacji, w których nie wyrazi zgody
na podejmowanie przez ekspertów wykonawcy dodatkowych zajęć. Przykładowo
Zamawiający winien rozważyć, czy w okresach zawieszenia realizacji usługi rzeczywiście
jest mu potrzebna pełna dyspozycyjność personelu wykonawcy, za którą przecież będzie
musiał odpowiednio więcej zapłacić. W takim zakresie Zamawiający może bez szkody dla
swojego uzasadnionego interesu wyjść naprzeciw oczekiwaniu Odwołującego, aby zakaz
podejmowania dodatkowych zajęć przez ekspertów bez zgody Zamawiającego
nie obejmował całego okresu realizacji umowy, a ograniczał się do sytuacji, w których
mogłoby to wpływać negatywnie na faktyczne świadczenie usługi.
3.
Izba uznała za zasadne zarzuty związane z terminem realizacji umowy: po pierwsze –
Sygn. akt KIO 2949/13
niedookreślenia terminu rozpoczęcia wykonywania zasadniczej usługi i maksymalnego
terminu realizacji umowy (§ 3 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy), po drugie –
niesprecyzowania sytuacji, w których Zamawiający jest uprawniony do zawieszenia realizacji
umowy, po trzecie – niesprecyzowania sytuacji, w których Zamawiający jest uprawniony
do zawieszenia lub rezygnacji z usługi wsparcia przy wyłonieniu wykonawcy robót.
Izba ustaliła uzupełniająco w stosunku do treści odwołania następujące brzmienie
postanowień wzoru umowy z § 3.
§ 3 Termin realizacji Umowy
4. Czas realizacji umowy może być dłuższy lub krótszy od czasu wskazanego w ust. 3
i zależy od faktycznego czasu realizacji poszczególnych etapów Kontraktu, o których mowa
w ust. 1. Takie wydłużenie lub skrócenie czasu realizacji Usługi, nie stanowi zmiany umowy
w rozumieniu art. 144 ust. 1 – ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
5. Czas pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta, na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia na realizację Kontraktu, jest terminem szacunkowym.
W przypadku korzystania z usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta, Konsultant
jest zobowiązany zapewnić Personel odpowiedni do potrzeb określonych przez
Zamawiającego.
6. W przypadku pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta może
następować zawieszenie świadczenia Usługi (do 3 miesięcy) do czasu zawarcia Kontraktu
z Wykonawcą. Zawieszenie może następować także w przypadku wyłonienia nowego
Wykonawcy lub nowych Wykonawców. Termin zawieszenia może ulec zmianie. Zawieszenie
następuje w drodze pisemnego poinformowania Konsultanta przez Kierownika Projektu
ze wskazaniem daty rozpoczęcia zawieszenia Usługi.
7. Data wznowienia realizacji Usługi po okresie zawieszenia, zostaje wyznaczona
poleceniem Kierownika Projektu najpóźniej w terminie 14 dni przed datą wznowienia
realizacji Usługi, z zastrzeżeniem ust. 8.
8. Zamawiający zastrzega możliwość wprowadzenia zmian w zakresie czasu pełnienia
Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta tj.:
1) rezygnacji z Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta;
2) skrócenia lub przedłużenia okresu świadczenia przez Konsultanta Usługi wsparcia
Zamawiającego
9. W przypadku rezygnacji przez Zamawiającego ze świadczenia Usługi wsparcia
Zamawiającego, a także w sytuacji zawieszenia świadczenia Usługi, Konsultantowi nie
przysługuje wynagrodzenie ani roszczenie o dodatkowe płatności, a w szczególności zwrot
kosztów lub odszkodowanie z tytułu utraconych korzyści.
Sygn. akt KIO 2949/13
10. W przypadku wydłużenia lub skrócenia Usługi wsparcia Zamawiającego, Konsultant jest
uprawniony do otrzymania wynagrodzenia za okres rzeczywistego pełnienia Usługi,
na zasadach określonych w Umowie.
Natomiast w § 40Zawieszenie realizacji Umowy przez Zamawiającego:
1. Zamawiający jest uprawniony do zawieszania wykonania Usług w takim czasie i w taki
sposób, w jaki uważa to za konieczne. Zawieszenie następuje na podstawie pisemnego
powiadomienia otrzymanego przez Konsultanta, najpóźniej na 14 dni przed terminem
zawieszenia.
2. Jeżeli okres zawieszenia przekracza 60 dni, to Konsultant może, zawiadamiając
Kierownika Projektu, domagać się zezwolenia na wznowienie wykonania Usług, z wyjątkiem
zawieszenia, o którym mowa § 3 ust. 6 Umowy.
3. W przypadku uzyskania zezwolenia, Konsultant jest zobowiązany do wznowienia
wykonania Usług w terminie 7 dni.
4. W przypadku gdy Konsultant nie otrzyma zezwolenia na wznowienie wykonania Usług,
Konsultant będzie uprawniony do wypowiedzenia Umowy.
Zdaniem Izby przyjęcie wyłącznie szacunkowego okresu realizacji umowy narusza
art. 29 ust. 1 pzp. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem przyjętym w orzecznictwie,
zarówno sądów powszechnych {np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie z 23 listopada 2005 r., sygn. akt: IV Ca 508/05}, jak i Izby {np. wyrok z 16 lipca
2012 r., sygn. akt: KIO 1337/12, KIO 1349/13, KIO 1353/12, dotyczący co prawda prawa
opcji, ale negujący możliwość przerzucenia w całości ryzyka gospodarczego kontraktu
na wykonawcę}, na Zamawiającym spoczywa obowiązek zagwarantowania wykonawcom
pewności co do określonego minimalnego pułapu zamówienia, który pozwoli uczestnikom
postępowania dokonać analizy kosztów, wymiernie wpływających na wysokość ceny.
Ponieważ Zamawiającego obowiązuje art. 29 ust. 1 pzp, bezprzedmiotowe jest powoływanie
się na to, że według art. 110 kc terminem jest zdarzenie przyszłe i pewne. W ocenie Izby
również pozostała argumentacja z odpowiedzi na odwołanie, ma charakter zastępczy, gdyż
możliwość zwiększenia czy waloryzacji wynagrodzenia w razie przedłużenia się realizacji
umowy nie usuwają konieczności uczynienia zadość art. 29 ust. 1 pzp. Ponadto możliwość
udzielenia wykonawcy-konsultantowi zamówień uzupełniających, przy zakładanym
57-miesięcznym terminie realizacji umowy, ma charakter czysto teoretyczny, gdyż zgodnie
z art. 67 ust. 1 pkt 6) pzp będzie go można udzielić w ciągu 3 lat od zawarcia umowy
w sprawie przedmiotowego zamówienia. Wreszcie, wobec zastrzeżenia sobie przez
Zamawiającego możliwości dowolnego skrócenia terminu realizacji zamówienia,
nieadekwatne jest powoływanie się na to, że przez wskazanie szacunkowego terminu
Sygn. akt KIO 2949/13
realizacji zamówienia nastąpiło określenie minimalnego progu wartości zamówienia.
Określenie przez Zamawiającego terminów realizacji umowy w sposób zgodny z art. 29 ust.
1
pzp
oznacza
bowiem
konieczność
jednoznacznego
określenia
minimalnego
i maksymalnego okresu realizacji przedmiotu zamówienia, co dopiero pozwoli wykonawcom
na kalkulację oferty adekwatnie do określonych przez Zamawiającego ram czasowych.
Z uwagi na specyfikę usługi będącej przedmiotu zamówienia, Zamawiający winien również
określić maksymalny termin, w którym rozpocznie się wykonywanie czynności związanych
z nadzorem nad realizacją robót budowlanych i zarządzeniem tym kontraktem, gdyż ma to
kluczowe znaczenie dla kalkulacji ceny oferty za ten zasadniczy element przedmiotu
zamówienia.
Ponadto Izba uznała, że z uwagi na dyspozycję art. 29 ust. 1 pzp Zamawiający
winien określić katalog okoliczności, których zaistnienie będzie go uprawniało
do zawieszenia realizacji usługi, gdyż zaistnienie takich przestojów w realizacji zamówienia
stanowi istotne dla wykonawcy uwarunkowanie, skoro w tym czasie nie będzie otrzymywał
wynagrodzenia. Z tego samego powodu Zamawiający powinien również określić katalog
sytuacji, w których może zrezygnować w ogóle lub zawiesić korzystanie z usługi wsparcia
wykonawcy-konsultanta przy wyłanianiu wykonawcy kontraktu na projektowanie i wykonanie
robót budowlanych. Nawet jeżeli znaczenie czynności z tym związanych jest mniejsze niż
czynności związanych z zasadniczym etapem realizacji zamówienia, pozostawanie
w gotowości do jej świadczenia generuje po stronie wykonawcy określone koszty, chociażby
związane z organizacją biura i zapewnieniem środka transportu dla Zamawiającego, gdyż
ich zapewnienie jest wymagane de facto od podpisania umowy. We wszystkich tych
przypadkach, nawet jeżeli uznać, że nie jest możliwe podanie zamkniętego katalogu sytuacji,
jak najpełniejsze ich wyszczególnienie umożliwi wykonawcom adekwatne skalkulowanie
ceny oferty, gdyż pozwoli się zorientować w jakich okolicznościach nie będą mogli liczyć
na otrzymywanie wynagrodzenia, choć będą ponosić pewne koszty. Izba zważyła, że choć
Zamawiający nie uznał zasadności tych zarzutów, de facto przedstawione w odpowiedzi
na odwołanie stanowisko prezentuje przykładowe okoliczności. W odniesieniu do
zawieszenia umowy – niewykonywanie robót w okresie zimowym. W zakresie zawieszenia
lub rezygnacji z usługi wsparcia – zbędność korzystania z niej z uwagi na wysoki stopień
zaawansowania lub zakończenie procedury wyboru wykonawcy robót zanim zostanie
wyłoniony wykonawca-konsultant.
Wobec uznania zasadności powyższych zarzutów, Izba uznała za nadmierne żądanie
przyznania wykonawcy-konsultantowi zwrotu kosztów poniesionych w związku z rezygnacją
przez Zamawiającego z usługi wsparcia. W ocenie Izby doprecyzowanie okoliczności
Sygn. akt KIO 2949/13
skutkujących taką rezygnacją w sposób wystarczający umożliwi wykonawcom odpowiednie
skalkulowanie takiego ryzyka w ofercie.
4.
Spośród zarzutów dotyczących określenia we wzorze umowy wynagrodzenia
wykonawcy: po pierwsze – wprowadzenia subiektywnych i niezdefiniowanych kryteriów
oceny, że usługa została wykonana jedynie w standardzie podstawowym, a nie
w podwyższonym, po drugie – niejednoznaczności tej oceny z uwagi na możliwy różny
rozkład obowiązków wynikających z tzw. Metodyki w poszczególnych miesiącach realizacji
usługi, po trzecie – ograniczenia prawa do otrzymania wynagrodzenia proporcjonalnego
do rzeczywistego czasu świadczenia usługi doprecyzowania sytuacji powodujących,że wykonawca nie otrzyma pełnego wynagrodzenia za świadczone usługi, Izba uznała
jedynie za zasadny częściowo pierwszy z tych zarzutów.
Izba ustaliła następujące brzmienie postanowień wzoru umowy, które zostały
przywołane w odwołaniu {błędnie wskazując na § 10 ust. 4 zamiast § 4 ust. 4} lub mają
znaczenie dla rozstrzygnięcia pierwszego z tych zarzutów.
§ 4 Wynagrodzenie
1. Wynagrodzenie będzie płatne w okresach miesięcznych, odpowiednio do rzeczywistego
czasu trwania Umowy, w oparciu o czas faktycznie przepracowany przez Personel
Konsultanta oraz w przypadku pozycji ryczałtowych – po wykonaniu danej usługi w danym
miesiącu i jej odbiorze przez Zamawiającego.
(…)
4. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady:
1) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności przysługuje w wysokości określonej w Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy;
(…)
3) 50 % wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel Konsultanta,
przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie Podstawowym –
obliczone jako iloczyn kwoty ustalonej zgodnie z ust. 1 i współczynnika 0,5.
4) 0-50% wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel Konsultanta,
przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie Podwyższonym –
obliczone jako iloczyn kwoty ustalonej zgodnie z ust. 1 oraz współczynnika wyliczonego na
podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta. Współczynnik ten wyliczany jest
według wzoru:
Sygn. akt KIO 2949/13
W
k
= (
Σ
P
j
/
Σ
P
jmax
)*0,5
gdzie:
W
k
- współczynnik wyliczony na podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta
Σ
P
j
- Suma punktów uzyskanych przez Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym,
przyznanych przez Kierownika Projektu w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta
Σ
P
jmax
- Maksymalna suma punktów, które możliwe są do uzyskania przez Konsultanta
w danym okresie rozliczeniowym, wskazanych w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta.
(…)
§ 5 Ocena poziomu świadczenia usług
1. Kierownik Projektu dokona oceny jakości pracy Konsultanta, po upływie każdego miesiąca
kalendarzowego, poprzez wypełnienie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta,
stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy, na podstawie wiedzy o Kontrakcie, obserwacji pracy
Konsultanta oraz oceny efektów pracy Konsultanta. Kierownik Projektu jest zobowiązany
dokonać oceny poprzez wypełnienie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta w terminie
najpóźniej do 7 dnia od przekazania miesięcznego zestawienia czasu pracy Personelu
Konsultanta (dniówek) wraz z listami obecności zawierającymi podpisy Personelu
Konsultanta potwierdzające świadczenie Usług, zatwierdzone przez Inżyniera Kontraktu.
2. Karta Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta obejmuje obowiązki Konsultanta wynikające
z Umowy oraz obowiązki Konsultanta opisane w – „Metodyce”.
3. Wypełniając Kartę Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta, Kierownik Projektu może
zakwestionować należyte wypełnianie przez Konsultanta obowiązków wynikających
z Umowy lub prawidłowość przyjętego sposobu wypełnienia obowiązków wynikających
z Metodyki. Kierownik Projektu jest zobowiązany każdorazowo uzasadnić podjętą decyzję.
4. W przypadku oceny wypełnienia przez Konsultanta obowiązków wynikających z Metodyki,
Kierownik Projektu sporządza Kartę Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta poprzez naliczenie
punktów: 0 albo 2 albo 4 za każdy obowiązek szczegółowo wymieniony w Karcie Obmiaru
Jakości Pracy Konsultanta. Kierownik Projektu może przyznać maksymalnie 4 punkty,
w przypadku gdy opisana czynność jest wykonana przez Konsultanta prawidłowo i bez
zastrzeżeń.
5. W przypadku oceny wypełnienia przez Konsultanta obowiązków wynikających z Umowy,
Kierownik Projektu sporządza Kartę Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta poprzez naliczenie
punktów: 0 albo 1 albo 2 za każdy obowiązek szczegółowo wymieniony w Karcie Obmiaru
Jakości Pracy Konsultanta. Kierownik Projektu może przyznać maksymalnie 2 punkty,
w przypadku gdy opisana czynność jest wykonana przez Konsultanta prawidłowo i bez
zastrzeżeń.
Sygn. akt KIO 2949/13
Z powyższych postanowień wynika, że Zamawiający wprowadził system
comiesięcznej oceny poziomu usług świadczonych przez wykonawcę, służący ustaleniu
wysokości wynagrodzenia, która faktycznie zostanie wypłacona wykonawcy za dany miesiąc.
Wykonawca zawsze może liczyć na otrzymanie połowy nominalnego wynagrodzenia,
co określane jest mianem świadczenia usługi w standardzie podstawowym. Natomiast
wypłata drugiej części wynagrodzenia, w tym jej wysokość, została uzależniona
od rezultatów oceny przeprowadzanej przez kierownika projektu, której zasady określono w
§ 5 wzoru umowy. Ocenie podlega realizacja obowiązków dzielących się na dwie zasadnicze
kategorie: po pierwsze – obowiązki określone jednakowo dla wszystkich wykonawców przez
Zamawiającego {nieco myląco nazywane obowiązkami wynikającymi z umowy}; po drugie –
obowiązki, których istnienie i kształt zależy od tzw. Metodyki przygotowywanej przez
każdego wykonawcę samodzielnie, której jakość na etapie oceny ofert jest podstawą do
przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium o wadze 40%. Ocena
poszczególnych obowiązków jest trzystopniowa {Odwołujący błędnie ustalił, że jest tak tylko
w przypadku oceny obowiązków objętych Metodyką}, z tym, że za obowiązki tzw. umowne
można otrzymać 0,1 albo 2 pkt, a za obowiązki z Metodyki 0, 2 albo 4 pkt, czyli te ostatnie
mają większą wagę jednostkową przy łącznej sumarycznej ocenie wszystkich obowiązków.
Opisowe znaczenie poszczególnych stopni oceny wynika z załącznika nr 2 do umowy –
Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta {w skrócie nazywanej „KOJP”}, zawierającego
przede wszystkim tabelaryczne zestawienie obowiązków z umowy, zarówno tych
zdefiniowanych ostatecznie, jak i tych, które zostaną przeniesione z metodyki wykonawcy,
z którym zostanie zawarta umowy. 0 pkt to niewykonanie obowiązku, maksymalna liczba
punktów oznacza wykonanie zgodnie z umową lub Metodyką, a połowa punktów ma być
przyznawane za wykonanie w stopniu mało zadowalającym.
O niedopuszczalnym subiektywizmie oceny dokonywanej przez kierownika projektu
ma według Odwołującego świadczyć fakt, że w szeregu przypadków nie odnosi się ona
do okoliczności mających charakter obiektywny i sprawdzalny, przy czym konkretnie
w odwołaniu wskazano na sformułowania użyte w pkt 14 i 19 karty, a niezależnie od tego
na to, że przy ocenie poziomu realizacji obowiązków z Metodyki 2 pkt przydzielane
są za wykonanie ich w stopniu mało zadowalającym. W ocenie Izby powyższe okoliczności
nie wskazują na naruszenie ani art. 29 ust. 1 czy ust. 2 pzp. Pełne brzmienie pkt 14 lit. d
karty {Obowiązek akceptowania Programu dla każdego z Kontraktów ze zwróceniem
szczególnej uwagi na poniższe: (…) d) czy Wykonawcy przewidują rozsądne zapasy czasu
ze względu na ograniczenia możliwości prowadzenia robót wynikające z ST (np.
prowadzenie robót w niskich temperaturach)}, ukazuje oczywistą bezzasadność zarzutu
Sygn. akt KIO 2949/13
opartego na wyrwaniu z kontekstu zacytowanych w odwołaniu sformułowań, przewidujących
ocenę wykonania obowiązku opisanego w § 17 pkt 3 lit. d umowy. Podobnie, skoro jednym
z obowiązków wykonawcy-konsultanta {opisanym w § 17 pkt 14 umowy} jest analizowanie
wprowadzania zmian do umowy z wykonawcą robót m.in. pod kątem ich zgodności z ustawą
pzp, nie wiadomo dlaczego ocenianie jego realizacji przez Zamawiającego miałoby być
niedopuszczalne {pkt 19 lit. b KOJP}, gdyż w odwołaniu wskazano jedynie na subiektywne
wątpliwości Odwołującego co do kompetencji kierownika projektu w tym zakresie. Z kolei
pomimo zastrzeżeń Odwołującego co do przydzielania 2 pkt za wykonanie obowiązków
objętych Metodyką w stopniu mało zadowalającym, Izba uznała, że utrzymanie
trzystopniowego poziomu oceny będzie dla wykonawcy zamówienia korzystniejsze, niż
zastąpienie go systemem dwustopniowym, bez tej pośredniej oceny. Ponadto zdaniem Izby
trudno uznać za niekorzystny dla wykonawcy zamówienia system, w którym nawet przy
nienależytym wykonywaniu wszystkich szczegółowych obowiązków {wszak 0 pkt oznacza
„nie wykonano”}, nadal należy się połowa wynagrodzenia, a jeżeli realizacja tych
obowiązków będzie średnio mało zadowalająca, otrzyma jeszcze więcej.
Zarzucana arbitralność oceny dokonywanej przez kierownika projektu została
w odwołaniu wywiedziona z faktu braku mechanizmów, które pozwalałyby wykonawcy na jej
weryfikację i kwestionowanie. W tym zakresie Izba stwierdziła, że choć kierownik projektu ma
obowiązek każdorazowo uzasadnić przyznaną ocenę wykonania poszczególnych
obowiązków, wykonawca powinien mieć możliwość odwołania się od niej, przy czym
określenie szczegółowych zasad w tym zakresie należy do Zamawiającego.
Jednakże Izba uznała, że wywiedziony przy tej okazji dodatkowy zarzut zachwiania
równowagi pomiędzy stronami, który miałby powodować nieważność z mocy art. 58 § 2 kc
postanowień umowy dotyczących systemu wypłaty części wynagrodzenia w zależności od
oceny jakości pracy wykonawcy, jest zupełnie nieprzekonujący, a powołanie się na
naruszenie zasad współżycia społecznego jest nieadekwatne w kontekście przedstawionych
w odwołaniu okoliczności.
Izba stwierdziła, że wynikający z uzasadnienia odwołania zarzut niejednoznaczności
postanowień wzoru umowy z uwagi na możliwy różny rozkład obowiązków wynikających
z tzw. Metodyki w poszczególnych miesiącach realizacji usługi jest niezasadny, gdyż pomija
istnienie objaśnień zamieszczonymi pod tabelą w KOJP {
Σ
P
jmax
- Maksymalna suma punktów,
które możliwe są do uzyskania przez Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym,
wskazanych w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta jest sumą punktów jakie
Konsultant może otrzymać za działania, które, w oparciu o uwarunkowania określone
w Umowie i Metodyce, powinny być wykonane w bieżącym okresie rozliczeniowym. Jeżeli w
Sygn. akt KIO 2949/13
Metodyce Konsultant wykazał, że dane zobowiązanie będzie zgodne z OPZ i konsekwencji
tego na etapie postępowania na udzielenie zamówienia publicznego otrzymał w danym
podkryterium 0 punktów wtedy wiersz w KOJP odpowiadający danemu podkryterium nie
będzie brany pod uwagę przy obliczaniu [
Σ
P
jmax
]W poszczególnych okresach
rozliczeniowych może być odpowiednia różna ilość zobowiązań referencyjnych.} W ocenie
Izby z tych objaśnień i wzoru określonego w § 5 umowy wynika, że w poszczególnych
okresach rozliczeniowych liczba obowiązków podlegających ocenie jest różna, gdyż zależy
od rodzaju obowiązków, które według umowy i Metodyki powinny być realizowane w danym
okresie.
W zakresie ostatniego zarzutu Izba ustaliła następujące brzmienie postanowień
umowy:
§ 27 Godziny pracy
(…)
2.Konsultant jest uprawniony do wynagrodzenia w wysokości:
1) jednej stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy” – z tytułu usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie mniejszym niż 8 pełnych
godzin w danej dobie, z zastrzeżeniem § 4 ust. 4;
2) połowy stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy” – z tytułu usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze mniejszym niż 8 pełnych
godzin w danej dobie z zastrzeżeniem § 4 ust. 4.
Izba uznała, że powyższe postanowienia s.i.w.z. nie naruszają art. 29 ust. 1 i 2 w zw.
z art.
7 ust. 1 pzp, gdyż są jednoznaczne i wyczerpujące, a Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał, że ustanowienie takich zasad prowadzi do nierównego traktowania
wykonawców czy niezachowania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. Uregulowania § 27
ust. 2 wzoru umowy są zrozumiałe, takie same dla wszystkich i każdy z wykonawców może
i powinien wziąć je pod uwagę przy kalkulacji swojej oferty. Oczywiście bezzasadny jest
alternatywnie wywiedziony w uzasadnieniu odwołania zarzut jakoby wprowadzenie
powyższych zasad oznacza nieodpłatność wykonywania zamówienia, czy też prowadzi
do nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
29 ust. 1 pzp, które może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, z tego względu – działając na podstawie przepisów
art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Sygn. akt KIO 2949/13
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonania zmian w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w następującym zakresie:
1.1. w Tomie I: Instrukcja dla wykonawców wraz z formularzami, rozdział 1 –
zmianę opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia polegającą na zastąpieniu w pkt 6.2.2)
ppkt 2) lit. B sformułowania „rozumianego jako” sformułowaniem
„rozumianych jako”,
1.2. w Tomie II: Istotne dla stron postanowienia umowy:
Sygn. akt KIO 2949/13
−
−
−
−
w § 10 – przyznanie Konsultantowi prawa do złożenia umotywowanego
sprzeciwu wobec zmian wprowadzonych do Harmonogramu Pracy
Personelu Konsultanta przez Kierownika Projektu,
−
−
−
−
w § 10 – określenie katalogu sytuacji, w których zamawiający nie wyrazi
zgody na podejmowanie przez osoby z Personelu Konsultanta innych
zajęć zarobkowych,
−
−
−
−
w § 3 – określenie minimalnego oraz maksymalnego okresu realizacji
umowy,
−
−
−
−
w § 3 – określenia katalogu sytuacji, których zaistnienie będzie
uprawniać zamawiającego do rezygnacji czy skrócenia lub przedłużenia
korzystania z Usługi wsparcia przez Konsultanta,
−
−
−
−
w § 40 – określenie katalogu sytuacji, których zaistnienie będzie
uprawniać zamawiającego do zawieszenia realizacji Umowy,
−
−
−
−
w § 5 – przyznanie Konsultantowi prawa do odwołania się od przyznanej
przez Kierownika Projektu oceny poziomu świadczenia Usług.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego:
Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddziału w Rzeszowie na rzecz odwołującego: Egis Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2949/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm. ; zwanej dalej również
„ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Pełnienie
nadzoru nad projektem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem „Kontynuacja
projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19 na odcinku węzeł Sokołów Małopolski
Północ (bez węzła) – Stobierna” (nr postępowania GDDKiA O/RZ-R2-4451/D/9/2013).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej: 2013/S_241-419567 z 12 grudnia 2013 r., z tym, że 10
grudnia 2013 r. Zamawiający przekazał je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz
zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej {www.gddkia.gov.pl}, na której od tego dnia udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”}.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp.
23 grudnia 2013 r. {pismem z tej daty} Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{spółka zwana również dalej w skrócie „Egis”} wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zachowując wymóg przekazania kopii
odwołania Zamawiającemu).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
lub aktów wykonawczych do tej ustawy, względnie przepisów innych aktów prawnych, jeżeli
poniżej tak wskazano {zwięzłe określenie zarzutów}:
1. Art. 22 ust. 4 oraz art. 22 ust. 5 w zw. z art. 7 – przez dopuszczenie możliwości uznania,że wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w Tomie I SIWZ – IDW w pkt 6.2. ppkt 2) {odpowiednio pkt III.2.3) ogłoszenia o
zamówieniu}, tj. nie wykazali się należytym wykonaniem zadań wskazywanych w
Wykazie wykonanych głównych usług w części B, oceniany przez pryzmat ich
rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia, w sytuacji, jeżeli chociaż
jedno z zadań wskazanych w Wykazie wykonanych głównych usług w części B zostało
niewykonane lub nienależycie wykonane, niezależnie od tego, ile zadań zostało
Sygn. akt KIO 2949/13
wskazanych w Wykazie jako spełniających wymóg pkt 6.2. ppkt 2) SIWZ – IDW, co
jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji wykonawców, którzy prowadzą
działalność w większej skali, naruszając w ten sposób uczciwą konkurencję oraz zasadę
równego traktowania wykonawców;
2. Art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 353
1
kc w zw. z art. 14 pzp – przez
niejednoznaczne,
niewyczerpujące
i
nieuwzględniające
wszystkich
wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia, w szczególności w zakresie:
1) Niedookreślenie zakresu możliwej ingerencji Zamawiającego w skład osobowy
Personelu Konsultanta oraz jego czas pracy (dniówki) na etapie realizacji umowy, w
szczególności poprzez umożliwienie zapisem § 10 ust. 9 wzoru umowy ingerencję
Kierownika Projektu w Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta, co powoduje, iż
Wykonawca nie jest w stanie określić na etapie składnia oferty, jakim personelem
i w jakim zakresie będzie musiał dysponować przy wykonywaniu przedmiotu
umowy.
2) Ograniczenie możliwości podejmowania przez cześć Personelu Konsultanta
jakichkolwiek dodatkowych zajęć, w sytuacji gdy wymóg taki nie jest uzasadniony
potrzebami Zamawiającego (§10 ust. 12 wzoru umowy).
3) Niedookreślenie
terminu
realizacji
Usługi
będącej
przedmiotem
umowy,
w szczególności poprzez niedookreślenie terminu rozpoczęcia realizacji usług
realizowanych w Okresie projektowania oraz wykonywania Robót w toku realizacji
Kontraktu (§ 3 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy). Umożliwienie Zamawiającemu
w sposób niczym nieograniczony zawieszania realizacji Umowy (§ 40 wzoru
umowy), poprzez przyznanie mu uprawnienia do zawieszenia lub rezygnacji
z Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na projektowanie i realizację Robót bez
uprawnienia po stronie Konsultanta do dochodzenia zwrotu od Zamawiającego
związanych z tym kosztów (§ 3 ust. 6, ust. 7, ust. 8 i ust. 9 wzoru umowy).
4) Niedoprecyzowanie sytuacji, w jakich Konsultant może nie otrzymać wynagrodzenia
za należycie wykonywane Usługi, w szczególności poprzez wprowadzenie
subiektywnych, niezdefiniowanych zapisami SIWZ podstaw do uznania, iż usługa
została wykonana w Standardzie Podstawowym takich, jak możliwość przyjęcia,że dany obowiązek został wykonany „w stopniu mało zadowalającym", poprzez
ograniczenie prawa Konsultanta do otrzymania wynagrodzenia proporcjonalnego
do rzeczywistego czasu świadczenia usługi przez danego członka Personelu
Sygn. akt KIO 2949/13
Konsultanta (§ 27 ust. 2 wzoru umowy).
3. Art. 29 ust. 2 w zw. art. 7 ust. 1 – przez opisanie przedmiotu zamówienia {w zakresie
objętym pkt 1) - 4) powyżej} w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, prowadzący do
złożenia w postępowaniu nieporównywalnych ofert, jak również – w odniesieniu do
wskazanych w uzasadnieniu odwołania zarzutów dotyczących postanowień wzoru
umowy – mogący prowadzić do ich nieważności na zasadzie art. 58 § 2 kc w zw. z art.
139 ust. 1 pzp.
4. Art. 353
1
kc w zw. z art. 14 pzp – przez przerzucenie {w związku z okolicznościami
opisanymi w pkt 1) - 4) powyżej} na wykonawców całości ryzyka gospodarczego
związanego z niedookreśleniem przez Zamawiającego czasu realizacji projektu objętego
przedmiotem zamówienia oraz zmianami w zakresie usług objętych przedmiotem
umowy, a wynikających m. in. z przedłużenia się okresu prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zmierzającego do wyboru wykonawcy prac
projektowych i robót budowlanych, ze zmiany wykonawcy prac projektowych i robót
budowlanych, ze zmiany zakresu zleconych mu robót, czy konieczności udzielenia mu
zamówień dodatkowych lub uzupełniających, co z kolei zaprzecza zasadzie równości
stron stosunku zobowiązaniowego, w szczególności w świetle kalkulacji ceny ofertowej
i zapisów wzoru umowy ograniczających prawo Konsultanta do uzyskania w pewnych
sytuacjach wynagrodzenia za wykonane usługi i ograniczonej możliwości zmiany
umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w ogłoszeniu
lub SIWZ polegających na:
1. Wprowadzeniu do opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu opisanego w pkt 6.2.2) SIWZ – IDW zapisów pozwalających na
wykazanie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu także
w sytuacji, gdy wykonawca nie potwierdzi swojej rzetelności, kwalifikacji, efektywności
oraz doświadczenia w odniesieniu do pojedynczych zadań, o ile zadania te nie
przekroczą np. 90% {na rozprawie Odwołujący skorygował, że w tym miejscu powinno
być „10%”} wszystkich zadań wskazywanych celem wykazania spełnienia warunku.
2. Wprowadzeniu do wzoru umowy zamkniętego katalogu sytuacji, które uprawniałby
Kierownika Projektu do zmiany składu osobowego Personelu Konsultanta oraz ilości
dniówek przeznaczonych dla danego eksperta w Harmonogramie Pracy Personelu
Konsultanta, względnie na określeniu maksymalnego zakresu dopuszczalnych zmian
w tym zakresie.
3. Ograniczeniu możliwości podejmowania przez członków Personelu Konsultanta
Sygn. akt KIO 2949/13
dodatkowych zajęć – bez zgody Zamawiającego – tylko do wypadków, gdy zajęcia te
miałby kolidować z obowiązkami wynikającymi z Umowy.
4. Określeniu maksymalnego terminu, w którym może rozpocząć się świadczenie Usługi
w Okresie projektowania oraz wykonywania Robót w toku realizacji Kontraktu, jak
również okresu, do jakiego może być wykonywana Umowa, np. poprzez użycie
sformułowania „nie później niż do dnia”.
5. Doprecyzowaniu sytuacji, kiedy Zamawiający uprawniony jest do zawieszenia Usługi
wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na projektowanie i realizację Robót oraz ograniczenie
możliwości rezygnacji z tej Usługi wraz z przyznaniem Konsultantowi prawa do zwrotu
kosztów poniesionych w związku z rezygnacją Zamawiającego z przedmiotowej Usługi,
w tym kosztów funkcjonowania Biura Konsultanta i dostarczenia Zamawiającemuśrodków transportu.
6. Doprecyzowaniu sytuacji, w których Zamawiający uprawniony jest do zawieszenia
realizacji Umowy.
7. Usunięciu zapisów wzoru umowy przewidujących możliwość wypłaty Konsultantowi
wynagrodzenia w obniżonej wysokości z uwagi na wykonanie usługi w Standardzie
Podstawowym, względnie doprecyzowanie i zobiektywizowanie kryteriów oceny, czy
usługa była wykonana w tym Standardzie, w tym wprowadzenie do wzoru umowy
procedury weryfikacji oceny Kierownika Projektu dokonanej w tym zakresie.
8. Zagwarantowaniu Konsultantowi prawa do uzyskania wynagrodzenia proporcjonalnego
do czasu świadczenia usługi przez jego Personel w sytuacji, gdy dany członek personelu
nie przepracuje w ciągu dniówki 8 godzin.
Odwołujący ponadto sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad 1}
Zarzuty związane z warunkami udziału w postępowaniu oraz opisem sposobu
dokonania ich oceny.
Odwołujący podał, że Zamawiający zawarł w Tomie I SIWZ w pkt 6.2. ppkt 2)
następujące wymagania odnośnie posiadania wiedzy i doświadczenia:
Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego
zamówienia, to taki który:
(...)
2) wykaże się należytym wykonaniem zadań, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
w ramach których wykonywana była usługa pełnienia nadzoru nad realizacją:
Sygn. akt KIO 2949/13
a) budowy lub przebudowy dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 150 min
PLN brutto każda;
b) budowy lub przebudowy obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy
A oraz rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 40 m
c) budowy lub przebudowy obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy
A oraz długości obiektu co najmniej 100 m.
(...)
Jako należyte wykonanie zadań, o których mowa w ppkt 2) Zamawiający uzna wykazanie
się przez Wykonawcę rzetelnością, kwalifikacjami, efektywnością i doświadczeniem przy ich
realizacji rozumianą jako:
A. nie popełnienie przez Wykonawcę przy realizacji każdego z nich poważnego wykroczenia
zawodowego rozumianego zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej wyrażonym w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 jako
zachowania Wykonawcy wskazujące na zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne
niedbalstwo z jego strony;
B. nie uchybianie zasadom wykonywania profesji poprzez działania lub zaniechania leżące
po stronie Wykonawcy podczas realizacji tych zadań, które doprowadziły do niewykonania
zadania, lub które doprowadziły do nienależytego wykonania zadania, rozumianego jako:
• powstanie szkody po stronie Zamawiającego, której Wykonawca nie pokrył poprzez wypłatę
odszkodowania, zwrot kosztów Zamawiającemu lub w inny sposób nie została zaspokojona,
• spowodowanie powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia oraz środowiska naturalnego.
Odwołujący dodał, że w świetle zapisu pkt 7.1.2 Tomu I SIWZ Wykonawca zobowiązany jest
do wskazania w Wykazie wykonanych głównych usług w części B wszystkich usług
spełniających kryteria z pkt 6.2. ppkt 2).
Odwołujący podniósł, że według powyższych postanowień SIWZ Wykonawca może
zostać uznany za niespełniającego warunku udziału w postępowaniu już w sytuacji uznania
chociaż jednego z zadań wskazanych w części B wykazu za należycie wykonane, to zaś jest
możliwe – jak wynika z literalnej treści zapisów SIWZ, gdy:
(1) Wykonawca dopuści się działania lub zaniechania leżącego po jego stronie podczas
realizacji tych zadań, które doprowadziły do niewykonania zadania, lub
(2) Wykonawca dopuści się działania lub zaniechania leżącego po jego stronie podczas
realizacji tych zadań, które doprowadziły do nienależytego wykonania zadania, rozumianego
jako:
• powstanie szkody po stronie Zamawiającego, której Wykonawca nie pokrył poprzez wypłatę
Sygn. akt KIO 2949/13
odszkodowania, zwrot kosztów Zamawiającemu lub w inny sposób nie została zaspokojona,
• spowodowanie powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia orazśrodowiska naturalnego.
Odwołujący zarzucił, że niewykonanie zadania, niezależnie od tego, czy po stronie
Zamawiającego w ogóle powstała w związku z tym szkoda, czy szkoda ta została przez
Wykonawcę naprawiona, wreszcie, czy fakt istnienia szkody jest dopiero przedmiotem oceny
przez właściwy sąd powszechny, i tak będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. W opinii
Odwołującego przy dużej skali działalności danego Wykonawcy fakt niewykonania jednego
z wielu realizowanych zadań nie może jeszcze przesądzać o jego rzetelności, kwalifikacjach,
efektywności czy doświadczeniu jako takim. Odwołujący zarzucił, że sposób w jaki
Zamawiający zamierza badać rzetelność, kwalifikacje, efektywność czy doświadczenie
wykonawców jest nie tylko nieobiektywny, ale i pogarsza sytuację podmiotów o większej
skali działalności, prowadząc do naruszenia zasady zachowania w postępowaniu uczciwej
i równej konkurencji.
{ad 2 - 4} Zarzuty związane z nieprawidłowym opisem przedmiotu zamówienia.
{ad 1)} Dobór składu osobowego oraz czasu pracy (dniówek) Personelu Konsultanta.
Odwołujący podał, że w Formularzy cenowym (Formularz 2.1.) Zamawiający wskazał
jakim personelem (Eksperci kluczowi i Inni eksperci) ma dysponować wykonawca na etapie
realizacji przedmiotu umowy, przy czym – jak wynika z pkt. 2.1. Tomu III SIWZ – Opisu
przedmiotu zamówienia {dalej zwanego również w skrócie „OPZ”} – ilości podane w tym
Formularzu są szacowanymi minimalnymi ilościami Personelu Kluczowego i Innych
ekspertów, natomiast wykonawca ma zapewnić Personel Kluczowy (eksperci kluczowi),
innych Ekspertów oraz personel biurowy i pomocniczy np.: sekretariat, asystenci, obsługa
techniczno-administracyjna, cyt.: niezbędnych do właściwego wykonania przedmiotu
zamówienia, w odpowiedniej ilości oraz z odpowiednimi kwalifikacjami. Na etapie kalkulacji
oferty koszty związane z zatrudnieniem dodatkowego personelu, niewskazanego wprost
w pozycji 2 Formularza cenowego, wykonawca uwzględnia w poz. 1. Z kolei jak wynika
z zapisów Tomu II SIWZ – Istotne dla stron postanowienia umowy {dalej zwanego również w
skrócie „wzorem umowy”}, tj. z zapisu § 10 ust. 6 w terminie do 7 dni od Daty rozpoczęcia
realizacji Usługi Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu Harmonogram Pracy Personelu
Konsultanta (zwany dalej „HPPK”)”. Z ust. 8 wynika natomiast, że „HPPK określa planowaną
liczbę Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia Usługi przez Konsultanta
wraz ze wskazaniem ilości dniówek przewidzianych dla każdego członka Personelu
Konsultanta. Z punktu widzenia wykonawców najistotniejszy jest jednak zapis ust. 9,
z którego wynika, że „Kierownik Projektu w ciągu 7 dni od przekazania przez Konsultanta
Sygn. akt KIO 2949/13
HPPK jest uprawniony do zatwierdzenia HPPK bez uwag, lub do wprowadzenia w nim
wiążących zmian, które są równoważne z zatwierdzeniem HPPK w zaproponowanej przez
Kierownika Projektu formie. Zmiany HPPK mogą w szczególności dotyczyć skrócenia lub
wydłużenia czasu świadczenia Usług przez członków Personelu Konsultanta, a także
zwiększenia lub zmniejszenia liczby członków Personelu Konsultanta świadczących Usługę.
Według Odwołującego z zestawienia powyższych zapisów SIWZ wynika, że na etapie
dokonywania kalkulacji oferty wykonawca nie ma – wobec niejednoznacznych zapisów SIWZ
– wiedzy odnośnie tego, jaka liczba personelu będzie niezbędna do wykonania przedmiotu
umowy. O ile bowiem, kierując się swoją wiedzą i doświadczeniem, jest w stanie określić
skład swojego personelu i czas jego pracy w toku wykonywania Usługi, o tyle, z uwagi na
przyznanie Kierownikowi Projektu niczym nieograniczonego prawa do ingerencji w te
ustalenia na etapie umowy, tj. na etapie opracowywania czy zmiany HPPK, wykonawca nie
może przyjąć, że jego ustalenia co do personelu będą ostateczne. Zdaniem Odwołującego
taki sposób ukształtowania zapisów SIWZ rodzi po stronie wykonawcy ryzyko, którego nie
jest w stanie oszacować na etapie wyceny usługi, co z kolei prowadzić może do
nieporównywalności złożonych ofert. Odwołujący dodał, że wykonawca jest zobowiązany do
należytego wykonania Usługi, sankcjami zaś za naruszenie tego obowiązku są: kary
umowne opisane w § 36 wzoru umowy, przyznane Zamawiającemu prawo do
wypowiedzenia umowy (§ 41 wzoru umowy), czy prawo do redukcji wynagrodzenia {co
stanowi przedmiot odrębnego zarzutu}. Tymczasem – wobec zapisu § 10 ust. 9 wzoru
umowy – wykonawca został częściowo pozbawiony wpływu na sposób skonfigurowania
składu i czasu pracy swojego zespołu, a więc do ustalenia elementu kluczowego dla
należytego wykonania umowy. Ryzyko, o którym mowa, jest o ile istotne, iż poprzez
ingerencję w skład i czas pracy Personelu Konsultanta, Zamawiający zyskuje możliwość
swoistego sterowania wynagrodzeniem należnym wykonawcy. Wynagrodzenie to bowiem
uzależnione jest – stosownie do § 4 ust. 1 wzoru umowy – od czasu faktycznie
przepracowanego przez Personel Konsultanta, a co za tym idzie nie można wykluczyć, iż
Zamawiający – dążąc do obniżenia kosztów – będzie przy ustalaniu składu Personelu
Konsultanta, czy doboru ilości dniówek poszczególnych osób preferował ekspertów, których
dniówka pracy została przez Wykonawcę wyceniona w Formularzu cenowym niżej.
{ad 2) – ograniczenie możliwości podejmowania przez personel wykonawcy innych zajęć}
Odwołujący wskazał, że postanowienie § 10 ust. 12 wzoru umowy zakazuje
podejmowania przez część Personelu Konsultanta w okresie trwania Umowy innych zajęć
zarobkowych, zarówno w formie stosunku pracy, zlecenia, umowy o dzieło lub innej formy
prawnej, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodne.
Sygn. akt KIO 2949/13
Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze niedookreślony termin realizacji usługi {co
stanowi przedmiot odrębnego zarzutu} oraz fakt, że osoby, do których odnosi się wskazany
zakaz – jak wynika z doświadczeń Wykonawcy – podejmują różne zajęcia w żaden sposób
niekolidujące z obowiązkami, jakie będą spoczywały na nich w związku z realizacją
przedmiotu zamówienia (np. wykładają na uczelniach wyższych, publikują artykuły
w czasopismach fachowych, realizują drobne prace projektowe), powyższy wymóg należy
uznać za wygórowany i niemający oparcia w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego interes Zamawiającego zabezpieczałby w wystarczający sposób
zapis Umowy zakazujący podejmowania zajęć kolidujących z prawidłową realizacją
obowiązków umownych, czy wprost zakazujący zatrudnienia Ekspertów zaangażowanych do
wykonywania analogicznych zajęć przy innych projektach.
{ad 3)} Niedookreślony termin realizacji usługi.
Odwołujący podał, że zgodnie z zapisem Tomu I SIWZ pkt 5 (odpowiednio § 3 wzoru
umowy), Termin realizacji Umowy wynosi:
Data rozpoczęcia realizacji Usługi jest tożsama z datą podpisania Umowy. Konsultant
zobowiązuje się świadczyć Usługę w terminie uwzględniającym:
a) Okres pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na projektowanie i realizację Robót (3
m-ce),
b) Okres projektowania oraz wykonywania Robót w toku realizacji Kontraktu (termin
obejmuje również okresy zimowe) (39 m-cy),
c) Okres Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu do wystawienia Świadectwa Wykonania (12
m-cy),
d) Ostateczne rozliczenie Kontraktu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (3
m-ce).
Z kolejnych zapisów SIWZ wynika, że podany powyżej 57-miesięczny okres realizacji Usługi
ma wyłącznie charakter szacunkowy, ustalony na potrzeby obliczenia wartości zamówienia
publicznego. W rzeczywistości okres ten zależeć będzie od faktycznego okresu
wykonywania robót budowlanych przy projekcie, w tym zależeć będzie od tego, czy
realizowane będą (i w jakich terminach) Zadania dodatkowe (zamówienia uzupełniające
i dodatkowe w rozumieniu przepisów pzp), czy projekt wykona jeden wykonawca projektów
i robót budowlanych, czy też Zamawiający będzie musiał wybierać kolejnego, czy wreszcie
od tego, czy Zamawiający będzie korzystał z prawa do zawieszenia realizacji Umowy (§ 40
wzoru umowy). Rzeczywisty termin realizacji usługi zależeć będzie także od daty, od jakiej
będą świadczone usługi w Okresie projektowania oraz wykonywania Robót w toku realizacji
Sygn. akt KIO 2949/13
Kontraktu (termin obejmuje również okresy zimowe). Zapisy Umowy dopuszczają bowiem i
taką możliwość, że okres realizacji tej Usługi – np. wobec długotrwałych procedur
zmierzających do wybory wykonawcy projektów i robót budowlanych – rozpocznie się
przykładowo dopiero po 12, 20, czy 30 miesiącach od podpisania Umowy.
Odwołujący zarzucił, że powyższa niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia
prowadzi do problemu z oszacowaniem ryzyka związanego z realizacją przedmiotu
zamówienia i ostatecznie może prowadzić do nieporównywalności ofert. Uprzedzając
ewentualne argumenty ze strony Zamawiającego, Odwołujący wskazał, że wprawdzie
Wykonawca – zgodnie z § 4 wzoru umowy – otrzyma wynagrodzenie za czas faktycznie
przepracowany, czy faktycznie zrealizowane usługi, ale OPZ nakłada na Wykonawcę szereg
dodatkowych obowiązków, których kosztów realizacji nie sposób wycenić bez wiedzy o
maksymalnym czasie realizacji przedmiotu umowy (w tym czasie początkowym i końcowym
poszczególnych okresów).
Po pierwsze – Wykonawca będzie zobowiązany do utrzymywania swojego Personelu
w gotowości do świadczenia usług w całym, bliżej nieokreślonym czasie realizacji Umowy.
Przy czym brak możliwości oszacowania związanych z tym kosztów można wskazać na
przykładzie Okresu pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na Projektowanie i realizację Robót. Jak wynika z § 3
ust. 5 wzoru umowy czas pełnienia tej Usługi (tj. 3 m-ce) jest terminem szacunkowym, a
Konsultant jest zobowiązany w całym tym okresie zapewnić Personel odpowiedni do potrzeb
określonych przez Zamawiającego. Dodatkowo zapis § 3 ust. 6 wzoru umowy daje
Zamawiającemu prawo do zawieszenia świadczenia tej Usługi, a ust. 8 nadto przyznaje mu
prawo do rezygnacji z tej Usługi, wyłączając możliwość uzyskania przez Wykonawcę
jakiegokolwiek wynagrodzenia, zwrotu kosztów czy odszkodowania (ust. 9 wzoru umowy).
Według Odwołującego oznacza to, że Wykonawca może być zobowiązany do utrzymywania
w gotowości do świadczenia Usługi bliżej nieokreślonego kręgu ekspertów, przez czas bliżej
nieokreślony, ponosząc z tego tytułu wymierne, trudne do oszacowania, wobec
niejednoznacznych zapisów SIWZ, koszty, nie mając w związku z tym żądnych roszczeń
względem Zamawiającego.
Po drugie – pkt 2.2.1 OPZ określa szereg wymogów, jakie ma spełniać Biuro
Konsultanta, przy czym z punktu widzenia zarzutu istotny jest wymóg, aby Biuro to
funkcjonowało, cyt. od rozpoczęcia usługi ( a więc zgodnie z § 3 ust. 1 -od daty podpisania
Umowy) przez okres projektowania i realizacji robót do czasu wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia. Co istotne według Odwołującego, § 4 ust. 1 wzoru umowy nie daje
jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, jak koszty funkcjonowania Biura ustalone w poz. 1b
Sygn. akt KIO 2949/13
Formularza cenowego będą rozliczane w okresie zawieszenia realizacji Umowy,
w przypadku zamieszenia lub rezygnacji Zamawiającego z Usługi wsparcia Zamawiającego
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na Projektowanie i realizację
Robót. Użyte we wskazanym postanowieniu sformułowanie odpowiednio do rzeczywistego
czasu trwania Umowy, w powiązaniu z § 3 ust. 9 wzoru umowy, sugeruje, że wynagrodzenie
to w pewnych sytuacjach nie będzie należne Wykonawcy. W praktyce może więc zdarzyć się
tak, że Wykonawca jeszcze przed dniem podpisania Umowy poniesie koszty związane z
organizacją Biura Konsultanta, a dopiero po kilku miesiącach okaże się, że – wobec
rezygnacji czy zawieszenia Usługi wsparcia Zamawiającego na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na Projektowanie i realizację Robót – żadnego
Wynagrodzenia z tego tytułu od Zamawiającego nie otrzyma.
Po trzecie – pkt 2.2.4 OPZ określa szereg wymogów związanych z zapewnieniem
Zamawiającemu środków transportu, przy czym i w tym wypadku istotne jest, że samochód,
ma być w dyspozycji Zamawiającego od rozpoczęcia świadczenia usługi (od podpisania
Umowy), a nadto ma być objęty gwarancją na okres realizacji usługi. Podobnie jak w
przypadku Biura Konsultanta Wykonawca nie ma gwarancji otrzymania wynagrodzenia z
poz. 1a Formularza ofertowego w całym okresie realizacji Umowy (co najwyżej w okresie
rzeczywistego czasu trwania) i z wyłączeniem sytuacji rezygnacji z Usługi wsparcia
Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
Projektowanie i realizację Robót). Co więcej, wobec braku wiedzy o czasie realizacji usługi
Wykonawca nie może skalkulować kosztów utrzymywania gwarancji dla samochodu,
zwłaszcza, gdy wiedzą powszechną jest, że producenci dają gwarancję dla samochodów na
stosunkowo krótkie okresy, a co za tym idzie w razie znacznego przedłużenia okresu
realizacji usługi Wykonawca powinien liczyć się z koniecznością dostarczenia
Zamawiającego kolejnego pojazdu objętego gwarancją.
Zmawiający w § 40 ust. 1 wzoru umowy przewidział dla siebie uprawnienie do
zawieszania wykonania Usług w takim czasie i w taki sposób, w jaki uważa to za konieczne.
Zawieszenie następuje na podstawie pisemnego powiadomienia otrzymanego przez
Konsultanta najpóźniej na 14 dni przed terminem zawieszenia. Zdaniem Odwołującego
uprawnienie to nie jest ograniczone w żaden inny sposób, w szczególności w taki sposoby,
by Zamawiający nie mógł zawieszać realizacji Umowy kilkakrotnie z tego samego powodu.
Może więc zdarzyć się tak, że Zamawiający kilkakrotnie z tego samego powodu zawiesi
realizację Umowy na mniej niż 60 dni, czyniąc pomiędzy poszczególnymi zawieszeniami
minimalne przerwy, co uniemożliwi Wykonawcy skorzystanie z uprawnienia, o którym mowa
w ust. 2 i 4 powołanego postanowienia wzoru umowy.
Sygn. akt KIO 2949/13
Odwołujący podsumował, że postanowienia umowne, o którym mowa powyżej, nie
tylko w sposób arbitralny i niemający oparcia w zasadach współżycia społecznego
uprzywilejowują Zamawiającego względem Wykonawcy, ale i świadczą o niedookreśloności
przedmiotu zamówienia. Brak wskazania w SIWZ okoliczności, jakie będą uprawniały
Zamawiającego do zawieszenia realizacji usługi oraz brak skutecznych mechanizmów
pozwalających na egzekwowanie uprawnienia z postanowienia § 40 ust. 4 wzoru umowy,
prowadzi do tego, że Wykonawca nie jest w stanie określić zakresu świadczonej usługi
i kosztów z tym związanych, co z kolei prowadzi do nieporównywalności złożonych ofert.
{ad 4)} Ograniczenie prawa Wykonawcy do wynagrodzenia za wykonane usługi.
Odwołujący podał następujące okoliczności dotyczące postanowień SIWZ. Wzór
umowy wprowadza pojęcia: Usługi wykonywanej w Standardzie Podstawowym oraz Usługi
wykonywanej w Standardzie Podwyższonym . Ta pierwsza stanowi usługę oceniona na 0 pkt
po dokonaniu oceny pracy Konsultanta przez Kierownika Projektu, zgodnie z Kartą Obmiaru
Jakości Pracy Personelu Konsultanta, z kolei usługa wykonana w Standardzie
Podwyższonym to usługa oceniona na wyżej niż 0 pkt wg opisanej zasady. W kolejnych
postanowieniach wzoru umowy, w tym w szczególności w § 10 ust. 4, Zamawiający określił
zasady ustalania wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w zależności od sposobu oceny
wykonywanej Usługi, tj. przede wszystkim przesądził, że w razie przyjęcia, że Usługa
wykonywana jest w Standardzie Podstawowym Wykonawcy należeć będzie się wyłącznie
50% wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez Personel Konsultanta,
natomiast przy Usłudze wykonywanej w Standardzie Podwyższonym wynagrodzenie to
będzie wynosiło 0-50% wynagrodzenia ustalanego w oparciu o współczynnik, o którym
mowa w § 10 ust. 4 pkt 4 wzoru umowy. Sama ocena poziomu świadczenia Usług będzie
dokonywana będzie przez Kierownika Projektu – na zasadach określonych w § 5 wzoru
umowy, które przewidują m. in., że w przypadku oceny wypełnienia przez Konsultanta
obowiązków wynikających z Metodyki przyznaje 0 albo 2 albo 4 punkty za każdy obowiązek
szczegółowo wymieniony w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta, natomiast
w przypadku oceny wypełnienia obowiązków wynikających z Umowy, Kierownik przyznaje
odpowiednio albo 0 albo 2 punkty za każdy obowiązek szczegółowo wymieniony w Karcie
Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta. Sama Karta Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta
stanowi załącznik do wzoru umowy.
Zdaniem Odwołującego zgodność przyjętego przez Zamawiającego rozwiązania
z przepisami ustawy pzp, jak i przepisami Kodeksu cywilnego budzi szereg wątpliwości. Po
pierwsze – Zamawiający uzależnia wysokość należnego Wykonawcy wynagrodzenia od
oceny dokonywanej przez Kierownika Projektu, jednocześnie przesądzając, że ocena ta ma
Sygn. akt KIO 2949/13
całkowicie arbitralny charakter. Umowa nie daje bowiem Wykonawcy żądnych
mechanizmów, które pozwalałby mu na weryfikację i kwestionowanie sposobu oceny
dokonanej przez Kierownika Projektu. Rozwiązanie to powoduje, że Wykonawca na etapie
kalkulowania ceny ofertowej nie ma wiedzy odnośnie ryzyka związanego z realizacją
przedmiotu Umowy. Ocena poziomu świadczenia Usługi ze strony Kierownika Projektu, od
której zależy wysokość należnego Wykonawcy wynagrodzenia, ma bowiem charakter
subiektywny i w szeregu pozycji nie odnosi się do okoliczności mających charakter
obiektywny, sprawdzalny (np. pkt 14 Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta polega na
ocenie, czy Wykonawca wywiązał się z obowiązku akceptowania dla każdego z Kontraktu
cyt.: ze zwróceniem szczególnej uwagi m.in. na to, czy Program przewiduje rozsądne zapasy
czasu (…). Pkt 19 Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta polega na ocenie, czy
Wykonawca realizuje obowiązek analizowania wprowadzania zmian pod względem ich
zgodności z ustawą Prawo zamówień publicznych, co z kolei rodzi pytanie o kwalifikacje
Kierownika Projektu do podejmowania takich ocen). Problem subiektywności ocen jest
jeszcze bardziej widoczny przy ocenianiu poziomu realizacji obowiązków wynikający
z Metodyki, gdzie 2 pkt przydzielane są za wykonano w stopniu mało zadowalającym.
Ponadto według Odwołującego rozwiązanie to prowadzi do zachwiania równowagi
pomiędzy stronami stosunku prawnego w sposób niemający uzasadnienia w potrzebach
Zamawiającego, prowadząc do niezgodności w tym zakresie treści stosunku prawnego
z zasadami współżycia społecznego, co powoduje nieważność tych zapisów na podstawie
art. 58 § 2 kc.
W ocenie Odwołującego omawiane powyżej zapisy SIWZ pozostają także
niejednoznaczne, co powoduje, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób
wyczerpujący i uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. W szczególności Odwołujący zwrócił uwagę na to, że w części Karty
Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta Kierownik Projektu ocenia sposób realizacji Metodologii
zaoferowanej w ofercie danego wykonawcy, przy czym z założenia niektóre rozwiązania, do
których odnosi się Metodologia będą znajdowały zastosowania w konkretnych sytuacjach
faktycznych, niekoniecznie występujących w każdym miesiącu, w którym ocena będzie
dokonywana, np. wykonawca może zaoferować dodatkowe szkolenia, ale SIWZ nie
przesądza, kiedy szkolenia te maja się odbywać. Stąd zasadne wydaje się być postawienie
pytania, w jaki sposób Kierownik Projektu przydzieli punkty w tej części Karty Obmiaru
Jakości Pracy Konsultanta w miesiącu, kiedy żadne szkolenie nie było zaplanowane? Jak
oceni działania podejmowane przez Konsultanta w przypadku wystąpienia błędów
w PFU/dokumentacji projektowej, jeśli w danym miesiącu błędy takie nie będą stwierdzone?
Sygn. akt KIO 2949/13
Przyznanie zarówno 0 pkt, jak i 4 pkt w takiej sytuacji wpływałoby na współczynnik obliczony
na podstawie § 4 ust. 4 pkt 4 wzoru umowy.
Odnosząc się do kwestii wynagrodzenia należnego Wykonawcy, Odwołujący wskazał
także na postanowienie § 27 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym „Konsultant jest
uprawniony do wynagrodzenia w wysokości:
a. jednej stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy” – z tytułu usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie mniejszym niż 8 pełnych
godzin w danej dobie;
b. połowy stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy” – z tytułu usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze mniejszym niż 8 pełnych
godzin w danej dobie.
Odwołujący stwierdził, że według powyższego zapisu Wykonawca w razieświadczenia przez członka jego Personelu pracy w wymiarze przykładowo 7:58 godziny,
otrzyma jedynie 1/2 wynagrodzenia wynikającego z pozostałych postanowień Umowy.
Odwołujący zarzucił, że po stronie Zamawiającego dojdzie do nieuprawnionego
wzbogacenia kosztem Wykonawcy, co stoi w sprzeczności z zasadą odpłatności umowy
o zamówienie publiczne, względnie powoduje, że Wykonawca – na etapie wyceny oferty –
nie jest w stanie oszacować wszystkich ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy.
Odwołujący zwrócił także uwagę na zapis § 4 ust. 3 wzoru umowy, z którego wynika,że maksymalne wynagrodzenie, jakie otrzyma Wykonawca za wykonanie przedmiotu
umowy, wyniesie 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. Jednocześnie
umowa nie przesądza, aby po osiągnięciu tej wartości umowa miała ulec rozwiązaniu.
Jedynie w § 41 wzoru umowy mówi się o prawie wykonawcy do wypowiedzenia umowy na 6
miesięcy naprzód, niemniej i to rozwiązanie – wobec omówionych powyżej zapisów wzoru
umowy odnoszących się do swobody Zamawiającego w doborze składu Personelu
Konsultanta i czasu jego pracy – nie gwarantuje Wykonawcy, że nie będzie on zobowiązany
do świadczenia Usługi bez prawa do wynagrodzenia ze strony Zamawiającego.
Ponadto zdaniem Odwołującego, choć Zamawiający przewidział możliwość
waloryzacji wynagrodzenia Konsultanta, ale jednocześnie zastrzegł w § 6 ust. 9 wzoru
umowy, że korekta wynagrodzenia wynikająca z waloryzacji nie może przekroczyć 4%
wynagrodzenia, co w połączeniu z niedookreślonym czasem realizacji Usługi prowadzi do
wniosku, że Wykonawca może być zobowiązany do świadczenia usługi w perspektywie
kolejnych lat bez prawa do urealnienia otrzymywanego od Zamawiającego wynagrodzenia
wobec zmieniającej się sytuacji rynkowej, w tym kosztów świadczenia Usługi.
Sygn. akt KIO 2949/13
8 stycznia 2014 r. Zamawiający złożył na posiedzeniu przed Izbą odpowiedź
na odwołanie {pismo z 8 stycznia 2014 r.}, wnosząc o jego oddalenie i w następujący sposób
uzasadniając swoje stanowisko odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania.
{ad 1 – zarzuty dotyczące warunku udziału w postępowaniu}
Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie kwestionuje sposobu dokonania oceny
spełnienia warunku jako takiego, zarzucając jego nieproporcjonalność czy nieadekwatność
do przedmiotu zamówienia, co winien był uczynić zgodnie z wybraną podstawą prawną dla
wykreowanego zarzutu, a jedynie zmierza do uniknięcia odpowiedzialności związanej
z ewentualnym nieprawidłowym wykonaniem referencyjnych usług, przez wyeliminowanie
negatywnych skutków, które mogą zmaterializować się w przedmiotowym postępowaniu na
etapie oceny spełniania warunków określonych przez Zamawiającego. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący zdaje się co najwyżej kwestionować przyznane zamawiającemu
w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane – uprawnienie do żądania przedstawienia wykazu usług
o zakreślonym w tym przepisie zakresie, a co za tym idzie zmierza do ograniczenia
Zamawiającemu, zagwarantowanej w powszechnie obowiązującym przepisie prawa,
możliwości kompleksowej weryfikacji podmiotowej wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia, co sprowadza się de facto do polemiki z racjonalnością
prawodawcy, nie zaś ewentualnym nieprawidłowym postępowaniem Zamawiającego, który z
tytułu realizacji własnego uprawnienia negatywnych skutków ponosić nie może i nie
powinien. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie kwestionuje sposobu w jaki
Zamawiający będzie dokonywał oceny spełnienia warunku określonego w postanowieniu
6.2.2. ppkt 2 – opisanego w sposób szczegółowy na stronie 7 i 8 IDW oraz w postanowieniu
7.1.2 IDW – a jedynie wyraża nieskonkretyzowane obawy natury ogólnej, odnoszące się do
możliwości podlegania wykluczeniu w przypadku występowania w badanym okresie usługi
noszącej znamiona niewykonania lub nienależytego wykonania, co sugerować może,że takie działania były również udziałem Odwołującego, choć nie zostało to wprost przez
wykonawcę wyartykułowane w treści odwołania.
Zdaniem Zamawiającego sugestie Odwołującego co do zmian w zakresie
przedmiotowego warunku wprowadzałyby swoistą gradację „nienależytości wykonania”,
zakładając, że dopiero przekroczenie pewnego poziomu nienależycie wykonanych usług
może świadczyć o nierzetelności wykonawcy, z całkowitym pominięciem tak oczywistego
aspektu jak powszechnie wymagana należyta staranność wykonawców – profesjonalnych
uczestników rynku, która jest wyznacznikiem ich rzetelności. W ocenie Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2949/13
rozwiązanie proponowane przez Odwołującego jest analogiczne do sytuacji, w której
kwestionowano by, że działanie albo zaniechanie wykonawcy niezgodne z postanowieniami
zawartej przezeń umowy, za które wykonawca ten ponosi na podstawie łączącej strony
umowy odpowiedzialność, jest zawsze nienależytym wykonaniem zamówienia niezależnie
od jego zakresu lub stopnia. Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 2 lipca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1388/13, KIO 1389/13), w którym skład orzekający stwierdził,że: żaden przepis ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych do niej nie przewiduje
możliwości gradacji uchybień w realizacji zamówienia pozwalających na przyjęcie, że niewielka cześć nienależycie wykonanego zamówienia nie powoduje skutku w postaci
wykluczenia wykonawcy, który nie potwierdził należytego wykonania zamówienia.
Abstrahując od powyższego Zamawiający wskazał również na niecelowość
i nieefektywności sugerowanej przez Odwołującego metody dokonywania oceny, która
w ocenie Zamawiającego doprowadziłaby do wypaczenia wyników badania w sytuacji
wskazania przez wykonawcę jednej, dwóch albo trzech usług, z których jedna byłaby
niewykonana lub nienależycie wykonana, co prowadziłoby każdorazowo do wykluczenia
takiego wykonawcy, zaś faworyzowało wykonawców, którzy legitymują się tak dużą ilością
wykonanych usług, że nieprawidłowe wykonanie nawet kilku z nich nie stanowiłoby – przy
przyjęciu rozwiązania Odwołującego – nienależytego wykonania/niewykonania, choć
obiektywnie za takie winno być uznane. Stąd też, mimo podnoszonej przez Odwołującego
argumentacji, jakoby wprowadzenia granicy procentowej w ilości nienależycie wykonanych
usług, po przekroczeniu której można uznać wykonawcę za nierzetelnego, miało prowadzić
do zrównania sytuacji mniejszych i większych uczestników rynku zamówień – w ocenie
Zamawiającego dopiero ewentualne przychylenie się do tej sugestii kreowałoby
zróżnicowanie sytuacji wykonawców, z korzyścią dla tych prowadzących działalność
w większej skali. Natomiast zaproponowany przez Zamawiającego miernik rzetelności jest
obiektywny i dający prawdziwe wyniki niezależnie od rozmiarów prowadzonej działalności,
gdyż
każdy
przypadek
nienależytego
wykonania/niewykonania
–
choć
badany
z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności – jeżeli okaże się wypełniać znamiona
takiego działania, będzie odnosił taki sam skutek w stosunku do każdego potencjalnego
wykonawcy.
W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego w znaczącej większości
odnosi się do innej przesłanki wykluczenia niż będąca przedmiotem zarzutu, tj. art. 24 ust. 1
pkt 1 pzp, która nie konsumuje okoliczności uzasadniających ewentualne wykluczenie
wykonawcy z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w związku
czym wspomniane twierdzenia są bezprzedmiotowe, jako niemające związku z rzeczywistym
Sygn. akt KIO 2949/13
przedmiotem sporu.
Mając na względzie powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie przedmiotowego
zarzutu jako bezzasadnego i nieudowodnionego.
{ad. 2 - 4 – zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i naruszenia przepisów kc}
Zamawiający poczynił na wstępie wywód, którego istota przedstawia się następująco.
W ocenie Zamawiającego zarzuty odwołania odnoszące się do nieprawidłowości
dokonanego opisu przedmiotu zamówienia nie znajdują uzasadnienia i w całości zasługują
na oddalenie, zaś ich podsumowanie w treści odwołania świadczyć może co najwyżej
o braku zrozumienia i poszanowania dla charakteru umowy w sprawie zamówienia
publicznego, której Odwołujący pragnie nadać walor negocjacyjny, a tym samym realizujący
partykularne interesy jednego tylko z wykonawców zainteresowanych przedmiotowym
zamówieniem, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z naturą prowadzonego
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, tj. procedury otwartej i konkurencyjnej.
Zamawiający powołał się na utrwalone poglądy Krajowej Izby Odwoławczej oraz
stanowisko Sądu Najwyższego co do zasady swobody umów {dalej w nawiasie podano
wyroki, których fragmenty uzasadnień zostały przywołane lub zacytowane}. Po pierwsze
{wyroki Izby} – zasada wyrażona w art. 353
1
kc nie może być w pełni implementowana na
grunt pzp {wyrok z 28 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, KIO 238/12, KIO 239/12, KIO
242/12, KIO 245/12, KIO 247/12}; umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter
adhezyjny i nie charakteryzuje się równością stron {wyrok z 20 czerwca 2012 r., sygn. akt
KIO 1183/12}; ekwiwalentność w tej umowie kreuje wykonawca określając wysokość
wynagrodzenia, a nie przez wpływ na jej kształt co do koniecznych nakładów w celu
spełnienia wymagań zamawiającego {wyrok z 6 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1570/12}. Po
drugie – zasada z art. 353
1
kc nie oznacza absolutnej równości stron stosunku
zobowiązaniowego, nawet gdy wykonywanie umowy przynosi jednej ze stron stratę, nie
uzasadnia to jeszcze przyjęcia, że cel stosunku prawnego wyrażonego w umowie jest
sprzeczny z zasadami współżycia społecznego; przyjmowanie zobowiązań niekorzystnych
jako sprzecznych z zasadami współżycia społecznego prowadziłoby w konsekwencji do
upadku systemu gospodarki rynkowej {wyrok SN z 12 marca 2004 r., sygn. akt II CK 39/03};
zawarty w art. 353
1
kc nakaz respektowania zasad współżycia społecznego nie może być
rozumiany jako pozytywny obowiązek takiego ukształtowania stosunku prawnego, który
będzie spełniać określone postulaty słusznościowe, chodzi o minimum takiego jego ułożenia,
które nie będzie się sprzeciwiało przyjętym w społeczeństwie kryteriom uczciwego i lojalnego
postępowania, a nie maksymalizowanie wymagań w celu zabezpieczenia interesów
gospodarczych obu stron {wyrok SN z 27 października 2004 r., sygn. akt IV CK 122/04}.
Sygn. akt KIO 2949/13
Zdaniem Zamawiającego gdyby faktycznie postanowienia umowy uniemożliwiały
Odwołującemu ubieganie się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, wówczas powinien
postawić zarzut obiektywnej niemożliwości świadczenia, czego jednak nie uczynił, a tym
samym nie ma prawa wywodzić niemożności złożenia oferty tylko i wyłącznie w oparciu
o subiektywne przekonanie o ewentualnych niedogodnościach na etapie realizacji
zamówienia.
Zamawiający podniósł, że stawiając zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 pzp, Odwołujący
winien przynajmniej uprawdopodobnić możliwość ograniczenia konkurencji, czego nie
uczynił. Według Zamawiającego Odwołujący dąży w sposób nieuprawniony do zredukowania
uzasadnionych wymagań Zamawiającego i wprowadzenia zmian, które miałyby ułatwić
Odwołującemu złożenie korzystnej oferty lub dostosować przedmiot zamówienia do jego
oczekiwań i wyobrażenia o sposobie i zakresie realizacji zamówienia {wyrok Izby z 4 kwietnia
2012 r., sygn. akt KIO 574/12}. Zamawiający powołał się również na wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), zgodnie z którym, o ile
postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów, wykonawca nie może
zarzucać zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają, a umowa
mogłaby zostać sformułowana korzystniej dla niego.
{ad 1) – dobór składu osobowego oraz czasu pracy (dniówek) Personelu Konsultanta}
Odnosząc się do zarzucanych nieprawidłowości przy opisie warunków doboru składu
osobowego oraz czasu pracy (dniówek) Personelu Konsultanta, Zamawiający wskazał
na wstępie, że obecny kształt umowy jest wynikiem realizacji przez GDDKiA postulatów
zgłaszanych przez przedstawicieli branży budowlanej, co zaowocowało podpisaniem w dniu
26 września 2013 r. założeń i uzgodnień w przedmiocie wzorcowych warunków umowy
na nadzór przy realizacji inwestycji drogowych. Zdaniem Zamawiającego świadczy to
o wyjściu naprzeciw oczekiwaniom wykonawców.
Zdaniem Zamawiającego nietrafny jest zarzut niemożliwości określenia przez
Odwołującego liczby personelu jaka będzie niezbędna do realizacji umowy, co przekłada się
na niemożliwość dokonania wyceny oferty. Zamawiający oświadczył, że biorąc pod uwagę
rodzaj i charakter Umowy oraz okoliczności mogące mieć wpływ na jej realizację, starał się
stworzyć Umowę, która pozwalałaby stronom wypełniać jej postanowienia w sposób
właściwy, a jednocześnie satysfakcjonujący dla obu stron umowy.
Odnosząc się do obaw Odwołującego w kwestii jednostronnego modyfikowania
zakresu świadczenia wykonawcy, Zamawiający oświadczył, że stworzył w umowie
mechanizm, ułatwiający pracę Wykonawcy oraz jego współpracę z Kierownikiem Projektu –
przedstawicielem Zamawiającego, w zakresie określania odpowiedniej liczby personelu
Sygn. akt KIO 2949/13
Konsultanta wymaganej w danym okresie na Placu Budowy, celem zapewnienia należytego
wykonywania usług przez Konsultanta/Nadzór Inwestorski, a jednocześnie celem
zmniejszenia kosztów zatrudnienia po stronie Wykonawcy, przez wymaganie na budowie
osób niezbędnych w danym okresie. W związku z powyższym Harmonogram Pracy
Personelu Konsultanta/Nadzoru Inwestorskiego (dalej Harmonogram) stanowi uproszczenie
zasad zmiany liczby i rodzaju personelu Wykonawcy. Harmonogram stanowi bowiem
swoistego rodzaju plan, grafik pracy poszczególnych ekspertów, dzięki któremu Wykonawca
jak i jego personel, będą w stanie odpowiednio wcześniej przygotować się do wykonywania
usługi w sposób niezakłócony. Modyfikacja Harmonogramu jest przewidziana przez
Zamawiającego w celu ułatwienia współpracy, organizacji pracy i dokonywania potrzebnych
modyfikacji w sposób sprawny. Zgodnie z Umową Harmonogram określa planowaną liczbę
Personelu Konsultanta/Nadzoru Inwestorskiego w każdym miesiącu świadczenia Usług
przez Wykonawcę, wraz ze wskazaniem ilości dniówek przewidzianych dla każdego członka
Personelu Wykonawcy. Harmonogram będzie obejmował cały okres realizacji umowy.
Zdaniem Zamawiającego postanowienia umowne nie wskazują, że Harmonogram będzie
mógł być modyfikowany i kształtowany przez Kierownika Projektu w sposób dowolny i
niezależnie od stanowiska Wykonawcy. Zamawiający stwierdził, że za pomocą
przedmiotowego mechanizmu będzie w stanie wskazać obszary działalności Nadzoru
Inwestorskiego oraz Konsultanta, które należy zintensyfikować bądź ograniczyć.
Rozwiązanie
takie
jest
podyktowane
koniecznością
współpracy
Zamawiającego
z Konsultantem w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego precyzyjne określenie przez niego
liczby personelu w każdym z miesięcy realizacji usługi, spowodowałoby, że Opis Przedmiotu
Zamówienia byłby niepełny, nieprecyzyjny, gdyż nie uwzględniałby okoliczności mogących
mieć wpływ na realizację Umowy. Ewentualna zmiana liczby dniówek jest rozwiązaniem
podyktowanym okolicznościami następującymi na budowie, czego strony nie były w stanie
przewidzieć podczas tworzenia pierwotnego Harmonogramu. Zamawiający ma zamiar
uniknąć problemu braku możliwości dostosowania liczby personelu do potrzeb i charakteru
inwestycji. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że postanowienia umowne przewidują
również uprawnienie Wykonawcy do aktualizacji Harmonogramu. Jako profesjonalista, który
zapozna się ze specyfiką inwestycji, Wykonawca będzie w stanie przewidzieć i oszacować
niezbędną mu liczbę personelu, celem świadczenia usług w sposób staranny i należyty.
Harmonogram może również określać podział wykonywania Usług przez Konsultanta/Nadzór
Inwestorski na etapy odzwierciedlające wykonywanie Kontraktu, a także przewidywać
rezerwę w przypadku przedłużenia czasu realizacji Kontraktu (§ 9 ust. 7 wzoru umowy).
Zamawiający powołał się na to, że w załączniku nr 2.1. „Formularz cenowy” określił
Sygn. akt KIO 2949/13
liczbę jednostek (w tym wypadku dniówek) dla poszczególnych ekspertów wymaganych
w okresie realizacji umowy, które to dniówki zostaną rozdysponowane w czasie realizacji
umowy w stosunku proporcjonalnym do aktualnych potrzeb. Zamawiający nie widzi zatem
ryzyka niemożliwości dokonania wyceny oferty w tym zakresie, biorąc pod uwagę, że każdy
wykonawca zobowiązany jest dokonać wyceny jednostkowej dniówki przy podanej ilości
globalnej dniówek, zaś wynagrodzenie należne za świadczenie usług przez poszczególnych
ekspertów będzie wypłacane zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 1 wzoru umowy –
miesięcznie w wysokości odpowiadającej ilości faktycznie przepracowanych dni.
Elastyczność harmonogramu – według Zamawiającego korzystna dla obu stron
i zabezpieczająca ich interesy – powoduje, że ilość dniówek w poszczególnych miesiącach
rozliczeniowych może być różna w zależności od zapotrzebowania na ekspertów z danej
branży na danym etapie prowadzonych prac. Co jednak – zdaniem Zamawiającego – nie
znajduje żadnego przełożenia na etap dokonywania wyceny poszczególnych dniówek, a tym
samym na niemożliwość złożenia oferty, czy też złożenie oferty nieporównywalnej, gdyż
formularz cenowy jest identyczny dla wszystkich wykonawców.
{ad 2) – zarzut ograniczenia możliwości podejmowania przez personel innych zajęć}
Odnosząc się do ograniczenia możliwości podejmowania przez Personel Konsultanta
dodatkowych zajęć, zgodnie z postanowieniem § 10 ust. 12 wzoru umowy, Zamawiający
podniósł, że jest to ryzyko, które może być z powodzeniem wycenione przez wykonawcę
i uwzględnione w cenie oferty. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący upatruje w procedurze
odwoławczej metodę negocjowania postanowień umowy, czy też wyjaśniania wątpliwości,
która sprawi, że będzie w stanie złożyć ofertę korzystniejszą cenowo, ze względu
na dostosowanie przez Zamawiającego warunków realizacji do partykularnych potrzeb
i możliwości Odwołującego.
Zamawiający
stwierdził,że
jedynym
celem
wprowadzenia
powyższego
postanowienia było zapewnienie sobie realnego udziału ekspertów w realizacji umowy i ich
faktycznego pobytu na placu budowy za każdym razem, gdy zajdzie taka konieczność, tzn.
wprowadzenie wymogu ich dyspozycyjności. Nie do zaakceptowania przez Zamawiającego
jest sytuacja, w której prowadzone roboty budowlane zostałyby wstrzymane z powodu
niedostępność eksperta ze względu na wykonywanie przez niego w danej chwili innych
zajęć. Według Zamawiającego jest to wymóg na tyle naturalny i oczywisty, że np. klauzule
odnoszące się do zakazu konkurencji, występują w większości umów o pracę, a ich
wprowadzenie motywowane jest koniecznością zapewnienia sobie przez każdego
pracodawcę (tj. odbiorcę świadczenia) realnego i faktycznego wykonywania obowiązków
w wymaganych terminach. Zamawiający zwrócił uwagę na to, że żadne z postanowień
Sygn. akt KIO 2949/13
umowy nie sugeruje, że podejmowanie dodatkowych zajęć jest w ogóle wykluczone
w okresie realizacji umowy. Zamawiający chce mieć jedynie pewność, że w zakresie
wynikającym z harmonogramu poszczególni eksperci będą dostępni i gotowi do realnego
wykonywania swoich obowiązków. Według Zamawiającego Odwołujący nie dostrzega,że kwestionowane postanowienie jest korzystne również dla wykonawcy, który odpowiada
za działania swojego personelu, gdyż minimalizowane jest ryzyko powstawania leżących po
stronie wykonawcy opóźnień związanych z oczekiwaniem na pojawienie się eksperta z danej
branży na placu budowy.
Zdaniem Zamawiającego wprowadzenie do umowy postanowień zwiększających
gwarancję należytego wykonania umowy przez Wykonawcę, nie może zostać uznane
za naruszenie zasady swobody umów, lecz jest wyrazem zapobiegliwości i dbałości o interes
publiczny, przez zapewnienie usług odpowiedniej jakości. Zamawiający powołał się na
wypowiedź Izby w wyroku z 9 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 164/12): Skład orzekający
podziela w tym miejscu pogląd zawarty w wyroku Izby Sygn. akt: KIO 79/11, KIO 89/11, KIO
90/11 z 1 lutego 2011 r. iż zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko
niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć
do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Ryzyko Zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy.
{ad 3) zarzuty dotyczące niedookreślonego termin realizacji usługi}
Według Zamawiającego podnoszone przez Odwołującego zarzuty naruszenia
przepisów ustawy pzp w zakresie terminu realizacji umowy nie znajdują potwierdzenia
w stanie faktycznym. Nie jest możliwe w horyzoncie kilkudziesięciu miesięcy precyzyjne
określenie dokładnej dziennej daty rozpoczęcia świadczenia usługi, ani liczby tygodni, bądź
miesięcy ewentualnego przedłużenia czasu trwania umowy. Przede wszystkim Zamawiający
wskazał, że w rozumieniu art. 110 kc terminem jest zdarzenie przyszłe i pewne, co nie
oznacza, że musi on zostać oznaczony poprzez wskazanie określonej daty dziennej, ale
również przez wskazanie zdarzenia, jak w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający potwierdził, że w opisie przedmiotu zamówienia określił szacunkowy
termin realizacji zamówienia i zastrzegł sobie w treści SIWZ możliwość jego zwiększenia.
Zdaniem Zamawiającego ewentualne wydłużenie terminu realizacji umowy nie powinno być
przez wykonawcę oceniane negatywnie, gdyż otrzymuje wynagrodzenie za faktycznie
wykonaną pracę, a na okoliczność wydłużenia okresu trwania umowy Zamawiający
przewidział w postanowieniu § 4 ust. 3 możliwość wypłaty wykonawcy łącznego
wynagrodzenia w wysokości do 150% ceny ofertowej. Ponieważ zarówno koszty
Sygn. akt KIO 2949/13
jednostkowe, jak i wysokość pozycji ryczałtowych rozliczana jest w okresach miesięcznych,
nie zachodzi w ocenie Zamawiającego ryzyko niemożliwości oszacowania ceny oferty, która
będzie sporządzana na identycznych zasadach przez każdego wykonawcę. Natomiast
w zależności od czasu świadczenia usługi faktycznie wypłacone wynagrodzenie może
przybrać odmienną wartość, gdyż jego kalkulacja sprowadza się do prostego mechanizmu
przeliczania cen jednostkowych bądź miesięcznych ryczałtów na ilość wykorzystanych
jednostek. Stąd też niezależnie od czasu trwania umowy, wykonawca realizujący
zamówienie będzie wynagradzany za realizację usług w tym okresie, aż do wyczerpania
limitu 150% wysokości ceny oferty obliczonej jako iloraz cen oraz ilości wykorzystanych
jednostek. W pozostałym zakresie Zamawiający przewidział możliwość udzielania zamówień
uzupełniających, co oznacza, że nie zaistnieje sytuacja, w której wykonawca będzie musiałświadczyć usługę bez otrzymania za nią wynagrodzenia. Dodatkowo Zamawiający
przewiduje waloryzację wynagrodzenia Konsultanta/Nadzoru Inwestorskiego (§ 4 ust. 5
wzoru mowy). W związku z powyższym na etapie postępowania przetargowego Wykonawca
dla dokonania prawidłowej wyceny usług nie potrzebuje przewidywać dokładnej liczby
miesięcy czasu trwania Umowy, gdyż ma jedynie obowiązek dokonania wyceny stawek za
dzień pracy eksperta bądź za 1 miesiąc świadczenia usług. Ewentualne ryzyko zwiększenia
wartości poszczególnych dóbr ponosi Zamawiający, przez ustanowienie w umowie
postanowień gwarantujących dokonywanie waloryzacji wynagrodzenia Konsultanta.
Stosownie zaś do ewentualnych przestojów w prowadzeniu robót, skutkujących
zawieszeniem wykonywania umowy, każdy profesjonalny wykonawca winien uwzględnić
w wycenie ryzyka (stosownie bowiem do treści SIWZ ceny mają być podane z narzutami)
fakt wykonywania robót budowlanych w okresie zimowym, co nie stanowi okoliczności
niemożliwej do przewidzenia. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający określił
szacunkowy termin realizacji zamówienia i zastrzegł sobie w treści SIWZ możliwość jego
zwiększenia.
Jeżeli chodzi o zmniejszenie czasu trwania umowy, Zamawiający oświadczył,że zastrzegł sobie możliwość ewentualnej rezygnacji z usługi wsparcia na etapie
postępowania przetargowego na wybór wykonawcy robót budowlanych. Zdaniem
Zamawiającego przedmiotowa usługa wparcia może trwać do kilku miesięcy, a ewentualna
rezygnacja z niej, nie może prowadzić do powstania szkody po stronie Wykonawcy.
Zamawiający podsumował, że przez wskazanie szacunkowego terminu realizacji
usługi, minimalny próg wartości zamówienia został określony. W związku z tym wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu mają możliwość oszacowania i kalkulacji oferty.
Odnosząc się do kwestii jednostronnej rezygnacji z Usługi wsparcia, Zamawiający
Sygn. akt KIO 2949/13
wskazał, co następuje. Usługa wsparcia polega na pomocy Konsultanta Zamawiającemu
podczas prowadzonego postępowania przetargowego na roboty budowlane, nad którymi
sprawowany będzie nadzór. Pomoc może wiązać się m.in. z przygotowywaniem odpowiedzi
na pytania wykonawców w czasie postępowania przetargowego. Konsultant jako inżynier
działający profesjonalnie, będzie w stanie udzielić wsparcia Zamawiającemu, podczas
zadawanych pytań z zakresu wiedzy technicznej, z zakresu prawa budowlanego, z zakresu
projektu bud. itd. W związku z tym, że Zamawiającemu jest potrzebne wsparcie Konsultanta,
Zamawiający pierwotnie zakłada w każdej umowie z Konsultantem wsparcie Zamawiającego.
Jednocześnie Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć w jakim terminie skutecznie dojdzie
do wyboru Konsultanta, ile czasu będą trwały procedury przetargowe, a co za tym idzie, czy
po dokonaniu wyboru Konsultanta, w dalszym ciągu usługa wsparcia będzie niezbędna
i konieczna. Ponieważ przedmiotowe postępowanie, a także postępowanie na wyłonienie
wykonawcy robót budowlanych toczą się w różnym tempie, może się zdarzyć,że postępowanie dotyczące robót będzie tak zaawansowane, że usługa wsparcia na tym
etapie okaże się zbędna. W związku z tym, Zamawiający przewidział i opisał ewentualną
zmianę umowy w tym zakresie, zgodnie z art. 144 pzp, tj. możliwość rezygnacji z usługi
wsparcia. Wobec tego według Zamawiającego trudno mu zarzucać arbitralność decyzji
w tym zakresie, gdyż będzie ona uzależniona okolicznościami niezależnymi od niego, jak
również niemożliwymi z góry do przewidzenia. Przy czym ewentualna rezygnacja z tej usługi,
której czas został oszacowany na 3 miesiące – jest możliwa do skalkulowania przez
Odwołującego i uwzględnienia w cenie oferty. W przypadku zaś skrócenia jej okresu poniżej
3 miesięcy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie proporcjonalne, obliczone za dniówki pracy
ekspertów i ryczałt miesięczny za np. utrzymanie biura Konsultanta, gdyż w tym okresie – tj.
do dnia rezygnacji, usługa była przecież świadczona. Natomiast w przypadku wydłużenia jej
trwania, wykonawca – zgodnie z postanowieniami umowy – otrzyma wynagrodzenie
za każdy dodatkowy miesiąc i dniówkę realizacji usługi wsparcia.
{ad 4) zarzuty dotyczące ograniczenia prawa do wynagrodzenia za wykonane usługi}
W odniesieniu do zasad i warunków wypłaty wynagrodzenia, o których traktuje ostatni
z zarzutów podniesionych przez Odwołującego, Zamawiający wskazał, że stosownie do art.
180 ust. 1 ustawy pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Według
Zamawiającego ponieważ sposób wypłaty wynagrodzenia wykonawcy nie jest określony
w żadnym przepisie ustawy pzp, nie sposób czynić mu zarzutu niemającego podstawy
prawnej w tej ustawie.
Sygn. akt KIO 2949/13
Ponadto zdaniem Zamawiającego Odwołujący zdaje się całkowicie pomijać fakt,że etap realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest etapem postępowania
o jego udzielenie, a zatem sam sposób realizacji umowy, który w tym zakresie nie odnosi się
w żadnej mierze do przedmiotu zamówienia, nie może być skutecznie poddany do
rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Co więcej, sposób realizacji umowy nie
uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a wyłącznie stanowi
o konieczności podjęcia decyzji biznesowej, czy realizacja zamówienia wpisuje się
w strategię gospodarczą danego wykonawcy.
Na skutek przekazania przez Zamawiającego wezwania do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania – 24 grudnia 2013 r. do Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
wpłynęły
zgłoszenia
przystąpienia
do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego przez następujących wykonawców:
– SAFEGE S.A. z siedzibą w Nanterre (Francja) {dalej zwany również „Safege”},
– Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej
zwany również w skrócie „ZBMIZ”}.
Wobec dokonania obu zgłoszeń w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych przystąpień,
co do których nie zgłoszono również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających,że nie została wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp (przy braku w tym zakresie odmiennych wniosków
na posiedzeniu) i wobec braku podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego – Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący ZBMIZ wnieśli
o uwzględnienie odwołania w całości, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w całości. Przystępujący Safege nie stawił się na rozprawę, choć został prawidłowo
zawiadomiony o jej terminach.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących – zawarte w odwołaniu, piśmie
Sygn. akt KIO 2949/13
Odwołującego z 9 stycznia 2014 r., odpowiedzi na odwołanie, piśmie Zamawiającego
z 10 stycznia 2014 r., zgłoszeniach przystąpień, piśmie Przystępującego ZBMIZ z 10
stycznia 2014 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole –
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
o którego udzielenie może się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania
naruszenia przepisów ustawy pzp przez Zamawiającego mogą narażać Odwołującego
na hipotetyczną szkodę w postaci utrudnienia dostępu do przedmiotowego zamówienia.
W przypadku odwołania wniesionego na postanowienia s.i.w.z. należy uznać to
za wystarczające dla istnienia po stronie Odwołującego legitymacji, o której mowa w art. 179
ust. 1 pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. (z załącznikami).
Izba wzięła również pod uwagę załączone do pisma Przystępującego:
– umowę nr GDDKiA-O/OL-R2-R1N-2814-03/10 z 12 sierpnia 2010 r. pomiędzy GDDKiA
Oddział w Olsztynie a konsorcjum ZBMIZ-Safege wraz z korespondencją pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą w sprawie realizacji umowy – na dowód, że do dnia
dzisiejszego realizacja tej umowy, przewidującej maksymalnie 65 miesięczny termin
realizacji, nie weszła w fazę udzielenia wsparcia przy wyłanianiu wykonawcy robót;
– kopię sprawozdania finansowego ZBMIZ za 2012 r. – na okoliczność osiągania naświadczonych usługach rentowności na poziomie 0,5%
– artykuł Tomasza L. zamieszczony w Biuletynie Informacyjnym „Konsultant” (wyd. SIDIR, nr
30 z XII 2013 r.) – na okoliczność braku dojścia do porozumienia przez GDDKiA i stronę
społeczną (Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców, Ogólnopolska Izba
Gospodarcza Drogownictwa, Polski Związek Pracodawców Budownictwa oraz Związek
Pracodawców Branży Usług Inżynierskich) w sprawie wzorcowych warunków kontraktowych
FIDIC.
Sygn. akt KIO 2949/13
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
I.
zarzuty dotyczące warunku udziału w postępowaniu
Biorąc pod uwagę zarówno zwięzłe sformułowanie zarzutu, jak i jego uzasadnienie
Izba stwierdziła, że odwołanie zawiera de facto dwa szczegółowe zarzuty dotyczące
sformułowanego przez Zamawiającego sposobu oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności
i doświadczenia, przy czym drugi z tych zarzutów jest zasadny.
W toku rozprawy Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń co do adekwatności
przytoczonych w odwołaniu postanowień pkt 6.2.2) ppkt 2) Tomu I s.i.w.z. Tym niemniej Izba
uzupełniająco ustaliła, że bezpośrednio po treści zacytowanej w odwołaniu zamieszczono
tam następujące postanowienia:
Zamawiający dokona oceny wykroczeń zawodowych pod kątem niewywiązywania się
Wykonawcy z dotychczasowych zobowiązań w stopniu, który podważa zdolność Wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający wyjaśnia, że będzie dokonywał oceny wykroczeń zawodowych – ze względu
na indywidualny charakter każdej z takich decyzji – na podstawie okoliczności faktycznych
związanych z sytuacją każdego z Wykonawców, zgodnie z informacjami zawartymi w części
B wykazu „Wiedza i doświadczenie”. Tym samym ocena ta nie będzie oparta na zasadzie
spełnia/nie spełnia.
(…)
Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC),
Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których
nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie
usług nadzoru.
(…)
Zamawiający wyjaśnia, że opis sposobu oceny spełniania warunku, o którym mowa w ppkt
2) jest dodatkowym i niezależnym opisem, od opisu sposobu oceny spełniania warunku, o
którym mowa w ppkt 1). Opis zamieszczony w ppkt 2) dotyczy badania rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia Wykonawcy w oparciu o art. 22 ust. 5 ustawy Pzp,
i jest dodatkowym badaniem do badania spełnienia minimum określonego w ppkt 1).
Sygn. akt KIO 2949/13
(…)
W odwołaniu adekwatnie również opisano, że z pkt 7.1.2 Tomu I s.i.w.z. wynika
obowiązek wskazania przez wykonawcę w części B wykazu wykonanych głównych usług
wszystkich usług spełniających kryteria z pkt 6.2.2) ppkt 2). Izba ustaliła, że w pkt 7.1.2
zamieszczono również następujące postanowienia:
W celu zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia Zamawiający żąda wskazania w wykazie informacji o usługach niewykonanych lub wykonanych
nienależycie umożliwiających Zamawiającemu weryfikację pod kątem wskazanych
w 6.2.2)2) IDW wymagań. Z informacji wykonawcy winno wynikać jakie były przyczyny, i po
której stronie leżały, które doprowadziły do niewykonania lub nienależytego wykonania
każdej z takich usług wymienionych w części B wykazu zadań.
Zamawiający wyjaśnia, że będzie dokonywał oceny należytego wykonania usług
wymienionych w 6.2.2)2) IDW na podstawie informacji zawartych w części B wykazu
„Wiedza i doświadczenie”, w której Wykonawca poda informację o usługach niewykonanych
lub wykonanych nienależycie, w celu zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, efektywności
i doświadczenia Wykonawcy. Jeżeli informacje te okażą się niewystarczające do dokonania
tej oceny Zamawiający w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp będzie występował w tym
zakresie o wyjaśnienia do Wykonawcy.
Zamawiający wymaga, aby z informacji podanych przez Wykonawcę wynikało jakie były
przyczyny, które doprowadziły do niewykonania lub nienależytego wykonania wymienionych
w części B wykazu „Wiedza i doświadczenie” usług. W razie konieczności, szczególnie gdy
wykaz lub dowody, przedstawione przez wykonawcę będą budzić wątpliwości
zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynikać będzie, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może
zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi były lub miały
zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów, bezpośrednio
Zamawiającemu (…)
W ocenie Izby pierwszy zarzut sprowadza się do nierównego traktowania przez
Zamawiającego wykonawców prowadzących działalność w większej skali {jak należy założyć
– w stosunku do wykonawców prowadzących działalność na mniejszą skalę}, polegającego
na tym, że niezależnie od liczby wykonanych zamówień, o których mowa w pkt 6.2.2) ppkt 2)
Tomu I s.i.w.z., podlegających ujawnieniu w części B wykazu, niewykonanie lub nienależyte
wykonanie choćby jednego z nich skutkuje negatywną weryfikacją zdolności wykonawcy
do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, co miałoby również świadczyć
o niezachowaniu uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. W odwołaniu wskazano
Sygn. akt KIO 2949/13
na naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 i 5 pzp, co jest skorelowane
z przywołanymi dalej okolicznościami, gdyż wśród nich nie ma żadnych dotyczących
samoistnego naruszenia art. 22 ust. 4 i 5 ustawy pzp. Ściśle rzecz biorąc, rację ma
Zamawiający, że odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności, które dotyczyłyby naruszenia
przez Zamawiającego art. 22 ust. 4 pzp. Odwołanie nie zawiera też żadnych innych,
niż dotyczących nierównego traktowania wykonawców prowadzących działalność na różną
skalę, okoliczności dotyczących niezgodności przewidzianego przez Zamawiającego
systemu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia z art. 22 ust. 5
pzp. Odwołujący nie powołał się w odwołaniu na żadną inną okoliczność, która miałaby
wskazywać na nieobiektywność ustalonego przez Zamawiającego systemu badania
rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawców. Ponieważ zgodnie z art.
192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu,
przedmiotem rozpoznania w tej sprawie nie jest kompleksowe zbadanie prawidłowości
skorzystania przez Zamawiającego z dyspozycji art. 22 ust. 5 pzp. Odwołujący generalnie
nie zakwestionował uprawnienia Zamawiającego do takiej weryfikacji doświadczenia
wykonawców od strony negatywnej, a zatem Izba może tylko poprzestać na spostrzeżeniu,że postanowienia pkt 6.2.2) ppkt 2), w szczególności w zakresie pierwszego wypunktowania
lit. B, mogą powodować w praktyce trudności na etapie oceny wykonawców, z uwagi na
brzmienie art. 24 ust.1 pkt 1) pzp regulującego zbliżoną co do zakresu ustawową przesłankę
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, która nie podlega interpretacji
rozszerzającej.
Rozstrzygając zarzut zawarty w odwołaniu, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie
wykazał dyskryminacyjnego charakteru zakwestionowanych postanowień SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz
doświadczenia. Odwołujący twierdził, że wykonawcy realizujący niewielką liczbę zamówień
o parametrach opisanych w lit. a) - c) ppkt 2 pkt 6.2.2) są preferowani kosztem wykonawców,
którzy realizują takich zamówień znacznie więcej. W toku postępowania nie przedstawiono
jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że istnieją zasadnicze różnice w liczbie
zrealizowanych zamówień dotyczących usługi nadzoru na robotami budowlanymi pomiędzy
wykonawcami występującymi na rynku tego typu zamówień. Niezależnie od tego niejasne
pozostało w jaki sposób wymaganie od wszystkich wykonawców, aby wszystkie zamówienia,
których realizacji się podjęli, nie były niewykonane lub nienależycie wykonane, miałoby
stanowić przejaw nierównego traktowania wykonawców lub niezachowania zasad uczciwej
konkurencji przez Zamawiającego. Przy dużym stopniu ogólności zarzutu sformułowanego
Sygn. akt KIO 2949/13
w odwołaniu, równie ogólnie można stwierdzić, że każdy wykonawca powinien podejmować
się realizacji zamówień adekwatnie do skali prowadzonej działalności, przy założeniu
wykonywania wszystkich zawartych umów z należytą starannością.
Natomiast trafny jest drugi, szczegółowy zarzut dotyczący nieprawidłowości oceny
rzetelności wykonawcy zakładającej – co wynika z literalnego sformułowania lit. B ppkt 2) pkt
6.2.2) – że niewykonanie zadania, odmiennie niż jego nienależyte wykonanie, nawet jeżeli
wykonawca pokrył szkodę zamawiającego, a nie spowodowało ono powstanie zagrożenia
dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia oraz środowiska naturalnego, spowoduje negatywną
ocenę zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia. Izba podziela
w tym zakresie ocenę Odwołującego, że takie automatyczne wykluczenie wykonawcy
za niewykonanie jednego zadania, bez badania w tym przypadku, czy naprawił wyrządzoną
szkodę, nie znajduje oparcia w art. 22 ust. 5 pzp, a także w nieuzasadniony sposób preferuje
wykonawców, którzy nienależycie wykonali zadania, gdyż w takim przypadku okoliczność ta
będzie wzięta pod uwagę na ich korzyść. Należy przy tym zauważyć, że pomimo
obszerności wywodów zawartych w odpowiedzi na odwołanie i dalszym piśmie,
Zamawiający w ogóle nie ustosunkował się do tego zarzutu, ani nie zmienił brzmienia
postanowień ogłoszenia i s.i.w.z. Z tych względów konieczne stało się nakazanie korekty,
o której mowa w sentencji wyroku.
II.
zarzuty dotyczące niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia, dokonania opisu
naruszającego zasady uczciwej konkurencji oraz naruszenia zasady swobody umów
Na wstępie Izba zważyła, że nie podziela poglądu Zamawiającego wyrażonego
w odpowiedzi na odwołanie w odniesieniu do ostatniego zarzutu, a na rozprawie
rozciągniętego na wszystkie zarzuty związane z postanowieniami umowy, że zarzuty zawarte
w odwołaniu nie mogą być zakwalifikowane jako dotyczące uchybień opisu przedmiotu
zamówienia. Izba nie widzi podstaw do ograniczania obowiązku Zamawiający opisania
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty wyłącznie do części s.i.w.z. zatytułowanej przez niego opisem
przedmiotu zamówienia {tom III s.i.w.z.}, w której zresztą sam odsyła również
do postanowień umowy np. w zakresie ogólnych obowiązków wykonawcy-konsultanta.
Również chętnie podnoszona jako argument przez Zamawiającego specyfika przedmiotu
zamówienia, którym jest wykonywanie usług związanych z zarządzaniem kontraktem
na roboty budowlane oraz nadzorem nad wykonawcą tych robót, przemawia za tym,że warunki, na jakich ma się to odbywać, należy zaliczyć do elementów opisu przedmiotu
Sygn. akt KIO 2949/13
zamówienia, niezależnie od tego, w której części s.i.w.z. zostały ujęte.
W konsekwencji jednak Izba – co do zasady – za nieadekwatne uznała wywodzenie
przez Odwołującego z tych samych okoliczności zarówno zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1
pzp, jak i zarzutu naruszenia art. 353
1
czy innych przepisów kodeksu cywilnego, co spięte
zostało generalną klauzulą przerzucenia całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę
z naruszeniem
zasady
równości
stron
stosunku
zobowiązaniowego.
Dla
Izby
nieprzekonujące jest również wywodzenie z okoliczności dotyczących naruszenia art. 29 ust
1 pzp naruszenia art. 29 ust. 2 pzp czy art. 7 ust. 1 pzp, co de facto sprowadza się
w odwołaniu do powtarzania tezy, że zarzucane braki opisu przedmiotu zamówienia
stanowią jednocześnie utrudnienie uczciwej konkurencji, które prowadzi do złożenia
nieporównywalnych ofert. W toku postępowania odwoławczego nie zostało jednak choćby
uprawdopodobnione, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, ani że postanowienia s.i.w.z. objęte
zarzutami odwołania stanowią przejaw nierównego traktowania wykonawców.
1.
Zarzut niedookreślenia zakresu możliwej ingerencji Zamawiającego w skład osobowy
personelu konsultanta-wykonawcy oraz jego czas pracy (dniówki) na etapie realizacji
umowy, w szczególności przez przewidzianą w § 10 ust. 9 wzoru umowy ingerencję
kierownika projektu w harmonogram pracy personelu wykonawcy, co powoduje,że wykonawca nie jest w stanie określić na etapie składnia oferty, jakim personelem i w jakim
zakresie będzie musiał dysponować przy wykonywaniu przedmiotu umowy – Izba uznała
jedynie częściowo za zasadny.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, po analizie podanego w odwołaniu
uzasadnienia zarzutu, że pomimo użycia w jego zwięzłym ujęciu sformułowania
sugerującego zakwestionowanie w szczególności § 10 ust. 9 wzoru umowy, żadne inne
postanowienie przewidujące ingerencję Zamawiającego w skład osobowy oraz czas pracy
personelu wykonawcy na etapie realizacji zamówienia nie zostało zaskarżone. Pozostałe
postanowienia zostały wymienione jako element argumentacji wskazującej, z jednej strony –
na ciążący na wykonawcy obowiązek należytego wykonania umowy, co wymaga dobrania
odpowiedniego składu i czasu pracy personelu, z drugiej strony – na możliwość sterowania
przez Zamawiającego tymi zmiennymi w celu obniżenia kosztów realizacji usługiświadczonej przez wykonawcę.
Izba ustaliła, że kwestionowane postanowienie zostało zawarte w § 10 umowy
zatytułowanym Osoby wyznaczone do pełnienia usług, którego ust. 6, 8 i 9 zostały
adekwatnie zacytowane w odwołaniu. Ponadto zgodnie z brzmieniem ust. 7: W kolejnych
Sygn. akt KIO 2949/13
okresach rozliczeniowych, Konsultant jest zobowiązany do aktualizacji HPPK, także
na wniosek Kierownika Projektu.
Z powyższej regulacji wynika, że wykonawca ustala harmonogram pracy swojego
personelu w ciągu 7 dni od rozpoczęcia realizacji usługi, a następnie comiesięcznie {taki
okres rozliczeniowy wynika z § 4 i 7 umowy w związku z wynagrodzeniem i rozliczeniem}
dokonuje jego aktualizacji. O ile nieco perswazyjny charakter ma nazywanie tego obowiązku
w odpowiedzi na odwołanie „uprawnieniem” wykonawcy, o tyle nie bez znaczenia jest
argumentacja Zamawiającego, że uprawnienie zastrzeżone na jego rzecz w ust. 9 § 10
umowy dotyczy korekt harmonogramu niezbędnych z uwagi na bieżące uwarunkowania
związane z nadzorowaną inwestycją, których wcześniej nie dało się przewidzieć. Izba
stwierdziła, że Odwołujący na wyrost z wiążącego charakteru takiej korekty wywodzi
niemożność skalkulowania w ofercie składu personelu i czasu jego pracy, gdyż nie stoi to
na przeszkodzie, aby każdy wykonawca kierował się przy tym swoją wiedzą
i doświadczeniem. Nie bez znaczenia jest, że Odwołujący domagając się określenia katalogu
sytuacji uprawniających Zamawiającego do wprowadzania zmian lub maksymalnego
zakresu takich zmian, nie przedstawił w tym zakresie żadnych konkretnych propozycji.
Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów, które przemawiałaby
za pozbawieniem Zamawiającego takiego instrumentu kontroli nad sposobem realizacji
usługi w zakresie rozdysponowania potencjału osobowego i puli dniówek przez wykonawcę.
W ocenie Izby należy przyjąć założenie, że obie strony przyszłej umowy będą działały
w dobrej wierze dla zrealizowania jej umówionego celu. Jednakże, aby ustalenie
harmonogramu było w jak największym stopniu wynikiem konsensusu, Izba uznała
za celowe przyznanie wykonawcy prawa do zgłoszenia umotywowanego sprzeciwu, który
nie będzie miał wiążącego charakteru dla Zamawiającego. Takie rozwiązanie nie spowoduje
paraliżu decyzyjnego, a jednocześnie umożliwi Zamawiającemu wzięcie pod uwagę
uzasadnionych zastrzeżeń wykonawcy, umożliwiając skorygowanie ewentualnych błędów.
Z kolei wykonawca, choć będzie musiał się podporządkować decyzji Zamawiającego, będzie
miał możliwość udokumentowania jaki personel i w jakim wymiarze był jego zdaniem
niezbędny do należytego wykonywania usługi na danym etapie jej realizacji, na wypadek,
gdyby w przyszłości musiał wykazać, że nienależyte wykonanie usługi wynika z okoliczności,
za które nie odpowiada.
2.
Izba uznała również za częściowo zasadny zarzut, że wynikający z § 10 ust. 12
wzoru umowy zakaz podejmowania przez część personelu wykonawcy jakichkolwiek
dodatkowych zajęć bez zgody Zamawiającego, nie czyni zadość obowiązkowi uwzględnienia
Sygn. akt KIO 2949/13
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Izba ustaliła, że zgodnie z brzmieniem § 10 ust. 12 wzoru umowy: Konsultant
zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego
Konsultanta oraz inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK
do wykonywania Umowy (z wyłączeniem innych Ekspertów, których planowany czas pracy
nie przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) nie będą w okresie
trwania Umowy podejmowali innych zajęć zarobkowych, zarówno w formie stosunku pracy,
umowy zlecenia, umowy o dzieło lub w innej formie prawnej, chyba że Zamawiający wyrazi
na to pisemną zgodę.
Izba zważyła, że art. 29 ust. 1 pzp obliguje Zamawiającego do opisu przedmiotu
zamówienia w sposób wyczerpujący i uwzględniający wszelkie uwarunkowania, które mogą
mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby Zamawiający nie dopełnił tego
obowiązku, gdyż mógł powyższe ograniczenie sformułować w sposób bardziej precyzyjny,
uwzględniając, że jest to istotny czynnik wpływający na kalkulację ceny oferty przez
wykonawcę. Dla wyliczenia przez wykonawcę kosztu zaangażowania ekspertów niewątpliwie
ma znaczenie, czy podczas zakładanego długiego okresu realizacji przedmiotowego
zamówienia będą oni do dyspozycji Zamawiającego na wyłączność, czy też będą mogli
wykonywać w tym czasie także inne zlecenia. Zamawiający temu nie zaprzeczał, natomiast
powoływał się na to, że ma prawo zabezpieczyć dyspozycyjność ekspertów wykonawcy przy
realizacji usługi, co jednak nie było kwestionowane przez Odwołującego i Przystępującego.
Jednocześnie Zamawiający sam podkreślał, że postanowienia umowy nie mają na celu
wykluczenie podejmowania dodatkowych zajęć przez ekspertów zaangażowanych przy
realizacji umowy na jego rzecz. W tych okolicznościach nie znajduje uzasadnienia
zmuszanie przez Zamawiającego wykonawców do kalkulacji kosztu zatrudnienia ekspertów,
bez sprecyzowania choćby katalogu negatywnego, czyli sytuacji, w których nie wyrazi zgody
na podejmowanie przez ekspertów wykonawcy dodatkowych zajęć. Przykładowo
Zamawiający winien rozważyć, czy w okresach zawieszenia realizacji usługi rzeczywiście
jest mu potrzebna pełna dyspozycyjność personelu wykonawcy, za którą przecież będzie
musiał odpowiednio więcej zapłacić. W takim zakresie Zamawiający może bez szkody dla
swojego uzasadnionego interesu wyjść naprzeciw oczekiwaniu Odwołującego, aby zakaz
podejmowania dodatkowych zajęć przez ekspertów bez zgody Zamawiającego
nie obejmował całego okresu realizacji umowy, a ograniczał się do sytuacji, w których
mogłoby to wpływać negatywnie na faktyczne świadczenie usługi.
3.
Izba uznała za zasadne zarzuty związane z terminem realizacji umowy: po pierwsze –
Sygn. akt KIO 2949/13
niedookreślenia terminu rozpoczęcia wykonywania zasadniczej usługi i maksymalnego
terminu realizacji umowy (§ 3 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy), po drugie –
niesprecyzowania sytuacji, w których Zamawiający jest uprawniony do zawieszenia realizacji
umowy, po trzecie – niesprecyzowania sytuacji, w których Zamawiający jest uprawniony
do zawieszenia lub rezygnacji z usługi wsparcia przy wyłonieniu wykonawcy robót.
Izba ustaliła uzupełniająco w stosunku do treści odwołania następujące brzmienie
postanowień wzoru umowy z § 3.
§ 3 Termin realizacji Umowy
4. Czas realizacji umowy może być dłuższy lub krótszy od czasu wskazanego w ust. 3
i zależy od faktycznego czasu realizacji poszczególnych etapów Kontraktu, o których mowa
w ust. 1. Takie wydłużenie lub skrócenie czasu realizacji Usługi, nie stanowi zmiany umowy
w rozumieniu art. 144 ust. 1 – ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
5. Czas pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta, na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia na realizację Kontraktu, jest terminem szacunkowym.
W przypadku korzystania z usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta, Konsultant
jest zobowiązany zapewnić Personel odpowiedni do potrzeb określonych przez
Zamawiającego.
6. W przypadku pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta może
następować zawieszenie świadczenia Usługi (do 3 miesięcy) do czasu zawarcia Kontraktu
z Wykonawcą. Zawieszenie może następować także w przypadku wyłonienia nowego
Wykonawcy lub nowych Wykonawców. Termin zawieszenia może ulec zmianie. Zawieszenie
następuje w drodze pisemnego poinformowania Konsultanta przez Kierownika Projektu
ze wskazaniem daty rozpoczęcia zawieszenia Usługi.
7. Data wznowienia realizacji Usługi po okresie zawieszenia, zostaje wyznaczona
poleceniem Kierownika Projektu najpóźniej w terminie 14 dni przed datą wznowienia
realizacji Usługi, z zastrzeżeniem ust. 8.
8. Zamawiający zastrzega możliwość wprowadzenia zmian w zakresie czasu pełnienia
Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta tj.:
1) rezygnacji z Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta;
2) skrócenia lub przedłużenia okresu świadczenia przez Konsultanta Usługi wsparcia
Zamawiającego
9. W przypadku rezygnacji przez Zamawiającego ze świadczenia Usługi wsparcia
Zamawiającego, a także w sytuacji zawieszenia świadczenia Usługi, Konsultantowi nie
przysługuje wynagrodzenie ani roszczenie o dodatkowe płatności, a w szczególności zwrot
kosztów lub odszkodowanie z tytułu utraconych korzyści.
Sygn. akt KIO 2949/13
10. W przypadku wydłużenia lub skrócenia Usługi wsparcia Zamawiającego, Konsultant jest
uprawniony do otrzymania wynagrodzenia za okres rzeczywistego pełnienia Usługi,
na zasadach określonych w Umowie.
Natomiast w § 40Zawieszenie realizacji Umowy przez Zamawiającego:
1. Zamawiający jest uprawniony do zawieszania wykonania Usług w takim czasie i w taki
sposób, w jaki uważa to za konieczne. Zawieszenie następuje na podstawie pisemnego
powiadomienia otrzymanego przez Konsultanta, najpóźniej na 14 dni przed terminem
zawieszenia.
2. Jeżeli okres zawieszenia przekracza 60 dni, to Konsultant może, zawiadamiając
Kierownika Projektu, domagać się zezwolenia na wznowienie wykonania Usług, z wyjątkiem
zawieszenia, o którym mowa § 3 ust. 6 Umowy.
3. W przypadku uzyskania zezwolenia, Konsultant jest zobowiązany do wznowienia
wykonania Usług w terminie 7 dni.
4. W przypadku gdy Konsultant nie otrzyma zezwolenia na wznowienie wykonania Usług,
Konsultant będzie uprawniony do wypowiedzenia Umowy.
Zdaniem Izby przyjęcie wyłącznie szacunkowego okresu realizacji umowy narusza
art. 29 ust. 1 pzp. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem przyjętym w orzecznictwie,
zarówno sądów powszechnych {np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie z 23 listopada 2005 r., sygn. akt: IV Ca 508/05}, jak i Izby {np. wyrok z 16 lipca
2012 r., sygn. akt: KIO 1337/12, KIO 1349/13, KIO 1353/12, dotyczący co prawda prawa
opcji, ale negujący możliwość przerzucenia w całości ryzyka gospodarczego kontraktu
na wykonawcę}, na Zamawiającym spoczywa obowiązek zagwarantowania wykonawcom
pewności co do określonego minimalnego pułapu zamówienia, który pozwoli uczestnikom
postępowania dokonać analizy kosztów, wymiernie wpływających na wysokość ceny.
Ponieważ Zamawiającego obowiązuje art. 29 ust. 1 pzp, bezprzedmiotowe jest powoływanie
się na to, że według art. 110 kc terminem jest zdarzenie przyszłe i pewne. W ocenie Izby
również pozostała argumentacja z odpowiedzi na odwołanie, ma charakter zastępczy, gdyż
możliwość zwiększenia czy waloryzacji wynagrodzenia w razie przedłużenia się realizacji
umowy nie usuwają konieczności uczynienia zadość art. 29 ust. 1 pzp. Ponadto możliwość
udzielenia wykonawcy-konsultantowi zamówień uzupełniających, przy zakładanym
57-miesięcznym terminie realizacji umowy, ma charakter czysto teoretyczny, gdyż zgodnie
z art. 67 ust. 1 pkt 6) pzp będzie go można udzielić w ciągu 3 lat od zawarcia umowy
w sprawie przedmiotowego zamówienia. Wreszcie, wobec zastrzeżenia sobie przez
Zamawiającego możliwości dowolnego skrócenia terminu realizacji zamówienia,
nieadekwatne jest powoływanie się na to, że przez wskazanie szacunkowego terminu
Sygn. akt KIO 2949/13
realizacji zamówienia nastąpiło określenie minimalnego progu wartości zamówienia.
Określenie przez Zamawiającego terminów realizacji umowy w sposób zgodny z art. 29 ust.
1
pzp
oznacza
bowiem
konieczność
jednoznacznego
określenia
minimalnego
i maksymalnego okresu realizacji przedmiotu zamówienia, co dopiero pozwoli wykonawcom
na kalkulację oferty adekwatnie do określonych przez Zamawiającego ram czasowych.
Z uwagi na specyfikę usługi będącej przedmiotu zamówienia, Zamawiający winien również
określić maksymalny termin, w którym rozpocznie się wykonywanie czynności związanych
z nadzorem nad realizacją robót budowlanych i zarządzeniem tym kontraktem, gdyż ma to
kluczowe znaczenie dla kalkulacji ceny oferty za ten zasadniczy element przedmiotu
zamówienia.
Ponadto Izba uznała, że z uwagi na dyspozycję art. 29 ust. 1 pzp Zamawiający
winien określić katalog okoliczności, których zaistnienie będzie go uprawniało
do zawieszenia realizacji usługi, gdyż zaistnienie takich przestojów w realizacji zamówienia
stanowi istotne dla wykonawcy uwarunkowanie, skoro w tym czasie nie będzie otrzymywał
wynagrodzenia. Z tego samego powodu Zamawiający powinien również określić katalog
sytuacji, w których może zrezygnować w ogóle lub zawiesić korzystanie z usługi wsparcia
wykonawcy-konsultanta przy wyłanianiu wykonawcy kontraktu na projektowanie i wykonanie
robót budowlanych. Nawet jeżeli znaczenie czynności z tym związanych jest mniejsze niż
czynności związanych z zasadniczym etapem realizacji zamówienia, pozostawanie
w gotowości do jej świadczenia generuje po stronie wykonawcy określone koszty, chociażby
związane z organizacją biura i zapewnieniem środka transportu dla Zamawiającego, gdyż
ich zapewnienie jest wymagane de facto od podpisania umowy. We wszystkich tych
przypadkach, nawet jeżeli uznać, że nie jest możliwe podanie zamkniętego katalogu sytuacji,
jak najpełniejsze ich wyszczególnienie umożliwi wykonawcom adekwatne skalkulowanie
ceny oferty, gdyż pozwoli się zorientować w jakich okolicznościach nie będą mogli liczyć
na otrzymywanie wynagrodzenia, choć będą ponosić pewne koszty. Izba zważyła, że choć
Zamawiający nie uznał zasadności tych zarzutów, de facto przedstawione w odpowiedzi
na odwołanie stanowisko prezentuje przykładowe okoliczności. W odniesieniu do
zawieszenia umowy – niewykonywanie robót w okresie zimowym. W zakresie zawieszenia
lub rezygnacji z usługi wsparcia – zbędność korzystania z niej z uwagi na wysoki stopień
zaawansowania lub zakończenie procedury wyboru wykonawcy robót zanim zostanie
wyłoniony wykonawca-konsultant.
Wobec uznania zasadności powyższych zarzutów, Izba uznała za nadmierne żądanie
przyznania wykonawcy-konsultantowi zwrotu kosztów poniesionych w związku z rezygnacją
przez Zamawiającego z usługi wsparcia. W ocenie Izby doprecyzowanie okoliczności
Sygn. akt KIO 2949/13
skutkujących taką rezygnacją w sposób wystarczający umożliwi wykonawcom odpowiednie
skalkulowanie takiego ryzyka w ofercie.
4.
Spośród zarzutów dotyczących określenia we wzorze umowy wynagrodzenia
wykonawcy: po pierwsze – wprowadzenia subiektywnych i niezdefiniowanych kryteriów
oceny, że usługa została wykonana jedynie w standardzie podstawowym, a nie
w podwyższonym, po drugie – niejednoznaczności tej oceny z uwagi na możliwy różny
rozkład obowiązków wynikających z tzw. Metodyki w poszczególnych miesiącach realizacji
usługi, po trzecie – ograniczenia prawa do otrzymania wynagrodzenia proporcjonalnego
do rzeczywistego czasu świadczenia usługi doprecyzowania sytuacji powodujących,że wykonawca nie otrzyma pełnego wynagrodzenia za świadczone usługi, Izba uznała
jedynie za zasadny częściowo pierwszy z tych zarzutów.
Izba ustaliła następujące brzmienie postanowień wzoru umowy, które zostały
przywołane w odwołaniu {błędnie wskazując na § 10 ust. 4 zamiast § 4 ust. 4} lub mają
znaczenie dla rozstrzygnięcia pierwszego z tych zarzutów.
§ 4 Wynagrodzenie
1. Wynagrodzenie będzie płatne w okresach miesięcznych, odpowiednio do rzeczywistego
czasu trwania Umowy, w oparciu o czas faktycznie przepracowany przez Personel
Konsultanta oraz w przypadku pozycji ryczałtowych – po wykonaniu danej usługi w danym
miesiącu i jej odbiorze przez Zamawiającego.
(…)
4. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady:
1) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności przysługuje w wysokości określonej w Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy;
(…)
3) 50 % wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel Konsultanta,
przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie Podstawowym –
obliczone jako iloczyn kwoty ustalonej zgodnie z ust. 1 i współczynnika 0,5.
4) 0-50% wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel Konsultanta,
przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie Podwyższonym –
obliczone jako iloczyn kwoty ustalonej zgodnie z ust. 1 oraz współczynnika wyliczonego na
podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta. Współczynnik ten wyliczany jest
według wzoru:
Sygn. akt KIO 2949/13
W
k
= (
Σ
P
j
/
Σ
P
jmax
)*0,5
gdzie:
W
k
- współczynnik wyliczony na podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta
Σ
P
j
- Suma punktów uzyskanych przez Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym,
przyznanych przez Kierownika Projektu w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta
Σ
P
jmax
- Maksymalna suma punktów, które możliwe są do uzyskania przez Konsultanta
w danym okresie rozliczeniowym, wskazanych w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta.
(…)
§ 5 Ocena poziomu świadczenia usług
1. Kierownik Projektu dokona oceny jakości pracy Konsultanta, po upływie każdego miesiąca
kalendarzowego, poprzez wypełnienie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta,
stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy, na podstawie wiedzy o Kontrakcie, obserwacji pracy
Konsultanta oraz oceny efektów pracy Konsultanta. Kierownik Projektu jest zobowiązany
dokonać oceny poprzez wypełnienie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta w terminie
najpóźniej do 7 dnia od przekazania miesięcznego zestawienia czasu pracy Personelu
Konsultanta (dniówek) wraz z listami obecności zawierającymi podpisy Personelu
Konsultanta potwierdzające świadczenie Usług, zatwierdzone przez Inżyniera Kontraktu.
2. Karta Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta obejmuje obowiązki Konsultanta wynikające
z Umowy oraz obowiązki Konsultanta opisane w – „Metodyce”.
3. Wypełniając Kartę Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta, Kierownik Projektu może
zakwestionować należyte wypełnianie przez Konsultanta obowiązków wynikających
z Umowy lub prawidłowość przyjętego sposobu wypełnienia obowiązków wynikających
z Metodyki. Kierownik Projektu jest zobowiązany każdorazowo uzasadnić podjętą decyzję.
4. W przypadku oceny wypełnienia przez Konsultanta obowiązków wynikających z Metodyki,
Kierownik Projektu sporządza Kartę Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta poprzez naliczenie
punktów: 0 albo 2 albo 4 za każdy obowiązek szczegółowo wymieniony w Karcie Obmiaru
Jakości Pracy Konsultanta. Kierownik Projektu może przyznać maksymalnie 4 punkty,
w przypadku gdy opisana czynność jest wykonana przez Konsultanta prawidłowo i bez
zastrzeżeń.
5. W przypadku oceny wypełnienia przez Konsultanta obowiązków wynikających z Umowy,
Kierownik Projektu sporządza Kartę Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta poprzez naliczenie
punktów: 0 albo 1 albo 2 za każdy obowiązek szczegółowo wymieniony w Karcie Obmiaru
Jakości Pracy Konsultanta. Kierownik Projektu może przyznać maksymalnie 2 punkty,
w przypadku gdy opisana czynność jest wykonana przez Konsultanta prawidłowo i bez
zastrzeżeń.
Sygn. akt KIO 2949/13
Z powyższych postanowień wynika, że Zamawiający wprowadził system
comiesięcznej oceny poziomu usług świadczonych przez wykonawcę, służący ustaleniu
wysokości wynagrodzenia, która faktycznie zostanie wypłacona wykonawcy za dany miesiąc.
Wykonawca zawsze może liczyć na otrzymanie połowy nominalnego wynagrodzenia,
co określane jest mianem świadczenia usługi w standardzie podstawowym. Natomiast
wypłata drugiej części wynagrodzenia, w tym jej wysokość, została uzależniona
od rezultatów oceny przeprowadzanej przez kierownika projektu, której zasady określono w
§ 5 wzoru umowy. Ocenie podlega realizacja obowiązków dzielących się na dwie zasadnicze
kategorie: po pierwsze – obowiązki określone jednakowo dla wszystkich wykonawców przez
Zamawiającego {nieco myląco nazywane obowiązkami wynikającymi z umowy}; po drugie –
obowiązki, których istnienie i kształt zależy od tzw. Metodyki przygotowywanej przez
każdego wykonawcę samodzielnie, której jakość na etapie oceny ofert jest podstawą do
przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium o wadze 40%. Ocena
poszczególnych obowiązków jest trzystopniowa {Odwołujący błędnie ustalił, że jest tak tylko
w przypadku oceny obowiązków objętych Metodyką}, z tym, że za obowiązki tzw. umowne
można otrzymać 0,1 albo 2 pkt, a za obowiązki z Metodyki 0, 2 albo 4 pkt, czyli te ostatnie
mają większą wagę jednostkową przy łącznej sumarycznej ocenie wszystkich obowiązków.
Opisowe znaczenie poszczególnych stopni oceny wynika z załącznika nr 2 do umowy –
Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta {w skrócie nazywanej „KOJP”}, zawierającego
przede wszystkim tabelaryczne zestawienie obowiązków z umowy, zarówno tych
zdefiniowanych ostatecznie, jak i tych, które zostaną przeniesione z metodyki wykonawcy,
z którym zostanie zawarta umowy. 0 pkt to niewykonanie obowiązku, maksymalna liczba
punktów oznacza wykonanie zgodnie z umową lub Metodyką, a połowa punktów ma być
przyznawane za wykonanie w stopniu mało zadowalającym.
O niedopuszczalnym subiektywizmie oceny dokonywanej przez kierownika projektu
ma według Odwołującego świadczyć fakt, że w szeregu przypadków nie odnosi się ona
do okoliczności mających charakter obiektywny i sprawdzalny, przy czym konkretnie
w odwołaniu wskazano na sformułowania użyte w pkt 14 i 19 karty, a niezależnie od tego
na to, że przy ocenie poziomu realizacji obowiązków z Metodyki 2 pkt przydzielane
są za wykonanie ich w stopniu mało zadowalającym. W ocenie Izby powyższe okoliczności
nie wskazują na naruszenie ani art. 29 ust. 1 czy ust. 2 pzp. Pełne brzmienie pkt 14 lit. d
karty {Obowiązek akceptowania Programu dla każdego z Kontraktów ze zwróceniem
szczególnej uwagi na poniższe: (…) d) czy Wykonawcy przewidują rozsądne zapasy czasu
ze względu na ograniczenia możliwości prowadzenia robót wynikające z ST (np.
prowadzenie robót w niskich temperaturach)}, ukazuje oczywistą bezzasadność zarzutu
Sygn. akt KIO 2949/13
opartego na wyrwaniu z kontekstu zacytowanych w odwołaniu sformułowań, przewidujących
ocenę wykonania obowiązku opisanego w § 17 pkt 3 lit. d umowy. Podobnie, skoro jednym
z obowiązków wykonawcy-konsultanta {opisanym w § 17 pkt 14 umowy} jest analizowanie
wprowadzania zmian do umowy z wykonawcą robót m.in. pod kątem ich zgodności z ustawą
pzp, nie wiadomo dlaczego ocenianie jego realizacji przez Zamawiającego miałoby być
niedopuszczalne {pkt 19 lit. b KOJP}, gdyż w odwołaniu wskazano jedynie na subiektywne
wątpliwości Odwołującego co do kompetencji kierownika projektu w tym zakresie. Z kolei
pomimo zastrzeżeń Odwołującego co do przydzielania 2 pkt za wykonanie obowiązków
objętych Metodyką w stopniu mało zadowalającym, Izba uznała, że utrzymanie
trzystopniowego poziomu oceny będzie dla wykonawcy zamówienia korzystniejsze, niż
zastąpienie go systemem dwustopniowym, bez tej pośredniej oceny. Ponadto zdaniem Izby
trudno uznać za niekorzystny dla wykonawcy zamówienia system, w którym nawet przy
nienależytym wykonywaniu wszystkich szczegółowych obowiązków {wszak 0 pkt oznacza
„nie wykonano”}, nadal należy się połowa wynagrodzenia, a jeżeli realizacja tych
obowiązków będzie średnio mało zadowalająca, otrzyma jeszcze więcej.
Zarzucana arbitralność oceny dokonywanej przez kierownika projektu została
w odwołaniu wywiedziona z faktu braku mechanizmów, które pozwalałyby wykonawcy na jej
weryfikację i kwestionowanie. W tym zakresie Izba stwierdziła, że choć kierownik projektu ma
obowiązek każdorazowo uzasadnić przyznaną ocenę wykonania poszczególnych
obowiązków, wykonawca powinien mieć możliwość odwołania się od niej, przy czym
określenie szczegółowych zasad w tym zakresie należy do Zamawiającego.
Jednakże Izba uznała, że wywiedziony przy tej okazji dodatkowy zarzut zachwiania
równowagi pomiędzy stronami, który miałby powodować nieważność z mocy art. 58 § 2 kc
postanowień umowy dotyczących systemu wypłaty części wynagrodzenia w zależności od
oceny jakości pracy wykonawcy, jest zupełnie nieprzekonujący, a powołanie się na
naruszenie zasad współżycia społecznego jest nieadekwatne w kontekście przedstawionych
w odwołaniu okoliczności.
Izba stwierdziła, że wynikający z uzasadnienia odwołania zarzut niejednoznaczności
postanowień wzoru umowy z uwagi na możliwy różny rozkład obowiązków wynikających
z tzw. Metodyki w poszczególnych miesiącach realizacji usługi jest niezasadny, gdyż pomija
istnienie objaśnień zamieszczonymi pod tabelą w KOJP {
Σ
P
jmax
- Maksymalna suma punktów,
które możliwe są do uzyskania przez Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym,
wskazanych w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta jest sumą punktów jakie
Konsultant może otrzymać za działania, które, w oparciu o uwarunkowania określone
w Umowie i Metodyce, powinny być wykonane w bieżącym okresie rozliczeniowym. Jeżeli w
Sygn. akt KIO 2949/13
Metodyce Konsultant wykazał, że dane zobowiązanie będzie zgodne z OPZ i konsekwencji
tego na etapie postępowania na udzielenie zamówienia publicznego otrzymał w danym
podkryterium 0 punktów wtedy wiersz w KOJP odpowiadający danemu podkryterium nie
będzie brany pod uwagę przy obliczaniu [
Σ
P
jmax
]W poszczególnych okresach
rozliczeniowych może być odpowiednia różna ilość zobowiązań referencyjnych.} W ocenie
Izby z tych objaśnień i wzoru określonego w § 5 umowy wynika, że w poszczególnych
okresach rozliczeniowych liczba obowiązków podlegających ocenie jest różna, gdyż zależy
od rodzaju obowiązków, które według umowy i Metodyki powinny być realizowane w danym
okresie.
W zakresie ostatniego zarzutu Izba ustaliła następujące brzmienie postanowień
umowy:
§ 27 Godziny pracy
(…)
2.Konsultant jest uprawniony do wynagrodzenia w wysokości:
1) jednej stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy” – z tytułu usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie mniejszym niż 8 pełnych
godzin w danej dobie, z zastrzeżeniem § 4 ust. 4;
2) połowy stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy” – z tytułu usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze mniejszym niż 8 pełnych
godzin w danej dobie z zastrzeżeniem § 4 ust. 4.
Izba uznała, że powyższe postanowienia s.i.w.z. nie naruszają art. 29 ust. 1 i 2 w zw.
z art.
7 ust. 1 pzp, gdyż są jednoznaczne i wyczerpujące, a Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał, że ustanowienie takich zasad prowadzi do nierównego traktowania
wykonawców czy niezachowania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. Uregulowania § 27
ust. 2 wzoru umowy są zrozumiałe, takie same dla wszystkich i każdy z wykonawców może
i powinien wziąć je pod uwagę przy kalkulacji swojej oferty. Oczywiście bezzasadny jest
alternatywnie wywiedziony w uzasadnieniu odwołania zarzut jakoby wprowadzenie
powyższych zasad oznacza nieodpłatność wykonywania zamówienia, czy też prowadzi
do nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
29 ust. 1 pzp, które może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, z tego względu – działając na podstawie przepisów
art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Sygn. akt KIO 2949/13
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
