rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-06
rok: 2013
data dokumentu: 2014-08-06
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1493/14
KIO 1493/14
po rozpoznaniu na rozprawie, w dniu 4 sierpnia 2014 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2014 roku przez
wykonawcę Integrated Solutions Sp. zo.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Skierniewickiej
10a, 01-230 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Krakowie z siedzibą przy ulicy Głowackiego 56, 30-085 Kraków
przy udziale wykonawcy WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach przy ulicy Berbeckiego 6,
44-100 Gliwice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2014 roku przez
wykonawcę Integrated Solutions Sp. zo.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Skierniewickiej
10a, 01-230 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Krakowie z siedzibą przy ulicy Głowackiego 56, 30-085 Kraków
przy udziale wykonawcy WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach przy ulicy Berbeckiego 6,
44-100 Gliwice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Integrated Solutions Sp. zo.o. z siedzibą w
Warszawie przy ulicy Skierniewickiej 10a, 01-230 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Integrated Solutions Sp. zo.o. z
siedzibą w Warszawie przy ulicy Skierniewickiej 10a, 01-230 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1493/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Małopolska
Karta Aglomeracyjna - System zarządzania transportem zbiorowym w Województwie
Małopolskim, o którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lipca 2014 roku pod numerem 2014/S 132-
236999.
22 lipca 2014 roku Odwołujący, działając w trybie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł
odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ).
Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1) naruszenie art. 140 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie
postanowień skutkujących odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy
w zakresie Części II zamówienia w okolicznościach opisanych w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, co ma ten skutek, że opis przedmiotu
zamówienia
dokonany
przez
Zamawiającego
jest
niejednoznaczny
i niewyczerpujący oraz nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty,
2) naruszenie art. 140 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie
postanowień skutkujących odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy
w okolicznościach opisanych w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, co ma
ten skutek, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego jest
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący
oraz
nieuwzględniający
wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
3) naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust.
1 ustawy przez wprowadzenie postanowień skutkujących istotną modyfikacją
zakresu świadczenia Wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego
w złożonej ofercie, w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 144 ustawy przy
zachowaniu wynagrodzenia ryczałtowego,
4) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z § 1 ust.
1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane przez żądanie zawarcia
przez wykonawcę umowy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej i przedstawienia polisy na etapie realizacji zamówienia, w tym polisy
dedykowanej, odrębnej do zamówienia,
5) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy - opisanie przedmiotu zamówienia
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji z uwagi na postawienie wymogu
zawarcia umowy ubezpieczenia dotyczącej dostarczanych w ramach realizacji
zamówienia urządzeń z ubezpieczycielem wskazanym przez Zamawiającego,
6) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez żądanie kodów źródłowych
do oprogramowania zastosowanego do realizacji przedmiotu zamówienia,
co do którego ich producent - nie zaś Wykonawca, posiada prawa osobiste
i majątkowe prawa autorskie.
Odwołujący wniósł o:
−
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ dopuszczających możliwość odstąpienia przez Zamawiającego od umowy
z uwzględnieniem argumentów zawartych w uzasadnieniu odwołania, jak również
uzupełnienie wymagań związanych z realizacją zamówienia i podanie wszelkich
okoliczności i uwarunkować mogących mieć wpływ na zakres świadczenia
Wykonawcy, w tym jego zmniejszenie,
−
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowień ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ pozwalających na dowolną modyfikację zakresu świadczenia
określonego w opisie przedmiotu zamówienia, a także wszelkich innych
postanowień w całej dokumentacji przetargowej, pozwalających na dowolną
modyfikację wymagań Zamawiającego i zmiany zakresu świadczenia wykonawcy,
−
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia postanowień dotyczących żądania
zawarcia przez Wykonawcę umowy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej dedykowanej, odrębnej dla zamówienia, względnie
nakazanie
Zamawiającemu
sformułowania
adekwatnego
i
związanego
z przedmiotem zamówienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności finansowej i ekonomicznej Wykonawcy,
−
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia wymagania zawarcia przez Wykonawcę
umowy ubezpieczenia dotyczącej dostarczanych w ramach realizacji zamówienia
urządzeń z ubezpieczycielem wskazanym przez Zamawiającego,
−
nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z żądania przekazania przez Wykonawcę
kodów źródłowych do oprogramowania zastosowanego do realizacji przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia, oraz
może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności Zamawiającego.
Wymagania Zamawiającego dotyczące sposobu realizacji zamówienia, wpływające
również na opis przedmiotu zamówienia, w obecnym kształcie utrudniają Odwołującemu
złożenie oferty oraz uniemożliwia rzetelną kalkulację ceny oferty. Niespełniający wymogów
ustawowych opis przedmiotu zamówienia, oraz postanowienia umowne dopuszczające
możliwość zmiany zakresu świadczenia wykonawcy już na etapie realizacji umowy,
uniemożliwiają Odwołującemu przygotowanie prawidłowej oferty, a tym samym uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Małopolska Karta Aglomeracyjna - System zarządzania
transportem zbiorowym w Województwie Małopolskim z podziałem na części:
Część I – Budowa systemu zarządzania transportem zbiorowym na terenie
Województwa Małopolskiego
Część II – Budowa systemu informacji pasażerskiej na trasach Szybkiej Kolei
Aglomeracyjnej.
Sformułowanie wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, zawartych
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, w tym we wzorze umowy, należy uznać
za naruszające przepisy ustawy. Wynika to z następujących względów:
(zarzut 1)
W sekcji VI pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu ppkt 2 Zamawiający wskazał, że: „zastrzega
sobie prawo odstąpienia bez konsekwencji prawnych od realizacji zamówienia określonego
w sekcji ii 1.5 pkt 2 Małopolska Karta Aglomeracyjna - System zarządzania transportem
zbiorowym w Województwie Małopolskim z podziałem na Część II - Budowa systemu
informacji pasażerskiej na trasach Szybkiej Kolei Aglomeracyjnej, w trybie odstąpienia
od umowy w przypadku braku wyłonienia w niniejszym postępowaniu Wykonawcy
zamówienia wskazanego w sekcji II 1.5 pkt 1 Małopolska Karta Aglomeracyjna - System
zarządzania transportem zbiorowym w Województwie Małopolskim z podziałem na Część i -
Budowa systemu zarządzania transportem zbiorowym na terenie Województwa
Małopolskiego, jak również w przypadku, gdy stopień zaawansowania prac związanych z
budową linii Szybkiej Kolei Aglomeracyjnej (SKA) i dostawą pojazdów SKA realizowanych w
ramach odrębnego zamówienia nie będzie gwarantował możliwości zrealizowania
przedmiotowego zamówienia w zakładanym zakresie oraz terminie. W przypadku
odstąpienia od realizacji niniejszego zamówienia Wykonawca będzie uprawniony
do otrzymania jedynie wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji wykonanego zakresu
zamówienia.
Zastrzeżenie powyższe zostało powtórzone przez Zamawiającego w rozdziale I pkt 2.2.
SIWZ, jak też we wzorze umowy dla Części II zamówienia - § 13 ust. 2 pkt 5) i 6).
−
Odwołujący podniósł, że brak jest podstaw do uznania, że brak wyłonienia
wykonawcy dla Części I zamówienia stanowi zasadną podstawę odstąpienia od
umowy dla Części II zamówienia. W tych okolicznościach Zamawiający, w ocenie
Odwołującego, winien unieważnić postępowanie w zakresie Części II zamówienia na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z uwagi wystąpienie istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Skoro Zamawiający
prowadzi postępowanie z podziałem na części, a realizacja Części II zamówienia
uzależniona jest od wykonania Części I zamówienia, brak jest podstaw by
kontynuować postępowanie na Część II zamówienia w przypadku nie wyłonienia
wykonawcy dla Części I. Wykonawca - przystępując do wykonania zawartej umowy -
ponosi koszty związane z czynnościami przygotowawczymi, które nie zostaną
zrekompensowane potencjalnym wynagrodzeniem należnym za wykonany
częściowo (do chwili odstąpienia) zakres zamówienia. Dodatkowo Wykonawca
ponosi koszty ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jak
również inne koszty finansowe, dotyczące obowiązkowych ubezpieczeń związanych
z realizacją zamówienia, które to koszty są stałe i nie podlegają zwrotowi
w przypadku odstąpienia od umowy. Zawarcie umowy dla Części II
w okolicznościach opisanych przez Zamawiającego jest dla Wykonawcy wysokim
ryzykiem;
−
Odnośnie drugiej z okoliczności wskazanych przez Zamawiającego w omawianych
postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, tj. gdy stopień
zaawansowania prac związanych z budową linii Szybkiej Kolei Aglomeracyjnej (SKA)
i dostawą pojazdów SKA realizowanych w ramach odrębnego zamówienia nie będzie
gwarantował możliwości zrealizowania przedmiotowego zamówienia w zakładanym
zakresie oraz terminie - jest ona nieprecyzyjna, opisana niejednoznacznie.
Wykonawca przystępując do udziału w przedmiotowym postępowaniu nie ma wiedzy,
czy prowadzone jest aktualnie postępowanie na budowę linii Szybkiej Kolei
Aglomeracyjnej (SKA) oraz dostawę pojazdów SKA. Nie zna w pełni warunków
związanych z przedmiotowymi zamówieniami, jak również potencjalnego wpływu
tych zamówień na realizację zamówienia będącego przedmiotem niniejszego
postępowania.
(Zarzut II)
Odwołujący wskazał, że na postanowienia § 13 ust. 2 pkt 3) wzorów umów dla Części I i II
zamówienia, zgodnie z którymi Zamawiający zastrzega sobie prawo do odstąpienia od
umowy bez skutków prawnych, w tym uiszczenia kar ze strony Zamawiającego, jeżeli
Wykonawca wykonuje przedmiot umowy w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową w
szczególności gdy wystąpi jedna z okoliczności skutkująca naliczeniem Wykonawcy kar
umownych określonych w § 14 umowy. Wśród okoliczności skutkujących naliczeniem kar
umownych występują m.in.:
-
opóźnienia w przekazaniu harmonogramu projektu;
-
niezorganizowanie narady technicznej;
-
opóźnienie w przekazaniu wykazu podwykonawców;
Tak szerokie i nieprecyzyjne określenie katalogu przesłanek skutkujących odstąpieniem od
umowy jest nieuzasadnione i nakłada na Wykonawcę wysokie ryzyko związane z realizacją
zamówienia. Wykonawca bowiem, w przypadku naruszenia obowiązków nie mających
charakteru kluczowego, nie wpływających w sposób istotny na realizację zamówienia, może
ponieść daleko idące negatywne konsekwencje w postaci przedterminowego zakończenia
umowy - a więc zmiany zakresu i rozmiaru pierwotnego świadczenia.
Odwołujący wskazał, że postanowienia wprowadzające możliwość dokonania zmiany
pierwotnie ustalonego świadczenia wykonawcy - nie precyzujące maksymalnego zakresu
takich zmian, okoliczności uzasadniających ich wprowadzenie, jak również warunków
dokonania zmian, mają ten skutek, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
Zamawiającego jest niejednoznaczny i niewyczerpujący. Wykonawca składając ofertę nie
może precyzyjnie ustalić jaki konkretny zakres prac będzie zobowiązany wykonać, a tym
samym nie jest w stanie oszacować kosztów świadczenia usług. Nieprecyzyjne opisanie
przedmiotu zamówienia na etapie ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, niepozwalające na
ustalenie obowiązków Wykonawcy, ma ten skutek, że nie można oznaczyć świadczenia
Wykonawcy i rozmiaru tego świadczenia. Nie wiadomo wobec tego, czego może domagać
się w ramach umowy Zamawiający, ani do czego zobowiązany jest Wykonawca.
Odwołujący wnosi o modyfikację ww. postanowień z uwzględnieniem powyższych
argumentów, jak również uzupełnienie wymagań związanych z realizacją zamówienia i
podanie wszelkich okoliczności i uwarunkować mogących mieć wpływ na zakresświadczenia Wykonawcy, w tym jego zmniejszenie.
(zarzut 3)
W rozdziale VIII pkt 4 SIWZ Zamawiający „zastrzega sobie prawo do wprowadzenia zmian
do umowy bez skutków prawnych, w tym uiszczania kar ze strony Zamawiającego, również
w przypadku, kiedy w interesie Zamawiającego lub w wyniku okoliczności, których nie można
było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zmniejszeniu ulegnie ilość Urządzeń Systemu
lub zmniejszeniu ulegnie ilość lokalizacji wraz z planowanymi do umieszczenia w tych
lokalizacjach Urządzeniami Systemu, które Wykonawca zobowiązany będzie umieścić na
obszarze objętym projektem. W umowie w sprawie zamówienia określonego w cz. I pkt 2.1.
siwz (Małopolska Karta Aglomeracyjna, - System zarządzania transportem zbiorowym
w Województwie Małopolskim z podziałem na Część I, - Budowa systemu zarządzania
transportem zbiorowym na terenie Województwa Małopolskiego). Zamawiający zastrzega
sobie ponadto prawo wprowadzenia zmian bez skutków prawnych, w tym uiszczania kar ze
strony Zamawiającego, w zakresie rzeczowym umowy poprzez zmniejszenie zakresu
rzeczowego umowy, jeżeli zaistnieje okoliczność, w wyniku której nie będzie można
w terminach określonych w umowie zrealizować w ogóle lub wykonać w całości wszystkich
prac związanych z montażem Urządzeń Zarządzania Dostępem do Parkingów Parkuj i Jedź
zlokalizowanych w Bochni lub Tarnowie. W każdym z tych przypadków Zamawiający
zastrzega sobie prawo do rezygnacji z zakresu rzeczowego prac niemożliwych
do zrealizowania przez Wykonawcę bezpośrednio w terenie.
Zastrzeżenie powyższe zostało powtórzone przez Zamawiającego we wzorach umów dla
Części I i II - § 15 ust. 3 i 4.
Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a
jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany. Ustawa zobowiązuje też
Zamawiającego do podania wszelkich niezbędnych informacji i wymagań co do przedmiotu
zamówienia, nakazując przy tym Zamawiającemu używać dokładnych i zrozumiałych dla
wykonawców określeń. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 sierpnia
2013 roku sygn. akt KIO 1711/13.
Istotą przepisu art. 140 ust. 1 ustawy jest zapewnienie jedności zobowiązania umownego
z zobowiązaniem ofertowym. Dla Zamawiającego oznacza to, że opis przedmiotu umowy nie
może odbiegać od opisu zawartego w ofercie przede wszystkim co do zakresu tej umowy.
Przy czym przez pojęcie zakresu świadczenia należy rozumieć jego wymiar, wielkość.
Z przepisu art. 140 ust. 1 ustawy wynika, że zmian rozszerzających czy też zmieniających w
inny sposób zakres umowy nie wolno wprowadzać zarówno przed podpisaniem umowy, jak i
w trakcie jej realizacji. Postanowienia rozdziału VIII pkt 4 siwz oraz § 15 ust. 3 i 4 wzorów
umów dla Części I i II zamówienia należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 144 ust. 1
ustawy. Zgodnie z tym przepisem zakazane jest dokonywanie istotnych zmian postanowień
zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, chyba że możliwość dokonania zmian została przez Zamawiającego
przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz określił on warunki takiej zmiany. Zasadniczo zmiany te mogą odnosić się do
wszystkich postanowień umowy, jednakże niedopuszczalne jest w oparciu na
dyspozycji
tego przepisu dokonywanie zmian w zakresie przedmiotu zamówienia skutkujących
wykroczeniem poza jego pierwotny opis (art. 140 ust. 3 ustawy).
Mając powyższe na względzie należy stwierdzić, że ponieważ wskazane wyżej
postanowienia SIWZ oraz wzorów umów, ze względu na to, że pozwalają na dowolną
modyfikację zakresu świadczenia określonego w opisie przedmiotu zamówienia, powodują,że opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymagań określonych w art. 29 ust. 1 ustawy, a
jednocześnie pozwalając na modyfikację przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie zakresu
świadczenia Wykonawcy w trakcie realizacji umowy, stanowi naruszenie art. 140 ust. 1
ustawy. Odwołujący wnosi o wykreślenie ww. postanowień, a także wszelkich innych
postanowień w całej dokumentacji przetargowej, pozwalających na dowolną modyfikację
wymagań Zamawiającego i zmiany zakresu świadczenia wykonawcy.
(Zarzut 4)
W rozdziale VIII pkt 5 SIWZ Zamawiający postawił wymaganie, by Wykonawca zawarł
umowę ubezpieczenia OC deliktowego jako dedykowaną do przedmiotowego zamówienia -
wymóg odrębnej polisy do przedmiotowego kontraktu, obejmującej zakresem ubezpieczenia
przedmiot zamówienia. Powyższe powtórzone zostało we wzorze umowy dla Części I - § 4
ust. 31 oraz dla Części II - § 4 ust. 24. Wymaganie powyższe należy uznać za naruszające
art. 22 ust. 1 ustawy w związku z art. 25 ust. 1 ustawy i przepisami rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający o d wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Wymagania dotyczące posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia OC w zakresie
prowadzonej działalności podlegają weryfikacji na etapie prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
"Przerzucanie" tych wymagań na etap realizacji zamówienia jest naruszeniem przepisów
ustawy. Zamawiający przy zabezpieczaniu swoich uzasadnionych potrzeb powinien
uwzględnić również, mając na względzie zasady uczciwej konkurencji, interes wykonawców
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Skoro ustawodawca posiadanie umowy
ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej zakwalifikował do
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu - zapewniających wyłonienie wykonawcy,
który będzie w stanie zrealizować zamówienie, Zamawiający nie ma uprawnienia do
modyfikowania tego wymagania i traktowania go jako wymóg związany li tylko z realizacją
zamówienia.
Odwołujący wnosi o wykreślenia postanowień dotyczących żądania zawarcia przez
Wykonawcę umowy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
dedykowanej, odrębnej dla niniejszego zamówienia, względnie - nakazanie Zamawiającemu
sformułowania adekwatnego i związanego z przedmiotem zamówienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej Wykonawcy.
(Zarzut 5)
Zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 8 wzoru umowy dla Części I i II zamówienia, Wykonawca
zobowiązany jest do zawarcia w imieniu Zamawiającego umowy ubezpieczenia dotyczącej
umieszczonych na obszarze objętym projektem Urządzeń Systemu - w zakresie
odpowiedzialności cywilnej oraz zniszczeń powstałych wskutek działania osób trzecich lub w
wyniku nieszczęśliwych wypadków i zdarzeń losowych ze wskazanym przez Zamawiającego
ubezpieczycielem, na okres o 3 miesiące dłuższy niż okres trwania umowy.
Powyższe wymaganie narusza zasadę uczciwej konkurencji. Zamawiający ma prawo opisać
swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i
zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego
traktowania wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z
działaniem powodującym eliminację konkurencji na skutek nałożenia irrelewantnych z
punktu widzenia potrzeb Zamawiającego i jego statusu potrzeb i wymagań. Tego rodzaju
praktykę należy uznać za naruszającą obowiązujący porządek prawny. Zamawiający nie ma
prawa wskazywania konkretnego podmiotu, z którym Wykonawca ma zawrzeć umowę
ubezpieczenia. Działanie takie wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający może jedynie określić swoje wymagania przedmiotowe co do potencjalnych
warunków umowy ubezpieczenia, w tym ryzyk ubezpieczeniowych mających być
przedmiotem ochrony.
Odwołujący wnosi o wykreślenia wymagania zawarcia umowy ubezpieczenia dotyczącej
dostarczanych w ramach realizacji zamówienia urządzeń z ubezpieczycielem wskazanym
przez Zamawiającego.
(Zarzut 6)
Zgodnie z postanowieniem § 8 ust. 3 wzoru umowy dla Części I i II zamówienia,
Zamawiający wymaga, by wykonawca przekazał Zamawiającemu w ramach wynagrodzenia
pełne kompletne kody źródłowe wraz z ich opisem i komentarzem oraz prawem
dokonywania zmian, umożliwiające diagnostykę działania Systemu, integrację z
oprogramowaniem firm trzecich, a także jego późniejszą rozbudowę o dodatkowe moduły, w
instalacji Zamawiającego, najpóźniej z chwilą udzielenia licencji. Podkreślamy, że
Zamawiający nie ma prawa żądania przekazania praw i kodów do zastosowanego przez
Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oprogramowania, co do którego
jedynie producent posiada prawa osobiste i majątkowe prawa autorskie. Każda modyfikacja
w oprogramowaniu (autorskim) - co do którego Wykonawca udziela licencji na rzecz
Zamawiającego byłoby naruszeniem praw autorskich i majątkowych producenta
oprogramowania. W pierwszym rzędzie wyjaśnienia wymaga definicja kodu źródłowego. W
prostym tłumaczeniu, jest to ciąg instrukcji i deklaracji zapisany w zrozumiałym dla człowieka
języku programowania opisujący operacje, jakie powinien wykonać komputer przy pomocy
skończonej liczby ściśle zdefiniowanych rozkazów.
Zgodnie z ustawą o prawie autorskim i prawach pokrewnych programy komputerowe
podlegają ochronie jak utwory literackie, o ile przepisy rozdziału VII tej ustawy nie stanowią
inaczej. Taki zapis statuuje więc ogólną zasadę włączenia programów komputerowych pod
reżim ochrony prawno- autorskiej, zrównując je w tym aspekcie z utworami literackimi.
Ochrona przyznana programowi komputerowemu obejmuje wszystkie formy jego wyrażenia.
Natomiast idee i zasady będące podstawą jakiegokolwiek elementu programu
komputerowego, w tym podstawą łączy, nie podlegają ochronie (w prawie autorskim idee -
wszelakie - nie są chronione). O ile elementy tekstowe programu (w znaczeniu konkretnego
przedstawienia ciągu instrukcji) podlegają ochronie, o tyle w przypadku elementów
pozatekstowych (algorytm - struktura programu języka programowania) trzeba się raczej
liczyć z ich wyłączeniem spod ochrony prawa autorskiego. Wobec powyższego kodyźródłowe do programów komputerowych często (choć nie zawsze ponieważ są również tzw.
oprogramowania wolne, otwarte) nie są udostępniane użytkownikowi programu ponieważ
stanowią one pracę twórcy chronioną przepisami prawa autorskiego. Korzystanie wówczas z
takiego kodu źródłowego i dostęp do niego (czy też rozporządzanie takim kodem) winno być
uzasadnione potrzebami systemu i korzystającego z niego podmiotu. W postępowaniu
przedmiot zamówienia nie polega na stworzeniu systemu "pod klucz" czy "napisaniu"
oprogramowania dedykowanego. Przedmiotowe zamówienie nie obejmuje przeniesienia
autorskich praw majątkowych, z którym związany jest obowiązek przekazania kodówźródłowych. Zamawiający wskazuje bowiem, że chce korzystać z oprogramowania na
podstawie umowy licencyjnej. Możliwe i zasadne jest przeniesienie praw autorskich do
oprogramowania z wyłączeniem przeniesienia praw, które dotyczą kodu źródłowego. Może
tutaj bowiem zaistnieć także sytuacja, iż Wykonawca nowo powstałego programu
komputerowego nie jest twórcą samego kodu, a jedynie skorzystał z kodu źródłowego, do
którego użycia był legalnie uprawniony, np. na mocy licencji, która zabrania mu udzielania
dalszych sublicencji - wówczas oczywiście nie ma możliwości przeniesienia praw
majątkowych do niego. W polskim prawie istnieje bowiem zasada, iż nikt nie może przenieść
więcej praw niż sam posiada.Żądanie „zapewnienia dostępu do kodów źródłowych do modyfikacji oprogramowania
aplikacyjnego" narusza konkurencję, albowiem na system składają się również elementy
oprogramowania, konieczne do jego prawidłowego działania, które nie są autorstwa
Wykonawcy (jak np. oprogramowanie narzędziowe lub inne obce oprogramowanie), co do
których Wykonawcy nie przysługują majątkowe prawa autorskie. Jest oczywiste, iż w takim
zakresie Wykonawca nie posiadający majątkowych praw autorskich do niektórych
elementów oprogramowania Systemu nie może Zamawiającemu zapewnić jego kodówźródłowych, gdyż nie ma takiego prawa. Na takie udostępnienie może zgodzić się wyłącznie
producent takiego oprogramowania - co stawia go w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do
Wykonawcy nie będącego takim producentem. Tylko taki producent spełnia bowiem ww.
wymaganie SIWZ. Odwołujący powołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
grudnia 2013 roku sygn. akt KIO 186/13. Odwołujący wskazał, że żądanie „przekazania
pełnych kompletnych kodów źródłowych do oprogramowania, z prawem jego modyfikacji,
narusza konkurencję, albowiem na System składają się również elementy oprogramowania,
konieczne do jego prawidłowego działania, które nie są autorstwa Wykonawcy (jak np.
oprogramowanie narzędziowe lub inne obce oprogramowanie), co do których Wykonawcy
nie przysługują majątkowe prawa autorskie. Jest oczywiste, iż w takim zakresie Wykonawca
nie posiadający majątkowych praw autorskich do niektórych elementów oprogramowania
Systemu - nie może Zamawiającemu zapewnić jego kodów źródłowych, gdyż nie ma takiego
prawa. W ocenie Odwołującego, z tak skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia
wprost wynika, że zamawiany System w całości musi zostać wykonany przez Wykonawcę
realizującego przedmiotowe zamówienie, ponieważ zobowiązany on jest do zapewnienia
dostępu do kodów źródłowych Systemu (w całości). By spełnić ww. wymaganie Wykonawca
realizując przedmiotowe zamówienie, nie mógłby posługiwać się oprogramowaniem firm
trzecich, co do których nie przysługują mu majątkowe prawa autorskie. Tylko bowiem
posiadanie autorskich praw majątkowych do całości Systemu umożliwi spełnienie wymogów
Zamawiającego zarówno w zakresie warunków licencji, jak i wymogu przekazania kodówźródłowych.
Odwołujący wniósł o wykreślenie żądania przekazania przez Wykonawcę kodów źródłowych
do oprogramowania zastosowanego do realizacji przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego, należy uznać, że ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ
sporządzone zostały w sposób nieprawidłowy, niepełny, naruszający przepisy ustawy.
Zawarte w tych dokumentach wymagania, składające się na opis przedmiotu zamówienia i
warunki jego realizacji, odnoszą ten skutek, iż przedmiot zamówienia jest we ww. zakresie
niepełny i nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 lipca 2014 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona
do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający przesłał faksem w dniu 4 sierpnia 2014 roku (oraz złożył w oryginale
na posiedzeniu) pismo z dnia 1 sierpnia 2014 roku Odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcę WASKO S.A. z
siedzibą w Gliwicach przy ulicy Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice W trakcie posiedzenia Izby z
udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy
Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie
2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia
o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza
ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu
lub
jest
udostępniana
specyfikacja,
wzywając
wykonawców
do
przystąpienia
do postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu
odwołania w dniu 24 lipca 2014 roku; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w
ustawowym terminie tj. 28 lipca 2014 roku (poniedziałek), zgłaszający przystąpienie wskazał
Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Strony, do której zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie
przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego
oświadczyły na posiedzeniu.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcy G……….. K……….
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU TELSAT G……… K………..
zgłaszającego przystąpienie do postępowania Odwoławczego po stronie Odwołującego,
bowiem zgłoszenie przystąpienia w prawidłowej formie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2014 roku (oryginał pisma). Zgłaszający przystąpienie w
dniach 24 i 25 lipca przesłał do Prezesa Izby pismo dotyczące zgłoszenia przystąpienia za
pomocą faksu oraz email (sekretariat Izby), jednakże dla skuteczności zgłoszenia
przestąpienia w terminie ustawodawca zastrzegł dwie formy, na podstawie art. 185 ust. 2 zd.
2 ustawy - Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, wnoszone drogą
elektroniczną przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby,
opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu (podpis kwalifikowany).
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła:
W zakresie zarzutu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy w
zw. z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane przez żądanie zawarcia przez wykonawcę
umowy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej i
przedstawienia polisy na etapie realizacji zamówienia, w tym polisy dedykowanej, odrębnej
do zamówienia Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził.
Zgodnie z częścią VIII SIWZ – Umowa punktem 5 Zamawiający określił warunki
ubezpieczeniowe, które będą obowiązywały wykonawcę wyłonionego w postępowaniu oraz
realizującego zamówienie. Na podstawie tych postanowień SIWZ, znajdujących również
odzwierciedlenie we wzorach umowy stanowiących załączniki nr 7.1 i 7.2 do SIWZ,
Zamawiający nie określił warunku udziału w postępowaniu lecz wskazał na wymagania
stanowiące o realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga zawarcia przez
wykonawców umowy ubezpieczenie w formie polisy dedykowanej dla tego konkretnego
kontraktu na czas jego realizacji, tym samym dotyczy etapu realizacji zamówienia.
Zamawiający nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
i rozporządzenia, ponieważ nie mają one zastosowania do wymaganej przez Zamawiającego
polisy ubezpieczeniowej na etapie realizacji zamówienia. Na marginesie należy wskazać, że
dla potwierdzenia zdolności ekonomicznej i finansowej Zamawiający żądał przedstawienia
informacji z banku (pkt III.1.1.3 SIWZ). Zamawiający określając wymagania co do zawarcia
umowy ubezpieczenia OC dla konkretnego przetargu nie przeniósł również badania zdolność
wykonawców do realizacji zamówienia na etap samej realizacji – jak twierdził Odwołujący,
lecz ukształtował wymagania do którego był uprawniony. Fakt posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności nie stanowi o tym, że
Zamawiający nie może wymagać ubezpieczenia dla danego kontraktu.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy - opisanie przedmiotu zamówienia
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji z uwagi na postawienie wymogu zawarcia
umowy ubezpieczenia dotyczącej dostarczanych w ramach realizacji zamówienia
urządzeń z ubezpieczycielem wskazanym przez Zamawiającego, Izba uznała, że zarzut
się nie potwierdził.
Zamawiający określił w SIWZ w załączniku nr 7. 1 i 7.2 tj. Wzoru umowy dla każdej z
części zamówienia w § 4 ust. 8 wymaganie:
Wykonawca zobowiązany jest do zawarcia w imieniu Zamawiającego umowy
ubezpieczenia dotyczącej umieszczonych na obszarze objętym projektem Urządzeń
Systemu – w zakresie odpowiedzialności cywilnej oraz od zniszczeń powstałych wskutek
działania osób trzecich lub w wyniku nieszczęśliwych wypadków i zdarzeń losowych
ze wskazanym przez Zamawiającego ubezpieczycielem na okres o 3 miesiące dłuższy niż
okres trwania Umowy. W tym celu Zamawiający udzieli Wykonawcy stosowanego
pełnomocnictwa. Ubezpieczenie winno obowiązywać od dnia końcowego odbioru Zadania
nr 1.
Odwołujący kwestionował takie ukształtowanie wymagania Zamawiającego z uwagi
na określony obowiązek zawarcia umowy ubezpieczenia dotyczącej umieszczonych na
obszarze objętym projektem Urządzeń Systemu ze wskazanym przez Zamawiającego
ubezpieczycielem, co w ocenie Odwołującego stanowiło naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
ustawy. Z powyższej regulacji zamieszczonej w SIWZ wynika jednoznacznie, że
Wykonawca będzie pełnomocnikiem Zamawiającego. Umocowanie do działania w imieniu
Zamawiającego oparte będzie na oświadczeniu reprezentowanego (Zamawiającego).
Wskazać należy w tym miejscu, że pełnomocnictwo legitymuje pełnomocnika wobec osób
trzecich do dokonywania czynności prawnych w imieniu i na rzecz mocodawcy. W ocenie
Izby, fakt wskazania konkretnego ubezpieczyciela w przypadku, gdy wykonawca będzie
jedynie pełnomocnikiem nie powoduje naruszenia ww. przepisów, bowiem przy zawarciu
umowy ubezpieczenia wykonawca, będzie działał w imieniu i na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu samego faktu działania jako pełnomocnik,
dopiero na rozprawie wskazał na niejasność postanowienia SIWZ w tym zakresie.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez żądanie kodów źródłowych
do oprogramowania zastosowanego do realizacji przedmiotu zamówienia, co do którego
ich producent - nie zaś Wykonawca, posiada prawa osobiste i majątkowe prawa autorskie,
Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził.
Zamawiający we wzorach umów w § 8 ust. 3 (zarówno wzoru stanowiącego załącznik nr 7.1 i
7.2 do SIWZ) wymagał, ze przekazania pełnych kompletnych kodów źródłowych wraz z
opisem i komentarzem oraz prawem dokonywania zmian jednakże zastrzegł w ostatnim
zdaniu tego ustępu, że wymagania dotyczą utworów w rozumieniu§ 1 pkt 31 niniejszej
umowy (w przypadku załącznika nr 7.1 do SIWZ; w załączniku nr 7.2 do SIWZ odwołano się
do § 1 pkt 30), gdzie czytamy Utwór – utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku
o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. nr 90, poz. 631, ze
zm.), stworzony przez Wykonawcę lub podwykonawców w wyniku realizacji umowy.
Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca musi w ramach realizacji zamówienia wykonać cześć
oprogramowania, będzie autorem tej części oprogramowania, która zostanie wytworzona
przy realizacji umowy. Zgodnie z § 8 ust. 4 wzorów umów dochodzi do przeniesienia
autorskich praw majątkowych do utworów stworzonych w trakcie realizacji systemu. Izba
uznała, że wymaganie opisane przez Zamawiającego, a więc przekazania kodówźródłowych, które dotyczy tylko i wyłącznie tej części oprogramowania, którą wykonawca
stworzy przy realizacji zadania jest zasadne i nie było co do zasady kwestionowane przez
Odwołującego. Odwołujący w swojej argumentacji pominął w ogóle fakt, że wymaganie
Zamawiającego dotyczy tej części oprogramowania, która będzie tworzona przy realizacji
zamówienia odnosząc się do oprogramowania licencjonowanego. W ocenie Izby nie doszło
do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.
W zakresie zarzutów:
- naruszenie art. 140 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie postanowień
skutkujących odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy w zakresie Części II
zamówienia w okolicznościach opisanych w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, co
ma ten skutek, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego jest
niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nie uwzględniający wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
- naruszenie art. 140 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie postanowień
skutkujących odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy w okolicznościach opisanych
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, co ma ten skutek, że opis przedmiotu
zamówienia dokonany przez Zamawiającego jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
Izba uznała, że zarzuty się nie potwierdziły.
Izba wskazuje, że art. 353¹ k.c. zawiera zasadę swobody zawierania umów, która
polega na swobodzie kształtowania treści stosunku prawnego, jak i na swobodzie wyboru
kontrahenta czy też wyboru formy zawarcia umowy. Wyrazem swobody kontraktowania jest
także prawo do modyfikacji stosunku prawnego, a więc zdolność do dokonania zmiany lub
rozwiązania już istniejącej umowy. Niemniej jednak swoboda kontraktowania ulega
ograniczeniom, gdyż z uwagi na treść lub cel umowy nie mogą one sprzeciwiać się naturze
stosunku zobowiązaniowego, zasadom współżycia społecznego ani być sprzeczne z ustawą.
Nie jest więc możliwe takie ukształtowanie treści umowy, które prowadziłoby do naruszenia
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (przepisy o charakterze iuris cogentis
zarówno kodeksu cywilnego, jak i innych ustaw), czyli takich, które nie mogą być zmienione
lub wyłączone przez strony. Zasada swobody zawierania umów doznaje ograniczeń
wyłącznie w takim zakresie, jak wynika to przepisów prawa. Takie ograniczenia zawiera
ustawa Prawo zamówień publicznych. Zamawiający – w myśl przepisów tej ustawy - ma
bowiem prawo tak uregulować treść umowy, aby możliwym było zrealizowanie zamówienia.
Przedmiotowe ograniczenia (ograniczenia z ustawy) dotyczą m.in. zakresu swobodnego
wyboru kontrahenta, co do zasady, zakazu dokonywania zmian postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, wprowadzenia ograniczeń co do terminu obowiązywania
umowy, braku możliwości wyboru formy zawieranej umowy. „Umowy zawierane w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą być więc
uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do zasady, nie z przewagi
ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku umów adhezyjnych, a z
faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w przypadku umów
adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 694/09). Zamawiający jest bowiem podmiotem działającym w interesie publicznym,
którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa
normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy
umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem
za należyte wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie
uchybi zasadzie swobody umów (art. 353
1
k.c.). Wykonawca może bowiem z uwagi na treść
SIWZ i projektu umowy nie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a tym samym nie
złożyć oferty na warunkach ustalonych przez Zamawiającego, jak również może złożyć
ofertę o cenie wyższej z uwagi na tę zwiększoną odpowiedzialność. A ponieważ „wykonawca
podejmuje decyzję o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i
wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron
stosunku zobowiązaniowego” (wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08).
Zakwestionowane przez Odwołującego postanowienia umowy/umów Izba oceniała pod
kątem ich zgodności z przepisami stwierdzając, iż nie naruszają one bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa.
Po pierwsze: w zakresie zarzutu naruszenie art. 140 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1
ustawy
przez
wprowadzenie
postanowień
skutkujących
odstąpieniem
przez
Zamawiającego od umowy w zakresie Części II zamówienia w okolicznościach opisanych
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, co ma ten skutek, że opis przedmiotu
zamówienia dokonany przez Zamawiającego jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
Izba ustaliła, że Zamawiający zastrzegł prawo odstąpienia od umowy: w Części II w
przypadku braku wyłonienia wykonawcy w Części I zamówienia (SIWZ; cześć opisowa cz.
I pkt 2.2.; załącznik nr 7.2 § 13 ust. 2 pkt 5 i 6; ogłoszenie o zamówieniu sekcja VI pkt 3.2)
Izba ustaliła, że Zamawiający zastrzegł prawo odstąpienia od umowy: w sytuacji
gdy stopień zaawansowania prac związanych z budową linii Szybkiej Kolei Aglomeracyjnej
(SKA) i dostawą pojazdów nie będzie gwarantował możliwości zrealizowania
przedmiotowego zamówienia w zakładanym zakresie i terminie (SIWZ; cześć opisowa cz. I
pkt 2.2.; załącznik nr 7.2 § 13 ust. 2 pkt 5 i 6; ogłoszenie o zamówieniu sekcja VI pkt 3.2)
W ocenie Izby w powyższych przypadkach nie doszło do naruszenia art. 140 ust. 1 w zw. z
art. 29 ust. 1 ustawy. Izba wskazuje, że dokonany przez Zamawiającego opis umownego
prawa odstąpienia został określony w sposób jednoznaczny z uwzględnieniem wszelkich
wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby nie został
naruszony również przepis art. 140 ust. 1 ustawy, gdyż nie odnosi się on do tożsamościświadczenia, którego nie można utożsamiać z pojęciem przedmiotu zamówienia.
Na zakres świadczenia wykonawcy będą bowiem miały wpływ również istotne dla stron
postanowienia, które Zamawiający wprowadza do treści zamierzonej umowy. Zakresświadczenia nie może być szerszy niż zobowiązanie wykonawcy zawarte w ofercie.
Jednakże w określonych sytuacji, zdefiniowanych przez Zamawiającego na etapie
ogłoszenia postępowania nie można z tych regulacji wywodzić zakazu odstąpienia od
umowy (przewidzianego w umowie). Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje w
art. 145 ustawy szczególny sposób odstąpienia od umowy i daje Zamawiającemu
uprawnienie do odstąpienia w określonym czasie i po spełnieniu opisanej przesłanki.
Natomiast, zgodnie z art. 395 § 1 k.c. można zastrzec, że jednej lub obu stronom
przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. faktem
jest, że Zamawiający nie zawarł w postanowieniu terminu odstąpienia, jednakże nie było to
kwestionowane przez Odwołującego. W ocenie Izby, nie zachodzą również w przypadku
pierwszej z przesłanek odstąpienia od umowy kwestionowanych przez Odwołującego
podstawy do unieważnienia postępowania, bowiem w takiej sytuacji nie zostałyby
spienione przesłanki unieważnienia. Izba wskazuje, że Odwołujący na etapie dowołania
nie kwestionował postanowień SIWZ w zakresie rozliczenia realizacji kontraktu w
przypadku odstąpienia od umowy.
Po drugie: w zakresie zarzutu naruszenie art. 140 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1
ustawy
przez
wprowadzenie
postanowień
skutkujących
odstąpieniem
przez
Zamawiającego od umowy w okolicznościach opisanych w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący, co ma ten skutek, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
Zamawiającego jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, Izba ustaliła,
że Zamawiający zastrzegł prawo odstąpienia od umowy (§ 13 ust. 2 pkt 3 wzorów umów
Załącznik nr 7.1 i 7.2 do SWIZ) jeżeli wykonawca wykonuje przedmiot zamówienia
w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową odnosząc się w szczególności do okoliczności
skutkujących wykonawcy naliczaniem kar umownych określonych w § 14 wzorów umów.
Prawo odstąpienia od umowy określone w ten sposób przez Zamawiającego nie narusza
przepisów ustawy, na które powołuje się Odwołujący. Restrykcyjność wymagań
Zamawiającego, uszczegółowiona przez odniesienie się do postanowień SIWZ w zakresie
naliczania kar umownych nie stanowi o niezgodnym z ustawą opisaniu przedmiotu
zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy w zw.
z art. 29 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie postanowień skutkujących istotną modyfikacją
zakresu świadczenia Wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w złożonej
ofercie, w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 144 ustawy przy zachowaniu
wynagrodzenia ryczałtowego, Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził.
Izba ustaliła, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ – cz. VIII pkt 4 oraz w
postanowieniach wzorów umów Załącznik nr 7.1 § 15 ust. 3 i 4, Załącznik nr 7.2 § 15 ust.
3 i 4 zastrzegł sobie prawo: (1) zmniejszenia zakresu rzeczowego umowy w przypadku,
gdy zaistnieją okoliczności, w wyniku których nie będzie można w terminach określonych
w umowie zrealizować w ogóle lub wykonać w całości wszystkich prac związanych z
montażem urządzeń w Bochni lub Tarnowie (2) wprowadzenia zmian w zakresie
rzeczowym umowy przez zmniejszenie zakresu rzeczowego umowy jeżeli zaistnieje
okoliczność w wyniku której nie będzie możliwe umieszczenie urządzeń we wskazanych w
OPZ lokalizacjach (3) prawo wprowadzania zmian, kiedy w interesie Zamawiającego lub w
wyniku okoliczności, których nie mógł przewidzieć w chwili zawarcia umowy zmniejszeniu
ulegnie ilość urządzeń lub ilość lokalizacji wraz z planowanymi do umieszczenia w tych
lokalizacja urządzeniami.
Wskazać należy, że postanowienia te stanowią przesłanki zmiany umów, nie kształtują
one uprawnienia Zamawiającego do dowolnego modyfikowania przedmiotu zamówienia
wymagając do swojego zaistnienia obopólnej woli stron umowy w oparciu o sporządzane
aneksy (§ 15 ust. 6 wzoru umów). Zmiany umowy wymagają zatem złożenia zgodnych
oświadczeń woli i nie będą dokonywane na mocy jednostronnego oświadczenia woli
Zamawiającego jak w przypadku skorzystania z prawa odstąpienia od umowy. Izba
zgadza się ze stanowiskiem, że postanowienia umów w tym zakresie nie przewidują
dowolnej, jednostronnej modyfikacji świadczenia realizowane w oparciu o podpisaną
umowę, nie powodują również, ze przedmiot zamówienia opisany jest nieprecyzyjnie lub
niewyczerpująco bowiem odnosi się jedynie do możliwości zmiany umowy równo traktując
obie strony umowy. Zamawiający przewidział w postanowieniach umów możliwość
dokonywania zmian tych umów, określił warunki tej zmiany oraz sposób jej dokonania.
Wskazać w tym miejscu należy na wielokrotnie podkoszoną przez Zamawiającego
argumentację dotyczącą charakteru zamówienia, które stanowi przedmiot nietypowy,
powiązany z innymi inwestycjami będącymi na równych etapach realizacji. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał naruszenia powołanych przepisów ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wyjaśnia,że nie zostały zasądzone Zamawiającemu żadne koszty postępowania, bowiem
Zamawiający do zamknięcia rozprawy nie przedstawił żadnych dokumentów na podstawie
których Izba może zasądzić koszty postępowania odwoławczego. Zgodnie z ww.
rozporządzeniem Izba zasądza koszty na podstawie złożonych rachunków lub faktur.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………..……………….…………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Integrated Solutions Sp. zo.o. z siedzibą w
Warszawie przy ulicy Skierniewickiej 10a, 01-230 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Integrated Solutions Sp. zo.o. z
siedzibą w Warszawie przy ulicy Skierniewickiej 10a, 01-230 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1493/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Małopolska
Karta Aglomeracyjna - System zarządzania transportem zbiorowym w Województwie
Małopolskim, o którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lipca 2014 roku pod numerem 2014/S 132-
236999.
22 lipca 2014 roku Odwołujący, działając w trybie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł
odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ).
Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1) naruszenie art. 140 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie
postanowień skutkujących odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy
w zakresie Części II zamówienia w okolicznościach opisanych w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, co ma ten skutek, że opis przedmiotu
zamówienia
dokonany
przez
Zamawiającego
jest
niejednoznaczny
i niewyczerpujący oraz nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty,
2) naruszenie art. 140 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie
postanowień skutkujących odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy
w okolicznościach opisanych w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, co ma
ten skutek, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego jest
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący
oraz
nieuwzględniający
wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
3) naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust.
1 ustawy przez wprowadzenie postanowień skutkujących istotną modyfikacją
zakresu świadczenia Wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego
w złożonej ofercie, w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 144 ustawy przy
zachowaniu wynagrodzenia ryczałtowego,
4) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z § 1 ust.
1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane przez żądanie zawarcia
przez wykonawcę umowy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej i przedstawienia polisy na etapie realizacji zamówienia, w tym polisy
dedykowanej, odrębnej do zamówienia,
5) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy - opisanie przedmiotu zamówienia
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji z uwagi na postawienie wymogu
zawarcia umowy ubezpieczenia dotyczącej dostarczanych w ramach realizacji
zamówienia urządzeń z ubezpieczycielem wskazanym przez Zamawiającego,
6) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez żądanie kodów źródłowych
do oprogramowania zastosowanego do realizacji przedmiotu zamówienia,
co do którego ich producent - nie zaś Wykonawca, posiada prawa osobiste
i majątkowe prawa autorskie.
Odwołujący wniósł o:
−
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ dopuszczających możliwość odstąpienia przez Zamawiającego od umowy
z uwzględnieniem argumentów zawartych w uzasadnieniu odwołania, jak również
uzupełnienie wymagań związanych z realizacją zamówienia i podanie wszelkich
okoliczności i uwarunkować mogących mieć wpływ na zakres świadczenia
Wykonawcy, w tym jego zmniejszenie,
−
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowień ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ pozwalających na dowolną modyfikację zakresu świadczenia
określonego w opisie przedmiotu zamówienia, a także wszelkich innych
postanowień w całej dokumentacji przetargowej, pozwalających na dowolną
modyfikację wymagań Zamawiającego i zmiany zakresu świadczenia wykonawcy,
−
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia postanowień dotyczących żądania
zawarcia przez Wykonawcę umowy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej dedykowanej, odrębnej dla zamówienia, względnie
nakazanie
Zamawiającemu
sformułowania
adekwatnego
i
związanego
z przedmiotem zamówienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności finansowej i ekonomicznej Wykonawcy,
−
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia wymagania zawarcia przez Wykonawcę
umowy ubezpieczenia dotyczącej dostarczanych w ramach realizacji zamówienia
urządzeń z ubezpieczycielem wskazanym przez Zamawiającego,
−
nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z żądania przekazania przez Wykonawcę
kodów źródłowych do oprogramowania zastosowanego do realizacji przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia, oraz
może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności Zamawiającego.
Wymagania Zamawiającego dotyczące sposobu realizacji zamówienia, wpływające
również na opis przedmiotu zamówienia, w obecnym kształcie utrudniają Odwołującemu
złożenie oferty oraz uniemożliwia rzetelną kalkulację ceny oferty. Niespełniający wymogów
ustawowych opis przedmiotu zamówienia, oraz postanowienia umowne dopuszczające
możliwość zmiany zakresu świadczenia wykonawcy już na etapie realizacji umowy,
uniemożliwiają Odwołującemu przygotowanie prawidłowej oferty, a tym samym uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Małopolska Karta Aglomeracyjna - System zarządzania
transportem zbiorowym w Województwie Małopolskim z podziałem na części:
Część I – Budowa systemu zarządzania transportem zbiorowym na terenie
Województwa Małopolskiego
Część II – Budowa systemu informacji pasażerskiej na trasach Szybkiej Kolei
Aglomeracyjnej.
Sformułowanie wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, zawartych
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, w tym we wzorze umowy, należy uznać
za naruszające przepisy ustawy. Wynika to z następujących względów:
(zarzut 1)
W sekcji VI pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu ppkt 2 Zamawiający wskazał, że: „zastrzega
sobie prawo odstąpienia bez konsekwencji prawnych od realizacji zamówienia określonego
w sekcji ii 1.5 pkt 2 Małopolska Karta Aglomeracyjna - System zarządzania transportem
zbiorowym w Województwie Małopolskim z podziałem na Część II - Budowa systemu
informacji pasażerskiej na trasach Szybkiej Kolei Aglomeracyjnej, w trybie odstąpienia
od umowy w przypadku braku wyłonienia w niniejszym postępowaniu Wykonawcy
zamówienia wskazanego w sekcji II 1.5 pkt 1 Małopolska Karta Aglomeracyjna - System
zarządzania transportem zbiorowym w Województwie Małopolskim z podziałem na Część i -
Budowa systemu zarządzania transportem zbiorowym na terenie Województwa
Małopolskiego, jak również w przypadku, gdy stopień zaawansowania prac związanych z
budową linii Szybkiej Kolei Aglomeracyjnej (SKA) i dostawą pojazdów SKA realizowanych w
ramach odrębnego zamówienia nie będzie gwarantował możliwości zrealizowania
przedmiotowego zamówienia w zakładanym zakresie oraz terminie. W przypadku
odstąpienia od realizacji niniejszego zamówienia Wykonawca będzie uprawniony
do otrzymania jedynie wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji wykonanego zakresu
zamówienia.
Zastrzeżenie powyższe zostało powtórzone przez Zamawiającego w rozdziale I pkt 2.2.
SIWZ, jak też we wzorze umowy dla Części II zamówienia - § 13 ust. 2 pkt 5) i 6).
−
Odwołujący podniósł, że brak jest podstaw do uznania, że brak wyłonienia
wykonawcy dla Części I zamówienia stanowi zasadną podstawę odstąpienia od
umowy dla Części II zamówienia. W tych okolicznościach Zamawiający, w ocenie
Odwołującego, winien unieważnić postępowanie w zakresie Części II zamówienia na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z uwagi wystąpienie istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Skoro Zamawiający
prowadzi postępowanie z podziałem na części, a realizacja Części II zamówienia
uzależniona jest od wykonania Części I zamówienia, brak jest podstaw by
kontynuować postępowanie na Część II zamówienia w przypadku nie wyłonienia
wykonawcy dla Części I. Wykonawca - przystępując do wykonania zawartej umowy -
ponosi koszty związane z czynnościami przygotowawczymi, które nie zostaną
zrekompensowane potencjalnym wynagrodzeniem należnym za wykonany
częściowo (do chwili odstąpienia) zakres zamówienia. Dodatkowo Wykonawca
ponosi koszty ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jak
również inne koszty finansowe, dotyczące obowiązkowych ubezpieczeń związanych
z realizacją zamówienia, które to koszty są stałe i nie podlegają zwrotowi
w przypadku odstąpienia od umowy. Zawarcie umowy dla Części II
w okolicznościach opisanych przez Zamawiającego jest dla Wykonawcy wysokim
ryzykiem;
−
Odnośnie drugiej z okoliczności wskazanych przez Zamawiającego w omawianych
postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, tj. gdy stopień
zaawansowania prac związanych z budową linii Szybkiej Kolei Aglomeracyjnej (SKA)
i dostawą pojazdów SKA realizowanych w ramach odrębnego zamówienia nie będzie
gwarantował możliwości zrealizowania przedmiotowego zamówienia w zakładanym
zakresie oraz terminie - jest ona nieprecyzyjna, opisana niejednoznacznie.
Wykonawca przystępując do udziału w przedmiotowym postępowaniu nie ma wiedzy,
czy prowadzone jest aktualnie postępowanie na budowę linii Szybkiej Kolei
Aglomeracyjnej (SKA) oraz dostawę pojazdów SKA. Nie zna w pełni warunków
związanych z przedmiotowymi zamówieniami, jak również potencjalnego wpływu
tych zamówień na realizację zamówienia będącego przedmiotem niniejszego
postępowania.
(Zarzut II)
Odwołujący wskazał, że na postanowienia § 13 ust. 2 pkt 3) wzorów umów dla Części I i II
zamówienia, zgodnie z którymi Zamawiający zastrzega sobie prawo do odstąpienia od
umowy bez skutków prawnych, w tym uiszczenia kar ze strony Zamawiającego, jeżeli
Wykonawca wykonuje przedmiot umowy w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową w
szczególności gdy wystąpi jedna z okoliczności skutkująca naliczeniem Wykonawcy kar
umownych określonych w § 14 umowy. Wśród okoliczności skutkujących naliczeniem kar
umownych występują m.in.:
-
opóźnienia w przekazaniu harmonogramu projektu;
-
niezorganizowanie narady technicznej;
-
opóźnienie w przekazaniu wykazu podwykonawców;
Tak szerokie i nieprecyzyjne określenie katalogu przesłanek skutkujących odstąpieniem od
umowy jest nieuzasadnione i nakłada na Wykonawcę wysokie ryzyko związane z realizacją
zamówienia. Wykonawca bowiem, w przypadku naruszenia obowiązków nie mających
charakteru kluczowego, nie wpływających w sposób istotny na realizację zamówienia, może
ponieść daleko idące negatywne konsekwencje w postaci przedterminowego zakończenia
umowy - a więc zmiany zakresu i rozmiaru pierwotnego świadczenia.
Odwołujący wskazał, że postanowienia wprowadzające możliwość dokonania zmiany
pierwotnie ustalonego świadczenia wykonawcy - nie precyzujące maksymalnego zakresu
takich zmian, okoliczności uzasadniających ich wprowadzenie, jak również warunków
dokonania zmian, mają ten skutek, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
Zamawiającego jest niejednoznaczny i niewyczerpujący. Wykonawca składając ofertę nie
może precyzyjnie ustalić jaki konkretny zakres prac będzie zobowiązany wykonać, a tym
samym nie jest w stanie oszacować kosztów świadczenia usług. Nieprecyzyjne opisanie
przedmiotu zamówienia na etapie ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, niepozwalające na
ustalenie obowiązków Wykonawcy, ma ten skutek, że nie można oznaczyć świadczenia
Wykonawcy i rozmiaru tego świadczenia. Nie wiadomo wobec tego, czego może domagać
się w ramach umowy Zamawiający, ani do czego zobowiązany jest Wykonawca.
Odwołujący wnosi o modyfikację ww. postanowień z uwzględnieniem powyższych
argumentów, jak również uzupełnienie wymagań związanych z realizacją zamówienia i
podanie wszelkich okoliczności i uwarunkować mogących mieć wpływ na zakresświadczenia Wykonawcy, w tym jego zmniejszenie.
(zarzut 3)
W rozdziale VIII pkt 4 SIWZ Zamawiający „zastrzega sobie prawo do wprowadzenia zmian
do umowy bez skutków prawnych, w tym uiszczania kar ze strony Zamawiającego, również
w przypadku, kiedy w interesie Zamawiającego lub w wyniku okoliczności, których nie można
było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zmniejszeniu ulegnie ilość Urządzeń Systemu
lub zmniejszeniu ulegnie ilość lokalizacji wraz z planowanymi do umieszczenia w tych
lokalizacjach Urządzeniami Systemu, które Wykonawca zobowiązany będzie umieścić na
obszarze objętym projektem. W umowie w sprawie zamówienia określonego w cz. I pkt 2.1.
siwz (Małopolska Karta Aglomeracyjna, - System zarządzania transportem zbiorowym
w Województwie Małopolskim z podziałem na Część I, - Budowa systemu zarządzania
transportem zbiorowym na terenie Województwa Małopolskiego). Zamawiający zastrzega
sobie ponadto prawo wprowadzenia zmian bez skutków prawnych, w tym uiszczania kar ze
strony Zamawiającego, w zakresie rzeczowym umowy poprzez zmniejszenie zakresu
rzeczowego umowy, jeżeli zaistnieje okoliczność, w wyniku której nie będzie można
w terminach określonych w umowie zrealizować w ogóle lub wykonać w całości wszystkich
prac związanych z montażem Urządzeń Zarządzania Dostępem do Parkingów Parkuj i Jedź
zlokalizowanych w Bochni lub Tarnowie. W każdym z tych przypadków Zamawiający
zastrzega sobie prawo do rezygnacji z zakresu rzeczowego prac niemożliwych
do zrealizowania przez Wykonawcę bezpośrednio w terenie.
Zastrzeżenie powyższe zostało powtórzone przez Zamawiającego we wzorach umów dla
Części I i II - § 15 ust. 3 i 4.
Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a
jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany. Ustawa zobowiązuje też
Zamawiającego do podania wszelkich niezbędnych informacji i wymagań co do przedmiotu
zamówienia, nakazując przy tym Zamawiającemu używać dokładnych i zrozumiałych dla
wykonawców określeń. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 sierpnia
2013 roku sygn. akt KIO 1711/13.
Istotą przepisu art. 140 ust. 1 ustawy jest zapewnienie jedności zobowiązania umownego
z zobowiązaniem ofertowym. Dla Zamawiającego oznacza to, że opis przedmiotu umowy nie
może odbiegać od opisu zawartego w ofercie przede wszystkim co do zakresu tej umowy.
Przy czym przez pojęcie zakresu świadczenia należy rozumieć jego wymiar, wielkość.
Z przepisu art. 140 ust. 1 ustawy wynika, że zmian rozszerzających czy też zmieniających w
inny sposób zakres umowy nie wolno wprowadzać zarówno przed podpisaniem umowy, jak i
w trakcie jej realizacji. Postanowienia rozdziału VIII pkt 4 siwz oraz § 15 ust. 3 i 4 wzorów
umów dla Części I i II zamówienia należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 144 ust. 1
ustawy. Zgodnie z tym przepisem zakazane jest dokonywanie istotnych zmian postanowień
zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, chyba że możliwość dokonania zmian została przez Zamawiającego
przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz określił on warunki takiej zmiany. Zasadniczo zmiany te mogą odnosić się do
wszystkich postanowień umowy, jednakże niedopuszczalne jest w oparciu na
dyspozycji
tego przepisu dokonywanie zmian w zakresie przedmiotu zamówienia skutkujących
wykroczeniem poza jego pierwotny opis (art. 140 ust. 3 ustawy).
Mając powyższe na względzie należy stwierdzić, że ponieważ wskazane wyżej
postanowienia SIWZ oraz wzorów umów, ze względu na to, że pozwalają na dowolną
modyfikację zakresu świadczenia określonego w opisie przedmiotu zamówienia, powodują,że opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymagań określonych w art. 29 ust. 1 ustawy, a
jednocześnie pozwalając na modyfikację przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie zakresu
świadczenia Wykonawcy w trakcie realizacji umowy, stanowi naruszenie art. 140 ust. 1
ustawy. Odwołujący wnosi o wykreślenie ww. postanowień, a także wszelkich innych
postanowień w całej dokumentacji przetargowej, pozwalających na dowolną modyfikację
wymagań Zamawiającego i zmiany zakresu świadczenia wykonawcy.
(Zarzut 4)
W rozdziale VIII pkt 5 SIWZ Zamawiający postawił wymaganie, by Wykonawca zawarł
umowę ubezpieczenia OC deliktowego jako dedykowaną do przedmiotowego zamówienia -
wymóg odrębnej polisy do przedmiotowego kontraktu, obejmującej zakresem ubezpieczenia
przedmiot zamówienia. Powyższe powtórzone zostało we wzorze umowy dla Części I - § 4
ust. 31 oraz dla Części II - § 4 ust. 24. Wymaganie powyższe należy uznać za naruszające
art. 22 ust. 1 ustawy w związku z art. 25 ust. 1 ustawy i przepisami rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający o d wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Wymagania dotyczące posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia OC w zakresie
prowadzonej działalności podlegają weryfikacji na etapie prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
"Przerzucanie" tych wymagań na etap realizacji zamówienia jest naruszeniem przepisów
ustawy. Zamawiający przy zabezpieczaniu swoich uzasadnionych potrzeb powinien
uwzględnić również, mając na względzie zasady uczciwej konkurencji, interes wykonawców
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Skoro ustawodawca posiadanie umowy
ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej zakwalifikował do
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu - zapewniających wyłonienie wykonawcy,
który będzie w stanie zrealizować zamówienie, Zamawiający nie ma uprawnienia do
modyfikowania tego wymagania i traktowania go jako wymóg związany li tylko z realizacją
zamówienia.
Odwołujący wnosi o wykreślenia postanowień dotyczących żądania zawarcia przez
Wykonawcę umowy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
dedykowanej, odrębnej dla niniejszego zamówienia, względnie - nakazanie Zamawiającemu
sformułowania adekwatnego i związanego z przedmiotem zamówienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej Wykonawcy.
(Zarzut 5)
Zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 8 wzoru umowy dla Części I i II zamówienia, Wykonawca
zobowiązany jest do zawarcia w imieniu Zamawiającego umowy ubezpieczenia dotyczącej
umieszczonych na obszarze objętym projektem Urządzeń Systemu - w zakresie
odpowiedzialności cywilnej oraz zniszczeń powstałych wskutek działania osób trzecich lub w
wyniku nieszczęśliwych wypadków i zdarzeń losowych ze wskazanym przez Zamawiającego
ubezpieczycielem, na okres o 3 miesiące dłuższy niż okres trwania umowy.
Powyższe wymaganie narusza zasadę uczciwej konkurencji. Zamawiający ma prawo opisać
swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i
zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego
traktowania wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z
działaniem powodującym eliminację konkurencji na skutek nałożenia irrelewantnych z
punktu widzenia potrzeb Zamawiającego i jego statusu potrzeb i wymagań. Tego rodzaju
praktykę należy uznać za naruszającą obowiązujący porządek prawny. Zamawiający nie ma
prawa wskazywania konkretnego podmiotu, z którym Wykonawca ma zawrzeć umowę
ubezpieczenia. Działanie takie wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający może jedynie określić swoje wymagania przedmiotowe co do potencjalnych
warunków umowy ubezpieczenia, w tym ryzyk ubezpieczeniowych mających być
przedmiotem ochrony.
Odwołujący wnosi o wykreślenia wymagania zawarcia umowy ubezpieczenia dotyczącej
dostarczanych w ramach realizacji zamówienia urządzeń z ubezpieczycielem wskazanym
przez Zamawiającego.
(Zarzut 6)
Zgodnie z postanowieniem § 8 ust. 3 wzoru umowy dla Części I i II zamówienia,
Zamawiający wymaga, by wykonawca przekazał Zamawiającemu w ramach wynagrodzenia
pełne kompletne kody źródłowe wraz z ich opisem i komentarzem oraz prawem
dokonywania zmian, umożliwiające diagnostykę działania Systemu, integrację z
oprogramowaniem firm trzecich, a także jego późniejszą rozbudowę o dodatkowe moduły, w
instalacji Zamawiającego, najpóźniej z chwilą udzielenia licencji. Podkreślamy, że
Zamawiający nie ma prawa żądania przekazania praw i kodów do zastosowanego przez
Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oprogramowania, co do którego
jedynie producent posiada prawa osobiste i majątkowe prawa autorskie. Każda modyfikacja
w oprogramowaniu (autorskim) - co do którego Wykonawca udziela licencji na rzecz
Zamawiającego byłoby naruszeniem praw autorskich i majątkowych producenta
oprogramowania. W pierwszym rzędzie wyjaśnienia wymaga definicja kodu źródłowego. W
prostym tłumaczeniu, jest to ciąg instrukcji i deklaracji zapisany w zrozumiałym dla człowieka
języku programowania opisujący operacje, jakie powinien wykonać komputer przy pomocy
skończonej liczby ściśle zdefiniowanych rozkazów.
Zgodnie z ustawą o prawie autorskim i prawach pokrewnych programy komputerowe
podlegają ochronie jak utwory literackie, o ile przepisy rozdziału VII tej ustawy nie stanowią
inaczej. Taki zapis statuuje więc ogólną zasadę włączenia programów komputerowych pod
reżim ochrony prawno- autorskiej, zrównując je w tym aspekcie z utworami literackimi.
Ochrona przyznana programowi komputerowemu obejmuje wszystkie formy jego wyrażenia.
Natomiast idee i zasady będące podstawą jakiegokolwiek elementu programu
komputerowego, w tym podstawą łączy, nie podlegają ochronie (w prawie autorskim idee -
wszelakie - nie są chronione). O ile elementy tekstowe programu (w znaczeniu konkretnego
przedstawienia ciągu instrukcji) podlegają ochronie, o tyle w przypadku elementów
pozatekstowych (algorytm - struktura programu języka programowania) trzeba się raczej
liczyć z ich wyłączeniem spod ochrony prawa autorskiego. Wobec powyższego kodyźródłowe do programów komputerowych często (choć nie zawsze ponieważ są również tzw.
oprogramowania wolne, otwarte) nie są udostępniane użytkownikowi programu ponieważ
stanowią one pracę twórcy chronioną przepisami prawa autorskiego. Korzystanie wówczas z
takiego kodu źródłowego i dostęp do niego (czy też rozporządzanie takim kodem) winno być
uzasadnione potrzebami systemu i korzystającego z niego podmiotu. W postępowaniu
przedmiot zamówienia nie polega na stworzeniu systemu "pod klucz" czy "napisaniu"
oprogramowania dedykowanego. Przedmiotowe zamówienie nie obejmuje przeniesienia
autorskich praw majątkowych, z którym związany jest obowiązek przekazania kodówźródłowych. Zamawiający wskazuje bowiem, że chce korzystać z oprogramowania na
podstawie umowy licencyjnej. Możliwe i zasadne jest przeniesienie praw autorskich do
oprogramowania z wyłączeniem przeniesienia praw, które dotyczą kodu źródłowego. Może
tutaj bowiem zaistnieć także sytuacja, iż Wykonawca nowo powstałego programu
komputerowego nie jest twórcą samego kodu, a jedynie skorzystał z kodu źródłowego, do
którego użycia był legalnie uprawniony, np. na mocy licencji, która zabrania mu udzielania
dalszych sublicencji - wówczas oczywiście nie ma możliwości przeniesienia praw
majątkowych do niego. W polskim prawie istnieje bowiem zasada, iż nikt nie może przenieść
więcej praw niż sam posiada.Żądanie „zapewnienia dostępu do kodów źródłowych do modyfikacji oprogramowania
aplikacyjnego" narusza konkurencję, albowiem na system składają się również elementy
oprogramowania, konieczne do jego prawidłowego działania, które nie są autorstwa
Wykonawcy (jak np. oprogramowanie narzędziowe lub inne obce oprogramowanie), co do
których Wykonawcy nie przysługują majątkowe prawa autorskie. Jest oczywiste, iż w takim
zakresie Wykonawca nie posiadający majątkowych praw autorskich do niektórych
elementów oprogramowania Systemu nie może Zamawiającemu zapewnić jego kodówźródłowych, gdyż nie ma takiego prawa. Na takie udostępnienie może zgodzić się wyłącznie
producent takiego oprogramowania - co stawia go w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do
Wykonawcy nie będącego takim producentem. Tylko taki producent spełnia bowiem ww.
wymaganie SIWZ. Odwołujący powołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
grudnia 2013 roku sygn. akt KIO 186/13. Odwołujący wskazał, że żądanie „przekazania
pełnych kompletnych kodów źródłowych do oprogramowania, z prawem jego modyfikacji,
narusza konkurencję, albowiem na System składają się również elementy oprogramowania,
konieczne do jego prawidłowego działania, które nie są autorstwa Wykonawcy (jak np.
oprogramowanie narzędziowe lub inne obce oprogramowanie), co do których Wykonawcy
nie przysługują majątkowe prawa autorskie. Jest oczywiste, iż w takim zakresie Wykonawca
nie posiadający majątkowych praw autorskich do niektórych elementów oprogramowania
Systemu - nie może Zamawiającemu zapewnić jego kodów źródłowych, gdyż nie ma takiego
prawa. W ocenie Odwołującego, z tak skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia
wprost wynika, że zamawiany System w całości musi zostać wykonany przez Wykonawcę
realizującego przedmiotowe zamówienie, ponieważ zobowiązany on jest do zapewnienia
dostępu do kodów źródłowych Systemu (w całości). By spełnić ww. wymaganie Wykonawca
realizując przedmiotowe zamówienie, nie mógłby posługiwać się oprogramowaniem firm
trzecich, co do których nie przysługują mu majątkowe prawa autorskie. Tylko bowiem
posiadanie autorskich praw majątkowych do całości Systemu umożliwi spełnienie wymogów
Zamawiającego zarówno w zakresie warunków licencji, jak i wymogu przekazania kodówźródłowych.
Odwołujący wniósł o wykreślenie żądania przekazania przez Wykonawcę kodów źródłowych
do oprogramowania zastosowanego do realizacji przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego, należy uznać, że ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ
sporządzone zostały w sposób nieprawidłowy, niepełny, naruszający przepisy ustawy.
Zawarte w tych dokumentach wymagania, składające się na opis przedmiotu zamówienia i
warunki jego realizacji, odnoszą ten skutek, iż przedmiot zamówienia jest we ww. zakresie
niepełny i nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 lipca 2014 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona
do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający przesłał faksem w dniu 4 sierpnia 2014 roku (oraz złożył w oryginale
na posiedzeniu) pismo z dnia 1 sierpnia 2014 roku Odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcę WASKO S.A. z
siedzibą w Gliwicach przy ulicy Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice W trakcie posiedzenia Izby z
udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy
Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie
2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia
o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza
ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu
lub
jest
udostępniana
specyfikacja,
wzywając
wykonawców
do
przystąpienia
do postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu
odwołania w dniu 24 lipca 2014 roku; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w
ustawowym terminie tj. 28 lipca 2014 roku (poniedziałek), zgłaszający przystąpienie wskazał
Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Strony, do której zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie
przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego
oświadczyły na posiedzeniu.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcy G……….. K……….
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU TELSAT G……… K………..
zgłaszającego przystąpienie do postępowania Odwoławczego po stronie Odwołującego,
bowiem zgłoszenie przystąpienia w prawidłowej formie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2014 roku (oryginał pisma). Zgłaszający przystąpienie w
dniach 24 i 25 lipca przesłał do Prezesa Izby pismo dotyczące zgłoszenia przystąpienia za
pomocą faksu oraz email (sekretariat Izby), jednakże dla skuteczności zgłoszenia
przestąpienia w terminie ustawodawca zastrzegł dwie formy, na podstawie art. 185 ust. 2 zd.
2 ustawy - Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, wnoszone drogą
elektroniczną przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby,
opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu (podpis kwalifikowany).
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła:
W zakresie zarzutu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy w
zw. z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane przez żądanie zawarcia przez wykonawcę
umowy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej i
przedstawienia polisy na etapie realizacji zamówienia, w tym polisy dedykowanej, odrębnej
do zamówienia Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził.
Zgodnie z częścią VIII SIWZ – Umowa punktem 5 Zamawiający określił warunki
ubezpieczeniowe, które będą obowiązywały wykonawcę wyłonionego w postępowaniu oraz
realizującego zamówienie. Na podstawie tych postanowień SIWZ, znajdujących również
odzwierciedlenie we wzorach umowy stanowiących załączniki nr 7.1 i 7.2 do SIWZ,
Zamawiający nie określił warunku udziału w postępowaniu lecz wskazał na wymagania
stanowiące o realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga zawarcia przez
wykonawców umowy ubezpieczenie w formie polisy dedykowanej dla tego konkretnego
kontraktu na czas jego realizacji, tym samym dotyczy etapu realizacji zamówienia.
Zamawiający nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
i rozporządzenia, ponieważ nie mają one zastosowania do wymaganej przez Zamawiającego
polisy ubezpieczeniowej na etapie realizacji zamówienia. Na marginesie należy wskazać, że
dla potwierdzenia zdolności ekonomicznej i finansowej Zamawiający żądał przedstawienia
informacji z banku (pkt III.1.1.3 SIWZ). Zamawiający określając wymagania co do zawarcia
umowy ubezpieczenia OC dla konkretnego przetargu nie przeniósł również badania zdolność
wykonawców do realizacji zamówienia na etap samej realizacji – jak twierdził Odwołujący,
lecz ukształtował wymagania do którego był uprawniony. Fakt posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności nie stanowi o tym, że
Zamawiający nie może wymagać ubezpieczenia dla danego kontraktu.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy - opisanie przedmiotu zamówienia
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji z uwagi na postawienie wymogu zawarcia
umowy ubezpieczenia dotyczącej dostarczanych w ramach realizacji zamówienia
urządzeń z ubezpieczycielem wskazanym przez Zamawiającego, Izba uznała, że zarzut
się nie potwierdził.
Zamawiający określił w SIWZ w załączniku nr 7. 1 i 7.2 tj. Wzoru umowy dla każdej z
części zamówienia w § 4 ust. 8 wymaganie:
Wykonawca zobowiązany jest do zawarcia w imieniu Zamawiającego umowy
ubezpieczenia dotyczącej umieszczonych na obszarze objętym projektem Urządzeń
Systemu – w zakresie odpowiedzialności cywilnej oraz od zniszczeń powstałych wskutek
działania osób trzecich lub w wyniku nieszczęśliwych wypadków i zdarzeń losowych
ze wskazanym przez Zamawiającego ubezpieczycielem na okres o 3 miesiące dłuższy niż
okres trwania Umowy. W tym celu Zamawiający udzieli Wykonawcy stosowanego
pełnomocnictwa. Ubezpieczenie winno obowiązywać od dnia końcowego odbioru Zadania
nr 1.
Odwołujący kwestionował takie ukształtowanie wymagania Zamawiającego z uwagi
na określony obowiązek zawarcia umowy ubezpieczenia dotyczącej umieszczonych na
obszarze objętym projektem Urządzeń Systemu ze wskazanym przez Zamawiającego
ubezpieczycielem, co w ocenie Odwołującego stanowiło naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
ustawy. Z powyższej regulacji zamieszczonej w SIWZ wynika jednoznacznie, że
Wykonawca będzie pełnomocnikiem Zamawiającego. Umocowanie do działania w imieniu
Zamawiającego oparte będzie na oświadczeniu reprezentowanego (Zamawiającego).
Wskazać należy w tym miejscu, że pełnomocnictwo legitymuje pełnomocnika wobec osób
trzecich do dokonywania czynności prawnych w imieniu i na rzecz mocodawcy. W ocenie
Izby, fakt wskazania konkretnego ubezpieczyciela w przypadku, gdy wykonawca będzie
jedynie pełnomocnikiem nie powoduje naruszenia ww. przepisów, bowiem przy zawarciu
umowy ubezpieczenia wykonawca, będzie działał w imieniu i na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu samego faktu działania jako pełnomocnik,
dopiero na rozprawie wskazał na niejasność postanowienia SIWZ w tym zakresie.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez żądanie kodów źródłowych
do oprogramowania zastosowanego do realizacji przedmiotu zamówienia, co do którego
ich producent - nie zaś Wykonawca, posiada prawa osobiste i majątkowe prawa autorskie,
Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził.
Zamawiający we wzorach umów w § 8 ust. 3 (zarówno wzoru stanowiącego załącznik nr 7.1 i
7.2 do SIWZ) wymagał, ze przekazania pełnych kompletnych kodów źródłowych wraz z
opisem i komentarzem oraz prawem dokonywania zmian jednakże zastrzegł w ostatnim
zdaniu tego ustępu, że wymagania dotyczą utworów w rozumieniu§ 1 pkt 31 niniejszej
umowy (w przypadku załącznika nr 7.1 do SIWZ; w załączniku nr 7.2 do SIWZ odwołano się
do § 1 pkt 30), gdzie czytamy Utwór – utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku
o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. nr 90, poz. 631, ze
zm.), stworzony przez Wykonawcę lub podwykonawców w wyniku realizacji umowy.
Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca musi w ramach realizacji zamówienia wykonać cześć
oprogramowania, będzie autorem tej części oprogramowania, która zostanie wytworzona
przy realizacji umowy. Zgodnie z § 8 ust. 4 wzorów umów dochodzi do przeniesienia
autorskich praw majątkowych do utworów stworzonych w trakcie realizacji systemu. Izba
uznała, że wymaganie opisane przez Zamawiającego, a więc przekazania kodówźródłowych, które dotyczy tylko i wyłącznie tej części oprogramowania, którą wykonawca
stworzy przy realizacji zadania jest zasadne i nie było co do zasady kwestionowane przez
Odwołującego. Odwołujący w swojej argumentacji pominął w ogóle fakt, że wymaganie
Zamawiającego dotyczy tej części oprogramowania, która będzie tworzona przy realizacji
zamówienia odnosząc się do oprogramowania licencjonowanego. W ocenie Izby nie doszło
do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.
W zakresie zarzutów:
- naruszenie art. 140 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie postanowień
skutkujących odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy w zakresie Części II
zamówienia w okolicznościach opisanych w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, co
ma ten skutek, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego jest
niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nie uwzględniający wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
- naruszenie art. 140 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie postanowień
skutkujących odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy w okolicznościach opisanych
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, co ma ten skutek, że opis przedmiotu
zamówienia dokonany przez Zamawiającego jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
Izba uznała, że zarzuty się nie potwierdziły.
Izba wskazuje, że art. 353¹ k.c. zawiera zasadę swobody zawierania umów, która
polega na swobodzie kształtowania treści stosunku prawnego, jak i na swobodzie wyboru
kontrahenta czy też wyboru formy zawarcia umowy. Wyrazem swobody kontraktowania jest
także prawo do modyfikacji stosunku prawnego, a więc zdolność do dokonania zmiany lub
rozwiązania już istniejącej umowy. Niemniej jednak swoboda kontraktowania ulega
ograniczeniom, gdyż z uwagi na treść lub cel umowy nie mogą one sprzeciwiać się naturze
stosunku zobowiązaniowego, zasadom współżycia społecznego ani być sprzeczne z ustawą.
Nie jest więc możliwe takie ukształtowanie treści umowy, które prowadziłoby do naruszenia
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (przepisy o charakterze iuris cogentis
zarówno kodeksu cywilnego, jak i innych ustaw), czyli takich, które nie mogą być zmienione
lub wyłączone przez strony. Zasada swobody zawierania umów doznaje ograniczeń
wyłącznie w takim zakresie, jak wynika to przepisów prawa. Takie ograniczenia zawiera
ustawa Prawo zamówień publicznych. Zamawiający – w myśl przepisów tej ustawy - ma
bowiem prawo tak uregulować treść umowy, aby możliwym było zrealizowanie zamówienia.
Przedmiotowe ograniczenia (ograniczenia z ustawy) dotyczą m.in. zakresu swobodnego
wyboru kontrahenta, co do zasady, zakazu dokonywania zmian postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, wprowadzenia ograniczeń co do terminu obowiązywania
umowy, braku możliwości wyboru formy zawieranej umowy. „Umowy zawierane w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą być więc
uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do zasady, nie z przewagi
ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku umów adhezyjnych, a z
faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w przypadku umów
adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 694/09). Zamawiający jest bowiem podmiotem działającym w interesie publicznym,
którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa
normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy
umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem
za należyte wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie
uchybi zasadzie swobody umów (art. 353
1
k.c.). Wykonawca może bowiem z uwagi na treść
SIWZ i projektu umowy nie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a tym samym nie
złożyć oferty na warunkach ustalonych przez Zamawiającego, jak również może złożyć
ofertę o cenie wyższej z uwagi na tę zwiększoną odpowiedzialność. A ponieważ „wykonawca
podejmuje decyzję o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i
wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron
stosunku zobowiązaniowego” (wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08).
Zakwestionowane przez Odwołującego postanowienia umowy/umów Izba oceniała pod
kątem ich zgodności z przepisami stwierdzając, iż nie naruszają one bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa.
Po pierwsze: w zakresie zarzutu naruszenie art. 140 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1
ustawy
przez
wprowadzenie
postanowień
skutkujących
odstąpieniem
przez
Zamawiającego od umowy w zakresie Części II zamówienia w okolicznościach opisanych
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, co ma ten skutek, że opis przedmiotu
zamówienia dokonany przez Zamawiającego jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
Izba ustaliła, że Zamawiający zastrzegł prawo odstąpienia od umowy: w Części II w
przypadku braku wyłonienia wykonawcy w Części I zamówienia (SIWZ; cześć opisowa cz.
I pkt 2.2.; załącznik nr 7.2 § 13 ust. 2 pkt 5 i 6; ogłoszenie o zamówieniu sekcja VI pkt 3.2)
Izba ustaliła, że Zamawiający zastrzegł prawo odstąpienia od umowy: w sytuacji
gdy stopień zaawansowania prac związanych z budową linii Szybkiej Kolei Aglomeracyjnej
(SKA) i dostawą pojazdów nie będzie gwarantował możliwości zrealizowania
przedmiotowego zamówienia w zakładanym zakresie i terminie (SIWZ; cześć opisowa cz. I
pkt 2.2.; załącznik nr 7.2 § 13 ust. 2 pkt 5 i 6; ogłoszenie o zamówieniu sekcja VI pkt 3.2)
W ocenie Izby w powyższych przypadkach nie doszło do naruszenia art. 140 ust. 1 w zw. z
art. 29 ust. 1 ustawy. Izba wskazuje, że dokonany przez Zamawiającego opis umownego
prawa odstąpienia został określony w sposób jednoznaczny z uwzględnieniem wszelkich
wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby nie został
naruszony również przepis art. 140 ust. 1 ustawy, gdyż nie odnosi się on do tożsamościświadczenia, którego nie można utożsamiać z pojęciem przedmiotu zamówienia.
Na zakres świadczenia wykonawcy będą bowiem miały wpływ również istotne dla stron
postanowienia, które Zamawiający wprowadza do treści zamierzonej umowy. Zakresświadczenia nie może być szerszy niż zobowiązanie wykonawcy zawarte w ofercie.
Jednakże w określonych sytuacji, zdefiniowanych przez Zamawiającego na etapie
ogłoszenia postępowania nie można z tych regulacji wywodzić zakazu odstąpienia od
umowy (przewidzianego w umowie). Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje w
art. 145 ustawy szczególny sposób odstąpienia od umowy i daje Zamawiającemu
uprawnienie do odstąpienia w określonym czasie i po spełnieniu opisanej przesłanki.
Natomiast, zgodnie z art. 395 § 1 k.c. można zastrzec, że jednej lub obu stronom
przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. faktem
jest, że Zamawiający nie zawarł w postanowieniu terminu odstąpienia, jednakże nie było to
kwestionowane przez Odwołującego. W ocenie Izby, nie zachodzą również w przypadku
pierwszej z przesłanek odstąpienia od umowy kwestionowanych przez Odwołującego
podstawy do unieważnienia postępowania, bowiem w takiej sytuacji nie zostałyby
spienione przesłanki unieważnienia. Izba wskazuje, że Odwołujący na etapie dowołania
nie kwestionował postanowień SIWZ w zakresie rozliczenia realizacji kontraktu w
przypadku odstąpienia od umowy.
Po drugie: w zakresie zarzutu naruszenie art. 140 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1
ustawy
przez
wprowadzenie
postanowień
skutkujących
odstąpieniem
przez
Zamawiającego od umowy w okolicznościach opisanych w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący, co ma ten skutek, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
Zamawiającego jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, Izba ustaliła,
że Zamawiający zastrzegł prawo odstąpienia od umowy (§ 13 ust. 2 pkt 3 wzorów umów
Załącznik nr 7.1 i 7.2 do SWIZ) jeżeli wykonawca wykonuje przedmiot zamówienia
w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową odnosząc się w szczególności do okoliczności
skutkujących wykonawcy naliczaniem kar umownych określonych w § 14 wzorów umów.
Prawo odstąpienia od umowy określone w ten sposób przez Zamawiającego nie narusza
przepisów ustawy, na które powołuje się Odwołujący. Restrykcyjność wymagań
Zamawiającego, uszczegółowiona przez odniesienie się do postanowień SIWZ w zakresie
naliczania kar umownych nie stanowi o niezgodnym z ustawą opisaniu przedmiotu
zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy w zw.
z art. 29 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie postanowień skutkujących istotną modyfikacją
zakresu świadczenia Wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w złożonej
ofercie, w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 144 ustawy przy zachowaniu
wynagrodzenia ryczałtowego, Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził.
Izba ustaliła, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ – cz. VIII pkt 4 oraz w
postanowieniach wzorów umów Załącznik nr 7.1 § 15 ust. 3 i 4, Załącznik nr 7.2 § 15 ust.
3 i 4 zastrzegł sobie prawo: (1) zmniejszenia zakresu rzeczowego umowy w przypadku,
gdy zaistnieją okoliczności, w wyniku których nie będzie można w terminach określonych
w umowie zrealizować w ogóle lub wykonać w całości wszystkich prac związanych z
montażem urządzeń w Bochni lub Tarnowie (2) wprowadzenia zmian w zakresie
rzeczowym umowy przez zmniejszenie zakresu rzeczowego umowy jeżeli zaistnieje
okoliczność w wyniku której nie będzie możliwe umieszczenie urządzeń we wskazanych w
OPZ lokalizacjach (3) prawo wprowadzania zmian, kiedy w interesie Zamawiającego lub w
wyniku okoliczności, których nie mógł przewidzieć w chwili zawarcia umowy zmniejszeniu
ulegnie ilość urządzeń lub ilość lokalizacji wraz z planowanymi do umieszczenia w tych
lokalizacja urządzeniami.
Wskazać należy, że postanowienia te stanowią przesłanki zmiany umów, nie kształtują
one uprawnienia Zamawiającego do dowolnego modyfikowania przedmiotu zamówienia
wymagając do swojego zaistnienia obopólnej woli stron umowy w oparciu o sporządzane
aneksy (§ 15 ust. 6 wzoru umów). Zmiany umowy wymagają zatem złożenia zgodnych
oświadczeń woli i nie będą dokonywane na mocy jednostronnego oświadczenia woli
Zamawiającego jak w przypadku skorzystania z prawa odstąpienia od umowy. Izba
zgadza się ze stanowiskiem, że postanowienia umów w tym zakresie nie przewidują
dowolnej, jednostronnej modyfikacji świadczenia realizowane w oparciu o podpisaną
umowę, nie powodują również, ze przedmiot zamówienia opisany jest nieprecyzyjnie lub
niewyczerpująco bowiem odnosi się jedynie do możliwości zmiany umowy równo traktując
obie strony umowy. Zamawiający przewidział w postanowieniach umów możliwość
dokonywania zmian tych umów, określił warunki tej zmiany oraz sposób jej dokonania.
Wskazać w tym miejscu należy na wielokrotnie podkoszoną przez Zamawiającego
argumentację dotyczącą charakteru zamówienia, które stanowi przedmiot nietypowy,
powiązany z innymi inwestycjami będącymi na równych etapach realizacji. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał naruszenia powołanych przepisów ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wyjaśnia,że nie zostały zasądzone Zamawiającemu żadne koszty postępowania, bowiem
Zamawiający do zamknięcia rozprawy nie przedstawił żadnych dokumentów na podstawie
których Izba może zasądzić koszty postępowania odwoławczego. Zgodnie z ww.
rozporządzeniem Izba zasądza koszty na podstawie złożonych rachunków lub faktur.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………..……………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
