rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-11
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-11
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 416/13
KIO 416/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2013 r. przez wykonawcę Oticon Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego
w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44, 85-667 Bydgoszcz
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2013 r. przez wykonawcę Oticon Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego
w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44, 85-667 Bydgoszcz
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi
Dziecięcemu im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy wprowadzenie zmian postanowień
Załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ramach Pakietu
nr 2 w sposób zgodny z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
i zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji poprzez usunięcie
następujących postanowień:
1.1.
postanowienia pkt 1.1 Załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Pakiet nr 2 o treści: „z powierzchnią umiarkowanie zmatowioną” oraz
„powierzchnia wspornika pokryta hydroksyapatytem”,
1.2.
postanowienia pkt 3.4 Załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Pakiet nr 2 o treści: „i wizualna”,
1.3.
postanowienia pkt 3.12 Załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Pakiet nr 2 o treści: „Procesor posiada włącznik/wyłącznik pracy
urządzenia (przycisk)²”,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego
w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44, 85-667 Bydgoszcz i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Oticon Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego im. J. Brudzińskiego
w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44, 85-667 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy
Oticon Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Pl. Trzech Krzyży 4/6,
00-499 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 416/12
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy (dalej: zamawiający)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę implantów słuchowych dla dzieci. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 lutego 2013 r. pod nr 2013/S 036-057040.
W postępowaniu tym wykonawca Oticon Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
(dalej: odwołujący) wniósł w dniu 25 lutego 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nadmiernie rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie uniemożliwiający
odwołującemu złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w branży funkcjonują tylko dwa
podmioty: firma Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkę Medicus z Wrocławia oraz firma
Oticon Medical AB, reprezentowana w Polsce przez spółkę Oticon Polska Sp. z o.o. (pozostałe
produkty funkcjonujące na rynku o podobnym przeznaczeniu są na tyle istotnie odmienne
konstrukcyjnie, że nie mogą być zaoferowane w niniejszym postępowaniu). Jak wskazał
odwołujący, w niniejszym postępowaniu zamawiający wymaga w Załączniku nr 2 „Parametry
techniczne i inne wymagania” - Pakiet nr 2 trzech parametrów, które bezpośrednio wskazują
na konkretny produkt - implanty BIA400 (implant BI300 z zaczepem BA400) Cochlear
z procesorami BP100.
Odwołujący stwierdził, że postanowienie z punktu 1.1, gdzie zamawiający wymaga,
aby implant tytanowy posiadał powierzchnię umiarkowanie zmatowioną oraz aby powierzchnia
wspornika była pokryta hydroksyapatytem stanowi wskazanie na implant Cochlear BI300
ze wspornikiem (zaczepem) BA400. W ocenie odwołującego, zamawiający może uzasadniać
wymóg posiadania przez implant powierzchni zmatowionej chęcią wyboru rozwiązania, które
zapewni jak najlepszą stabilność implantu w kości skroniowej. Takie uzasadnienie, w opinii
odwołującego, nie znajduje jednak potwierdzenia w dostępnych źródłach medycznych i stanowi
jedynie próbę uniemożliwienia złożenia oferty odwołującemu, którego produkt zapewnia wysoką
stabilność przez zastosowanie innych, równie skutecznych rozwiązań.
Odwołujący wskazał, że na stabilność implantu, poza typem zastosowanej powierzchni,
nie mniejszy wpływ ma szereg innych czynników, takich jak:
- szerokość/średnica implantu - im implant szerszy, tym stabilniejszy (odwołujący oferuje implanty o większej
szerokości - 4,5mm, podczas gdy spółka Medicus o szerokości 4,475 mm),
- szerokość otworu, w którym implant jest osadzany - im mniejszy otwór, tym większa stabilność (pomimo
większej
szerokości,
oferowany
przez
odwołującego
implant
wkręcany
jest
w
otwór
o średnicy 3,75mm, podczas gdy implant konkurencyjny wkręcany jest w otwór o średnicy 4,1mm),
- geometria zastosowanego gwintu (powierzchnia tnąca, ilość zwoi, ich gęstość itp.).
Zdaniem odwołującego, wymóg dostarczenia wspornika pokrytego cienką warstwą hydroksyapatytu
nie może być przejrzyście umotywowany. Odwołujący podniósł, że wsporniki takie stanowią nowość na
rynku
implantów
słuchowych
zakotwiczonych,
korzyści
z ich zastosowania nie są oczywiste. Na odsetek powikłań skórnych poza materiałem, z którego wykonany
jest
zaczep,
mają
wpływ
także
inne
parametry
implantu
takie
jak
geometria
zaczepu
i kołnierza implantu, oraz użyta podczas zabiegu technika chirurgiczna.
Odwołujący podkreślił, iż oferuje rozwiązanie z jednej strony innowacyjne, poprawiające stabilność
implantu
(technologia
Optigrip™
dzięki
unikalnym
właściwościom
tnącym
pozwala
na wkręcenie szerszego implantu w mniejszy otwór, co zapewnia większą powierzchnię styku implantu z
kością o 10% w stosunku do konkurencji oraz konieczność usunięcia o 27% mniejszej ilości kości niż u
konkurencji), a z drugiej strony - rozwiązanie dobrze sprawdzone i bezpieczne - tytanowe implanty
wszczepiono jak dotąd ponad 80 000 pacjentów na całym świecie. W ocenie odwołującego, drobne różnice
techniczne w konstrukcji zbliżonych do siebie produktów, jednakowo zapewniające spełnienie pożądanej
funkcjonalności,
nie
powinny
stanowić
sposobu
na eliminację jednego z dwóch dostawców z postępowań przetargowych.
Odwołujący zauważył, że zawarte w punkcie 3.4 wymaganie, aby procesor dźwięku posiadał
sygnalizację akustyczną i wizualną zmiany programów jest rozwiązaniem właściwym wyłącznie dla
urządzenia
Cochlear
BP100/110
(oferowanego
wyłącznie
przez
firmę
Medicus)
i nie znajduje żadnego potwierdzenia medycznego. Urządzenie oferowane przez odwołującego posiada
wyłącznie
sygnalizację
akustyczną.
Odwołujący
wskazał,
że
sygnalizacja
wizualna
to nic innego jak migająca lampka, która krótko świeci przy włączaniu urządzenia i miga podczas zmiany
programu. Jest to marginalna funkcjonalność, nie mająca zupełnie wpływu na jakość, możliwość słyszenia.
Co więcej, w środowisku medycznym zalecane jest wręcz odłączenie sygnalizacji wizualnej, jako
dodatkowego stygmatu, bowiem migająca lampka przyciąga uwagę innych, a w przypadku dzieci powoduje,
że
rówieśnicy
interesują
się
świeceniem
urządzenia
i dążą do wzięcia go do ręki. Dlatego w urządzeniu oferowanym przez spółkę Medicus przewidziano
możliwość wyłączenia sygnalizacji świetlnej. Odwołujący podkreślił, że podstawową formą komunikacji
urządzenia
z
pacjentem
zawsze
pozostaje
sygnalizacja
akustyczna,
a sygnalizacja wizualna stanowić może jedynie uzupełnienie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że urządzenie firmy Cochlear sygnalizuje wizualnie wybraną stronę
przez kilka sekund od uruchomienia, zmianę programu poprzez mignięcie lampki tyle razy, ile wynosi numer
wybranego programu (1, 2 lub 3), zablokowanie przycisków, oraz rozładowanie baterii (trzykrotnie dwa
mignięcia
na
około
godzinę
przed
rozładowaniem).
Ze
względu
na usytuowanie procesora mowy z tyłu, za uchem, funkcja wizualnej sygnalizacji może być przydatna
jedynie dla opiekunów niemowląt, którym by wszczepiono implant kostny. Ponieważ implanty kostne
wszczepia się najwcześniej dzieciom powyżej 4-5 roku życia, to wizualna sygnalizacja zmiany programów
jest, w ocenie odwołującego, niepotrzebna, gdyż w przypadku małych dzieci standardowo wyłącza się
dodatkowe programy. W przypadku aparatów słuchowych na przewodnictwo powietrzne przeznaczonych dla
niemowląt i bardzo małych dzieci, w nielicznych modelach aparatów stosuje się wizualną sygnalizację, przy
czym jej funkcją jest ciągłe sygnalizowanie stanu pracy aparatu, a nie krótkotrwałe informowanie o zmianie
programów.
Jak wynika z opinii wielu doświadczonych audiologów dziecięcych, dzieci 4-5 letnie świetnie orientują się w
sygnałach akustycznych aparatu, a ich rodzice wręcz domagają się wyłączenia sygnalizacji świetlnej, jako
dodatkowego stygmatu. Odwołujący dodał, że rodzic lub opiekun zawsze może sprawdzić stan pracy
aparatu za pomocą dołączanego do kompletu testera (zarówno Oticon jak i Cochlear), dlatego trudno
zgodzić
się,
w
opinii
odwołującego,
że jest to funkcja aż tak istotna. Lampka w urządzeniu BP100 Cochlear nie sygnalizuje stanu działania
urządzenia - potwierdza jedynie fakt dokonania zmian ustawienia programu. Odwołujący zauważył przy tym,
że w przypadku małych dzieci najczęściej ustawia się jeden program działania, ponieważ małe dziecko nie
potrafi świadomie wybierać programów odpowiednich do sytuacji. Zdaniem odwołującego, z uwagi na to, że
aparat jest umieszczony z tyłu, za uchem, firma Cochlear słusznie przewidziała możliwość wyłączenia
sygnalizacji świetlnej. Dźwięki sygnalizacji akustycznej w sytuacji, gdy procesor mowy jest zdjęty można
odsłuchać za pomocą standardowo dostarczanego przyrządu (testera). Za niczym nieuzasadnione
odwołujący uznał bezwzględne wymaganie kontrowersyjnego, w praktyce niestosowanego rozwiązania,
którego
wprowadzenie
do postanowień specyfikacji powoduje monopol jednego z dwóch istniejących na rynku wykonawców.
Zdaniem odwołującego, stawiając w punkcie 3.12 wymaganie, aby urządzenie posiadało
włącznik/wyłącznik pracy urządzenia (przycisk), za pomocą którego możliwe jest wyłączenie
urządzenia bez zużywania baterii w tym czasie oraz jego ponowne włączenie zamawiający
wskazuje na procesor Cochlear BP100/110 oferowany przez firmę Medicus, który posiada przycisk
„włącz/wyłącz”. Odwołujący wskazał, że oferowane przez odwołującego urządzenie może być
wyłączone na dwa sposoby: za pomocą obrotowej komory baterii lub wprowadzone w stan
wyciszenia za pomocą przytrzymania przycisku programów (wówczas aktywne funkcje
są wyłączone, urządzenie pobiera minimalną ilość energii, a ponowne naciśnięcie przycisku
uruchamia urządzenie). Odwołujący wyjaśnił, iż rozwiązanie polegające na wyłączeniu urządzenia
przez uchylenie komory baterii jest zaczerpnięte z aparatów słuchowych i uwzględnia:
- łatwość obsługi - niezwykle proste jest wyłączenie urządzenia poprzez odłączenie zasilania
z baterii (w badaniu porównawczym „Comparison of two newly introduced bone anchored hearing
instruments in first-time users (Updated September 2010)” przeprowadzonym w 2010 r. przez Departament
Otolaryngologii, Chirurgii Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w
Kopenhadze
aż
83%
pacjentów
oceniło
procesor
Cochlear
BP100
jako
trudny
w obsłudze, natomiast aż 92% pacjentów oceniło procesor Oticon Ponto Pro jako łatwy
w obsłudze, zatem wyniki niezwykle jaskrawo pokazują, które urządzenie zostało zaprojektowane w bardziej
przemyślany i ergonomiczny sposób);
- ogromną korzyść z otwarcia komory baterii na dłuższy czas nie używania urządzenia,
co zapewnia wentylację i osuszanie wnętrza urządzenia, zapobiega korozji i wydłuża czas życia urządzenia,
zmniejsza ilość napraw związanych z korozją styków i ścieżek, itp.,
- zmniejszenie rozładowania baterii w czasie nie używania urządzenia - powszechnie stosowane baterie
powietrzno-cynkowe
muszą
pobierać
tlen
z
otoczenia,
aby
działać
-
wiąże
się
to z wytwarzaniem gazów przez baterię (ograniczenie ich ilości wpływa dodatnio na czas bezawaryjnej
pracy całego urządzenia);
- generalnie stosowaną zasadę, aby urządzenia elektroniczne zasilane z baterii mogły być łatwo
wyłączane/włączane,
- łatwość wizualnej oceny czy urządzenie zostało wyłączone.
Odwołujący podkreślił, że w rozwiązaniu przyjętym przez Oticon i wszystkich liczących się producentów
aparatów słuchowych, wyłączenie pracy urządzenia, na przykład na noc, wymusza otwarcie komory baterii.
W rozwiązaniu konkurencyjnym (Cochlear/Medicus) byłoby to dość trudne ze względu na konieczność
wykonania
dwóch
operacji:
zdjęcia
pokrywy
baterii
z uszczelnieniami, wyjęcia baterii z komory baterii. Ponieważ pokrywa jest specjalnie uszczelniana i każdy z
użytkowników ma świadomość okresowej konieczności jej wymiany wraz uszczelnieniami, o czym jest
informowany w instrukcji (znaczny koszt), to można spodziewać się, w opinii odwołującego, co najmniej
wstrzemięźliwości
przed
wyjmowaniem
baterii
na
noc,
co jednakże zaleca instrukcja.
Reasumując odwołujący wskazał, że włączenie/wyłączenie procesora mowy Oticon Ponto może
odbyć się na dwa sposoby:
1. Za pomocą włącznika/wyłącznika, którego rolę pełni obrotowa komora baterii.
Poprzez uchylenie i zatrzaśnięcie drzwiczek komory baterii urządzenie włącza się i wyłącza.
Jest to sprawdzone rozwiązanie konstrukcyjne stosowane powszechnie w milionach aparatów słuchowych.
Komora baterii jest skonstruowana w taki sposób, że nawet przy częściowym uchyleniu drzwiczek
urządzenie może być noszone na uchu. W Podręczniku Użytkownika wyraźnie zaznaczono, że „wystarczy
częściowo otworzyć komorę baterii, co zapobiega wypadnięciu baterii”. Rozwiązanie oferowane przez
odwołującego z pewnością spełnia wymóg całkowitego wyłączenia urządzenia poprzez odcięcie zasilania.
2. Za pomocą przycisku zmiany programów, który poza funkcjonalnością zmiany programów pełni rolę
włącznika/wyłącznika urządzenia.
Przytrzymanie przycisku przez ponad 2 sekundy powoduje wyciszenie urządzenia polegające
na wyłączeniu aktywnych funkcji, natomiast ponowne naciśnięcie uruchamia urządzenie. W trybie
wyciszenia urządzenie pobiera minimalną ilość energii z baterii. Rozwiązanie to jest funkcjonalnie tożsame
do
zastosowanego
przez
firmę
Cochlear
przełącznika
włącz/wyłącz.
Argument
o konieczności ograniczenia poboru energii jest w tym przypadku nietrafiony, bowiem utrudnienie dostępu
powietrza do baterii zamkniętej pod uszczelnioną pokrywą, jak w aparacie oferowanym przez Medicus,
może bardziej ograniczyć czas życia baterii niż niewielkie zużycie prądu podczas krótkiego wyciszenia
urządzenia Oticon.
Ponad wszelką wątpliwość, zdaniem odwołującego, wymóg zaoferowania urządzenia
posiadającego włącznik/wyłącznik w postaci przycisku jest wskazaniem konkretnego rozwiązania
technicznego. Odwołujący zwrócił też uwagę, że wszystkie trzy kwestionowane parametry
nie są bezpośrednio związane z faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który
ma on spełniać. Przedmiotem zamówienia są systemy implantów zakotwiczonych w kości, które
mają umożliwić słyszenie, natomiast żaden z parametrów ograniczających konkurencję nie odnosi
się do słyszenia, jakości dźwięku i sposobu jego przetwarzania.
Odwołujący
podkreślił,
że
przedmiotem
zamówienia
jest
dostawa
gotowego,
wyprodukowanego już sprzętu medycznego, dopuszczonego do użytku po przejściu
skomplikowanych procedur rejestracyjnych. Stwierdził, że oba istniejące na rynku urządzenia
są do siebie zbliżone i trudno znaleźć uzasadnienie dla faworyzowania jednego kosztem
odrzucenia drugiego. Nie jest więc podyktowane żadnymi względami racjonalności postępowania
kształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na produkty firmy Cochlear.
Takie postępowanie zamawiającego sankcjonuje niejako monopol wykonawcy Medicus,
a naturalną konsekwencją każdego monopolu jest dowolne kształtowanie cen, z reguły przesadnie
zawyżonych, co stoi w sprzeczności z założeniami systemu zamówień publicznych. Dodatkowo
odwołujący podał, że urządzenie oferowane przez odwołującego posiada szereg unikalnych cech,
korzystnych z punktu widzenia użytkownika, których zamawiający wydaje się nie dostrzegać, jak
większa liczba kanałów (Oticon - 15, Cochlear - 12), większa liczba programów akustycznych
(Oticon-4 - Cochlear-3), bardziej zaawansowany niż u konkurencji system mikrofonów
kierunkowych pozwalający na lepsze rozumienie mowy w hałasie, itd. Odwołujący zwrócił też
uwagę, że odkąd w 2010 roku przełamał monopol spółki Medicus, w ciągu niespełna trzech lat
uzyskał silną pozycję w branży, czego wyrazem jest uzyskanie w 2012 r. zamówień na znaczną
część systemów implantów zakupywanych w trybie przetargów nieograniczonych u kilkunastu
zamawiających w całym kraju. Odwołujący za każdym razem rywalizował o uzyskanie zamówienia
ze spółką Medicus składając korzystniejsze cenowo oferty.
Odwołujący dodał, że jedyne aktualnie dostępne obiektywne (nie zlecone przez żadnego
producenta) badania porównawcze procesorów mowy do implantów kotwiczonych w kości,
w których badani pacjenci mogli przez wiele tygodni porównywać jakość słyszenia oraz ergonomię
urządzeń Oticon Ponto Pro i Cochlear BP100 wykazały, że 67% pacjentów uznało urządzenie
oferowane przez Oticon jako ogólnie lepsze.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania,
- nakazanie zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia, w sposób który nie utrudniałby uczciwej
konkurencji,
- dokonanie zmiany kwestionowanych zapisów ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację z niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności postanowienia Załącznika nr 2
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz stanowiska stron zaprezentowane na piśmie
i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Sporządzenie przez zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję lub uniemożliwiać wykonawcy
złożenie ważnej oferty może prowadzić do pozbawienia wykonawcy możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej
szkody.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podtrzymanych przez odwołującego
na rozprawie uznała je za zasadne.
Zarzuty postawione przez odwołującego dotyczą naruszenia przez zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie rygorystyczny,
umożliwiający uzyskanie zamówienia tylko jednemu wykonawcy i jednocześnie w sposób
bezpodstawny niemożliwym czyniący złożenie przez odwołującego ważnej oferty.
Rozpoznając postawione zarzuty Izba zgodziła się z twierdzeniem zamawiającego,
iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest uprawniony do takiego
opisania przedmiotu zamówienia, który umożliwia mu dokonanie zakupu jak najnowocześniejszych
urządzeń. Prawem, ale i obowiązkiem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem jego obiektywnych, uzasadnionych potrzeb. W sytuacji, gdy potrzeby
zamawiającego są obiektywnie zasadne, możliwe jest postawienie wymagań, które zawężają krąg
potencjalnych wykonawców. Brak możliwości spełnienia wszystkich wymagań zamawiającego
przez ogół wykonawców obecnych na danym rynku, w przypadku, gdy postawione wymagania
są uzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, nie stanowi o naruszeniu konkurencji.
Jednocześnie brak jest możliwości dowolnego kształtowania przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia, uwzględniającego jest subiektywne preferencje, które mogą prowadzić
do nadmiernego ograniczenia podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oceny naruszenia konkurencji należy dokonywać
przez pryzmat okoliczności zaistniałych w danym postępowaniu, sytuacji zamawiającego,
faktycznego
stopnia
ograniczenia
konkurencji,
przyczyn
wprowadzenia
ograniczeń,
jak też ich skutków dla wykonawców uczestniczących w rynku.
W przedmiotowej sprawie Izba za odpowiadający rzeczywistości przyjęła opis rynku
i obecnych na nim produktów przedstawiony przez odwołującego. Zamawiający oparł swoją
argumentację o istnieniu pięciu wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, jedynie na własnym oświadczeniu. Odwołujący oświadczeniu temu
zaprzeczył wskazując, iż oprócz firmy odwołującego oraz Cochlear reprezentowanej w Polsce
przez spółkę Medicus, żaden z wymienionych przez zamawiającego wykonawców nie może
ubiegać się o udzielenie tego zamówienia – firma Kind oferuje wyłącznie procesory mowy,
nie implanty, zaś pozostałe dwie firmy posiadają w swojej ofercie urządzenia o zupełnie innych
parametrach i innej technice chirurgicznej. Odwołujący poparł swoją argumentację opisem
urządzeń oferowanych przez firmę Cochlear i odwołującego. Izba dając wiarę twierdzeniom
odwołującego uznała, że konkurencja, o której mówi zamawiający jest pozorna, brak jest bowiem
możliwości uznania, że krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o zamówienie jest szerszy
niż twierdzi odwołujący, skoro oferowane przez nich urządzenia parametrami czy stosowaną
techniką znacząco odbiegają od urządzeń stanowiących przedmiot niniejszego postępowania.
Jednocześnie, nawet gdyby przyjąć, że firma Kind jest w stanie zaoferować urządzenia takie
same, jak odwołujący, trudno jest uznać, że może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, skoro oferowane przez odwołującego urządzenia nie spełniają wymagań
zamawiającego. W ocenie Izby, odwołujący uprawdopodobnił w stopniu wystarczającym,
że zakwestionowane parametry ograniczają konkurencję w sposób absolutny.
Izba stwierdziła, że przy realnym wyłączeniu konkurencji zamawiający nie wykazał
własnych obiektywnych potrzeb, nie dowiódł konieczności zakupu urządzeń o kwestionowanych
parametrach. Izba za udowodnioną uznała okoliczność, że urządzenia oferowane przez firmy
Oticon i Cochlear są zbliżone, zapewniają możliwość realizacji tego samego celu, co odwołujący
wykazał złożonymi na rozprawie referencjami pracowników UT Southwestern Medical Center,
Dalhousie University, Gentofte Hospital oraz University of Alberta, a także dokumentami
zatytułowanymi „Wskazania do stosowania” dotyczącymi systemu słuchowego zakotwiczonego
w kości Ponto i zaczepu Baha BA400 firmy Cochlear. Za okoliczność uzasadniającą wyłączenie
konkurencji nie można uznać tego, że zamawiający przeprowadza wszczepianie implantów
słuchowych jedynie dla dzieci. Zamawiający nie wykazał również, że dostawa implantów
stanowiąca przedmiot zamówienia będzie dedykowana wyłącznie do użytku przez dzieci
niepełnosprawne lub z genetycznym upośledzeniem słuchu. Zamawiający nie powołał
się na względy medyczne wpływające na efektywność leczenia. Izba uznała, że opisane
rozwiązania są korzystne dla pacjentów, wpływają na komfort korzystania z urządzeń. Jednak
nie mające zasadniczego znaczenia różnice techniczne w konstrukcji zbliżonych do siebie
produktów, zapewniające spełnienie pożądanej funkcjonalności, nie uzasadniają eliminacji jednego
z dwóch wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie. Tego typu względy mogłyby
ewentualnie uzasadniać przyznanie wykonawcy dodatkowej punktacji za oferowanie urządzeń
posiadających poszczególne funkcjonalności, ale nie są wystarczające do całkowitego
wyeliminowania konkurencji.
Tym samym, potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez przyjęcie
kwestionowanych przez odwołującego wymagań opisanych w pkt 1.1, 3.4 i 3.12 dla Pakietu nr 2
Załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Izba
uwzględniła
wniosek
Odwołującego
o
zasądzenie
kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 PLN, zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
Przewodniczący: …………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi
Dziecięcemu im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy wprowadzenie zmian postanowień
Załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ramach Pakietu
nr 2 w sposób zgodny z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
i zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji poprzez usunięcie
następujących postanowień:
1.1.
postanowienia pkt 1.1 Załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Pakiet nr 2 o treści: „z powierzchnią umiarkowanie zmatowioną” oraz
„powierzchnia wspornika pokryta hydroksyapatytem”,
1.2.
postanowienia pkt 3.4 Załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Pakiet nr 2 o treści: „i wizualna”,
1.3.
postanowienia pkt 3.12 Załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Pakiet nr 2 o treści: „Procesor posiada włącznik/wyłącznik pracy
urządzenia (przycisk)²”,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego
w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44, 85-667 Bydgoszcz i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Oticon Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego im. J. Brudzińskiego
w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44, 85-667 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy
Oticon Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Pl. Trzech Krzyży 4/6,
00-499 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 416/12
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy (dalej: zamawiający)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę implantów słuchowych dla dzieci. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 lutego 2013 r. pod nr 2013/S 036-057040.
W postępowaniu tym wykonawca Oticon Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
(dalej: odwołujący) wniósł w dniu 25 lutego 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nadmiernie rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie uniemożliwiający
odwołującemu złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w branży funkcjonują tylko dwa
podmioty: firma Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkę Medicus z Wrocławia oraz firma
Oticon Medical AB, reprezentowana w Polsce przez spółkę Oticon Polska Sp. z o.o. (pozostałe
produkty funkcjonujące na rynku o podobnym przeznaczeniu są na tyle istotnie odmienne
konstrukcyjnie, że nie mogą być zaoferowane w niniejszym postępowaniu). Jak wskazał
odwołujący, w niniejszym postępowaniu zamawiający wymaga w Załączniku nr 2 „Parametry
techniczne i inne wymagania” - Pakiet nr 2 trzech parametrów, które bezpośrednio wskazują
na konkretny produkt - implanty BIA400 (implant BI300 z zaczepem BA400) Cochlear
z procesorami BP100.
Odwołujący stwierdził, że postanowienie z punktu 1.1, gdzie zamawiający wymaga,
aby implant tytanowy posiadał powierzchnię umiarkowanie zmatowioną oraz aby powierzchnia
wspornika była pokryta hydroksyapatytem stanowi wskazanie na implant Cochlear BI300
ze wspornikiem (zaczepem) BA400. W ocenie odwołującego, zamawiający może uzasadniać
wymóg posiadania przez implant powierzchni zmatowionej chęcią wyboru rozwiązania, które
zapewni jak najlepszą stabilność implantu w kości skroniowej. Takie uzasadnienie, w opinii
odwołującego, nie znajduje jednak potwierdzenia w dostępnych źródłach medycznych i stanowi
jedynie próbę uniemożliwienia złożenia oferty odwołującemu, którego produkt zapewnia wysoką
stabilność przez zastosowanie innych, równie skutecznych rozwiązań.
Odwołujący wskazał, że na stabilność implantu, poza typem zastosowanej powierzchni,
nie mniejszy wpływ ma szereg innych czynników, takich jak:
- szerokość/średnica implantu - im implant szerszy, tym stabilniejszy (odwołujący oferuje implanty o większej
szerokości - 4,5mm, podczas gdy spółka Medicus o szerokości 4,475 mm),
- szerokość otworu, w którym implant jest osadzany - im mniejszy otwór, tym większa stabilność (pomimo
większej
szerokości,
oferowany
przez
odwołującego
implant
wkręcany
jest
w
otwór
o średnicy 3,75mm, podczas gdy implant konkurencyjny wkręcany jest w otwór o średnicy 4,1mm),
- geometria zastosowanego gwintu (powierzchnia tnąca, ilość zwoi, ich gęstość itp.).
Zdaniem odwołującego, wymóg dostarczenia wspornika pokrytego cienką warstwą hydroksyapatytu
nie może być przejrzyście umotywowany. Odwołujący podniósł, że wsporniki takie stanowią nowość na
rynku
implantów
słuchowych
zakotwiczonych,
korzyści
z ich zastosowania nie są oczywiste. Na odsetek powikłań skórnych poza materiałem, z którego wykonany
jest
zaczep,
mają
wpływ
także
inne
parametry
implantu
takie
jak
geometria
zaczepu
i kołnierza implantu, oraz użyta podczas zabiegu technika chirurgiczna.
Odwołujący podkreślił, iż oferuje rozwiązanie z jednej strony innowacyjne, poprawiające stabilność
implantu
(technologia
Optigrip™
dzięki
unikalnym
właściwościom
tnącym
pozwala
na wkręcenie szerszego implantu w mniejszy otwór, co zapewnia większą powierzchnię styku implantu z
kością o 10% w stosunku do konkurencji oraz konieczność usunięcia o 27% mniejszej ilości kości niż u
konkurencji), a z drugiej strony - rozwiązanie dobrze sprawdzone i bezpieczne - tytanowe implanty
wszczepiono jak dotąd ponad 80 000 pacjentów na całym świecie. W ocenie odwołującego, drobne różnice
techniczne w konstrukcji zbliżonych do siebie produktów, jednakowo zapewniające spełnienie pożądanej
funkcjonalności,
nie
powinny
stanowić
sposobu
na eliminację jednego z dwóch dostawców z postępowań przetargowych.
Odwołujący zauważył, że zawarte w punkcie 3.4 wymaganie, aby procesor dźwięku posiadał
sygnalizację akustyczną i wizualną zmiany programów jest rozwiązaniem właściwym wyłącznie dla
urządzenia
Cochlear
BP100/110
(oferowanego
wyłącznie
przez
firmę
Medicus)
i nie znajduje żadnego potwierdzenia medycznego. Urządzenie oferowane przez odwołującego posiada
wyłącznie
sygnalizację
akustyczną.
Odwołujący
wskazał,
że
sygnalizacja
wizualna
to nic innego jak migająca lampka, która krótko świeci przy włączaniu urządzenia i miga podczas zmiany
programu. Jest to marginalna funkcjonalność, nie mająca zupełnie wpływu na jakość, możliwość słyszenia.
Co więcej, w środowisku medycznym zalecane jest wręcz odłączenie sygnalizacji wizualnej, jako
dodatkowego stygmatu, bowiem migająca lampka przyciąga uwagę innych, a w przypadku dzieci powoduje,
że
rówieśnicy
interesują
się
świeceniem
urządzenia
i dążą do wzięcia go do ręki. Dlatego w urządzeniu oferowanym przez spółkę Medicus przewidziano
możliwość wyłączenia sygnalizacji świetlnej. Odwołujący podkreślił, że podstawową formą komunikacji
urządzenia
z
pacjentem
zawsze
pozostaje
sygnalizacja
akustyczna,
a sygnalizacja wizualna stanowić może jedynie uzupełnienie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że urządzenie firmy Cochlear sygnalizuje wizualnie wybraną stronę
przez kilka sekund od uruchomienia, zmianę programu poprzez mignięcie lampki tyle razy, ile wynosi numer
wybranego programu (1, 2 lub 3), zablokowanie przycisków, oraz rozładowanie baterii (trzykrotnie dwa
mignięcia
na
około
godzinę
przed
rozładowaniem).
Ze
względu
na usytuowanie procesora mowy z tyłu, za uchem, funkcja wizualnej sygnalizacji może być przydatna
jedynie dla opiekunów niemowląt, którym by wszczepiono implant kostny. Ponieważ implanty kostne
wszczepia się najwcześniej dzieciom powyżej 4-5 roku życia, to wizualna sygnalizacja zmiany programów
jest, w ocenie odwołującego, niepotrzebna, gdyż w przypadku małych dzieci standardowo wyłącza się
dodatkowe programy. W przypadku aparatów słuchowych na przewodnictwo powietrzne przeznaczonych dla
niemowląt i bardzo małych dzieci, w nielicznych modelach aparatów stosuje się wizualną sygnalizację, przy
czym jej funkcją jest ciągłe sygnalizowanie stanu pracy aparatu, a nie krótkotrwałe informowanie o zmianie
programów.
Jak wynika z opinii wielu doświadczonych audiologów dziecięcych, dzieci 4-5 letnie świetnie orientują się w
sygnałach akustycznych aparatu, a ich rodzice wręcz domagają się wyłączenia sygnalizacji świetlnej, jako
dodatkowego stygmatu. Odwołujący dodał, że rodzic lub opiekun zawsze może sprawdzić stan pracy
aparatu za pomocą dołączanego do kompletu testera (zarówno Oticon jak i Cochlear), dlatego trudno
zgodzić
się,
w
opinii
odwołującego,
że jest to funkcja aż tak istotna. Lampka w urządzeniu BP100 Cochlear nie sygnalizuje stanu działania
urządzenia - potwierdza jedynie fakt dokonania zmian ustawienia programu. Odwołujący zauważył przy tym,
że w przypadku małych dzieci najczęściej ustawia się jeden program działania, ponieważ małe dziecko nie
potrafi świadomie wybierać programów odpowiednich do sytuacji. Zdaniem odwołującego, z uwagi na to, że
aparat jest umieszczony z tyłu, za uchem, firma Cochlear słusznie przewidziała możliwość wyłączenia
sygnalizacji świetlnej. Dźwięki sygnalizacji akustycznej w sytuacji, gdy procesor mowy jest zdjęty można
odsłuchać za pomocą standardowo dostarczanego przyrządu (testera). Za niczym nieuzasadnione
odwołujący uznał bezwzględne wymaganie kontrowersyjnego, w praktyce niestosowanego rozwiązania,
którego
wprowadzenie
do postanowień specyfikacji powoduje monopol jednego z dwóch istniejących na rynku wykonawców.
Zdaniem odwołującego, stawiając w punkcie 3.12 wymaganie, aby urządzenie posiadało
włącznik/wyłącznik pracy urządzenia (przycisk), za pomocą którego możliwe jest wyłączenie
urządzenia bez zużywania baterii w tym czasie oraz jego ponowne włączenie zamawiający
wskazuje na procesor Cochlear BP100/110 oferowany przez firmę Medicus, który posiada przycisk
„włącz/wyłącz”. Odwołujący wskazał, że oferowane przez odwołującego urządzenie może być
wyłączone na dwa sposoby: za pomocą obrotowej komory baterii lub wprowadzone w stan
wyciszenia za pomocą przytrzymania przycisku programów (wówczas aktywne funkcje
są wyłączone, urządzenie pobiera minimalną ilość energii, a ponowne naciśnięcie przycisku
uruchamia urządzenie). Odwołujący wyjaśnił, iż rozwiązanie polegające na wyłączeniu urządzenia
przez uchylenie komory baterii jest zaczerpnięte z aparatów słuchowych i uwzględnia:
- łatwość obsługi - niezwykle proste jest wyłączenie urządzenia poprzez odłączenie zasilania
z baterii (w badaniu porównawczym „Comparison of two newly introduced bone anchored hearing
instruments in first-time users (Updated September 2010)” przeprowadzonym w 2010 r. przez Departament
Otolaryngologii, Chirurgii Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w
Kopenhadze
aż
83%
pacjentów
oceniło
procesor
Cochlear
BP100
jako
trudny
w obsłudze, natomiast aż 92% pacjentów oceniło procesor Oticon Ponto Pro jako łatwy
w obsłudze, zatem wyniki niezwykle jaskrawo pokazują, które urządzenie zostało zaprojektowane w bardziej
przemyślany i ergonomiczny sposób);
- ogromną korzyść z otwarcia komory baterii na dłuższy czas nie używania urządzenia,
co zapewnia wentylację i osuszanie wnętrza urządzenia, zapobiega korozji i wydłuża czas życia urządzenia,
zmniejsza ilość napraw związanych z korozją styków i ścieżek, itp.,
- zmniejszenie rozładowania baterii w czasie nie używania urządzenia - powszechnie stosowane baterie
powietrzno-cynkowe
muszą
pobierać
tlen
z
otoczenia,
aby
działać
-
wiąże
się
to z wytwarzaniem gazów przez baterię (ograniczenie ich ilości wpływa dodatnio na czas bezawaryjnej
pracy całego urządzenia);
- generalnie stosowaną zasadę, aby urządzenia elektroniczne zasilane z baterii mogły być łatwo
wyłączane/włączane,
- łatwość wizualnej oceny czy urządzenie zostało wyłączone.
Odwołujący podkreślił, że w rozwiązaniu przyjętym przez Oticon i wszystkich liczących się producentów
aparatów słuchowych, wyłączenie pracy urządzenia, na przykład na noc, wymusza otwarcie komory baterii.
W rozwiązaniu konkurencyjnym (Cochlear/Medicus) byłoby to dość trudne ze względu na konieczność
wykonania
dwóch
operacji:
zdjęcia
pokrywy
baterii
z uszczelnieniami, wyjęcia baterii z komory baterii. Ponieważ pokrywa jest specjalnie uszczelniana i każdy z
użytkowników ma świadomość okresowej konieczności jej wymiany wraz uszczelnieniami, o czym jest
informowany w instrukcji (znaczny koszt), to można spodziewać się, w opinii odwołującego, co najmniej
wstrzemięźliwości
przed
wyjmowaniem
baterii
na
noc,
co jednakże zaleca instrukcja.
Reasumując odwołujący wskazał, że włączenie/wyłączenie procesora mowy Oticon Ponto może
odbyć się na dwa sposoby:
1. Za pomocą włącznika/wyłącznika, którego rolę pełni obrotowa komora baterii.
Poprzez uchylenie i zatrzaśnięcie drzwiczek komory baterii urządzenie włącza się i wyłącza.
Jest to sprawdzone rozwiązanie konstrukcyjne stosowane powszechnie w milionach aparatów słuchowych.
Komora baterii jest skonstruowana w taki sposób, że nawet przy częściowym uchyleniu drzwiczek
urządzenie może być noszone na uchu. W Podręczniku Użytkownika wyraźnie zaznaczono, że „wystarczy
częściowo otworzyć komorę baterii, co zapobiega wypadnięciu baterii”. Rozwiązanie oferowane przez
odwołującego z pewnością spełnia wymóg całkowitego wyłączenia urządzenia poprzez odcięcie zasilania.
2. Za pomocą przycisku zmiany programów, który poza funkcjonalnością zmiany programów pełni rolę
włącznika/wyłącznika urządzenia.
Przytrzymanie przycisku przez ponad 2 sekundy powoduje wyciszenie urządzenia polegające
na wyłączeniu aktywnych funkcji, natomiast ponowne naciśnięcie uruchamia urządzenie. W trybie
wyciszenia urządzenie pobiera minimalną ilość energii z baterii. Rozwiązanie to jest funkcjonalnie tożsame
do
zastosowanego
przez
firmę
Cochlear
przełącznika
włącz/wyłącz.
Argument
o konieczności ograniczenia poboru energii jest w tym przypadku nietrafiony, bowiem utrudnienie dostępu
powietrza do baterii zamkniętej pod uszczelnioną pokrywą, jak w aparacie oferowanym przez Medicus,
może bardziej ograniczyć czas życia baterii niż niewielkie zużycie prądu podczas krótkiego wyciszenia
urządzenia Oticon.
Ponad wszelką wątpliwość, zdaniem odwołującego, wymóg zaoferowania urządzenia
posiadającego włącznik/wyłącznik w postaci przycisku jest wskazaniem konkretnego rozwiązania
technicznego. Odwołujący zwrócił też uwagę, że wszystkie trzy kwestionowane parametry
nie są bezpośrednio związane z faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który
ma on spełniać. Przedmiotem zamówienia są systemy implantów zakotwiczonych w kości, które
mają umożliwić słyszenie, natomiast żaden z parametrów ograniczających konkurencję nie odnosi
się do słyszenia, jakości dźwięku i sposobu jego przetwarzania.
Odwołujący
podkreślił,
że
przedmiotem
zamówienia
jest
dostawa
gotowego,
wyprodukowanego już sprzętu medycznego, dopuszczonego do użytku po przejściu
skomplikowanych procedur rejestracyjnych. Stwierdził, że oba istniejące na rynku urządzenia
są do siebie zbliżone i trudno znaleźć uzasadnienie dla faworyzowania jednego kosztem
odrzucenia drugiego. Nie jest więc podyktowane żadnymi względami racjonalności postępowania
kształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na produkty firmy Cochlear.
Takie postępowanie zamawiającego sankcjonuje niejako monopol wykonawcy Medicus,
a naturalną konsekwencją każdego monopolu jest dowolne kształtowanie cen, z reguły przesadnie
zawyżonych, co stoi w sprzeczności z założeniami systemu zamówień publicznych. Dodatkowo
odwołujący podał, że urządzenie oferowane przez odwołującego posiada szereg unikalnych cech,
korzystnych z punktu widzenia użytkownika, których zamawiający wydaje się nie dostrzegać, jak
większa liczba kanałów (Oticon - 15, Cochlear - 12), większa liczba programów akustycznych
(Oticon-4 - Cochlear-3), bardziej zaawansowany niż u konkurencji system mikrofonów
kierunkowych pozwalający na lepsze rozumienie mowy w hałasie, itd. Odwołujący zwrócił też
uwagę, że odkąd w 2010 roku przełamał monopol spółki Medicus, w ciągu niespełna trzech lat
uzyskał silną pozycję w branży, czego wyrazem jest uzyskanie w 2012 r. zamówień na znaczną
część systemów implantów zakupywanych w trybie przetargów nieograniczonych u kilkunastu
zamawiających w całym kraju. Odwołujący za każdym razem rywalizował o uzyskanie zamówienia
ze spółką Medicus składając korzystniejsze cenowo oferty.
Odwołujący dodał, że jedyne aktualnie dostępne obiektywne (nie zlecone przez żadnego
producenta) badania porównawcze procesorów mowy do implantów kotwiczonych w kości,
w których badani pacjenci mogli przez wiele tygodni porównywać jakość słyszenia oraz ergonomię
urządzeń Oticon Ponto Pro i Cochlear BP100 wykazały, że 67% pacjentów uznało urządzenie
oferowane przez Oticon jako ogólnie lepsze.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania,
- nakazanie zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia, w sposób który nie utrudniałby uczciwej
konkurencji,
- dokonanie zmiany kwestionowanych zapisów ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację z niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności postanowienia Załącznika nr 2
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz stanowiska stron zaprezentowane na piśmie
i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Sporządzenie przez zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję lub uniemożliwiać wykonawcy
złożenie ważnej oferty może prowadzić do pozbawienia wykonawcy możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej
szkody.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podtrzymanych przez odwołującego
na rozprawie uznała je za zasadne.
Zarzuty postawione przez odwołującego dotyczą naruszenia przez zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie rygorystyczny,
umożliwiający uzyskanie zamówienia tylko jednemu wykonawcy i jednocześnie w sposób
bezpodstawny niemożliwym czyniący złożenie przez odwołującego ważnej oferty.
Rozpoznając postawione zarzuty Izba zgodziła się z twierdzeniem zamawiającego,
iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest uprawniony do takiego
opisania przedmiotu zamówienia, który umożliwia mu dokonanie zakupu jak najnowocześniejszych
urządzeń. Prawem, ale i obowiązkiem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem jego obiektywnych, uzasadnionych potrzeb. W sytuacji, gdy potrzeby
zamawiającego są obiektywnie zasadne, możliwe jest postawienie wymagań, które zawężają krąg
potencjalnych wykonawców. Brak możliwości spełnienia wszystkich wymagań zamawiającego
przez ogół wykonawców obecnych na danym rynku, w przypadku, gdy postawione wymagania
są uzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, nie stanowi o naruszeniu konkurencji.
Jednocześnie brak jest możliwości dowolnego kształtowania przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia, uwzględniającego jest subiektywne preferencje, które mogą prowadzić
do nadmiernego ograniczenia podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oceny naruszenia konkurencji należy dokonywać
przez pryzmat okoliczności zaistniałych w danym postępowaniu, sytuacji zamawiającego,
faktycznego
stopnia
ograniczenia
konkurencji,
przyczyn
wprowadzenia
ograniczeń,
jak też ich skutków dla wykonawców uczestniczących w rynku.
W przedmiotowej sprawie Izba za odpowiadający rzeczywistości przyjęła opis rynku
i obecnych na nim produktów przedstawiony przez odwołującego. Zamawiający oparł swoją
argumentację o istnieniu pięciu wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, jedynie na własnym oświadczeniu. Odwołujący oświadczeniu temu
zaprzeczył wskazując, iż oprócz firmy odwołującego oraz Cochlear reprezentowanej w Polsce
przez spółkę Medicus, żaden z wymienionych przez zamawiającego wykonawców nie może
ubiegać się o udzielenie tego zamówienia – firma Kind oferuje wyłącznie procesory mowy,
nie implanty, zaś pozostałe dwie firmy posiadają w swojej ofercie urządzenia o zupełnie innych
parametrach i innej technice chirurgicznej. Odwołujący poparł swoją argumentację opisem
urządzeń oferowanych przez firmę Cochlear i odwołującego. Izba dając wiarę twierdzeniom
odwołującego uznała, że konkurencja, o której mówi zamawiający jest pozorna, brak jest bowiem
możliwości uznania, że krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o zamówienie jest szerszy
niż twierdzi odwołujący, skoro oferowane przez nich urządzenia parametrami czy stosowaną
techniką znacząco odbiegają od urządzeń stanowiących przedmiot niniejszego postępowania.
Jednocześnie, nawet gdyby przyjąć, że firma Kind jest w stanie zaoferować urządzenia takie
same, jak odwołujący, trudno jest uznać, że może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, skoro oferowane przez odwołującego urządzenia nie spełniają wymagań
zamawiającego. W ocenie Izby, odwołujący uprawdopodobnił w stopniu wystarczającym,
że zakwestionowane parametry ograniczają konkurencję w sposób absolutny.
Izba stwierdziła, że przy realnym wyłączeniu konkurencji zamawiający nie wykazał
własnych obiektywnych potrzeb, nie dowiódł konieczności zakupu urządzeń o kwestionowanych
parametrach. Izba za udowodnioną uznała okoliczność, że urządzenia oferowane przez firmy
Oticon i Cochlear są zbliżone, zapewniają możliwość realizacji tego samego celu, co odwołujący
wykazał złożonymi na rozprawie referencjami pracowników UT Southwestern Medical Center,
Dalhousie University, Gentofte Hospital oraz University of Alberta, a także dokumentami
zatytułowanymi „Wskazania do stosowania” dotyczącymi systemu słuchowego zakotwiczonego
w kości Ponto i zaczepu Baha BA400 firmy Cochlear. Za okoliczność uzasadniającą wyłączenie
konkurencji nie można uznać tego, że zamawiający przeprowadza wszczepianie implantów
słuchowych jedynie dla dzieci. Zamawiający nie wykazał również, że dostawa implantów
stanowiąca przedmiot zamówienia będzie dedykowana wyłącznie do użytku przez dzieci
niepełnosprawne lub z genetycznym upośledzeniem słuchu. Zamawiający nie powołał
się na względy medyczne wpływające na efektywność leczenia. Izba uznała, że opisane
rozwiązania są korzystne dla pacjentów, wpływają na komfort korzystania z urządzeń. Jednak
nie mające zasadniczego znaczenia różnice techniczne w konstrukcji zbliżonych do siebie
produktów, zapewniające spełnienie pożądanej funkcjonalności, nie uzasadniają eliminacji jednego
z dwóch wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie. Tego typu względy mogłyby
ewentualnie uzasadniać przyznanie wykonawcy dodatkowej punktacji za oferowanie urządzeń
posiadających poszczególne funkcjonalności, ale nie są wystarczające do całkowitego
wyeliminowania konkurencji.
Tym samym, potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez przyjęcie
kwestionowanych przez odwołującego wymagań opisanych w pkt 1.1, 3.4 i 3.12 dla Pakietu nr 2
Załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Izba
uwzględniła
wniosek
Odwołującego
o
zasądzenie
kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 PLN, zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
