eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2008 › Sygn. akt: KIO/UZO 4/09, KIO/UZP 1533/08
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-16
rok: 2008
sygnatury akt.:

KIO/UZO 4/09
KIO/UZP 1533/08

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 stycznia
2009 r.
do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum firm: AnsaldoBreda S.p.A., Via Argine n. 425, 80147 Napoli, Włochy,
Newag S.A.
B. Construcciones y Auxillar Ferrocarriles S.A., ul. Padilla 17, 28-006 Madryt,
Hiszpania

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.,
ul. Siedmiogrodzka 20, 01-323 Warszawa
protestów:

A Konsorcjum firm: AnsaldoBreda S.p.A., Via Argine n. 425, 80147 Napoli, Włochy,
Newag S.A.
z dnia 12 grudnia 2008 r.
B Construcciones y Auxillar Ferrocarriles S.A., ul. Padilla 17, 28-006 Madryt, Hiszpania

z dnia 15 grudnia 2008 r.

przy udziale Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ul. Zygmunta Augusta 11,
85–082 Bydgoszcz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:
1a. Uwzględnia odwołanie Konsorcjum firm: AnsaldoBreda S.p.A, Newag S.A. i
nakazuje: unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego, dokonanie powtórnej
oceny Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
Wniosku Konsorcjum firm: AnsaldoBreda S.p.A, Newag S.A.
1b. Oddala odwołanie Construcciones y Auxillar Ferrocarriles S.A.

2. Kosztami postępowania obciąża Construcciones y Auxillar Ferrocarriles S.A.,
ul. Padilla 17, 28-006 Madryt, Hiszpania
oraz Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.,
ul. Siedmiogrodzka 20, 01-323 Warszawa
i nakazuje:

1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: AnsaldoBreda S.p.A., Via Argine n. 425, 80147 Napoli,
Włochy, Newag S.A.,
B

koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Construcciones y Auxillar Ferrocarriles S.A., ul. Padilla 17, 28-006
Madryt, Hiszpania,


2)
dokonać wpłaty kwoty 5 887 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.,

ul. Siedmiogrodzka 20, 01-323 Warszawa na rzecz Konsorcjum firm:
AnsaldoBreda S.p.A., Via Argine n. 425, 80147 Napoli, Włochy, Newag
S.A.
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
B
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Construcciones y Auxillar Ferrocarriles S.A., ul. Padilla 17, 28-006
Madryt, Hiszpania
na rzecz Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.,
ul. Siedmiogrodzka 20, 01-323 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3)
dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B

kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx

4)
dokonać zwrotu kwoty 26 826 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy
osiemset dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm: AnsaldoBreda S.p.A., Via
Argine n. 425, 80147 Napoli, Włochy, Newag S.A.,
B

kwoty 14 113 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy sto trzynaście złotych zero
groszy) na rzecz Construcciones y Auxillar Ferrocarriles S.A., ul. Padilla
17, 28-006 Madryt, Hiszpania.


U z a s a d n i e n i e

KIO/UZP 1533/08
Zamawiający – Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., Warszawa, ul. Siedmiogrodzka 20
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę 186 tramwajów
przegubowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych z napędem silnikami prądu
przemiennego i sterowaniem mikropocesorowym”
, w trybie przetargu ograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
pod nr 2008 / S 165 -222360 w dniu 27 sierpnia 2008 roku.

W dniu 5 grudnia 2008 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków.

Dnia 12 grudnia 2008 roku, uzupełnione w dniu 15 grudnia 2008 roku Konsorcjum firm:
AnsaldoBreda S.p.A. z siedzibą w Neapolu oraz Newag S.A. z siedzibą w Warszawie wniosło
protest na decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Konsorcjum z udziału w postępowaniu.
Powyższej decyzji Zamawiającego, Protestujący zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pk t3 w związku z art. 23 w związku z art. 51 ust. 2 Ustawy, a to poprzez
bezpodstawne przyjęcie, iż wniosek o dopuszczenie członków Konsorcjum do wspólnego
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu został złożony przez
osobę nieuprawnioną do reprezentowania spółki Newag S.A.
alternatywnie
2) art. 26 ust. 3 w związku z art. 23 w związku z art. 51 ust. 2 Ustawy, a to poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia pełnomocnictwa obejmującego
umocowanie dla Pana Bruno S. T. do działania w imieniu członka Konsorcjum, spółki
Newag S.A.
W związku z powyższym, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 1
Ustawy, Protestujący wniósł o:
A) uchylenie czynności wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu i zaproszenie
Konsorcjum do złożenia oferty, stosownie do art. 51 ust. 1 Ustawy,
alternatywnie

B) uchylenie czynności wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu i wezwanie
Konsorcjum do złożenia pełnomocnictwa obejmującego umocowanie dla Pana Bruno S. T.
do działania w imieniu członka Konsorcjum, spółki Newag S.A.

Uzasadniając wskazał, iż w związku z powzięciem wiadomości o zamiarze udzielenia
Zamówienia przez Zamawiającego, spółki AnsaldoBreda S.p.A. oraz Newag S.A. powzięły
zamiar wspólnego ubiegania się o udzielnie Zamówienia w postępowaniu, stosownie do art.
23 Ustawy. Realizując wymóg art. 23 ust. 2 spółki AnsaldoBreda S.p.A. oraz Newag S.A.
ustaliły, iż pełnomocnikiem Konsorcjum w postępowaniu będzie spółka AnsaldoBreda S.p.A.
W tym celu spółka Newag S.A. udzieliła W dniu 22 września 2008 roku pełnomocnictwa na
rzecz spółki AnsaldoBreda S.p.A. do wykonywania czynności pełnomocnika w rozumieniu
art. 23 ust. 2 Ustawy. W treści pełnomocnictwa Newag S.A. nie upoważniła AnsaldoBreda
S.p.A. do udzielania dalszych pełnomocnictw.
W dniu 22 września 2008 roku Konsorcjum złożyło wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (dalej "Wniosek"). Wniosek składał się z:
1) formularza zgodnego z formą preferowaną przez Zamawiającego, zgodnie z punktem
VI.3 Ogłoszenia; podpisanego przez Pana Bruno S. T. działającego w imieniu AnsaldoBreda
S.p.A. zgodnie z pełnomocnictwem z dnia 14 września 2008 roku;
2) załączników 1 - 12 potwierdzających spełnienie przez spółkę AnsaldoBreda S.p.A.
wymagań postawionych wykonawcom przez Zamawiającego;
3) pełnomocnictwa udzielonego przez Newag S.A. spółce AnsaldoBreda S.p.A. z dnia 22
września 2008 roku;
4) kompletu dokumentów dotyczących spółki ,,Dossier Newag S.A." składającego się z:
Newag S.A., zatytułowanego:
a) wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podpisanego przez członków
zarządu uprawnionych do łącznej reprezentacji Newag S.A.;
b) załączników do tego wniosku potwierdzających spełnienie przez spółkę Newag S.A.
wymagań postawionych wykonawcom przez Zamawiającego.
W dniu 5 grudnia 2008 roku Zamawiający wykluczył Konsorcjum z postępowania
zarzucając, iż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie został prawidłowo
podpisany, a to z tego powodu, iż Pan Bruno S. T. nie był uprawniony do reprezentowania
spółki Newag S.A. z uwagi na brak uprawnienia w treści pełnomocnictwa z dnia 22 września
2008 roku udzielonego przez spółkę Newag S.A. spółce AnsaldoBreda S.p.A. do
ustanawiania dalszych pełnomocników; w ocenie Zamawiającego wyłącznie zarząd

AnsaldoBreda S.p.A. był umocowany do podpisania wniosku w imieniu Newag S.A.
Zamawiający wskazał też, iż Pan Bruno S. T. uprawniony był do reprezentowania spółki
AnsaldoBreda S.p.A.
Protestujący wskazał, iż argumentacja Zamawiającego uzasadniająca wykluczenie
Konsorcjum z udziału w Postępowaniu jest nieuzasadniona, gdyż wbrew zarzutom
Zamawiającego Wniosek Konsorcjum został podpisany przez osoby uprawnione do
reprezentacji członków Konsorcjum. W tym zakresie wskazał, iż w odniesieniu do
Konsorcjum obowiązujące przepisy Ustawy formułują dwa wymagania, stanowiące normę o
charakterze bezwzględnie obowiązującym:
a)
obowiązek ustanowienia pełnomocnika;
b)
obowiązek złożenia wspólnej oferty.
W nauce prawa zamówień publicznych wskazuje się również na wymóg ujawnienia w
sposób wystarczający zamiaru uczestników Konsorcjum do wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia, przy czym wymóg ten jest spełniony w przypadku złożenia
wspólnego wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu (tak: Paweł Granecki [w]:
,,Prawo zamówień publicznych. Komentarz" Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2007, str.
101). Przepisy Ustawy nie formułują jednakże żadnych wymogów, co do formy wspólnego
wniosku Konsorcjum o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z tego powodu, kierując
się normą art. 14 Ustawy w związku z art. 60 Kodeksu cywilnego, wola wykonawcy do
wspólnego ubiegania się o udzielenie Zamówienia może być wyrażona przez każde
zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez
ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Należy podkreślić, iż z
treści art. 9 ust. l ustawy wynika, iż powyższa wola winna zostać wyrażona w formie
pisemnej. Teza ta znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28
stycznia 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 117/07), w której wskazano, iż "Ustawodawstwo
polskie jak i unijne w celu zapewnienia możliwości udziału w postępowaniu podmiotom
słabszym na danym rynku dopuściło możliwość składania ofert wspólnych. Brak jest
szczegółowych wymogów, co do formy prawnej, w jakiej podmioty mogą wspólnie ubiegać się
o zamówienie. Jedynym wymogiem jest ustanowienie pełnomocnika."

Jednocześnie podkreślił, że wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum powinni dołączyć
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokument pełnomocnictwa, do
którego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego o pełnomocnictwie. Udzielenie
pełnomocnictwa skutkuje tym, że:

a)
pełnomocnik jest uprawniony (co nie oznacza: zobowiązany) do składania oświadczeń
w imieniu członków Konsorcjum w toku postępowania oraz
b)
Zamawiający kieruje do pełnomocnika wszelkie oświadczenia i zawiadomienia w toku
postępowania (co nie pozbawia członków Konsorcjum udzielania odpowiedzi na
powyższe wezwania lub oświadczenia).
Podkreśla się równocześnie, co oczywiste na gruncie Kodeksu cywilnego, iż "udzielając
pełnomocnictwa liderowi (który może być konsorcjantem lub osobą trzecią) członkowie
konsorcjum nie tracą uprawnienia do samodzielnego działania"
(tak: Paweł Granecki [w]:
op.cit., str. 102).
Wspólny Wniosek Konsorcjum składający się z oświadczenia o zamiarze wspólnego
ubiegania się o udzielenie Zamówienia został złożony przez spółkę AnsaldoBreda S.p.A.,
przy czym w swej treści zawiera:
a)
oświadczenie podpisane w imieniu AnsaldoBreda S.p.A. przez niewadliwie
ustanowionego pełnomocnika do reprezentowania tej spółki o zamiarze ubiegania się
wspólnie z Newag S.A. o udzielenie Zamówienia;
b)
oświadczenie podpisane w imieniu Newag S.A. przez zarząd Newag S.A. o zamiarze
ubiegania się wspólnie z AnsaldoBreda S.p.A. o udzielenie Zamówienia.
Wszystkie dokumenty i oświadczenia wymagane przez Zamawiającego zostały
złożone/podpisane przez członków zarządu Newag S.A., nie zaś przez pełnomocnika
Konsorcjum. Zamawiający, zdaniem Protestującego, błędnie przyjął, iż w/w dokument
stanowi kompletny Wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Pominął w tym
zakresie dokument, z którego treści wynika, iż w zakresie dotyczącym Newag S.A. został on
podpisany przez członków zarządu uprawnionych do łącznej reprezentacji tego konsorcjanta.
Przyjęta przez Konsorcjum forma Wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu jest
powszechnie akceptowana w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro
zaś z treści dokumentów złożonych przez Konsorcjum wynika jednoznacznie, iż:
a)
Wniosek został podpisany zarówno przez AnsaldoBreda S.p.A., jak i Newag S.A., zaś
b)
wszystkie dokumenty wymagane Ogłoszeniem potwierdzające spełnienie przez spółkę
Newag S.A. wymagań postawionych wykonawcom przez Zamawiającego zostały
podpisane przez zarząd Newag S.A. (nie zaś przez pełnomocnika Konsorcjum),
to zarzut postawiony w decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Konsorcjum z udziału w
Postępowaniu jest oczywiście nieuzasadniony. Obaj członkowie Konsorcjum złożyli wspólny
Wniosek, pomimo, iż w jego treści w różnych miejscach wyrazili wolę wspólnego ubiegania
się o udzielenie Zamówienia.

Niezależnie od powyższych argumentów, Protestujący nie zgodził się z zarzutem działania
Pana Bruno S. T. bez umocowania pochodzącego od spółki Newag S.A. Stosownie do art.
106 Kodeksu cywilnego, pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych
pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z
ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Art. 106 Kodeksu
cywilnego reguluje instytucje udzielania tzw. dalszych pełnomocnictw do działania w imieniu
mocodawcy i ze skutkiem dla mocodawcy. Jak wynika z treści pełnomocnictwa udzielonego
przez spółkę AnsaldoBreda S.p.A. Panu Bruno S. T., zakres jego działania obejmuje zawarcie
i wykonanie w imieniu AnsaldoBreda S.p.A umowy konsorcjum ze spółką Newag S.A., w
tym wykonanie obowiązków ciążących na spółce AnsaldoBreda S.p.A., jako na liderze
Konsorcjum i pełnomocniku Konsorcjum. Działanie Pana Bruno S. T. w postępowaniu
odbywa się zatem w imieniu AnsaldoBreda S.p.A i ze skutkiem dla AnsaldoBreda S.p.A.Źródłem umocowania do działania przez Pana Bruno S. T. ze skutkiem dla Newag S.A. nie
jest zatem treść pełnomocnictwa z dnia 22 września 2008 roku, lecz stosunek prawny będący
podstawą pełnomocnictwa z dnia 22 września 2008 roku wskazany w treści pełnomocnictwa
z dnia 14 września 2008 roku. Tym samym, Pan Bruno S. T. jest osobą uprawnioną do
wykonywania obowiązków nałożonych na spółkę AnsaldoBreda S.p.A. w toku postępowania.

Niezależnie od podniesionych argumentów Protestujący wyjaśnił, iż czynność wykluczenia
Konsorcjum powoduje, iż złożona przez niego oferta podlegałaby odrzuceniu, ze względu na
normę art. 22 ust. 4 Ustawy ("Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą").
Wykluczenie jest zatem przesłanką odrzucenia oferty. Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 3)
Ustawy, wykluczeniu podlegają wyłącznie wykonawcy, którzy "nie złożyli oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie
tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3"
.
Zgodnie z art. 4 ust. l ustawy z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy -Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) (dalej
"Ustawa zmieniająca"), „Do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych
przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem
przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w
brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.”

Wykluczenie Konsorcjum z udziału w postępowaniu jest jedną z przesłanek odrzucenia
oferty, tym samym wykluczenie Konsorcjum z postępowania może nastąpić wyłącznie na

podstawie okoliczności ustalonych brzmieniem Ustawy zmieniającej, to jest w szczególności
po przeprowadzeniu procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Ustawy w brzmieniu nadanym
Ustawą zmieniającą. Stosownie do art. 26 ust. 3 Ustawy w brzmieniu nadanym Ustawą
zmieniającą, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów lub, którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Skoro Zamawiający powziął
wątpliwość odnośnie umocowania Pana Bruno S. T. do działania w imieniu Newag S.A.,
winien
wezwać
spółkę
AnsaldoBreda
S.p.A.
do
przedstawienia
niewadliwego
pełnomocnictwa upoważniającego Pana Bruno S. T. do działania w imieniu Newag S.A.
Skutkiem rzeczonego zaniechania, które ciążyło na Zamawiającym od dnia 24 października
2008 roku, tj. od dnia wejścia w życie Ustawy zmieniającej, Zamawiający podjął decyzję o
wykluczeniu Konsorcjum z udziału w Postępowaniu.

Dnia 16 grudnia 2008 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 19 grudnia 2008 roku wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding
przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

Zamawiający, dnia 23 grudnia 2008 roku protest oddalił.
Protestujący podnosił w proteście, iż Wniosek składał się z:
a) formularza zgodnego z formą preferowaną przez Zamawiającego, zgodnie z punktem
IV,3 Ogłoszenia o zamówieniu, podpisanego przez Bruno S. T. działającego w imieniu
AnsaldoBreda S.p.A. zgodnie z pełnomocnictwem z dnia 14 września 2008 r.
(faktycznie pełnomocnictwo złożone Zamawiającemu nosi datę 16 września 2008 r.),
b) załączników 1-12 potwierdzających spełnienie przez spółkę AnsaldoBreda S.p.A.
wymagań postawionych wykonawcom przez Zamawiającego,
c) pełnomocnictwa udzielonego przez Newag S.A., spółce AnsaldoBreda S.p.A. z dnia 22
września 2008 r.,
d) kompletu dokumentów dotyczących spółki Newag S.A., zatytułowanego ,,Dossier
Newag S.A." składającego się z:
- wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podpisanego przez członków
zarządu uprawnionych do łącznej reprezentacji Newag S.A.,
- załączników do tego wniosku potwierdzających spełnienie przez spółkę Newag S.A.
wymagań postawionych wykonawcom przez Zamawiającego.

Z treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, sporządzonego wg wzoru
zaproponowanego przez Zamawiającego (wzór zamieszczony zgodnie z Ogłoszeniem o
zamówieniu na stronie internetowej Zamawiającego), podpisanego przez Bruno S. T. wynika,
iż stanowi on wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. AnsaldoBreda S.p.A. i Newag S.A.
Do Wniosku dołączono dwa pełnomocnictwa:
- pierwsze z dnia 22 września 2008 r., w którym Newag SA udziela pełnomocnictwa spółce
AnsaldoBreda S.p.A.,
- drugie, udzielone przez Salvatore B. Członka Zarządu AnsaldoBreda S.p.A. Arcangelo F. i
Bruno S. T. z dnia 16 września 2008 r.
Wniosek składany w imieniu obydwu wykonawców został podpisany przez Bruno S. T.,
który jest pełnomocnikiem jednego z członków konsorcjum tj. AnsaldoBreda S.p.A.
Pełnomocnictwo na podstawie, którego działał Bruno S. T. zostało udzielone 16 września
2008 r., tj. przed czynnością udzielenia pełnomocnictwa przez Newag SA dla AnsaldoBreda
S.p.A., co miało miejsce 22 września 2008 r. Ponadto Newag SA nie wskazał, iż
pełnomocnictwo obejmuje prawo do udzielania dalszych pełnomocnictw. Tym samym
zgodnie z art, 106 K.c, nie jest możliwe uznanie, iż Bruno S. T. może w jakikolwiek sposób
reprezentować spółkę Newag SA.
Wniosek podpisany więc przez Bruno S. T. nie może być uznany za wniosek złożony przez
wykonawców występujących wspólnie. Z jego treści wynika, że wykonawcami są
AnsaldoBreda S.p.A. oraz Newag SA, przy czym podpisała go osoba uprawniona jedynie do
reprezentacji jednego z wykonawców. Oceny sytuacji nie zmienia również przekazanie wśród
dokumentów załączonych do wniosku pisma Newag SA z dnia 22 września 2008 r.
podpisanego przez Członków Zarządu Spółki. W ocenie Zamawiającego pismo to jest
pismem przewodnim, przy którym Newag SA przekazał swoje pełnomocnictwo dla
AnsaldoBreda S.p.A. celem złożenia, jak zaznaczono w temacie pisma, wniosku o
dopuszczenie do udziału w przetargu. Wraz z innymi dokumentami, pismo to, zostało przez
samego Protestującego uznane za załącznik do wniosku (np. w spisie treści przekazanym
Zamawiającemu) i bez wątpienia uprawdopodabnia fakt, że strony miały zamiar wystąpić w
postępowaniu jako wykonawcy występujący wspólnie.
Jednakże we wniosku oraz pozostałych dokumentach nie znajduje się wspólne oświadczenie
woli, skierowane do zamawiającego, o ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Zamawiający
zgadza się z Protestującym, że nie zostały określone szczególne wymogi co do formy złożenia
wniosku przez wykonawców występujących wspólnie. Jednakże, bez wątpienia Zamawiający

powinien otrzymać oświadczenie woli prawidłowo podpisane, z którego wynika wola
ubiegania się o zamówienie wspólnie z innym wykonawcą. Takie oświadczenie skierowane
do Zamawiającego zostało wadliwie podpisane przez osobę nie mającą uprawnienia do
reprezentacji obu Wykonawców.
W literaturze i orzecznictwie przyjmuje się, że jeżeli Wykonawcy działający wspólnie
naruszą przepis art. 23 ust. 2 Pzp i nie ustanowią prawidłowo pełnomocnika, ich działania
będą skuteczne pod warunkiem, że każde pismo, oświadczenie, itp. będzie podpisane przez
każdego z wykonawców działających wspólnie (tak np. UZP/ZO/0-193/07). W
przedmiotowym postępowaniu Protestujący nie złożył wniosku podpisanego przez właściwie
ustanowionego pełnomocnika ani wniosku właściwie podpisanego przez każdego z
wykonawców działających wspólnie.

Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia zostało wszczęte w dniu 22
sierpnia 2008 r. - w tym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało przesłane do publikacji w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego.
Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która obowiązuje od dnia 24
października 2008 r., dopuściła uzupełnianie pełnomocnictw (znowelizowany art. 26 ust. 3
ustawy Pzp). W art. 4 ust. l ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. nr 171, poz. 1058)
określono, iż do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia wżycie ustawy (a więc przed dniem 24 października 2008 r.) stosuje się przepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszenia, zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia
oferty. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający nie mógł wezwać Konsorcjum do
uzupełnienia właściwego pełnomocnictwa, gdyż znowelizowany art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie
ma zastosowania do postępowań wszczętych przed dniem 24 października 2008 r.
Wywód Protestującego, iż obowiązek wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
pełnomocnictwa ciążył na Zamawiającym od dnia 24 października 2008 r. jest błędny.
Protestujący podnosi, iż wykluczenie Konsorcjum z postępowania może nastąpić wyłącznie
na podstawie okoliczności ustalonych brzmieniem ww. ustawy z dnia 4 września 2008 r., w
szczególności po przeprowadzeniu procedury opisanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w
brzmieniu nadanym ww. ustawą z dnia 4 września 2008 r. Jako podstawę swojego stanowiska
Protestujący wskazał art. 4 ww. ustawy z dnia 4 września 2008 r., zgodnie, z którym do

postępowań wszczętych przed dniem 24 października 2008 r. stosuje się przesłanki
odrzucenia oferty w brzmieniu nadanym nowelizacją. Faktycznie do postępowań wszczętych
przed dniem 24 października 2008 r. ma zastosowanie znowelizowany art. 89 ustawy Pzp, ale
nie oznacza to, że automatycznie również art. 26, ponieważ ustawodawca nie wymienił w art.
4 ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
przepisów dotyczących uzupełniana oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw, do
postępowań wszczętych przed dniem 24 października 2008 r. mają zastosowanie przepisy art.
26 ustawy Pzp w dotychczasowym brzmieniu.
W sytuacji, gdy Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został podpisany
przez osobę nieupoważnioną do reprezentacji wykonawców występujących wspólnie (tj.
przez pełnomocnika ustanowionego przez Pełnomocnika Konsorcjum, który nie był
umocowany do ustanawiania dalszych pełnomocników), Zamawiający nie mógł wezwać
Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictwa. Jak podkreślono w decyzji Zamawiającego z
dnia 5 grudnia 2008 r. takie stanowisko Zamawiającego oparte zostało na ugruntowanej linii
orzeczniczej (tak np. KIO/UZP 801/08, KIO/UZP 14/08, UZP/ZO/0-2972/06, UZP/ZO/O-
2995/06), zgodnie z którą właściwe pełnomocnictwo należy złożyć przy pierwszej czynności i
powyżej opisanego błędu nie można naprawić na podstawie ustawy Pzp w brzmieniu
mającym zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 31 grudnia 2008 roku wniósł
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie, rozstrzygnięciu Zamawiającego
zarzucając naruszenie:
A) art.24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 23 w związku z art. 51 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż wniosek Konsorcjum o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu został złożony przez osobę nieuprawnioną do
reprezentowania Newag S.A.;
alternatywnie
B) art. 26 ust. 3 w związku z art. 23 w związku z art. 51 ust. 2 Ustawy, a to poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia pełnomocnictwa obejmującego
umocowanie dla Pana Bruno S. T. do działania w imieniu członka Konsorcjum, spółki
Newag S.A poprzez błędną wykładnię art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 roku o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z
2008 roku, Nr 171, poz. 1058).
W związku z powyższym wniósł o:

1. Unieważnienie czynności Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum z postępowania i
nakazanie powtórzenia przez Zamawiającego czynności oceny wniosku Konsorcjum o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
2. Nakazanie zwrotu kosztów postępowania od Zamawiającego, w tym wpisu od
odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego (w tym zakresie stosownie do spisu
kosztów przedłożonych na rozprawie).

Dnia 15 stycznia 2009 roku Wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding
przystąpił do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego.

KIO/UZP 04/09
Zamawiający – Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., Warszawa, ul. Siedmiogrodzka 20
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę 186 tramwajów
przegubowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych z napędem silnikami prądu
przemiennego i sterowaniem mikropocesorowym”
, w trybie przetargu ograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
pod nr 2008 / S 165 -222360 w dniu 27 sierpnia 2008 roku.

W dniu 5 grudnia 2008 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków.

Dnia 15 grudnia 2008 roku Wykonawca Construcciones y Auxillar de Ferrocarrilles S.A.
zarejestrowana pod adresem c/Jose Miguel Iturrioz, 26, Beasain, Hiszpania adres do
korespondencji: 28006 Madryt, Hiszpania, Padilla 17, 6° wniósł protest na czynności
Zamawiającego polegające na:
1)

ocenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w związku ze
złożeniem przez Wykonawcę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowania;
oraz
2) wykluczeniu Wykonawcy z postępowania.
Powyższym czynnościom Zamawiającego zarzucił:

1. Błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że złożone przez Wykonawcę
oświadczenie w przedmiocie m.in. niewydania w stosunku do Wnioskodawcy orzeczenia
sądowego ani decyzji administracyjnych, które zakazywałyby Wnioskodawcy ubiegania
się o zamówienie w postępowaniu nie odpowiada wymogowi złożenia oświadczenia
"przed notariuszem";
2. Naruszenie normy wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy -Prawo zamówień
publicznych poprzez wykluczenie Wykonawcy z postępowania w okolicznościach, gdy
brak było ku temu uzasadnionych podstaw.
Podnosząc powyższe zarzuty żądał:
a) uznania protestu za zasadny, powtórzenia czynności opisanej w punkcie 1 w rezultacie,
b) dopuszczenia Wykonawcy do udziału w postępowaniu.

Uzasadniając wskazał, iż Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego
złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 27 października
2008 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę, powołując się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy -
Prawo zamówień publicznych do przedłożenia, między innymi, dokumentu potwierdzającego,że nie orzeczono wobec Wykonawcy zakazu ubiegania się o zamówienie.
W zakreślonym przez Zamawiającego terminie Wykonawca przedłożył wnioskowane
dokumenty, w szczególności dokument zawierający wnioskowane oświadczenie, na którym
autentyczność podpisu została potwierdzona przez notariusza w sposób przewidziany przez
prawo hiszpańskie. W prawie hiszpańskim bowiem, odnośnie do tożsamości składającego
podpis, oświadczenie złożone przed notariuszem i oświadczenie własne z podpisem
poświadczonym notarialnie mają ten sam skutek.
Użyte w ogłoszeniu o postępowaniu sformułowanie "przed notariuszem" stanowiące
literalne powtórzenie § 2 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 poz. 605) nie posiada w
prawie polskim definicji legalnej.
Brak jest przy tym wymogu, aby oświadczenie było sporządzone w formie aktu
notarialnego, stąd sformułowanie "przed notariuszem" należy rozumieć jedynie jako
obowiązek stwierdzenia autentyczności podpisu osoby tak, aby w przypadku, gdyby
oświadczenie okazało się fałszywe uniknąć wątpliwości, co do tożsamości osoby, która je
złożyła, co mogłoby umożliwić pociągnięcie takiej osoby do odpowiedzialności. Także w
prawie polskim, notarialne poświadczenie podpisu można osiągnąć albo poprzez jego

złożenie w obecności notariusza albo w prawnie równoważnej formie uznania podpisu za
własny. Prawo hiszpańskie przewiduje dodatkową, nieznaną prawu polskiemu, lecz
równoważną z przewidzianymi w prawie polskim formę notarialnego poświadczenia
autentyczności podpisu polegającą na porównaniu podpisu na dokumencie z uprzednio
złożonym wobec notariusza wzorem.
Zgodnie z art. 12 ustawy z dnia 12 listopada 1965 roku -Prawo prywatne międzynarodowe
(t.j. Dz. U. z 1995 roku Nr 83 poz. 417 ze zm.), "forma czynności prawnej podlega prawu
właściwemu dla tej czynności. Wystarcza jednak zachowanie formy przewidzianej przez
prawo państwa, w którym czynność zostaje dokonana". Brak jest podstaw, by przepisu tego
nie zastosować per analoglam do wymaganego przez prawo polskie oświadczenia wiedzy
złożonego w szczególnej formie. Przeciwna interpretacja, zdaniem Protestującego, stałaby w
sprzeczności z zasadą równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców z państw
Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Dlatego też, w ocenie Wykonawcy przedłożony
dokument, wraz z dodatkowymi dokumentami złożonymi przez Wykonawcę w postępowaniu,
w stopniu wystarczającym udowadnia fakt spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w
Postępowaniu,
gdyż
dokument
wystawiony
przez
przedstawiciela
posiadającego
wystarczające umocowanie i uprawnienia wykonawcze w spółce jest oryginalny i zawiera
prawdziwe informacje. Skoro więc na postawie dokumentów złożonych przez Wykonawcę w
zakreślonym przez Zamawiającego terminie można było ustalić, że Wykonawca spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu, nie było podstaw do wykluczenia Wykonawcy z
postępowania, a zatem rozstrzygnięcie Zamawiającego w tym względzie nastąpiło z
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający, dnia 23 grudnia 2008 roku protest oddalił.
Zdaniem Zamawiającego, protest nie jest zasadny, gdyż:
1) Zasady, na jakich podmioty zagraniczne mają składać dokumenty wymagane w
postępowaniu o udzielenie zamówienia określają ustawa Pzp i rozporządzenie
wykonawcze do ustawy Pzp. Stosowne przepisy określają, że wykonawca zagraniczny
zobowiązany jest złożyć te dokumenty, jeśli są wydawane w jego kraju, natomiast w
przypadku, gdy dokumenty nie są wydawane, powinien złożyć oświadczenie przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego kraju pochodzenia.
2) Protestujący nie dołączył do Wniosku żadnego dokumentu potwierdzającego, że wobec
niego nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia, i w związku z tym został

wezwany, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu wystawionego
w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę, potwierdzającego, że nie orzeczono wobec
niego zakazu ubiegania się o zamówienia tj. dokumentu zawierającego oświadczenie, że
nie orzeczono wobec Wykonawcy zakazu ubiegania się o zamówienia, złożonego przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego w Hiszpanii. Podstawą tak sformułowanego wezwania
była analiza przez Zamawiającego obowiązujących w Hiszpanii przepisów, zgodnie, z
którymi w Hiszpanii nie są wydawane zaświadczenia potwierdzające, że nie orzeczono
wobec wykonawców zakazu ubiegania się o zamówienia.
3) W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Protestujący dostarczył oświadczenie z
dnia 29.10.2008 r. o treści: "Spółka CAF nie została wykluczona z żadnego konkursu i nie
wydano w stosunku do niej żadnego postanowienia sądowego ani decyzji
administracyjnej zabraniającej Spółce uczestniczenia w postępowaniach przetargowych
publicznych lub prywatnych". Notariusz w dniu 30.10.2008 r. zaświadczył, że "podpis
pana Jesus E. A. jest podobny do widniejącego pod sporządzonym przeze mnie aktem nr
repertorium 2057, z roku 2007, w związku z czym uznaję w/w podpis za autentyczny."

Notariusz
poświadczył
więc
jedynie
autentyczność
podpisu
złożonego
pod
oświadczeniem.
4) Dostarczone oświadczenie nie jest równoważne ze złożeniem oświadczenia przed
notariuszem -a taką formę dopuszczają przepisy prawa powszechnie obowiązującego -§ 2
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), mającego zastosowanie w
przedmiotowym postępowaniu, Również takiej formy złożenia dokumentu wymagał
Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu i wezwaniu do uzupełnienia i wyjaśnienia
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
skierowanym do Protestującego w dniu 27 października 2008 r. (pismo TW/NZ/26 1-
176/3358/2008).
5) W świetle obowiązujących w Polsce przepisów przyjęcie przez notariusza oświadczenia
wiąże się nie tylko ze złożeniem przed nim oświadczenia, ale także ze zrozumieniem
przez niego jego treści, wskazaniem tożsamości osoby, faktu i daty stawiennictwa przed
notariuszem. Art. 85 ustawy Prawo o notariacie (Dz. U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1158)
stanowi, że notariusz stwierdza tożsamość osoby biorącej udział w czynności notarialnej.
Stwierdzenie to powinno nastąpić na podstawie przewidzianych prawem dokumentów, a

w przypadku braku dokumentów - w sposób wyłączający wszelką wątpliwość, co do
określenia tożsamości tej osoby. Notariusz stwierdza tożsamość danej osoby z należytą
starannością wymaganą od osoby zaufania publicznego i sposób stwierdzenia tożsamości
określa w sporządzanym dokumencie. Oświadczenie składane przed notariuszem jest
podpisane przez osobę składającą oświadczenie w obecności notariusza, podobnie jak
podpisy na aktach notarialnych.
6) Protestujący podnosi w proteście, że uzupełnił wymagane oświadczenie, na którym
autentyczność podpisu została potwierdzona przez notariusza w sposób przewidziany
przez prawo hiszpańskie. Wskazując ustawodawstwo hiszpańskie, Protestujący stoi na
stanowisku, że w Hiszpanii oświadczenie złożone przed notariuszem i oświadczenie
własne z podpisem poświadczonym notarialnie mają ten sam skutek. Wskazując art. 1227
hiszpańskiego Kodeksu cywilnego Protestujący wyjaśnia datę oświadczenia w ten sposób,
"data dokumentu własnego staje się skuteczna wobec osób trzecich od momentu jego
dostarczenia pracownikowi administracji państwowej jako część akt administracyjnych"
.
7) Konstrukcja daty pewnej jest znana również ustawodawstwu polskiemu - jednakże
przywołany przepis rozporządzenia nie stanowi o złożeniu dokumentu z datą pewną, jak
również o złożeniu dokumentu z podpisem notarialnie poświadczonym, a o dokumencie
potwierdzającym złożenie oświadczenia o odpowiedniej treści przed notariuszem.
Powyższe twierdzenie potwierdza Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26
lutego 2007 r. Sygn. akt: V Ca 47/07, w którym stwierdza się: ,,(...) dokument złożony
przez (...) opatrzony jest pieczęcią, z której wynika, że potwierdza ona złożenie podpisu
przez osobę sygnującą oświadczenie. Notariusz stwierdził więc jedynie, że (...) złożył swój
podpis pod dokumentem. W oczywisty sposób nie jest to równoważne ze złożeniem
oświadczenia przed notariuszem (...). Przepis ten wprost bowiem przewiduje dla
dokumentu formę oświadczenia składanego przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego.
W świetle prawa polskiego przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga zrozumienia
przez niego treści składnego oświadczenia; wskazania tożsamości osoby składającej
oświadczenia, fakt i datę stawiennictwa przed notariuszem oraz złożenia oświadczenia
(...) ".

8) Protestujący podnosi, iż określona przez Zamawiającego forma złożenia oświadczenia
nie posiada definicji legalnej w polskim prawie. Wbrew twierdzeniom Protestującego
sformułowanie zawarte w § 2 ust. 3 ww. Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
"oświadczenie złożone przed notariuszem" nie wymaga definicji legalnej, gdyż mieści się

w katalogu, wymienionych w art. 79 Prawa o notariacie, czynności dokonywanych przez
notariusza jako czynność wynikająca z odrębnych przepisów (pkt 9 ww. artykułu). Nie
jest zatem wymagane sporządzenie aktu notarialnego (pkt 1) jak słusznie zauważa
Protestujący, ale też nie jest to jedynie sporządzenie poświadczenia (pkt 2)
własnoręczności podpisu czy daty. Stąd forma ta winna być zachowana zgodnie z
wykładnią logiczną.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 31 grudnia 2008 roku wniósł
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od całości rozstrzygnięcia protestu,
której to czynności zarzucił:
1. Błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że złożone przez Odwołującego
się oświadczenie w przedmiocie m.in. niewydania w stosunku do Odwołującego się
orzeczenia sądowego ani decyzji administracyjnych, które zakazywałyby Odwołującemu
się ubiegania się o zamówienie w Postępowaniu nie odpowiada wymogowi złożenia
oświadczenia "przed notariuszem";
2. Naruszenie normy wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych poprzez wykluczenie Odwołującego się z postępowania w okolicznościach,
gdy brak było ku temu uzasadnionych podstaw.
Podnosząc powyższe zarzuty żąda:
A) uwzględnienia odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
polegającej na badaniu i ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
w rezultacie o nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia Odwołującego się do udziału w
postępowaniu; względnie o
B) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zmawiającemu ponownego rozstrzygnięcia
protestu;
a nadto, w każdym przypadku:
C) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenia od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego się zwrotu kosztów postępowania poniesionych
przez Odwołującego się, w tym kosztów zastępstwa procesowego w tym postępowaniu,
według norm prawem przepisanych.




Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami Ogłoszenia o zamówieniu, treścią
Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i
stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.


KIO/UZP 1533/08

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający, informując o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, jako podstawę wykluczenia Odwołującego
Konsorcjum wskazał, iż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony
jako wniosek wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
AnsaldoBreda S.p.A. oraz Newag S.A. Zdaniem Zamawiającego wniosek został podpisany
przez osobę nieupoważnioną do reprezentacji wykonawców występujących wspólnie, gdyż w
pełnomocnictwie udzielonym przez NEWAG S.A. brak jest umocowania do ustanawiania
dalszych pełnomocników (w tej sytuacji wniosek powinien zostać podpisany przez członków
zarządu spółki AnsaldoBreda S.p.A.). Zgodnie z art. 106 Kodeksu cywilnego pełnomocnik
może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników, tylko wtedy, gdy umocowanie takie
wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą
pełnomocnictwa. Ponadto pełnomocnictwo NEWAG S.A. udzielone zostało w dacie
późniejszej niż data ustanowienia pełnomocnika przez AnsaldoBreda S.p.A
.
W trakcie przeprowadzonej rozprawy stwierdzone zostały następujące fakty:
1. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego w imieniu i na rzecz spółki
AnsaldoBreda S.p.A. (z jedynym udziałowcem) Kierowanej i koordynowanej przez spółkę
Finmeccanica SpA, jako pełnomocnik Czasowego Stowarzyszenia Przedsiębiorstw z
NEWAG S.A. podpisał Pan Bruno T. – data wniosku 22 września 2008 roku.
2. Pełnomocnictwo od NEWAG S.A. dla AnsaldoBreda S.p.A. zostało podpisane przez
członków zarządu NEWAG S.A. – data pełnomocnictwa 22 września 2008 roku.

3. Specjalne pełnomocnictwo m.in. dla Pana Bruno Siller T. zostało złożone w języku
włoskim wraz z oryginałem tłumaczenia na język polski, podpisanego przez Panią Zofię
Renatę L. – tłumacza przysięgłego.
4. Dossier NEWAG S.A. zawierające dokument zatytułowany Wniosek o dopuszczenie do
udziału w przetargu Nr NM/35/09/2008 na „Dostawę 186 tramwajów przegubowych,
wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych z napędem silnikami prądu przemiennego i
sterowaniem mikroprocesorowym”
- data dokumentu 22 września 2008 roku.

W świetle wyżej wskazanych faktów, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych potwierdził
się.
Wskazać należy, że stosownie do przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W myśl ust. 2
ww. artykułu, w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika
do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Analizując całą dokumentację składającą się na treść wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, złożoną przez Konsorcjum AnsaldoBreda S.p.A. i NEWAG S.A. Izba doszła
do następujących wniosków.
Z treść pełnomocnictwa udzielonego przez NEWAG S.A. dla AnsaldoBreda S.p.A. nie
wynika uprawnienie do ustanawiania dalszych pełnomocników. Dlatego też, Pan Bruno T. nie
miał prawa do reprezentowania Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto
pełnomocnictwo specjalne dla Pana Bruno T. zostało udzielone przed dniem zawiązania
Konsorcjum, co tym bardziej wzmacnia argumentację o braku możliwości reprezentacji
NEWAG S.A. w postępowaniu. Niemniej jednak nie można Odwołującemu odmówić racji, że
zarówno przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jak i treść Ogłoszenia o zamówieniu
nie stawiały szczególnych wymagań, co do formy złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, dotyczącą braku
możliwości reprezentacji NEWAG S.A przez Pana Bruno T., zdaje się być uzasadnionym fakt
złożenia samodzielnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez NEWAG
S.A., w ramach jednej dokumentacji, w tożsamej dacie. Okoliczność, którą podnosił na
rozprawie Zamawiający, iż pismo, czy też dokument załączony jako dossier NEWAG S.A.
stanowi jedynie załącznik do wniosku złożonego przez AnsaldoBreda S.p.A. – jako
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w ocenie Izby jest

stanowiskiem błędnym. Powyższe potwierdza zarówno treść dokumentu, cyt.: „TEMAT:
Wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu Nr NM/35/09/2008 na „Dostawę 186
tramwajów przegubowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych z napędem
silnikami prądu przemiennego i sterowaniem mikroprocesorowym”. Niniejszym NEWAG
Spółka Akcyjna składa kandydaturę dla celów przedmiotu procedury przed kwalifikacyjnej,
deklarując zamiar złożenia oferty oraz zrealizowania objętego ofertą zamówienia w
przypadku wygrania przetargu razem z AnsaldoBreda S.p.A., z którą zobowiązuje się do
stworzenia konsorcjum zgodnie z § III.1.3) Ogłoszenia […]. W związku z powyższym
załączamy nasze pełnomocnictwo dla AnsaldoBreda S.p.A.”
jak i widniejąca na tym
dokumencie data, która odpowiada dacie wniosku podpisanego przez Pana Bruno T.
działającego w imieniu AnsaldoBreda S.p.A. Mając na uwadze dyspozycję przepisu art. 60
Kodeksu cywilnego, który stanowi, iż „Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych,
wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się
tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej
woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli)”
oraz art. 65 § 1 cyt. „Oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”,
ujawnienie swojej woli
przez NEWAG S.A., poprzez złożenie samodzielnego wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu ale w ramach konsorcjum z AnsaldoBreda S.p.A. czytać należy tak jak chciał
tego Wykonawca. W świetle powołanych przepisów Prawo zamówień publicznych oraz
Kodeksu cywilnego, stwierdzić należy, iż Wykonawcy mogli złożyć wspólny wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu poprzez formalne wyrażenie swojej woli, na dwóch
odrębnych dokumentach (wnioskach), z których treści wynika zamiar i wola wspólnego
ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Ponadto, zgodzić się należy ze stanowiskiem
Odwołującego, iż dyspozycja art. 23 in corpe wymagająca ustanowienia pełnomocnika w
postępowaniu, nie przekreśla możliwości samodzielnego działania przez poszczególnych
konsorcjantów, co też w przedmiotowym postępowaniu AnsaldoBreda i NEWAG S.A.,
uczynili.
Na marginesie rozważań zaznaczyć można, iż w przypadku wątpliwości, co do treści i
znaczenia oświadczenia woli wykonawcy, w szczególności na etapie składania wniosków w
przetargu ograniczonym, żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym jej art. 7
ust. 1, nie uniemożliwia Zamawiającemu zwrócenia się do autora oświadczenia (Wykonawcy)
o jego stosowne wyjaśnienie. Biorąc pod uwagę fakt, iż zamówienia publiczne są stosunkami
cywilnoprawnymi pomiędzy równymi podmiotami występującymi w obrocie gospodarczym,

do wykonywania czynności nie uregulowanych przepisami Prawo zamówień publicznych
oraz niepodpadającymi pod wyrażone w ustawie zakazy, nie są konieczne żadne szczególne
„tryby” czy też „podstawy”.
Odnosząc się do pełnomocnictwa specjalnego z dnia 16 września 2008 roku, udzielonego
m.in. Panu Bruno T., Izba stwierdziła, że Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu postawił
następujące wymogi:
1)

Sekcja VI dział VI.3) ust. 1 pkt 3) Forma złożonych dokumentów musi być zgodna z
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605). Dokumenty należy złożyć w
formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Wykonawcę;
2)

Sekcja VI dział VI.3) ust. 1 pkt 4.6) Tłumaczenie na język polski i język angielski
może być przedstawione w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem przez Wykonawcę.
Wobec tak sformułowanych przez Zamawiającego wymogów, błędnym, zdaniem Izby jest
stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do formy złożonego pełnomocnictwa specjalnego.
Izba stwierdziła, że pełnomocnictwo specjale zostało złożone w oryginale w języku włoskim,
wraz z oryginałem tłumaczenia z języka włoskiego na polski. Tak więc wymóg
Zamawiającego, postawiony w Sekcji VI dział VI.3) ust. 1 pkt 4.6) Ogłoszenia o zamówieniu
został przez Odwołującego spełniony. Powyższy fakt „oryginalności” tłumaczenia potwierdza
pieczęć tłumacza i jego podpis pod tłumaczeniem
Krajowa Izba Odwoławcza pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy z uwagi na okoliczność, iż zarzut naruszenia
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych potwierdził się, a zarzut
dotyczący naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych został
postawiony zarówno w proteście jak i w odwołaniu alternatywnie.

Tym samym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

KIO/UZP 04/09

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Zamawiający, informując o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, jako podstawę wykluczenia Odwołującego
Konsorcjum wskazał, iż „W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca dostarczył oświadczenie z
dnia 29 października 2008 roku (niezłożone przed notariuszem) o treści: „Spółka CAF nie
została wykluczona z żadnego konkursu i nie wydano w stosunku do niej żadnego
postanowienia sądowego ani decyzji administracyjnej zabraniającej Spółce uczestniczenia w
postępowaniach przetargowych publicznych lub prywatnych”, a notariusz w dniu 30
października 2008 roku uznał podpis złożony pod treścią oświadczenia za autentyczny.
Wykonawca nie uzupełnił więc wymaganego dokumentu, gdyż uzupełnione oświadczenie nie
jest oświadczeniem złożonym przed notariuszem”.


Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu Sekcja III dział III.2.1) pkt 9 postawił warunek,że „Jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów o których mowa w pkt 7, zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego,
odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania […]”
, co zgodne jest z § 2 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
87, poz. 605).

Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego,
tym samym stwierdza, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż sformułowanie zawarte w § 2 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane, „oświadczenie złożone przed notariuszem” jest jednoznaczne.
Sam Odwołujący potwierdził fakt, iż oświadczenie tego typu już składał i jest w stanie złożyć,
poprzez dołączenie do Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pełnomocnictwa
na rzecz Pana Jesusa E. A. (część 8 wniosku). Jednocześnie tym samym potwierdził, że
czynność składania oświadczenia przed notariuszem, mieści się w katalogu czynności
dokonywanych przez notariusza i jest możliwe do przeprowadzenia również na gruncie prawa
hiszpańskiego, podobnie jak ma to miejsce w prawie polskim, tj. ustawie z dnia 14 lutego
1991 roku - Prawo o notariacie (Dz. U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1158), art. 79 pkt 9.

Izba w pełni popiera, w tym względzie stanowisko zaprezentowane w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 26 lutego 2007 roku, sygn. akt V Ca 47/07, w którym
orzeczono, iż: „[…] dokument złożony przez […] opatrzony jest pieczęcią, z której wynika, że
potwierdza ona złożenie podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie. Notariusz stwierdził
więc jedynie, że […] złożył swój podpis pod dokumentem. W oczywisty sposób nie jest to
równoważne ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem […]. Przepis ten wprost bowiem
przewiduje dla dokumentu formę oświadczenia składanego przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego. W świetle prawa polskiego przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga
zrozumienia przez niego treści składanego oświadczenia, wskazania tożsamości osoby
składającej oświadczenia, fakt i datę stawiennictwa przed notariuszem oraz złożenia
oświadczenia […]”
.

Tym samym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania r. (Dz U. z 2007 r. Nr 128,
poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz.1122 ).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..




_____
*
niepotrzebne skreślić



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie