rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-28
rok: 1794
data dokumentu: 2018-09-28
rok: 1794
sygnatury akt.:
KIO 1794/18
KIO 1794/18
KIO 1816/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 i 28
września 2018 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez:
A.
wykonawcę: A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HYDROBUD” A. D., ul. Górna 3B, 78-111
Ustronie Morskie,
B.
wykonawcę: Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni,
ul. Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia,
przy udziale wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-8
00 Pruszków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
1794/18, KIO 1816/18 po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy: Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1794/18 po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy:
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1794/18, KIO
1816/18 po
stronie zamawiającego,
września 2018 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez:
A.
wykonawcę: A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HYDROBUD” A. D., ul. Górna 3B, 78-111
Ustronie Morskie,
B.
wykonawcę: Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni,
ul. Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia,
przy udziale wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-8
00 Pruszków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
1794/18, KIO 1816/18 po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy: Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1794/18 po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy:
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1794/18, KIO
1816/18 po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. o
ddala odwołania,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołujących: A. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HYDROBUD” A. D.,
ul. Górna 3B, 78-111 Ustronie Morskie i Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa, i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości 40 000 zł
00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
odwołujących się, w tym:
A
wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcę: A. D. prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe
„HYDROBUD” A. D., ul. Górna 3B, 78-111 Ustronie Morskie (sygn. akt KIO
1794/18);
B
wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcę: Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa (sygn. akt KIO 1816/18).
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……….....……………
Sygn. akt:
KIO 1794/18
KIO 1816/18
Uzasadnienie
Zamawiający, Skarb Państwa-Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, prowadzi
postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego dla
zadania inwestycyjnego pod nazwą „Ochrona brzegów morskich w rejonie Półwyspu
Helskiego". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 marca 2018 r. pod nr 2018/S 058-127416.
W dniu 31 sierpnia 2018 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. Oferta
złożona przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert.
Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „Hydrobud" A. D. z siedzibą w
Ustroniu Morskim
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
KIO 1794/18
Wykonawca, A. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo -
Usługowe „Hydrobud" A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim wniósł odwołanie
wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”:
1)
art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego,
pomimo że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny;
2)
art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego oparte na
całkowicie dowolnym ustaleniu, że ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta złożona przez Odwołującego zawiera rażąco niską cenę
w stos
unku do przedmiotu zamówienia;
3)
art. 90 ust. 3 w związku z art. 7 Pzp, poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego
postępowania wyjaśniającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny i przedstawienie
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty niepełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, co
uniemożliwia prawidłową kontrolę jego decyzji;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez błędną ocenę wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego oraz załączonych dowodów, co skutkowało przyjęciem,
że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, w sytuacji gdy
prawidłowa ocena wyjaśnień wraz z załączonymi do nich dowodami prowadzi do wniosku,
że cena ofertowa Odwołującego została skalkulowana w sposób rzetelny i pokrywa wszelkie
koszty wykona
nia przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)
uznania
oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o czynności odrzucenia jego oferty, wskazując jako podstawę prawną odrzucenia oferty art.
89 ust. 4 Pzp
(zamiast prawidłowo - art. 89 pkt 1 ust. 4 Pzp) oraz jako przepis powiązany - art.
90 ust. 3 Pzp.
Zdaniem
Odwołującego, wbrew wymaganiom ustawy Zamawiający nie przeprowadził
rzetelnego postępowania wyjaśniającego w zakresie oceny oferty i wyjaśnień Odwołującego
czym
Zamawiający naruszył przepisy art. 90 ust. 2 w związku z art. 7 Pzp.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia z dnia 19 czerwca 2018 r. złożone w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 11 czerwca 2018 r. potwierdzają, że cena jaką zaoferował w niniejszym
postępowaniu nie może być potraktowana jako rażąco zaniżona.
Odwołujący podniósł, że nie został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie
większości z punktów, które stanowiły podstawę do uznania przez Zamawiającego,
że Odwołujący nie złożył wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, natomiast w zakresie
pu
nktów, odnośnie których został wezwany, Odwołujący udzielił wyjaśnień wyczerpujących
i pozostających w stopniu szczegółowości adekwatnym do otrzymanego wezwania (z dnia 11
czerwca 2018 r.).
Odwołujący wskazał, że udzielając wyjaśnień działał z podwyższoną starannością
wymaganą od przedsiębiorcy, odpowiadając na wszystkie poruszone przez Zamawiającego
w wezwaniu kwestie. Dowodem pośrednim na tę okoliczność jest fakt, iż po zadaniu przez
Zamawiającego dodatkowych pytań (w wezwaniu z dnia 27 czerwca 2018 roku) Odwołujący
w sposób równie szczegółowy ustosunkował się do wszystkich poruszonych kwestii.
Niejasności wywołane działaniem Zamawiającego, np. w postaci sformułowania treści
wezwania,
nie można interpretować na niekorzyść wykonawcy, a treść wezwania
Zamawiającego musi być wystarczająco jasna.
Ponadto, sam fakt
wezwania do złożenia wyjaśnień nie daje podstaw do uznania, czy
mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Wezwanie z dnia 11 czerwca 2018 r. zostało
skierowane do Odwołującego nie z powodu wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie, lecz
w związku ustawowym obowiązkiem wynikającym z art. 90 ust. 1a Pzp. Formalne przesłanki
wystąpienia przez Zamawiającego z żądaniem wyjaśnień w tym zakresie, rozumiane jako
ponad trzydziestoprocentowa różnica w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia
ustalonego przez Zamawiającego, nie mogą stanowić wystarczającej podstawy do takich
ustaleń.
Zamawiający, wzywając Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, skupił się na ściśle
określonych elementach realizacji. Wezwanie obejmowało określone aspekty przedmiotu
zamówienia (a nie jego całość), tym samym w oparciu o powyższe nie można było od samego
początku przyjąć, iż po ocenie poszczególnych elementów składowych (wybranych) można
będzie uznać, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Odwołujący wyjaśnił, że jest
doświadczonym wykonawcą obiektów hydrotechnicznych, służących ochronie brzegu
morskiego.
Podsumowując, Odwołujący podkreślił, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niska
i nie grozi nieprawidłowym wykonaniem zamówienia, jak również nie jest tak, że oferta
zawiera zaniżone koszty jej znaczących części, o czym świadczą przedłożone szczegółowe
wyjaśnienia i dowody. Wyżej wskazane okoliczności potwierdzają, że cena oferty jest
wynikiem kompleksowej i szczegółowej analizy przedmiotu zamówienia, optymalizacji
sposobu jego wykonania oraz sprzyjających warunków dostępnych wykonawcy, co czyni
niniejsze odwołanie zasadnym.
W dniu 13 września 2018 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie. Wskazał,
że w jego ocenie zarzuty odwołania są nieuzasadnione, a Zamawiający prawidłowo dokonał
oceny ofert.
W dniu 13 września 2018 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie. Wskazał,
że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, który nie obalił domniemania
rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie. Podkreślił, że krytycznie do wyjaśnień Odwołującego
odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO
1358/18.
W dniu 13 września 2018 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca PORR S.A., z siedzibą w Warszawie. Wskazał, że w jego
ocenie zarzuty
odwołania są bezzasadne, a Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert. Na
wezwanie Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2018 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia z dnia
19 czer
wca 2018 r., z których wynika, że wykonawca zastosował ceny nie występujące na
rynku, nie gwarantujące wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ. Ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień potwierdziła, że oferta
zawiera r
ażąco niską cenę. Brak było także podstaw do kolejnego wezwania wykonawcy do
złożenia dodatkowych wyjaśnień.
KIO 1816/18
Wykonawca Budimex S.A.,
z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec:
1)
czynności wyboru oferty PORR S.A. jako oferty najkorzystniejszej,
2)
zaniechania odrzucenia oferty PORR S.A.
z uwagi na niezgodność oferty z ustawą oraz
z treścią SIWZ.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp w zw. z art.
7 ust. 3 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR jako niezgodnej z ustawą, pomimo
złożenia przez tego wykonawcę oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia
w całości podwykonawcom;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR, w sytuacji gdy
nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie odnoszącym
się do powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom;
3.
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie p
ostępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty PORR.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zobowiązał
wykonawców do wskazania w Formularzu ofertowym części zamówienia, które zamierzają
powierzyć do wykonania podwykonawcy, co stanowiło wyraz respektowania wymogu
nałożonego art. 36b ust. 1 Pzp. Jednocześnie, Zamawiający nie zastrzegł obowiązku
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (vide: Rozdział III ust.
9 SIWZ).
Wykonawca PORR w Formularzu oferty w punkcie F „Podwykonawcy" złożył
oświadczenie o treści: „Podwykonawcom zamierzam powierzyć poniższe części zamówienia
(jeżeli jest wiadome, należy podać również dane proponowanych podwykonawców)
1)
Cały zakres robót. Dane podwykonawców nie są znane na etapie składania oferty.”
Zdaniem Odwołującego, powyższe oświadczenie stoi w sprzeczności z dyspozycją art.
36a ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca ma możliwość powierzenia podwykonawcom
wykonania
części zamówienia. Literalna treść ww. przepisu wskazuje, że podzlecenie
wykonania całości zamówienia jest prawnie niedopuszczalne. Za słownikiem języka polskiego
PWN można zauważyć, że „część" definiuje się jako jeden z elementów, na które dzieli się
jakaś całość, pewna ilość z całości; przedmiot stanowiący jakiś dający się samodzielnie
wyodrębnić element większej całości. W tym kontekście, należy zwrócić uwagę na odmienną
konstrukcję przepisu art. 36a ust. 1 Pzp i jego poprzednika w postaci art. 36 ust. 5 Pzp, który
traktował o możliwości powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom bez
doprecyzowania, czy chodzi o jego ca
łość, czy tylko oznaczoną część.
W
oparciu o literalne brzmienie przepisów, tak przedstawiciele doktryny, jak
i orzeczn
ictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzają, że niedopuszczalnym jest
powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom, przy czym dla wyprowadzenia
powyższego wniosku irrelewantne jest, czy zamawiający dokonał zastrzeżenia osobistego
wykonania zamówienia co do kluczowych jego części.
Zakaz powierzania realizacji całości zamówienia podwykonawcom wynika też
z wykładni celowościowej przepisów ustawy Pzp. Łączna interpretacja przepisów ustawy Pzp
prowadzi do jednoznacznych wniosków, iż zamówienie winno być realizowane przez podmiot
należycie zweryfikowany, dający rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, o czym
najdobitniej świadczy treść art. 7 ust. 3 Pzp. Zaaprobowanie podzlecenia realizacji całości
zamówienia prowadziłoby bowiem do obejścia omawianych przepisów i wypaczenia ich celu,
ponieważ zamówienie realizowane byłoby de facto przez podmiot, którego kompetencje
i rzetelność w żaden sposób nie zostały zweryfikowane w toku procedury przetargowej.
Możliwą konsekwencją takiej interpretacji przepisów dotyczących podwykonawstwa byłoby
również funkcjonowanie na rynku podmiotów, których wyłączną rolą byłoby wygrywanie
pr
zetargów, nie zaś realizacja zakontraktowanych z zamawiającym zamówień (vide: wyrok
KIO z dnia 11 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1075/14).
Powyższa analiza celowościowa omawianych przepisów jest o tyle istotna,
iż wykonawca PORR wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu samodzielnie,
w oparciu o własny potencjał (vide: dokument JEDZ, Część II, Sekcja C).
Innymi słowy, Zamawiający podejmował decyzję o udzieleniu zamówienia temu
wykonawcy w oparciu o jego kwalifikacje i doświadczenie, które następnie powinny być
wykorzystane w toku re
alizacji zamówienia. Deklaracja PORR o podzleceniu całości robót
podwykonawcom powoduje
, że realizacja zamówienia powierzona zostanie de facto
podmiotom w żaden sposób nie zweryfikowanym, stanowiąc tym samym wyraz obejścia
przepisów ustawowych.
Niezależnie od powyższych rozważań, w przedmiotowym postępowaniu zakaz
powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcom wynikał wprost z treści SIWZ.
Zgodnie bowiem z treścią SIWZ oraz załączonym do niej wzorem umowy, stanowiącym jej
integralną część, roboty będące przedmiotem zamówienia będą wykonywane zgodnie
z Warunkami Kontraktowymi dla Budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych
przez Zamawiającego (FIDIC 1999, 4-te wydanie angielsko-polskie 2008). W kwestii
podwykonawców oraz możliwego zakresu podzlecenia robót powołany FIDIC zawiera
postanowienia Klauzuli 4.4. zgodnie z którą:
„Wykonawca będzie odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy,
jego przedstawicieli lub pracowników tak, jakby to były działania lub uchybienia Wykonawcy.
O ile w Warunkach Szczególnych nie ustalono inaczej, to:
(a)
nie będzie się wymagało od Wykonawcy uzyskania zgody na dostawców Mate-
riałów, ani na podzlecenie, dla którego Podwykonawca jest wymieniony w Kontrakcie,
dla innych proponowanych Podwykonawców będzie wymagana uprzednia zgoda
Inżyniera;
(b)
Wykonawca powiadomi Inżyniera z wyprzedzeniem nie mniejszym niż 28 dni o
zamierzonej dacie rozpoczęcia pracy przez każdego Podwykonawcę i o rozpoczęciu
takiej pracy na Terenie Budowy;
(c)
każde podzlecenie będzie zawierało postanowienia upoważniające Zamawia-
jącego do wymagania, aby podzlecenie zostało scedowane na Zamawiającego na
mocy klauzuli 4.5
[Cesje korzyści z podzlecenia] jeżeli lub kiedy zajdą okoliczności tam
przewidziane, lub w przypadku wypowiedzenia Kontraktu na mocy klauzuli 15.2
[Rozwiązanie Kontraktu przez Zamawiającego].
W Warunkach Szczególnych Kontraktu, będących załącznikiem do umowy
Zamawiający nie dokonał modyfikacji ww. klauzuli, pozostawiając jako wiążące ww. zapisy,
wykluczające możliwość powierzenia całości robót podwykonawcom. W Warunkach
Szczególnych Kontraktu wskazano, że „postanowienia klauzul niezmienionych w Warunkach
Szczególnych będą obowiązywać w formie podanej w Warunkach Ogólnych".
Zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia przez podwykonawców pośrednio
wynika też z § 7 ust. 1 i kolejnych Wzoru Umowy, gdzie wskazano, iż „Wykonawca może
wykonać przedmiot umowy własnymi siłami lub przy udziale podwykonawców", co oznacza,
że o ile bezsprzecznie dopuszczalny jest udział podwykonawców w realizacji zamówienia, to
udział ten nie może doprowadzić do braku realizacji po stronie wykonawcy, a taki skutek
odniosłoby powierzenie podwykonawcom całego zakresu robót.
Wobec powyższych okoliczności, oferta PORR pozostaje w sprzeczności
z postanowieniami SIWZ oraz przepisami ustawy Pzp. Deklaracja wykonawcy PORR,
jednoznaczna w swej treści, nie respektuje bowiem postanowień ustawy oraz wytycznych
SIWZ.
W dniu 13 września 2018 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wniósł o
uwzględnienie odwołania.
W dniu 13 września 2018 r. wykonawca PORR S.A., z siedzibą w Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie
odwołania. Podniósł, że zarzuty Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w treści oferty
Przystępującego. Zdaniem Przystępującego, twierdzenia Odwołującego stanowią
jednostronną interpretację postanowień SIWZ, a także pomijają prezentowaną w orzecznictwie
oraz piśmiennictwie odmienną od przedstawionej w odwołaniu interpretację przepisów prawa
Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy: Budimex S.A., Strabag sp. z o.o. i PORR S.A.
skutecznie przystąpili do
niniejszego
postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
KIO 1794/18
Zarzuty przedstawione w odwołaniu nie potwierdziły się. Decyzja Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp jest prawidłowa i nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Pismo Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2018 r. przedstawiające informację o
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, faktycznie zawiera omyłkę pisarską –
Zamawiający wskazał jako podstawę prawną przepis art. 89 ust. 4 Pzp w części „Uzasadnienie
prawne”, ewidentnie na skutek omyłki – zamiast art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, co jednak nie miało
żadnego wpływu na możliwość skutecznego wniesienia odwołania przez Odwołującego wobec
danej
czynności Zamawiającego. Treść odwołania wprost potwierdza, że Odwołujący
prawidłowo zrozumiał podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Należy przy tym zauważyć,
że na wstępie „Uzasadnienia faktycznego” w tym samym piśmie Zamawiający podał ponownie
przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 jako podstawę odrzucenia oferty. Wskazana omyłka nie miała i nie
może mieć zatem jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania, w rozumieniu art. 192 ust.
2 Pzp.
Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę z najniższą
ceną spośród czterech złożonych ofert. Cena oferty Odwołującego stanowi 49,94% wartości
zamówienia oraz 65,02% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, co wyczerpuje
przesłanki zastosowania procedury wyjaśnień, o której mowa w art. 90 ust. 1a Pzp.
W wyniku stwierdzeni
a przez Zamawiającego, że cena oferty Odwołującego jest niższa
o ponad 30% od wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen złożonych ofert,
Odwołujący został w dniu 11 czerwca 2018 r. wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust.
1a Pzp.
W wezwaniu Zamawiający powołał się na ten przepis, przytaczając jego treść, a także
sformułował szczegółowe zagadnienia istotne z punktu widzenia prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia, które powinny zostać wyjaśnione przez wykonawcę w oparciu o
dowody, w tym oferty lub
inne dokumenty potwierdzające w szczególności wysokość
ponoszonych przez wykonawcę kosztów.
Pismem z dnia 19 czerwca 2018 r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, które w ocenie
Zamawiającego były niepełne i niewystarczające. W celu doprecyzowania i uściślenia
złożonych wyjaśnień Zamawiający pismem z dnia 27 czerwca 2018 r. ponownie zwrócił się
z wezwanie
m do Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
C
zynność wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2018 r. została
zaskarżona w postępowaniu odwoławczym przez wykonawcę PORR S.A. Wniesione
odwołanie zostało w powyższym zakresie uwzględnione przez Izbę – wyrokiem z dnia 6
sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1358/18. W ramach tego
rozstrzygnięcia Izba
dokonała oceny złożonych przez Hydrobud wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2018 r., wskazując,
że wyjaśnienia te „mają charakter bardzo ogólny, pozbawiony konkretnych danych i wyliczeń,
które indywidualizowałyby sytuację Hydrobud. Jedynymi konkretami są ceny jednostkowe
usunięcia i wbicia pala, lista posiadanego sprzętu i numery uprawnień zawodowych części
personelu przewidzianego do wykonania zamówienia”.
Zdaniem KIO,
na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego „brak jest
jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że cena oferty Hydrobud wynika z możliwości
dostępnych wyłącznie temu wykonawcy”. KIO w ww. wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 r. (KIO
1358/18) podkreśliła, że „w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe,
niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miara
należytej staranności oczekiwanej od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
zakłada, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności,
które uzasadniają wysokość ceny oferty. Ponowne wezwanie Wykonawcy do
uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji
gdy Wykonaw
ca nie podał informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do
obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców”. KIO wskazała, że „taka sytuacja zaistniała w badanym postępowaniu, gdyż
Hydrobud wezwany w s
posób szczegółowy i konkretny przez zamawiającego podał jedynie
ogólne stwierdzenia, niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami żądanymi przez
zamawiaj
ącego, wskazującymi na sposób obliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia tego rodzaju
mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą
stanowić wyjaśnień samych w sobie. Pismo z 19 czerwca 2018 r. nie zawiera żadnych
konkretnych informacji na temat zastosowanej przez Hydrobud wyceny oferty i poziomu
zastosowanych przez niego cen jednostkowych za
poszczególne elementy realizacji
przedmiotu zamówienia, jak choćby kosztów robocizny czy materiałów. Złożenie wyjaśnień,
o których mowa w art. 90 Pzp nie odnosi się jedynie do przedstawienia zamawiającemu pisma
zatytułowanego „Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia merytorycznych informacji
w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez zamawiającego oceny poziomu
i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych
i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie Wykonawcy. Pismo Hydrobud
w widoczny sposób takich informacji nie zawiera, zatem pomimo tego, że zostało ono złożone
w odpowiedzi na Wezwanie zamawiaj
ącego do złożenia wyjaśnień, nie stanowi wyjaśnień
w rozumieniu ar
t. 90 ust. 3 Pzp w żadnym zaś razie złożonego pisma nie można uznać za
złożenie wyjaśnień co do poziomu ceny ze względu na brak w nim jakiejkolwiek kalkulacji,
nawet w najbardziej ograniczonym
zakresie, czy też wskazania, w jaki sposób wskazane
okoliczności wpłynęły na cenę oferty”.
W oparciu o powyższą analizę i ocenę wyjaśnień dokonaną przez Izbę, w wyroku
z dnia 6 sierpnia 2018 r. (KIO 1358/18) KIO
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
m.in. unieważnienie czynności powtórnego wezwania Odwołującego do wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na cenę – z dnia 27 czerwca 2018 r. Izba stwierdziła wprost, że
„trafność tej oceny potwierdza treść drugiego wezwania zamawiającego dokonanego pismem
z 27 czerwca 2018 r., gdzie stwierdzono, że nie przedstawiono istotnych części składowych
kosztów, zaś w treść udzielonych przez Hydrobud wyjaśnień jest niepełna, niewystarczająca i
występują w niej nieścisłości. Tego rodzaju stwierdzenia w myśli poglądu wyrażanego w
orzecznictwie Izby stanowią uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy. który nie złożył
rzetelnych wyjaśnień. W konsekwencji nie mogą stanowić uzasadnienia dla kierowania
ponownego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 do wykonawcy, który zlekceważył pierwsze
wezwanie. Izba stwierdziła, iż w ustalonym stanie rzeczy nie spełnione pozostały przesłanki,
które mogłyby skutkować ponownym wezwaniem do złożenia wyjaśnień przez Hydrobud”.
W konsekwencji powyższego rozstrzygnięcia, Zamawiający przy ocenie oferty
Odwołującego z dnia 31 sierpnia 2018 r. był zobowiązany do uwzględnienia dokonanej przez
Izbę oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego pismem z dnia 19 czerwca 2018 r.
Stosownie do orzeczenia Izby, czynność dodatkowego wezwania do złożenia wyjaśnień
podlegała unieważnieniu, a zatem złożone przez Odwołującego ponowne wyjaśnienia nie
mogły być oceniane przez Zamawiającego w ramach końcowej oceny oferty. Ocena wyjaśnień
dokonana przez Izbę w wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 r. stała się dla Zamawiającego wiążąca.
Podkreślić przy tym należy, że Odwołujący nie wniósł na powyższe orzeczenie KIO skargi do
sądu okręgowego.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, należało uznać, że zarzuty zawarte w pkt
2-
4 odwołania, dotyczące naruszenia:
-
art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oparte na całkowicie
dowolnym ustaleniu, że ocena jego wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
- art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp, poprzez nieprzeprowadzenie rzetelneg
o postępowania
wyjaśniającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny i przedstawienie przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty niepełnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego podstaw, co uniemożliwia prawidłową kontrolę jego decyzji;
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez błędną ocenę wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego oraz załączonych dowodów, co skutkowało przyjęciem, że
Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
podlegały oddaleniu w niniejszym postępowaniu z uwagi na fakt, że okoliczności dotyczące
oceny prawidłowości wezwania z dnia 11 czerwca 2018 r., oceny wyjaśnień z dnia 19 czerwca
2018 r. i czynności wezwania z dnia 27 czerwca 2018 r. nie mogły stanowić ponownie
przedmiotu badania
i rozpoznania przez Izbę w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
C
zynności Zamawiającego (prawidłowość postępowania wyjaśniającego oraz ocena
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniu 19 czerwca 2018 r.) były przedmiotem
roz
strzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą w ramach postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1358/18
, w którym Izba nie stwierdziła podstaw do dalszego postępowania
wyjaśniającego w zakresie ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Przepis art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, gdy wykonawca wezwany do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie złożył wyjaśnień albo złożone
wyjaśnienia potwierdzają rażąco niski charakter ceny oferty. Złożenie wyjaśnień
niedostatecznych, zbyt ogólnych, nieadekwatnych do wezwania zamawiającego jest
równoważne do sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień. Taka sytuacja miała
miejsce w niniejszym przypadku
w odniesieniu do oferty Odwołującego, co znalazło
jednoznaczne potwierdzenie w
treści ww. wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2018 r. (KIO 1358/18).
Izba nie podzieliła opinii Odwołującego, że w wezwaniu z dnia 11 czerwca 2018 r.
Zamawiający nie sformułował pytań zawartych w unieważnionym wezwaniu z dnia 27 czerwca
2018 r., a tym samym
pierwsze wezwanie było nieprawidłowe i nie może wywoływać
negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Jak wynika bowiem
z treści wezwania
z dnia 11 czerwca 2018
r. Zamawiający przedstawił jasno w wezwaniu zakres wymaganych
wyjaśnień, zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 1a Pzp oraz dodatkowo przedstawił szczegółowe
pytania
, na które w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 19 czerwca 2018 r. nie otrzymał
pełnych i wyczerpujących odpowiedzi. Wobec unieważnienia czynności wezwania do
wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2018 r. na mocy wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2018 r. (KIO
1358/18)
kwestie dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, które nie zostały dostatecznie
wyjaśnione przez Odwołującego w piśmie z 19 sierpnia 2018 r. stanowiły zatem podstawę do
uznania, że Odwołujący tych kwestii nie wyjaśnił, a w konsekwencji - że oferta złożona przez
Odwołującego podlega odrzuceniu.
Powyższe okoliczności zostały następnie przywołane w uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 31 sierpnia 2018 r. Podkreślić należy w szczególności,
że odrzucenie oferty Odwołującego nie nastąpiło z powodu braku udzielenia wyjaśnień w
przedmiocie, co
do którego Odwołujący nie został wezwany, lecz z uwagi na niezłożenie
szczegółowych, pełnych i przekonujących wyjaśnień - w odpowiedzi na pierwsze wezwanie,
tj. wezwanie z dnia 11 czerwca 2018 r.
Obowiązek złożenia szczegółowych, rzetelnych i
pełnych wyjaśnień, popartych dowodami, spoczywa bowiem na wykonawcy w każdym
przypadku, gdy Zamawiający wszczyna procedurę z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp. W takim przypadku,
to
na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania i przekonania Zamawiającego o rzetelności ceny
oferty, a zatem wykonawca
musi dołożyć wszelkich starań, aby wyczerpująco przedstawić
swoje
wyjaśnienia.
W niniejszej sprawie kwestia prawidłowości sformułowania wezwania z dnia 11
czerwca 2018 r. nie budzi
ła żadnych wątpliwości Izby, zarówno w postepowaniu o sygn. akt
KIO 1358/18, jak i w niniejszym. Wezwanie to nie zawiera
ło niejasności, treść wezwania była
wystarczająco zrozumiała i przejrzysta. Ponadto, czynność samego wezwania do wyjaśnień
nie była kwestionowana przez Odwołującego w stosownym terminie w odrębnym
postępowaniu odwoławczym.
Sam Odwołujący wskazał natomiast w odwołaniu, że pismem z
dnia 11 czerwca 2018 r. Zamawiający „wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny”, co oznacza, że należało przedstawić szczegółowe kalkulacje
kosztów koniecznych do poniesienia przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, należało stwierdzić, że w pełni uzasadniona
była negatywna ocena wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2018 r. dokonana przez Zamawiającego
z zastosowaniem dyrektyw wy
nikających z art. 90 ust. 2 Pzp oraz z wyroku KIO z dnia 6
sierpnia 2018 r. W konsekwencji
zasadna była decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art.
90 ust. 3 Pzp.
KIO 1816/18
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty PORR jako niezgodnej z ustawą oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR,
która nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub art. 7 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu (pkt II.2.4 Opis zamówienia), Przedmiotem
zamówienia jest wykonanie ochrony brzegów morskich w rejonie Półwyspu Helskiego
polegającej na usunięciu istniejących drewnianych ostróg oraz budowie nowego sytemu ostróg
na odcinku brzegu morskiego kmH 0,0÷12,3 Półwyspu Helskiego. Teren, na którym
realizowane będą roboty budowlane będące przedmiotem niniejszego zamówienia jest ogólnie
dostępny, w związku z czym, wykonawca ma możliwość dokonania oględzin tego terenu,
przed złożeniem oferty. Roboty będą realizowane według warunków kontraktowych FIDIC na
budowę dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez zamawiającego.
Zamawiający wskazał w ogłoszeniu, że nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez
wy
konawcę kluczowych części zamówienia. Zamawiający powtórzył to oświadczenie w pkt
III.9.
Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu główny kod CPV 45243300 Roboty
budowlane w zakresie opaski brzegowej oraz dodatkowy kod CPV 71322000 U
sługi inżynierii
pr
ojektowej w zakresie inżynierii wodnej i lądowej. W SIWZ (pkt III.6) zostały wskazane kody
CPV 45243000-
2 Roboty budowlane w zakresie ochrony przybrzeżnej, 45111300-1 Roboty
rozbiórkowe, 71322000-1 Usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załączniku nr 4 do SIWZ.
Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców w ofercie wypełnionego
Formularza ofertow
ego, w którym w pkt F należało złożyć oświadczenie co do części
zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy, stosownie
do art. 36b ust. 1 Pzp.
Wykonawca PORR w Formularzu oferty w punkcie F „Podwykonawcy" złożył
oświadczenie o treści: „Podwykonawcom zamierzam powierzyć poniższe części zamówienia
(jeżeli jest wiadome, należy podać również dane proponowanych podwykonawców):
1)
Całyzakres robót. Dane podwykonawców nie są znane na etapie składania oferty.”
W ocenie Izby, w ustalonym stanie faktycznym, powyższe oświadczenie nie jest
sprzeczne z art. 36a ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym wykonawca może powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z ust. 2 pkt 1 tego artykułu, zamawiający może
zastrzec
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia
na roboty budowlane lub usługi.
Słuszne jest stanowisko Odwołującego, że przez „cześć zamówienia” należy rozumieć
element zamówienia jako całości możliwy do wyodrębnienia w ramach przedmiotu
zamówienia. Niesporny był także fakt, że zgodnie z art. 36a ust. 1 Pzp, wykonawca może
powierzyć wykonanie kilku części zamówienia kilku podwykonawcom. Przepis powyższy nie
określa w jakim zakresie, tj. w ilu procentach, zamówienie może być powierzone do wykonania
podwykonawcom.
Należy przyjąć zatem, że ograniczenie tego zakresu wynika z treści ustępu
2 tego artykułu, który wskazuje, że zamawiający może określić część (kluczową) zamówienia,
której wykonanie nie może być powierzone podwykonawcom, gdyż wymaga osobistego jej
wykonania przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy zamawiający takiego ograniczenia nie
wprowadzi, to nie można przyjąć, że możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji części
zamówienia została ograniczona. Jednocześnie z treści przepisu art. 36a ust. 1 Pzp wynika
jednoznacznie, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości
zamówienia. Z pewnością część zamówienia, to nie całość i w świetle literalnego brzmienia
ustawy Pzp oraz dyrektyw nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji
podwykonawcom. O
kreślenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia – czy
zlecenie podwykonawcom np. 80% prac będzie zleceniem części, a 99% prac to już całość,
n
ależy rozpatrywać w konkretnym przypadku, przez pryzmat konkretnego przedmiotu danego
zamówienia publicznego.
Zatem przepis art. 36a ust. 1 Pzp
nie pozwala na zastąpienie wykonawcy, który
potwierdza spełnianie warunków udziału w danym postępowaniu - podwykonawcą, któremu
zostanie powierzona realizacja całości zamówienia. Celowościowa wykładnia przepisów
u
stawy Pzp prowadzi jednoznacznie do wniosku, że zamówienie powinno być zrealizowane
przez podmiot należycie zweryfikowany, dający rękojmię prawidłowego wykonania
zamówienia. Zatem, tylko powierzenie wykonania całości zamówienia jednemu
podwykonawcy w 100%
należy uznać za sprzeczne z ustawą, a czynność taka byłaby
nieważna w świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy. Biorąc
także pod uwagę wykładnię językową przepisu art. 36a ust. 1 Pzp oraz art. 36b ust. 1 Pzp,
należy przyjąć, że ustawodawca dopuścił możliwość powierzenia jednemu podwykonawcy
jedynie pewnego
fragmentu zamówienia. Wykładnia ta jest także spójna z brzmieniem definicji
umowy o podwykonawstwo w art. 2 pkt 2b Pzp
, zgodnie z którą jest to umowa której
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia. Za
niedopuszczalne
zatem należy uznać ustanowienie 100% podwykonawstwa jednego
podmiotu dla zamówienia publicznego, a o które ubiega się dany wykonawca.
Powierzenie natomiast wykonania części zamówienia podwykonawcom, nawet
w przeważającym zakresie, wówczas, gdy jest możliwe wyodrębnienie poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia, jako części, nie jest sprzeczne z art. 7 ust. 3 Pzp, który
wymaga, aby zamówienie było udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. W takiej bowiem sytuacji wykonawca nadal jest podmiot
em, który
zawiera umowę i jest odpowiedzialny za działania podwykonawców, jak za swoje własne.
Zgodnie z art. 36ba ust. 4 Pzp, p
owierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom
nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia, co
znajduje wyraz w przedmiotowym postępowaniu w § 7 ust. 10 wzoru umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowego
postępowania, w którym przedmiot zamówienia składa się w zasadniczej części z robót
budowlany
ch, których rozdzielenie na fragmenty jest możliwe, czemu Zamawiający dał wyraz
w Opisie przedmiotu zamówienia w pkt 3 (Zakres robót) Załącznika nr 4 do SIWZ, jest możliwe
powierzenie podwykonawcom całego zakresu tych robót, co jednocześnie nie stanowi
pow
ierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmuje
bowiem, oprócz robót budowlanych, szerszy zakres prac, opisany w pkt 6 OPZ, który będzie
zrealizowany przez wykonawcę.
Dla porównania jedynie należy wskazać, że Odwołujący w Formularzu oferty w pkt F
(Podwykonawcy) wskazał jako części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawco
„Wszystkie roboty z wyłączeniem części robót kafarowych oraz koordynacji i kierowania
robotami w ramach generalnego wykonawstwa.” Oświadczenie powyższe nie odbiega
w sposób znaczący od treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę PORR,
w szczególności co do zakresu robót, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom,
a już z pewnością nie w stopniu, który przesądzałby o uznaniu, że PORR zaoferował realizację
zamówienia w całości przez podwykonawców. Wyłączenie „części robót kafarowych” w świetle
tego sformułowania, może stanowić bowiem niewielki, a nawet jedynie „symboliczny” zakres
robót, wobec braku sprecyzowania przez Odwołującego, jakiego faktycznie procentu robót
kafarowych dotyczy to wyłączenie.
Izba nie stwierdziła również, że oferta PORR S.A. w przedmiotowym postępowaniu jest
sprzeczna z treścią SIWZ, która zawiera zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia
podwykonawcom
, w szczególności z klauzulą 4.4 Warunków Kontraktowych dla Budowy dla
robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego (FIDIC 1999, 4-te
wydanie angielsko-polskie 2008) oraz
§ 7 ust. 1 i kolejnych wzoru umowy.
Klauzula 4.4.
wskazuje, że:
„Wykonawca będzie odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy,
jego przedstawicieli lub pracowników tak, jakby to były działania lub uchybienia Wykonawcy.
O ile w Warunkach Szczególnych nie ustalono inaczej, to:
a)
nie będzie się wymagało od Wykonawcy uzyskania zgody na dostawców Materiałów,
ani na podzlecenie, dla którego Podwykonawca jest wymieniony w Kontrakcie, dla
innych proponowanych Podwykonawców będzie wymagana uprzednia zgoda
Inżyniera;
b)
Wykonawca powiadomi Inżyniera z wyprzedzeniem nie mniejszym niż 28 dni o
zamierzonej dacie rozpoczęcia pracy przez każdego Podwykonawcę i o rozpoczęciu
takiej pracy na Terenie Budowy;
c)
każde podzlecenie będzie zawierało postanowienia upoważniające Zamawiającego do
wymagania, aby podzlecenie zostało scedowane na Zamawiającego na mocy klauzuli
4.5
[Cesje korzyści z podzlecenia] jeżeli lub kiedy zajdą okoliczności tam przewidziane,
lub w przypadku wypowiedzenia Kontraktu na mocy klauzuli 15.2
[Rozwiązanie
Kontraktu przez Zamawiającego].”
Postanowienie
§ 7 ust. 1 Wzoru Umowy ma treść następującą: „Wykonawca może
wykonać przedmiot umowy własnymi siłami lub przy udziale podwykonawców".
Postanowienia powyższe zawarte w dokumentacji przetargowej nie umożliwiają
powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy, jednak nie wykluczają możliwości
powierzenia podwykonawcom
„całego zakresu robót” (w odróżnieniu od całości zamówienia).
Podkreślić należy fakt, że przedmiot zamówienia w analizowanym postępowaniu obejmuje
roboty budowlane, których zakres został określony w pkt 3 Załącznika nr 4 do SIWZ (OPZ),
ale także inne czynności, które zostały wskazane przez Zamawiającego w pkt 6 OPZ. Z treści
oświadczenia wykonawcy PORR zawartego w formularzu ofertowym wynika jednoznacznie,
że zamiar powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia dotyczy „całego zakresu robót”,
a nie całego zamówienia oraz jednoznacznie wskazuje na udział podwykonawców w
wykonaniu zamówienia, a nie jednego podwykonawcy, który miałby zastąpić wykonawcę
PORR w realizacji przedmiotowego
zamówienia. Okoliczność, że wykonawca PORR nie
będzie brał udziału w realizacji zamówienia na skutek powierzenia „całego zakresu robót”
podwykonawcom
nie wynika w żaden sposób z treści oferty PORR oraz nie została wykazana
przez Odwołującego za pomocą jakichkolwiek środków dowodowych.
Z uwagi na powyższe, w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma podstaw do
przyjęcia, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp,
w szczególności art. 36a ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp lub treścią SIWZ, a zatem za bezpodstawne
należało uznać żądania odrzucenia oferty wykonawcy PORR S.A. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 i pkt 2 Pzp.
Izba nie stwierdziła w przedmiotowym postępowaniu naruszenia przez Zamawiającego
w ramach dokonanej oceny ofert naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie
p
ostępowania z niezachowaniem w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
………………………………
1. o
ddala odwołania,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołujących: A. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HYDROBUD” A. D.,
ul. Górna 3B, 78-111 Ustronie Morskie i Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa, i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości 40 000 zł
00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
odwołujących się, w tym:
A
wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcę: A. D. prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe
„HYDROBUD” A. D., ul. Górna 3B, 78-111 Ustronie Morskie (sygn. akt KIO
1794/18);
B
wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcę: Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa (sygn. akt KIO 1816/18).
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……….....……………
Sygn. akt:
KIO 1794/18
KIO 1816/18
Uzasadnienie
Zamawiający, Skarb Państwa-Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, prowadzi
postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego dla
zadania inwestycyjnego pod nazwą „Ochrona brzegów morskich w rejonie Półwyspu
Helskiego". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 marca 2018 r. pod nr 2018/S 058-127416.
W dniu 31 sierpnia 2018 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. Oferta
złożona przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert.
Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „Hydrobud" A. D. z siedzibą w
Ustroniu Morskim
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
KIO 1794/18
Wykonawca, A. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo -
Usługowe „Hydrobud" A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim wniósł odwołanie
wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”:
1)
art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego,
pomimo że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny;
2)
art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego oparte na
całkowicie dowolnym ustaleniu, że ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta złożona przez Odwołującego zawiera rażąco niską cenę
w stos
unku do przedmiotu zamówienia;
3)
art. 90 ust. 3 w związku z art. 7 Pzp, poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego
postępowania wyjaśniającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny i przedstawienie
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty niepełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, co
uniemożliwia prawidłową kontrolę jego decyzji;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez błędną ocenę wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego oraz załączonych dowodów, co skutkowało przyjęciem,
że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, w sytuacji gdy
prawidłowa ocena wyjaśnień wraz z załączonymi do nich dowodami prowadzi do wniosku,
że cena ofertowa Odwołującego została skalkulowana w sposób rzetelny i pokrywa wszelkie
koszty wykona
nia przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)
uznania
oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o czynności odrzucenia jego oferty, wskazując jako podstawę prawną odrzucenia oferty art.
89 ust. 4 Pzp
(zamiast prawidłowo - art. 89 pkt 1 ust. 4 Pzp) oraz jako przepis powiązany - art.
90 ust. 3 Pzp.
Zdaniem
Odwołującego, wbrew wymaganiom ustawy Zamawiający nie przeprowadził
rzetelnego postępowania wyjaśniającego w zakresie oceny oferty i wyjaśnień Odwołującego
czym
Zamawiający naruszył przepisy art. 90 ust. 2 w związku z art. 7 Pzp.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia z dnia 19 czerwca 2018 r. złożone w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 11 czerwca 2018 r. potwierdzają, że cena jaką zaoferował w niniejszym
postępowaniu nie może być potraktowana jako rażąco zaniżona.
Odwołujący podniósł, że nie został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie
większości z punktów, które stanowiły podstawę do uznania przez Zamawiającego,
że Odwołujący nie złożył wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, natomiast w zakresie
pu
nktów, odnośnie których został wezwany, Odwołujący udzielił wyjaśnień wyczerpujących
i pozostających w stopniu szczegółowości adekwatnym do otrzymanego wezwania (z dnia 11
czerwca 2018 r.).
Odwołujący wskazał, że udzielając wyjaśnień działał z podwyższoną starannością
wymaganą od przedsiębiorcy, odpowiadając na wszystkie poruszone przez Zamawiającego
w wezwaniu kwestie. Dowodem pośrednim na tę okoliczność jest fakt, iż po zadaniu przez
Zamawiającego dodatkowych pytań (w wezwaniu z dnia 27 czerwca 2018 roku) Odwołujący
w sposób równie szczegółowy ustosunkował się do wszystkich poruszonych kwestii.
Niejasności wywołane działaniem Zamawiającego, np. w postaci sformułowania treści
wezwania,
nie można interpretować na niekorzyść wykonawcy, a treść wezwania
Zamawiającego musi być wystarczająco jasna.
Ponadto, sam fakt
wezwania do złożenia wyjaśnień nie daje podstaw do uznania, czy
mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Wezwanie z dnia 11 czerwca 2018 r. zostało
skierowane do Odwołującego nie z powodu wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie, lecz
w związku ustawowym obowiązkiem wynikającym z art. 90 ust. 1a Pzp. Formalne przesłanki
wystąpienia przez Zamawiającego z żądaniem wyjaśnień w tym zakresie, rozumiane jako
ponad trzydziestoprocentowa różnica w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia
ustalonego przez Zamawiającego, nie mogą stanowić wystarczającej podstawy do takich
ustaleń.
Zamawiający, wzywając Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, skupił się na ściśle
określonych elementach realizacji. Wezwanie obejmowało określone aspekty przedmiotu
zamówienia (a nie jego całość), tym samym w oparciu o powyższe nie można było od samego
początku przyjąć, iż po ocenie poszczególnych elementów składowych (wybranych) można
będzie uznać, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Odwołujący wyjaśnił, że jest
doświadczonym wykonawcą obiektów hydrotechnicznych, służących ochronie brzegu
morskiego.
Podsumowując, Odwołujący podkreślił, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niska
i nie grozi nieprawidłowym wykonaniem zamówienia, jak również nie jest tak, że oferta
zawiera zaniżone koszty jej znaczących części, o czym świadczą przedłożone szczegółowe
wyjaśnienia i dowody. Wyżej wskazane okoliczności potwierdzają, że cena oferty jest
wynikiem kompleksowej i szczegółowej analizy przedmiotu zamówienia, optymalizacji
sposobu jego wykonania oraz sprzyjających warunków dostępnych wykonawcy, co czyni
niniejsze odwołanie zasadnym.
W dniu 13 września 2018 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie. Wskazał,
że w jego ocenie zarzuty odwołania są nieuzasadnione, a Zamawiający prawidłowo dokonał
oceny ofert.
W dniu 13 września 2018 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie. Wskazał,
że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, który nie obalił domniemania
rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie. Podkreślił, że krytycznie do wyjaśnień Odwołującego
odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO
1358/18.
W dniu 13 września 2018 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca PORR S.A., z siedzibą w Warszawie. Wskazał, że w jego
ocenie zarzuty
odwołania są bezzasadne, a Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert. Na
wezwanie Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2018 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia z dnia
19 czer
wca 2018 r., z których wynika, że wykonawca zastosował ceny nie występujące na
rynku, nie gwarantujące wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ. Ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień potwierdziła, że oferta
zawiera r
ażąco niską cenę. Brak było także podstaw do kolejnego wezwania wykonawcy do
złożenia dodatkowych wyjaśnień.
KIO 1816/18
Wykonawca Budimex S.A.,
z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec:
1)
czynności wyboru oferty PORR S.A. jako oferty najkorzystniejszej,
2)
zaniechania odrzucenia oferty PORR S.A.
z uwagi na niezgodność oferty z ustawą oraz
z treścią SIWZ.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp w zw. z art.
7 ust. 3 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR jako niezgodnej z ustawą, pomimo
złożenia przez tego wykonawcę oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia
w całości podwykonawcom;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR, w sytuacji gdy
nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie odnoszącym
się do powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom;
3.
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie p
ostępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty PORR.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zobowiązał
wykonawców do wskazania w Formularzu ofertowym części zamówienia, które zamierzają
powierzyć do wykonania podwykonawcy, co stanowiło wyraz respektowania wymogu
nałożonego art. 36b ust. 1 Pzp. Jednocześnie, Zamawiający nie zastrzegł obowiązku
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (vide: Rozdział III ust.
9 SIWZ).
Wykonawca PORR w Formularzu oferty w punkcie F „Podwykonawcy" złożył
oświadczenie o treści: „Podwykonawcom zamierzam powierzyć poniższe części zamówienia
(jeżeli jest wiadome, należy podać również dane proponowanych podwykonawców)
1)
Cały zakres robót. Dane podwykonawców nie są znane na etapie składania oferty.”
Zdaniem Odwołującego, powyższe oświadczenie stoi w sprzeczności z dyspozycją art.
36a ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca ma możliwość powierzenia podwykonawcom
wykonania
części zamówienia. Literalna treść ww. przepisu wskazuje, że podzlecenie
wykonania całości zamówienia jest prawnie niedopuszczalne. Za słownikiem języka polskiego
PWN można zauważyć, że „część" definiuje się jako jeden z elementów, na które dzieli się
jakaś całość, pewna ilość z całości; przedmiot stanowiący jakiś dający się samodzielnie
wyodrębnić element większej całości. W tym kontekście, należy zwrócić uwagę na odmienną
konstrukcję przepisu art. 36a ust. 1 Pzp i jego poprzednika w postaci art. 36 ust. 5 Pzp, który
traktował o możliwości powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom bez
doprecyzowania, czy chodzi o jego ca
łość, czy tylko oznaczoną część.
W
oparciu o literalne brzmienie przepisów, tak przedstawiciele doktryny, jak
i orzeczn
ictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzają, że niedopuszczalnym jest
powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom, przy czym dla wyprowadzenia
powyższego wniosku irrelewantne jest, czy zamawiający dokonał zastrzeżenia osobistego
wykonania zamówienia co do kluczowych jego części.
Zakaz powierzania realizacji całości zamówienia podwykonawcom wynika też
z wykładni celowościowej przepisów ustawy Pzp. Łączna interpretacja przepisów ustawy Pzp
prowadzi do jednoznacznych wniosków, iż zamówienie winno być realizowane przez podmiot
należycie zweryfikowany, dający rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, o czym
najdobitniej świadczy treść art. 7 ust. 3 Pzp. Zaaprobowanie podzlecenia realizacji całości
zamówienia prowadziłoby bowiem do obejścia omawianych przepisów i wypaczenia ich celu,
ponieważ zamówienie realizowane byłoby de facto przez podmiot, którego kompetencje
i rzetelność w żaden sposób nie zostały zweryfikowane w toku procedury przetargowej.
Możliwą konsekwencją takiej interpretacji przepisów dotyczących podwykonawstwa byłoby
również funkcjonowanie na rynku podmiotów, których wyłączną rolą byłoby wygrywanie
pr
zetargów, nie zaś realizacja zakontraktowanych z zamawiającym zamówień (vide: wyrok
KIO z dnia 11 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1075/14).
Powyższa analiza celowościowa omawianych przepisów jest o tyle istotna,
iż wykonawca PORR wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu samodzielnie,
w oparciu o własny potencjał (vide: dokument JEDZ, Część II, Sekcja C).
Innymi słowy, Zamawiający podejmował decyzję o udzieleniu zamówienia temu
wykonawcy w oparciu o jego kwalifikacje i doświadczenie, które następnie powinny być
wykorzystane w toku re
alizacji zamówienia. Deklaracja PORR o podzleceniu całości robót
podwykonawcom powoduje
, że realizacja zamówienia powierzona zostanie de facto
podmiotom w żaden sposób nie zweryfikowanym, stanowiąc tym samym wyraz obejścia
przepisów ustawowych.
Niezależnie od powyższych rozważań, w przedmiotowym postępowaniu zakaz
powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcom wynikał wprost z treści SIWZ.
Zgodnie bowiem z treścią SIWZ oraz załączonym do niej wzorem umowy, stanowiącym jej
integralną część, roboty będące przedmiotem zamówienia będą wykonywane zgodnie
z Warunkami Kontraktowymi dla Budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych
przez Zamawiającego (FIDIC 1999, 4-te wydanie angielsko-polskie 2008). W kwestii
podwykonawców oraz możliwego zakresu podzlecenia robót powołany FIDIC zawiera
postanowienia Klauzuli 4.4. zgodnie z którą:
„Wykonawca będzie odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy,
jego przedstawicieli lub pracowników tak, jakby to były działania lub uchybienia Wykonawcy.
O ile w Warunkach Szczególnych nie ustalono inaczej, to:
(a)
nie będzie się wymagało od Wykonawcy uzyskania zgody na dostawców Mate-
riałów, ani na podzlecenie, dla którego Podwykonawca jest wymieniony w Kontrakcie,
dla innych proponowanych Podwykonawców będzie wymagana uprzednia zgoda
Inżyniera;
(b)
Wykonawca powiadomi Inżyniera z wyprzedzeniem nie mniejszym niż 28 dni o
zamierzonej dacie rozpoczęcia pracy przez każdego Podwykonawcę i o rozpoczęciu
takiej pracy na Terenie Budowy;
(c)
każde podzlecenie będzie zawierało postanowienia upoważniające Zamawia-
jącego do wymagania, aby podzlecenie zostało scedowane na Zamawiającego na
mocy klauzuli 4.5
[Cesje korzyści z podzlecenia] jeżeli lub kiedy zajdą okoliczności tam
przewidziane, lub w przypadku wypowiedzenia Kontraktu na mocy klauzuli 15.2
[Rozwiązanie Kontraktu przez Zamawiającego].
W Warunkach Szczególnych Kontraktu, będących załącznikiem do umowy
Zamawiający nie dokonał modyfikacji ww. klauzuli, pozostawiając jako wiążące ww. zapisy,
wykluczające możliwość powierzenia całości robót podwykonawcom. W Warunkach
Szczególnych Kontraktu wskazano, że „postanowienia klauzul niezmienionych w Warunkach
Szczególnych będą obowiązywać w formie podanej w Warunkach Ogólnych".
Zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia przez podwykonawców pośrednio
wynika też z § 7 ust. 1 i kolejnych Wzoru Umowy, gdzie wskazano, iż „Wykonawca może
wykonać przedmiot umowy własnymi siłami lub przy udziale podwykonawców", co oznacza,
że o ile bezsprzecznie dopuszczalny jest udział podwykonawców w realizacji zamówienia, to
udział ten nie może doprowadzić do braku realizacji po stronie wykonawcy, a taki skutek
odniosłoby powierzenie podwykonawcom całego zakresu robót.
Wobec powyższych okoliczności, oferta PORR pozostaje w sprzeczności
z postanowieniami SIWZ oraz przepisami ustawy Pzp. Deklaracja wykonawcy PORR,
jednoznaczna w swej treści, nie respektuje bowiem postanowień ustawy oraz wytycznych
SIWZ.
W dniu 13 września 2018 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wniósł o
uwzględnienie odwołania.
W dniu 13 września 2018 r. wykonawca PORR S.A., z siedzibą w Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie
odwołania. Podniósł, że zarzuty Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w treści oferty
Przystępującego. Zdaniem Przystępującego, twierdzenia Odwołującego stanowią
jednostronną interpretację postanowień SIWZ, a także pomijają prezentowaną w orzecznictwie
oraz piśmiennictwie odmienną od przedstawionej w odwołaniu interpretację przepisów prawa
Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy: Budimex S.A., Strabag sp. z o.o. i PORR S.A.
skutecznie przystąpili do
niniejszego
postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
KIO 1794/18
Zarzuty przedstawione w odwołaniu nie potwierdziły się. Decyzja Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp jest prawidłowa i nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Pismo Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2018 r. przedstawiające informację o
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, faktycznie zawiera omyłkę pisarską –
Zamawiający wskazał jako podstawę prawną przepis art. 89 ust. 4 Pzp w części „Uzasadnienie
prawne”, ewidentnie na skutek omyłki – zamiast art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, co jednak nie miało
żadnego wpływu na możliwość skutecznego wniesienia odwołania przez Odwołującego wobec
danej
czynności Zamawiającego. Treść odwołania wprost potwierdza, że Odwołujący
prawidłowo zrozumiał podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Należy przy tym zauważyć,
że na wstępie „Uzasadnienia faktycznego” w tym samym piśmie Zamawiający podał ponownie
przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 jako podstawę odrzucenia oferty. Wskazana omyłka nie miała i nie
może mieć zatem jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania, w rozumieniu art. 192 ust.
2 Pzp.
Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę z najniższą
ceną spośród czterech złożonych ofert. Cena oferty Odwołującego stanowi 49,94% wartości
zamówienia oraz 65,02% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, co wyczerpuje
przesłanki zastosowania procedury wyjaśnień, o której mowa w art. 90 ust. 1a Pzp.
W wyniku stwierdzeni
a przez Zamawiającego, że cena oferty Odwołującego jest niższa
o ponad 30% od wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen złożonych ofert,
Odwołujący został w dniu 11 czerwca 2018 r. wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust.
1a Pzp.
W wezwaniu Zamawiający powołał się na ten przepis, przytaczając jego treść, a także
sformułował szczegółowe zagadnienia istotne z punktu widzenia prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia, które powinny zostać wyjaśnione przez wykonawcę w oparciu o
dowody, w tym oferty lub
inne dokumenty potwierdzające w szczególności wysokość
ponoszonych przez wykonawcę kosztów.
Pismem z dnia 19 czerwca 2018 r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, które w ocenie
Zamawiającego były niepełne i niewystarczające. W celu doprecyzowania i uściślenia
złożonych wyjaśnień Zamawiający pismem z dnia 27 czerwca 2018 r. ponownie zwrócił się
z wezwanie
m do Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
C
zynność wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2018 r. została
zaskarżona w postępowaniu odwoławczym przez wykonawcę PORR S.A. Wniesione
odwołanie zostało w powyższym zakresie uwzględnione przez Izbę – wyrokiem z dnia 6
sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1358/18. W ramach tego
rozstrzygnięcia Izba
dokonała oceny złożonych przez Hydrobud wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2018 r., wskazując,
że wyjaśnienia te „mają charakter bardzo ogólny, pozbawiony konkretnych danych i wyliczeń,
które indywidualizowałyby sytuację Hydrobud. Jedynymi konkretami są ceny jednostkowe
usunięcia i wbicia pala, lista posiadanego sprzętu i numery uprawnień zawodowych części
personelu przewidzianego do wykonania zamówienia”.
Zdaniem KIO,
na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego „brak jest
jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że cena oferty Hydrobud wynika z możliwości
dostępnych wyłącznie temu wykonawcy”. KIO w ww. wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 r. (KIO
1358/18) podkreśliła, że „w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe,
niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miara
należytej staranności oczekiwanej od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
zakłada, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności,
które uzasadniają wysokość ceny oferty. Ponowne wezwanie Wykonawcy do
uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji
gdy Wykonaw
ca nie podał informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do
obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców”. KIO wskazała, że „taka sytuacja zaistniała w badanym postępowaniu, gdyż
Hydrobud wezwany w s
posób szczegółowy i konkretny przez zamawiającego podał jedynie
ogólne stwierdzenia, niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami żądanymi przez
zamawiaj
ącego, wskazującymi na sposób obliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia tego rodzaju
mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą
stanowić wyjaśnień samych w sobie. Pismo z 19 czerwca 2018 r. nie zawiera żadnych
konkretnych informacji na temat zastosowanej przez Hydrobud wyceny oferty i poziomu
zastosowanych przez niego cen jednostkowych za
poszczególne elementy realizacji
przedmiotu zamówienia, jak choćby kosztów robocizny czy materiałów. Złożenie wyjaśnień,
o których mowa w art. 90 Pzp nie odnosi się jedynie do przedstawienia zamawiającemu pisma
zatytułowanego „Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia merytorycznych informacji
w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez zamawiającego oceny poziomu
i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych
i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie Wykonawcy. Pismo Hydrobud
w widoczny sposób takich informacji nie zawiera, zatem pomimo tego, że zostało ono złożone
w odpowiedzi na Wezwanie zamawiaj
ącego do złożenia wyjaśnień, nie stanowi wyjaśnień
w rozumieniu ar
t. 90 ust. 3 Pzp w żadnym zaś razie złożonego pisma nie można uznać za
złożenie wyjaśnień co do poziomu ceny ze względu na brak w nim jakiejkolwiek kalkulacji,
nawet w najbardziej ograniczonym
zakresie, czy też wskazania, w jaki sposób wskazane
okoliczności wpłynęły na cenę oferty”.
W oparciu o powyższą analizę i ocenę wyjaśnień dokonaną przez Izbę, w wyroku
z dnia 6 sierpnia 2018 r. (KIO 1358/18) KIO
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
m.in. unieważnienie czynności powtórnego wezwania Odwołującego do wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na cenę – z dnia 27 czerwca 2018 r. Izba stwierdziła wprost, że
„trafność tej oceny potwierdza treść drugiego wezwania zamawiającego dokonanego pismem
z 27 czerwca 2018 r., gdzie stwierdzono, że nie przedstawiono istotnych części składowych
kosztów, zaś w treść udzielonych przez Hydrobud wyjaśnień jest niepełna, niewystarczająca i
występują w niej nieścisłości. Tego rodzaju stwierdzenia w myśli poglądu wyrażanego w
orzecznictwie Izby stanowią uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy. który nie złożył
rzetelnych wyjaśnień. W konsekwencji nie mogą stanowić uzasadnienia dla kierowania
ponownego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 do wykonawcy, który zlekceważył pierwsze
wezwanie. Izba stwierdziła, iż w ustalonym stanie rzeczy nie spełnione pozostały przesłanki,
które mogłyby skutkować ponownym wezwaniem do złożenia wyjaśnień przez Hydrobud”.
W konsekwencji powyższego rozstrzygnięcia, Zamawiający przy ocenie oferty
Odwołującego z dnia 31 sierpnia 2018 r. był zobowiązany do uwzględnienia dokonanej przez
Izbę oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego pismem z dnia 19 czerwca 2018 r.
Stosownie do orzeczenia Izby, czynność dodatkowego wezwania do złożenia wyjaśnień
podlegała unieważnieniu, a zatem złożone przez Odwołującego ponowne wyjaśnienia nie
mogły być oceniane przez Zamawiającego w ramach końcowej oceny oferty. Ocena wyjaśnień
dokonana przez Izbę w wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 r. stała się dla Zamawiającego wiążąca.
Podkreślić przy tym należy, że Odwołujący nie wniósł na powyższe orzeczenie KIO skargi do
sądu okręgowego.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, należało uznać, że zarzuty zawarte w pkt
2-
4 odwołania, dotyczące naruszenia:
-
art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oparte na całkowicie
dowolnym ustaleniu, że ocena jego wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
- art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp, poprzez nieprzeprowadzenie rzetelneg
o postępowania
wyjaśniającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny i przedstawienie przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty niepełnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego podstaw, co uniemożliwia prawidłową kontrolę jego decyzji;
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez błędną ocenę wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego oraz załączonych dowodów, co skutkowało przyjęciem, że
Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
podlegały oddaleniu w niniejszym postępowaniu z uwagi na fakt, że okoliczności dotyczące
oceny prawidłowości wezwania z dnia 11 czerwca 2018 r., oceny wyjaśnień z dnia 19 czerwca
2018 r. i czynności wezwania z dnia 27 czerwca 2018 r. nie mogły stanowić ponownie
przedmiotu badania
i rozpoznania przez Izbę w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
C
zynności Zamawiającego (prawidłowość postępowania wyjaśniającego oraz ocena
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniu 19 czerwca 2018 r.) były przedmiotem
roz
strzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą w ramach postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1358/18
, w którym Izba nie stwierdziła podstaw do dalszego postępowania
wyjaśniającego w zakresie ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Przepis art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, gdy wykonawca wezwany do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie złożył wyjaśnień albo złożone
wyjaśnienia potwierdzają rażąco niski charakter ceny oferty. Złożenie wyjaśnień
niedostatecznych, zbyt ogólnych, nieadekwatnych do wezwania zamawiającego jest
równoważne do sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień. Taka sytuacja miała
miejsce w niniejszym przypadku
w odniesieniu do oferty Odwołującego, co znalazło
jednoznaczne potwierdzenie w
treści ww. wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2018 r. (KIO 1358/18).
Izba nie podzieliła opinii Odwołującego, że w wezwaniu z dnia 11 czerwca 2018 r.
Zamawiający nie sformułował pytań zawartych w unieważnionym wezwaniu z dnia 27 czerwca
2018 r., a tym samym
pierwsze wezwanie było nieprawidłowe i nie może wywoływać
negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Jak wynika bowiem
z treści wezwania
z dnia 11 czerwca 2018
r. Zamawiający przedstawił jasno w wezwaniu zakres wymaganych
wyjaśnień, zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 1a Pzp oraz dodatkowo przedstawił szczegółowe
pytania
, na które w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 19 czerwca 2018 r. nie otrzymał
pełnych i wyczerpujących odpowiedzi. Wobec unieważnienia czynności wezwania do
wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2018 r. na mocy wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2018 r. (KIO
1358/18)
kwestie dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, które nie zostały dostatecznie
wyjaśnione przez Odwołującego w piśmie z 19 sierpnia 2018 r. stanowiły zatem podstawę do
uznania, że Odwołujący tych kwestii nie wyjaśnił, a w konsekwencji - że oferta złożona przez
Odwołującego podlega odrzuceniu.
Powyższe okoliczności zostały następnie przywołane w uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 31 sierpnia 2018 r. Podkreślić należy w szczególności,
że odrzucenie oferty Odwołującego nie nastąpiło z powodu braku udzielenia wyjaśnień w
przedmiocie, co
do którego Odwołujący nie został wezwany, lecz z uwagi na niezłożenie
szczegółowych, pełnych i przekonujących wyjaśnień - w odpowiedzi na pierwsze wezwanie,
tj. wezwanie z dnia 11 czerwca 2018 r.
Obowiązek złożenia szczegółowych, rzetelnych i
pełnych wyjaśnień, popartych dowodami, spoczywa bowiem na wykonawcy w każdym
przypadku, gdy Zamawiający wszczyna procedurę z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp. W takim przypadku,
to
na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania i przekonania Zamawiającego o rzetelności ceny
oferty, a zatem wykonawca
musi dołożyć wszelkich starań, aby wyczerpująco przedstawić
swoje
wyjaśnienia.
W niniejszej sprawie kwestia prawidłowości sformułowania wezwania z dnia 11
czerwca 2018 r. nie budzi
ła żadnych wątpliwości Izby, zarówno w postepowaniu o sygn. akt
KIO 1358/18, jak i w niniejszym. Wezwanie to nie zawiera
ło niejasności, treść wezwania była
wystarczająco zrozumiała i przejrzysta. Ponadto, czynność samego wezwania do wyjaśnień
nie była kwestionowana przez Odwołującego w stosownym terminie w odrębnym
postępowaniu odwoławczym.
Sam Odwołujący wskazał natomiast w odwołaniu, że pismem z
dnia 11 czerwca 2018 r. Zamawiający „wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny”, co oznacza, że należało przedstawić szczegółowe kalkulacje
kosztów koniecznych do poniesienia przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, należało stwierdzić, że w pełni uzasadniona
była negatywna ocena wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2018 r. dokonana przez Zamawiającego
z zastosowaniem dyrektyw wy
nikających z art. 90 ust. 2 Pzp oraz z wyroku KIO z dnia 6
sierpnia 2018 r. W konsekwencji
zasadna była decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art.
90 ust. 3 Pzp.
KIO 1816/18
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty PORR jako niezgodnej z ustawą oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR,
która nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub art. 7 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu (pkt II.2.4 Opis zamówienia), Przedmiotem
zamówienia jest wykonanie ochrony brzegów morskich w rejonie Półwyspu Helskiego
polegającej na usunięciu istniejących drewnianych ostróg oraz budowie nowego sytemu ostróg
na odcinku brzegu morskiego kmH 0,0÷12,3 Półwyspu Helskiego. Teren, na którym
realizowane będą roboty budowlane będące przedmiotem niniejszego zamówienia jest ogólnie
dostępny, w związku z czym, wykonawca ma możliwość dokonania oględzin tego terenu,
przed złożeniem oferty. Roboty będą realizowane według warunków kontraktowych FIDIC na
budowę dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez zamawiającego.
Zamawiający wskazał w ogłoszeniu, że nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez
wy
konawcę kluczowych części zamówienia. Zamawiający powtórzył to oświadczenie w pkt
III.9.
Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu główny kod CPV 45243300 Roboty
budowlane w zakresie opaski brzegowej oraz dodatkowy kod CPV 71322000 U
sługi inżynierii
pr
ojektowej w zakresie inżynierii wodnej i lądowej. W SIWZ (pkt III.6) zostały wskazane kody
CPV 45243000-
2 Roboty budowlane w zakresie ochrony przybrzeżnej, 45111300-1 Roboty
rozbiórkowe, 71322000-1 Usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załączniku nr 4 do SIWZ.
Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców w ofercie wypełnionego
Formularza ofertow
ego, w którym w pkt F należało złożyć oświadczenie co do części
zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy, stosownie
do art. 36b ust. 1 Pzp.
Wykonawca PORR w Formularzu oferty w punkcie F „Podwykonawcy" złożył
oświadczenie o treści: „Podwykonawcom zamierzam powierzyć poniższe części zamówienia
(jeżeli jest wiadome, należy podać również dane proponowanych podwykonawców):
1)
Całyzakres robót. Dane podwykonawców nie są znane na etapie składania oferty.”
W ocenie Izby, w ustalonym stanie faktycznym, powyższe oświadczenie nie jest
sprzeczne z art. 36a ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym wykonawca może powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z ust. 2 pkt 1 tego artykułu, zamawiający może
zastrzec
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia
na roboty budowlane lub usługi.
Słuszne jest stanowisko Odwołującego, że przez „cześć zamówienia” należy rozumieć
element zamówienia jako całości możliwy do wyodrębnienia w ramach przedmiotu
zamówienia. Niesporny był także fakt, że zgodnie z art. 36a ust. 1 Pzp, wykonawca może
powierzyć wykonanie kilku części zamówienia kilku podwykonawcom. Przepis powyższy nie
określa w jakim zakresie, tj. w ilu procentach, zamówienie może być powierzone do wykonania
podwykonawcom.
Należy przyjąć zatem, że ograniczenie tego zakresu wynika z treści ustępu
2 tego artykułu, który wskazuje, że zamawiający może określić część (kluczową) zamówienia,
której wykonanie nie może być powierzone podwykonawcom, gdyż wymaga osobistego jej
wykonania przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy zamawiający takiego ograniczenia nie
wprowadzi, to nie można przyjąć, że możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji części
zamówienia została ograniczona. Jednocześnie z treści przepisu art. 36a ust. 1 Pzp wynika
jednoznacznie, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości
zamówienia. Z pewnością część zamówienia, to nie całość i w świetle literalnego brzmienia
ustawy Pzp oraz dyrektyw nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji
podwykonawcom. O
kreślenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia – czy
zlecenie podwykonawcom np. 80% prac będzie zleceniem części, a 99% prac to już całość,
n
ależy rozpatrywać w konkretnym przypadku, przez pryzmat konkretnego przedmiotu danego
zamówienia publicznego.
Zatem przepis art. 36a ust. 1 Pzp
nie pozwala na zastąpienie wykonawcy, który
potwierdza spełnianie warunków udziału w danym postępowaniu - podwykonawcą, któremu
zostanie powierzona realizacja całości zamówienia. Celowościowa wykładnia przepisów
u
stawy Pzp prowadzi jednoznacznie do wniosku, że zamówienie powinno być zrealizowane
przez podmiot należycie zweryfikowany, dający rękojmię prawidłowego wykonania
zamówienia. Zatem, tylko powierzenie wykonania całości zamówienia jednemu
podwykonawcy w 100%
należy uznać za sprzeczne z ustawą, a czynność taka byłaby
nieważna w świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy. Biorąc
także pod uwagę wykładnię językową przepisu art. 36a ust. 1 Pzp oraz art. 36b ust. 1 Pzp,
należy przyjąć, że ustawodawca dopuścił możliwość powierzenia jednemu podwykonawcy
jedynie pewnego
fragmentu zamówienia. Wykładnia ta jest także spójna z brzmieniem definicji
umowy o podwykonawstwo w art. 2 pkt 2b Pzp
, zgodnie z którą jest to umowa której
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia. Za
niedopuszczalne
zatem należy uznać ustanowienie 100% podwykonawstwa jednego
podmiotu dla zamówienia publicznego, a o które ubiega się dany wykonawca.
Powierzenie natomiast wykonania części zamówienia podwykonawcom, nawet
w przeważającym zakresie, wówczas, gdy jest możliwe wyodrębnienie poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia, jako części, nie jest sprzeczne z art. 7 ust. 3 Pzp, który
wymaga, aby zamówienie było udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. W takiej bowiem sytuacji wykonawca nadal jest podmiot
em, który
zawiera umowę i jest odpowiedzialny za działania podwykonawców, jak za swoje własne.
Zgodnie z art. 36ba ust. 4 Pzp, p
owierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom
nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia, co
znajduje wyraz w przedmiotowym postępowaniu w § 7 ust. 10 wzoru umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowego
postępowania, w którym przedmiot zamówienia składa się w zasadniczej części z robót
budowlany
ch, których rozdzielenie na fragmenty jest możliwe, czemu Zamawiający dał wyraz
w Opisie przedmiotu zamówienia w pkt 3 (Zakres robót) Załącznika nr 4 do SIWZ, jest możliwe
powierzenie podwykonawcom całego zakresu tych robót, co jednocześnie nie stanowi
pow
ierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmuje
bowiem, oprócz robót budowlanych, szerszy zakres prac, opisany w pkt 6 OPZ, który będzie
zrealizowany przez wykonawcę.
Dla porównania jedynie należy wskazać, że Odwołujący w Formularzu oferty w pkt F
(Podwykonawcy) wskazał jako części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawco
„Wszystkie roboty z wyłączeniem części robót kafarowych oraz koordynacji i kierowania
robotami w ramach generalnego wykonawstwa.” Oświadczenie powyższe nie odbiega
w sposób znaczący od treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę PORR,
w szczególności co do zakresu robót, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom,
a już z pewnością nie w stopniu, który przesądzałby o uznaniu, że PORR zaoferował realizację
zamówienia w całości przez podwykonawców. Wyłączenie „części robót kafarowych” w świetle
tego sformułowania, może stanowić bowiem niewielki, a nawet jedynie „symboliczny” zakres
robót, wobec braku sprecyzowania przez Odwołującego, jakiego faktycznie procentu robót
kafarowych dotyczy to wyłączenie.
Izba nie stwierdziła również, że oferta PORR S.A. w przedmiotowym postępowaniu jest
sprzeczna z treścią SIWZ, która zawiera zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia
podwykonawcom
, w szczególności z klauzulą 4.4 Warunków Kontraktowych dla Budowy dla
robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego (FIDIC 1999, 4-te
wydanie angielsko-polskie 2008) oraz
§ 7 ust. 1 i kolejnych wzoru umowy.
Klauzula 4.4.
wskazuje, że:
„Wykonawca będzie odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy,
jego przedstawicieli lub pracowników tak, jakby to były działania lub uchybienia Wykonawcy.
O ile w Warunkach Szczególnych nie ustalono inaczej, to:
a)
nie będzie się wymagało od Wykonawcy uzyskania zgody na dostawców Materiałów,
ani na podzlecenie, dla którego Podwykonawca jest wymieniony w Kontrakcie, dla
innych proponowanych Podwykonawców będzie wymagana uprzednia zgoda
Inżyniera;
b)
Wykonawca powiadomi Inżyniera z wyprzedzeniem nie mniejszym niż 28 dni o
zamierzonej dacie rozpoczęcia pracy przez każdego Podwykonawcę i o rozpoczęciu
takiej pracy na Terenie Budowy;
c)
każde podzlecenie będzie zawierało postanowienia upoważniające Zamawiającego do
wymagania, aby podzlecenie zostało scedowane na Zamawiającego na mocy klauzuli
4.5
[Cesje korzyści z podzlecenia] jeżeli lub kiedy zajdą okoliczności tam przewidziane,
lub w przypadku wypowiedzenia Kontraktu na mocy klauzuli 15.2
[Rozwiązanie
Kontraktu przez Zamawiającego].”
Postanowienie
§ 7 ust. 1 Wzoru Umowy ma treść następującą: „Wykonawca może
wykonać przedmiot umowy własnymi siłami lub przy udziale podwykonawców".
Postanowienia powyższe zawarte w dokumentacji przetargowej nie umożliwiają
powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy, jednak nie wykluczają możliwości
powierzenia podwykonawcom
„całego zakresu robót” (w odróżnieniu od całości zamówienia).
Podkreślić należy fakt, że przedmiot zamówienia w analizowanym postępowaniu obejmuje
roboty budowlane, których zakres został określony w pkt 3 Załącznika nr 4 do SIWZ (OPZ),
ale także inne czynności, które zostały wskazane przez Zamawiającego w pkt 6 OPZ. Z treści
oświadczenia wykonawcy PORR zawartego w formularzu ofertowym wynika jednoznacznie,
że zamiar powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia dotyczy „całego zakresu robót”,
a nie całego zamówienia oraz jednoznacznie wskazuje na udział podwykonawców w
wykonaniu zamówienia, a nie jednego podwykonawcy, który miałby zastąpić wykonawcę
PORR w realizacji przedmiotowego
zamówienia. Okoliczność, że wykonawca PORR nie
będzie brał udziału w realizacji zamówienia na skutek powierzenia „całego zakresu robót”
podwykonawcom
nie wynika w żaden sposób z treści oferty PORR oraz nie została wykazana
przez Odwołującego za pomocą jakichkolwiek środków dowodowych.
Z uwagi na powyższe, w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma podstaw do
przyjęcia, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp,
w szczególności art. 36a ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp lub treścią SIWZ, a zatem za bezpodstawne
należało uznać żądania odrzucenia oferty wykonawcy PORR S.A. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 i pkt 2 Pzp.
Izba nie stwierdziła w przedmiotowym postępowaniu naruszenia przez Zamawiającego
w ramach dokonanej oceny ofert naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie
p
ostępowania z niezachowaniem w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
